miércoles, 27 de marzo de 2013
Debido proceso y prisión preventiva: Una lectura constitucional del encierro procesal.
por Jorge I. González Ferreyra Solá
I. MODELOS PROCESALES PENALES y SISTEMA CONSTITUCIONAL.
La clásica distinción analítica de la ciencia procesal que divide a los sistemas procesales penales en acusatorios e inquisitivos -según el diverso tratamiento que se dispense al Imputado, en sus derechos, facultades y deberes, y el andamiento práctico y dinámico que se asigne a los poderes de Acción, Defensa y Jurisdicción, y a los principios de Inocencia, Legalidad y Libertad- admite modernamente una reclasificación tipológica de carácter binario que permite hablar de la existencia de dos modelos de Proceso Penal antagónicos y diametralmente opuestos entre sí: a) el modelo del Debido Proceso (o due process model -identificable, en términos generales, con el procedimiento de tipo acusatorio-); y b) el modelo del Control Social del Delito (o crime control model -comparable, grosso modo, con el procedimiento de tipo inquisitorio-).
La clásica distinción analítica de la ciencia procesal que divide a los sistemas procesales penales en acusatorios e inquisitivos -según el diverso tratamiento que se dispense al Imputado, en sus derechos, facultades y deberes, y el andamiento práctico y dinámico que se asigne a los poderes de Acción, Defensa y Jurisdicción, y a los principios de Inocencia, Legalidad y Libertad- admite modernamente una reclasificación tipológica de carácter binario que permite hablar de la existencia de dos modelos de Proceso Penal antagónicos y diametralmente opuestos entre sí: a) el modelo del Debido Proceso (o due process model -identificable, en términos generales, con el procedimiento de tipo acusatorio-); y b) el modelo del Control Social del Delito (o crime control model -comparable, grosso modo, con el procedimiento de tipo inquisitorio-).
La nota primordial que diferencia a ambos modelos procesales -ampliamente admitidos en los estamentos académicos de EUA y Europa- está dada por los alcances que se le reconoce en cada uno de ellos a la Política Criminal del Estado, esto es, a la lucha contra el delito, tanto en su conceptuación teórica cuanto en su implementación práctica. Así, mientras el modelo del Debido Proceso maneja un concepto político-criminal limitado o restringido (pues postula la vigencia insoslayable de principios y garantías fundamentales) y separa tajantemente Política Criminal, Derecho Penal (Sustancial o Sustantivo) y Derecho Procesal Penal (Penal Formal o Adjetivo) -manteniendo incontaminado a este último de proyecciones persecutorias eficientistas de corte punitivo-sustancialista-, el modelo del Control Social, como su nombre lo indica, auspicia una concepción político-criminal amplia, ilimitada e irrestricta, con el objeto de mejor “controlar la delictuosidad social”, meta a cuyo servicio coloca al Derecho Penal, al Derecho Procesal Penal y a su instrumento de concreción: el Proceso.
En consecuencia, el modelo del Debido Proceso concibe al Proceso y a sus instituciones inherentes desde un punto de vista estrictamente “procesalista” (adjetivo, formal o realizador del Derecho Penal) y “garantista” (con preeminencia de las garantías constitucionales y respeto absoluto del Estado de Inocencia que ostenta todo Imputado), desvinculado de toda finalidad directa e intrínsecamente sancionatoria o anticipatoria de pena. En cambio, el modelo del Control Social del Delito atribuye al Proceso y a su instrumentación operativa una función político-criminal de prevención y sanción anticipada del delito y una considerable significación simbólico-ejemplarizante, de modo que el proceso mismo es entendido (aún antes del veredicto de culpabilidad) como un instrumento de condena y castigo; de allí que las cargas y restricciones impuestas al Imputado sean considerablemente mayores y que su declamada Inocencia “valga menos”.
Ahora bien, estas dos maneras de concebir y diseñar el Proceso Penal requieren de la pertinente correspondencia y justificación político-constitucional, y tienen especial repercusión en dos ámbitos íntimamente relacionados: a) el Principio de Inocencia (y la dinámica de la Prueba), y b) el instituto de la Prisión Preventiva.
Pero antes de avanzar en el desarrollo del tópico insinuado intentaremos esbozar, por vía de confrontación comparativa y con fines didácticos, una caracterización general de ambos modelos de procedimiento penal:
- Inquisitivo Control Social (CS) Primacía del Estado Culpabilidad Aparente
- Acusatorio Debido Proceso (DP) Primacía del Individuo Culpabilidad Acreditada
a) En CS prevalece la condición de “sospechoso” del sujeto inquirido por sobre su Estado de Inocencia; en DP la Inocencia prima siempre por encima de la sospecha;
b) En CS la regla es el encierro procesal (proceso con preso); en DP rigen el principio de libertad y la presunción de no peligrosidad como corolarios del Principio de Inocencia (proceso sin preso), admitiéndose excepcionalmente la prisión procesal;
c) En CS el Proceso es utilizado como “pena o castigo”; en DP como “puente ineludible -entre el delito y la pena- y medio de tutela, protección y garantía”;
d) En CS el Proceso se convierte en proyección sustancialista del derecho penal material, asumiendo una función aflictiva, estigmatizante y anticipatoria de la pena; en DP no es más que medio o instrumento de análisis, verificación y refutación de la tesis acusadora;
e) En CS rige una Presunción de Culpabilidad que resulta compatible con la idea de Defensa Social que inspira a todo el sistema y se coloca en cabeza del imputado la carga de tener que “probar su inocencia”; en DP se Presume la Inocencia y se libera o exime al indagado de toda carga al respecto, reconociéndosele, sin embargo, la “facultad de probar su inocencia”, si así lo desea;
f) Mientras en CS predomina una concepción autoritaria y verticalista del proceso, en la que se potencian y magnifican los poderes de Acción y Jurisdicción (de esencial titularidad estatal -Ministerio Público y Poder Judicial-) en desmedro del poder de Defensa; en DP impera una idea liberal, garantista y horizontal del proceso, en cuyo seno las predichas fuerzas de realización penal interactúan separadamente y en perfecto equilibrio;
g) En CS el Proceso cumple respecto de la Acusación un rol acogedor, complaciente, sustentador, avalador y confirmador de la hipótesis en ella sostenida; en DP la dinámica procesal asume un cariz contradictor, verificador y altamente cuestionador de la Acusación;
h) En CS rige un concepto estático de Acusación, siendo el Imputado quien debe construir su inocencia (no presumida) acelerando y dinamizando su Defensa; en DP, por el contrario, debe la Acusación ser dinámica, pudiendo la Defensa, por definición, ser pasiva y estática (derecho al silencio y al comportamiento procesal inactivo y meramente expectante);
i) En CS el Imputado es objeto de derechos y sujeto de deberes; en DP es Sujeto de Derechos y Deberes;
j) En CS se privilegian los principios de eficiencia, celeridad, concentración, economía procesal y máxima sanabilidad de vicios procesales, otorgándose prevalencia a la regla de estabilidad del acto procesal-; en DP los de oralidad, publicidad, inmediación, defensa, contradicción, igualdad de armas y mínima sancionabilidad de actos procesales -en función de la trascendencia anulatoria del defecto formal y su relación con las garantías constitucionales del Debido Proceso y la Defensa en Juicio-;
e) En CS rige una Presunción de Culpabilidad que resulta compatible con la idea de Defensa Social que inspira a todo el sistema y se coloca en cabeza del imputado la carga de tener que “probar su inocencia”; en DP se Presume la Inocencia y se libera o exime al indagado de toda carga al respecto, reconociéndosele, sin embargo, la “facultad de probar su inocencia”, si así lo desea;
f) Mientras en CS predomina una concepción autoritaria y verticalista del proceso, en la que se potencian y magnifican los poderes de Acción y Jurisdicción (de esencial titularidad estatal -Ministerio Público y Poder Judicial-) en desmedro del poder de Defensa; en DP impera una idea liberal, garantista y horizontal del proceso, en cuyo seno las predichas fuerzas de realización penal interactúan separadamente y en perfecto equilibrio;
g) En CS el Proceso cumple respecto de la Acusación un rol acogedor, complaciente, sustentador, avalador y confirmador de la hipótesis en ella sostenida; en DP la dinámica procesal asume un cariz contradictor, verificador y altamente cuestionador de la Acusación;
h) En CS rige un concepto estático de Acusación, siendo el Imputado quien debe construir su inocencia (no presumida) acelerando y dinamizando su Defensa; en DP, por el contrario, debe la Acusación ser dinámica, pudiendo la Defensa, por definición, ser pasiva y estática (derecho al silencio y al comportamiento procesal inactivo y meramente expectante);
i) En CS el Imputado es objeto de derechos y sujeto de deberes; en DP es Sujeto de Derechos y Deberes;
j) En CS se privilegian los principios de eficiencia, celeridad, concentración, economía procesal y máxima sanabilidad de vicios procesales, otorgándose prevalencia a la regla de estabilidad del acto procesal-; en DP los de oralidad, publicidad, inmediación, defensa, contradicción, igualdad de armas y mínima sancionabilidad de actos procesales -en función de la trascendencia anulatoria del defecto formal y su relación con las garantías constitucionales del Debido Proceso y la Defensa en Juicio-;
k) En CS la Duda o es neutra o juega en contra del Imputado (in dubio pro civitatem et contra reo); en DP juega siempre a favor del mismo (in dubio pro reo et contra civitatem);
l) En CS rige el principio pro societas o contra homine (de marcado tinte colectivista y totalitario); en DP el principio Pro Homine (de acendrada ascendencia humanista, liberal-iluminista e individualista).
l) En CS rige el principio pro societas o contra homine (de marcado tinte colectivista y totalitario); en DP el principio Pro Homine (de acendrada ascendencia humanista, liberal-iluminista e individualista).
Si bien la dicotómica bipartición de modelos procesales que aquí tratamos no hace más que reflejar la permanente tensión dialéctica que asoma en las siempre vigentes antinomias fundamentales (eficiencia vs garantía; libertad procesal vs prisión procesal; inocencia vs culpabilidad; interés individual vs interés social; culpabilidad vs peligrosidad; derecho penal de acto vs derecho penal de autor, etc.), lo cierto es que a la luz de nuestra Constitución Nacional (arts. 1, 5, 18, 19, 31 y 75 inc. 22; 60 in fine y 115) surge palmario que el paradigma procesal penal diseñado y querido por la ley fundamental es el acusatorio o del Debido Proceso; así lo ha reconocido autorizada doctrina1con el aval de la jurisprudencia2. En consecuencia, todas las notas que se apuntaran como propias de dicho modelo procesal deben tener vigencia “efectiva” en nuestro Derecho, de suerte que no deben verificarse en nuestro sistema penal-constitucional las características señaladas como privativas del modelo del Control Social, las que de ocurrir traducirían verdaderas inconstitucionalidades.
II. LIBERTAD y COERCIÓN PERSONAL: Entre el Peligro Penal y el Peligro Procesal.
1) Se ha observado con particular agudeza que “El hombre estima a la libertad más que a su propia vida, y no es raro que rinda ésta en holocausto del más valioso de sus bienes”3. En tal enunciación cabe integrar tanto a la libertad propiamente física cuanto a sus proyecciones sociales y jurídicas, pues la libertad física, corporal o ambulatoria “…es, por así decir, la forma de libertad imprescindible para que la mayoría de las demás libertades (de circular o transitar, de trabajar, de pensamiento, de expresión, de asociación, etc. -aclaramos-) pueda funcionar”4. Es por ello que la sanción más grave que prevé nuestro ordenamiento punitivo es la pena privativa de libertad (prisión y reclusión), mensurable en su extensión temporal según la mayor o menor gravedad objetiva del hecho incriminado y las particulares circunstancias de su perpetración.
1) Se ha observado con particular agudeza que “El hombre estima a la libertad más que a su propia vida, y no es raro que rinda ésta en holocausto del más valioso de sus bienes”3. En tal enunciación cabe integrar tanto a la libertad propiamente física cuanto a sus proyecciones sociales y jurídicas, pues la libertad física, corporal o ambulatoria “…es, por así decir, la forma de libertad imprescindible para que la mayoría de las demás libertades (de circular o transitar, de trabajar, de pensamiento, de expresión, de asociación, etc. -aclaramos-) pueda funcionar”4. Es por ello que la sanción más grave que prevé nuestro ordenamiento punitivo es la pena privativa de libertad (prisión y reclusión), mensurable en su extensión temporal según la mayor o menor gravedad objetiva del hecho incriminado y las particulares circunstancias de su perpetración.
Es de muy antigua prosapia el principio filosófico, político y jurídico que resuelve la antinomia “Estado-Hombre” a favor de este último. Así, ya hacia el primer cuarto del siglo XIII las célebres Partidas del rey Alfonso El Sabio, proyectando una inveterada máxima ciceroniana (La libertad es el mejor de los bienes), prefiguraban el apotegma Favor Rei (o favor libertatis), en los siguientes términos: “Cuando en pleito sobre libertad o servidumbre discorden los jueces, siendo tantos los que sentencien por la primera como los que sentencien por la segunda, valdrá lo favorable a la libertad” (Partida III, título 32, ley 18). Idéntica tesitura seguiría en los siglos XVIII y XIX la legislación europea de corte liberal-iluminista al acuñar la máxima in dubio pro reo et contra civitatem, fijada con carácter presuncional en el art. 9 de la declaración francesa de 1789. En pleno siglo XX la dogmática penalista italiana (FLORIÁN, LEONE, BETTIOL, MAGGIORE, CORDERO, etc.) propiciaría que en la confrontación entre el “ius puniendi” del Estado y el “ius libertatis” del individuo debía concederse preeminencia a este último.
La profunda raíz axiológica asignable a la libertad aparece reflejada en el texto de nuestra Ley Fundamental, tanto en su enunciado preambular (asegurar…los beneficios de la libertad) cuanto en sus postulados preceptivos (arts. 14, 15, 18, 19, 43 y 75 inc. 22). A tono con la manda constitucional, los códigos procesales penales contienen disposiciones expresamente regulatorias de la libertad del Imputado. En tal sentido, el CPP de Salta sienta una pauta hermenéutica fundamental, de carácter general, resultante de la disposición combinada que edifican sus arts. 3º y 4º. El primero impone la interpretación restrictiva de toda disposición legal que coarte o restrinja la libertad personal y el segundo sienta la operatividad beneficiosa de la duda respecto del Imputado. Ambas normas proyectan el principio Pro Homine5 en el ámbito procesal penal. Asimismo, la libertad del justiciable es puntualmente abordada en los arts. 270 y 300 a 307 de nuestro CPP. Tales normas traducen la reglamentación procesal de la garantía constitucional de libertad en materia penal6.
Del juego armónico de la normativa constitucional e instrumental reseñada surge que la libertad es un derecho fundamental de todo ser humano y que sólo puede ser limitada o afectada en los casos y por los medios y formas taxativamente previstos por la ley (arts. 18 y 19 de la Const. Nac.). En consecuencia, y al igual que todos los derechos, el “derecho a la libertad” es relativo (arts. 14 y 28 de la Const. Nac.), vale decir, susceptible de razonable limitación, aún durante el juzgamiento de un inocente-sospechado (tal es, a nuestro juicio, la condición jurídica del Imputado), es decir, aún antes del veredicto de culpabilidad pronunciado por el juez natural al finalizar el juicio previo que menta la constitución (único título hábil para privar legítimamente de su libertad a una persona con carácter de coerción penal material -pena-).
2) Ahora bien, en la esfera iuspublicística la libertad física, personal o ambulatoria del individuo puede ser afectada coercitivamente a título material o bien con carácter de coerción procesal. Si bien es cierto que en la estricta significación de los términos el vocablo “coerción” sugiere un sentido más bien psicológico y moral que físico y corporal, y que traduce, en verdad, una amenaza admonitoria anticipatoria de un ulterior sufrimiento o perjuicio concreto y material (definible como coacción -actualización físicamente perceptible de la potencial amenaza coercitiva-), en la práctica se ha impuesto el uso de la voz “coerción” para aludir a la “coacción” judicial.
Con acierto se ha insistido en separar y distinguir convenientemente a la coerción material o sustancial (de Derecho Sustantivo, Material o de Fondo) de la coerción formal o procesal (de Derecho Adjetivo, Formal o Procesal), pues entre ambas categorías restrictivas de derechos median considerables diferencias ontológicas y teleológicas7. En efecto, en tanto las medidas de coerción material se vinculan con el propio derecho sustancial puesto en crisis (requiriendo, entonces, de la previa declaración de culpabilidad y/o peligrosidad basada en un estado conviccional de certeza positiva), las medidas de coerción procesal (sean reales o personales) se basan en un pronóstico de mera probabilidad (sospecha) y tienen por objeto el aseguramiento de los fines del proceso; por eso se dicen “cautelares” del concreto proceso en que se adoptan. Entonces, la coerción material puede caracterizarse como “final y definitiva”, mientras que la coerción procesal es, por definición, “instrumental y provisoria”.
Sin embargo, ambas clases constrictivas obedecen a “fines preventivos” orientados a la evitación de particulares “peligros”: a) las unas (materiales/pena y medida de seguridad) tienen por objeto reaccionar contra la “peligrosidad -o dañosidad- penal” (criminal o de derecho penal sustantivo) y en correspondencia con la medida de la culpabilidad (causa inmediata de la retribución punitiva); b) las otras (procesales/secuestro, prisión preventiva, etc.) procuran conjurar un “peligro o perjuicio procesal” (o de derecho adjetivo). De manera que tales “peligros” (penal -menoscabo típico de un determinado bien jurídico- y procesal -alteración disvaliosa o antifuncional de los fines del proceso-) deben ser afrontados mediante dos tipos distintos de “prevención”, a saber: la “peligrosidad penal” (entendida como potencialidad lesiva de cierta conducta respecto de un bien penalmente tutelado), a través de la “prevención -general y/o especial- penal” (pena o medida de seguridad; coerción material); la “peligrosidad procesal penal”, a través de la “prevención procesal cautelar” de tipo personal o real respectiva (detención o prisión preventiva, secuestro, etc.; coerción procesal).
En el ámbito jurídico-penal la coerción material toma encarnadura en las consecuencias específicamente punitivas del delito, es decir, en la Pena (prisión, reclusión, multa e inhabilitación) y en las Medidas de Seguridad (internación), y su aplicación presupone la realización de un juicio justo (Nulla poena sine iudicio -nadie puede ser penado sin juicio previo- arts. 18 y 75 inc. 22 de la Const. Nac.) observante de las reglas del debido proceso, que verifique mediante legítima y categórica prueba de cargo la existencia del hecho acriminado y la participación del imputado en el mismo. En consecuencia, para que proceda dicha especie coercitiva (material) se requiere indefectiblemente de la previa destrucción acusatoria -por medios legítimos y legales- del Estado de Inocencia que ampara a todo justiciable y de la consiguiente declaración jurisdiccional de culpabilidad (sentencia condenatoria firme).
En cambio, la coerción procesal -en lo penal- tiene por objeto asegurar la presencia del incoado para posibilitar la realización del juicio y/o la ejecución de la pena, esto es, evitar que se fugue (pues en nuestro derecho no se admite el juicio penal en rebeldía), e impedir que el imputado -abusando de su libertad- obstaculice el posible esclarecimiento del hecho. Esta especie de cautela (procesal) se desentiende de cualquier finalidad preventiva o sancionatoria de tipo material-sustantivo (como puede ser la evitación -o el control- de la reincidencia, reiteración o proclividad delictiva) y tiende “únicamente” a resguardar la normal sustanciación del trámite procesal del caso. En consecuencia, para que en un proceso penal aparezca procedente el dictado de una medida de coerción procesal se precisa -amen de la previa autorización legal: nulla coactio sine lege- de la existencia de un concreto y determinado peligro procesal (en nuestro caso, peligro de fuga o de entorpecimiento de la investigación)8.
III. PRISIÓN PREVENTIVA: ¿CAUTELA PROCESAL O SANCIÓN MATERIAL?
La medida de coerción procesal penal de carácter personal por antonomasia es la llamada Prisión Preventiva, esto es, la afectación -más o menos prolongada- de la libertad personal del acusado-inocente, durante el desenvolvimiento del trámite procesal, con fines preventivos de la eficaz consecución de los dos fines esenciales del proceso penal: a) el descubrimiento de la verdad histórica; y b) la actuación de la ley penal sustantiva9. Dicha medida de coerción procesal es, por definición, cautelar y subsidiaria, vale decir, solo ligada al proceso y desvinculada de cualquier valoración de mérito sobre el fondo del asunto inquirido (inocencia-culpabilidad), y procedente sólo en caso de que no resultaran pertinentes y útiles otras medidas cautelares menos lesivas e igualmente eficaces (principios de subsidiariedad, mínima intervención y proporcionalidad).
En materia de Prisión Preventiva han cobrado predicamento dogmático y practico dos corrientes manifiestamente disímiles que auspician un tratamiento diferenciado del instituto de mención. La más ortodoxa, llamada con propiedad procesalista, concibe al encierro preventivo como un instrumento excepcional de estricta teleología procesal que persigue fines netamente asegurativos o “cautelares” del proceso en que se dispone. En consecuencia, desatiende los aspectos penales-sustanciales que pudiera presentar el caso (tales como la reiterancia o tendencia delictiva del enjuiciable) y mira exclusivamente sus implicancias jurídico-procesales (sospecha vehemente de autoría delictiva, ausencia de domicilio o residencia conocidos, peligro de fuga, antecedentes de fuga, entorpecimiento de la investigación, connivencia obstructiva con terceros, etc.).
La otra corriente -de raigambre punitivista- es más aventurada y entra en pugna con principios y garantías constitucionales reputados fundamentales (Inocencia, Juicio Previo, Defensa en Juicio). Se le ha dado el mote de sustancialista por que postula el empleo del encierro cautelar para satisfacer fines y necesidades extraprocesales, propios del derecho penal material, sustantivo o de fondo, al margen de valoraciones de corte procesal. De tal modo, le asigna a la prisión preventiva alguna de las siguientes funciones: a) prevenir el delito mediante la anticipación de la pena (punición del procesado); b) evitar la reiteración delictiva mediante el encierro del sujeto proclive a delinquir; c) disminuir la tasa de delictuosidad a través del encierro del sospechado reincidente; d) impartir un mensaje criminológico simbólico de “mano dura” con el delito; etc. 10
Con razón se ha apuntado que “…la prisión preventiva no puede perseguir objetivos del derecho penal material”11 y que “…las medidas de coerción personal restrictivas o privativas de la libertad sólo pueden tener como exclusivo propósito asegurar los fines del proceso penal, o sea: la eficaz investigación del hecho y la aplicación efectiva de la ley penal. Toda norma o resolución judicial que imponga tal coerción con cualquier otra finalidad es inconstitucional”12. También se sostuvo que “La prisión provisional no puede, por lo tanto, asumir funciones preventivas que están reservadas a la pena…las únicas finalidades que pueden justificar la prisión provisional son de carácter procesal: la sustracción del inculpado a la justicia, el peligro de tal sustracción o el peligro de obstrucción de la investigación…”13. Asimismo, siguiendo el camino señero de la buena doctrina, se enfatizó: “En el sistema jurídico argentino hoy se admite la posibilidad excepcional…de privar al imputado de su libertad durante el proceso, sólo cuando sea absolutamente indispensable (es decir, no sustituible por ninguna otra medida de similar eficacia pero menos gravosa) para asegurar alguna medida de investigación y la actuación de la ley penal, legitimándola únicamente como una medida cautelar de esos fines del proceso”14.
Esta corriente instrumental -a la que adherimos decididamente- encuentra sustento constitucional bastante en el art. 18 de la Const. Nac., así como en la CADH y en el PIDCyP, que por imperio del art. 75 inc. 22 de la Const. Nac. tienen jerarquía constitucional. En efecto, la norma citada en primer término dispone en su parte pertinente: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”. Asimismo, el art. 7 inc. 5º de la Convención Americana de Derechos Humanos estatuye que “…su libertad -se refiere a la del imputado- podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio”, al tiempo que el art. 9 inc. 3º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos sienta la nota de excepcionalidad que debe cualificar a la prisión preventiva, al prescribir: “…La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general,…” (dicha norma viene a explicitar la regla proceso sin preso).
Aún cuando la práctica de nuestros tribunales ofrece todavía alguna resistencia al criterio procesalista (único constitucionalmente admisible), lo cierto es que la tesitura adjetiva, instrumental o formalista va ganando espacio en la conciencia jurídica de los operadores judiciales.
IV. FUNDAMENTO, FINES Y PRESUPUESTOS DE LA PRISIÓN PROCESAL
1) Dable es recordar, liminarmente, que la prisión preventiva fue reputada por Beccaria como “una especie de pena”15, y que el gran Carrara justificaba la “custodia preventiva” sólo frente a graves delitos, según las necesidades del procedimiento, y siempre que fuera “brevísima” y lo menos rigurosa posible. Empero, el eminente maestro de Pisa admitía, como una verdadera “necesidad política”, su excepcional prolongación para satisfacer “…necesidades: 1º) de justicia, para impedir la fuga del reo; 2º) de verdad, para impedirle que estorbe las indagaciones de la autoridad, que destruya las huellas del delito y que intimide a los testigos; 3º) de defensa pública, para impedirle a ciertos facinerosos que durante el proceso continúen en sus ataques al derecho ajeno”16.
En Francia, Hélie, procurando desentrañar la naturaleza jurídica de la prisión provisional, señalaría: “…si se la descompone en sus diversos elementos, es a la vez una medida de seguridad, una garantía de la ejecución de la pena y un medio de instrucción”17. Grevi, por su parte, intentando sistematizar las “funciones” que suelen atribuirse en doctrina a la prisión provisional, indica dos: 1º) función especial preventiva; y 2º) función cautelar, admitiendo en esta última un doble andamiaje protector: a) como “cautela de tipo instrumental, en orden al desarrollo del proceso”; y b) como cautela “de tipo final, en orden a la ejecución de la eventual condena”18.
De cuanto llevamos dicho en los acápites anteriores emerge palmario que en nuestro derecho la única función constitucionalmente aceptable de la Prisión Preventiva es la función cautelar, en los dos sentidos indicados por Grevi.
2) Ahora bien, el más decisivo fundamento de la prisión procesal halla su fuente político-constitucional en la necesidad de hacer efectivo el postulado preambular de afianzar la justicia (fundamento constitucional), aspiración que justifica la instrumentación excepcional del encierro cautelar con fines asegurativos del normal desenvolvimiento del proceso (fundamento procesal). De suerte, entonces, que la mentada premisa afianzadora de justicia debe ser complementada con la garantía del goce de los beneficios de la libertad para todos los habitantes del suelo argentino. Es así que el mandato constitucional implícito en tales enunciados impone a los órganos estatales encargados de la procuración y administración de justicia el deber político-institucional complejo de afianzar la justicia y asegurar la libertad. Ambas premisas se enriquecen y condicionan recíprocamente, y deben ser armónicamente equilibradas de modo que se logre la ecuación axiológica: “justicia para la libertad y libertad para la justicia”.
En consecuencia, el afianzamiento de la justicia manda que se asegure la presencia y comparencia del incoado en el proceso -a efectos de posibilitar su juzgamiento y el cumplimiento de la pena eventualmente imponible- y se impida cualquier maniobra obstructiva del esclarecimiento histórico del hecho por parte del mismo. De manera que el criterio de “efectivo peligro de fuga o entorpecimiento de la investigación” (que en lenguaje jurisprudencial se denomina periculum libertatis) es el único que deviene respetuoso de las garantías constitucionales de Inocencia, Juicio Previo y Defensa en Juicio, y se ha impuesto en la doctrina judicial de nuestros tribunales, pues el más decisivo fundamento del encierro preventivo es “…la indispensabilidad como cautela para asegurar la normal sustanciación del proceso”19. Por ello, se ha enfatizado que “…la prisión preventiva por fuga, peligro de fuga, y -en forma menos necesaria- por peligro de obstrucción de la averiguación de la verdad debe ser jurídicamente posible,…”20.
3) Ahora bien, no debe perderse de vista que el encarcelamiento preventivo es, en último término, “prisión sin juicio” -al menos del modo como se cumple hoy en día en nuestro país-, y que ello contraria el espíritu tutelar del art. 18 de la Const. Nac. en la medida en que supone la privación de libertad de un Inocente, y que tal condición -inocencia- funda el derecho del Imputado a ser tratado como inocente y gesta una Presunción de No Peligrosidad en favor del mismo (FERRAJOLI). De modo que la afirmación de peligrosidad procesal en el prevenido deberá sustentarse concretamente en las constancias de cargo obrantes en la causa, no pudiendo inferirse “en abstracto” a partir de presunciones legales absolutas21.
Resaltando la importancia práctica del Principio de Inocencia, se ha anotado que el mismo significa “…también (y quizás principalmente) la prohibición de pretender castigarlo (al imputado) informal o anticipadamente con medidas de coerción procesal antes de su dictado (el del fallo condenatorio)…, tampoco será legítimo aplicar cautelas procesales para neutralizar la posibilidad de reiteración delictiva, posibilidad que es el fundamento de las medidas de seguridad”, a la par que se sostuvo el error que trasunta pretender justificar la prisión preventiva para evitar “el peligro de reincidencia o comisión de nuevos delitos por parte del detenido”22.
4) Mucho se ha escrito acerca de los fundamentos constitucionales de la prisión preventiva23, más tales indagaciones han girado, las más de las veces, en derredor de principios lógico-jurídicos y políticos sustentadores de la necesidad y legitimidad del encierro preventivo. Sin embargo, poco se ha avanzado en la valoración crítica de los aspectos estructurales y funcionales del instituto bajo examen. En otras palabras, la formulación teórico-conceptual de la cuestión en debate desatendió la consideración de sus aspectos prácticos y empíricos, omisión que tradujo un verdadero “vicio epistemológico”: el de la teoría sin controles empíricos24.
La vastedad y prestancia de los desarrollos doctrinarios logrados sobre el particular y los modestos alcances de este pequeño breviario nos eximen de tratar el tópico. Bástenos aquí apuntar algunas breves acotaciones significativas de un aspecto medular de la desnaturalización punitiva del encierro cautelar: su cumplimiento bajo régimen carcelario.
En orden a la justificación político-constitucional del encarcelamiento procesal, entiendo que no basta con declamar farisaicamente que la Prisión Preventiva no es pena anticipada sino medida cautelar si su implementación práctica refleja una “penosidad vivencial” (sufrimiento o padecimiento psicofísico) idéntica o muy similar a la del encierro carcelario propiamente punitivo o sancionatorio. Es que la cuestión no se resuelve apelando a proclamaciones eufemísticas de orden meramente lingüístico-nominalista (prisión-pena/prisión-medida cautelar). En todo caso, se debe asignar al instituto de la prisión procesal una fisonomía propia y diferenciada respecto de la pena privativa de libertad. Y tal categorización debe hacerse no desde formulismos academicistas, sino partiendo del Estado de Inocencia que ampara al “encerrado”. En tal sentido, cabe afirmar que su condición de Inocente obliga a “desprisionalizar” el encierro cautelar y a darle un marco normativo-referencial y operativo-funcional adecuado a su declamado carácter “cautelar no anticipatorio de pena”. En otros términos, debe hacerse hincapié no tanto en la cuestión denominativa sino en el modo de cumplimiento efectivo de la prisión preventiva (lugar de detención, duración, régimen de permisiones, actividades, recreación, visitas, seguridad, controles, etc.).
Para ser cabalmente respetuosos del espíritu efectivamente tuitivo del texto fundamental (Preámbulo y arts. 18 y 75 inc. 22 de la Const. Nac.), el encierro preventivo no debiera, en principio, cumplirse en “cárceles” (salvo intento de elusión u obstrucción de la justicia, o en supuestos de incontrolable desborde agresivo del prevenido), sino en establecimientos distintos especialmente acondicionados para el tratamiento cautelar del Inocente. Es decir, debiera implementarse una modalidad restrictiva de la libertad ambulatoria del sospechado, destinada a resguardar los fines esenciales del proceso penal, cuya ejecución no resultara estigmatizante o lesiva de la dignidad del cautelado. Y ello exige la habilitación de casas o residencias (suerte de granjas, quintas o “casas de retiro”25) aptas para el hospedaje temporal de las personas sometidas a tal tipo de cautela procesal, así como el diseño organizacional de una policía judicial especializada, distinta de la penitenciaria (carcelaria), que tuviera el dominio de la órbita procesal cautelar, tanto personal como real.
Ello es así, pues la restricción de libertad con fines asegurativos del proceso carece del sentido retributivo-aflictivo que signa a la pena como natural consecuencia jurídica del delito. Por el contrario, busca preservar una situación de valía para el resultado del proceso con miras a afianzar la justicia en el caso concreto. En consecuencia, con los culpables (condenados por sentencia firme) téngase todo el rigor razonable y legal; con los procesados, en cambio, sólo el estrictamente necesario, pues son inocentes26. Tales diferencias prácticas de trato y vivencia (dimensión de la realidad fáctica) son las que deben revelar la verdadera naturaleza jurídica y la admisibilidad constitucional del encierro cautelar.
5) Se han anotado como presupuestos de procedencia del máximo grado de coerción procesal de carácter personal admisible en nuestro sistema los siguientes: a) existencia de pruebas de cargo de la comisión de un delito en contra del detenido (fumus bonis iuris -o apariencia o verosimilitud del derecho- ); b) concurrencia de grave peligro (por lo “serio y probable”) de que, si no se impone la coerción, el Imputado frustre alguno de los fines del proceso (periculum in mora)27.
En explicitación de tales bases se ha escrito: “Para dar por existentes tales riesgos procesales que justifican aquellas restricciones y cuya existencia deberá ser demostrada en cada caso, se consultan tanto pautas objetivas (vinculadas a la gravedad de la posible pena a imponer y a las modalidades de ejecución -v.gr., que no sea posible su ejecución condicional-), como subjetivas (relacionadas con la personalidad del imputado)”, habiéndose subrayado la necesaria concurrencia simultánea de ambas clases de recaudos28 y la consiguiente insuficiencia de cada uno de ellos en forma aislada.
Finalmente, en esclarecedora y completa síntesis, la jurisprudencia ha tenido ocasión de definir acabadamente la fisonomía jurídica de la prisión procesal al caracterizarla como: a) cautelar: pues no tiene un fin en sí misma (no importa adelanto de pena), sino que tiende a evitar los peligros que pueden obstaculizar la consecución de los fines del proceso; b) provisional: en virtud de que la desaparición del peligro origina su cese; c) de interpretación restrictiva: por afectar derechos de quien goza de un estado jurídico de inocencia, por lo que sólo puede ser autorizada u ordenada en la medida de la más estricta necesidad; d) proporcionada: al peligro que se trate de evitar; y e) fundada: debido a que su aplicación plantea como condición la existencia de pruebas de las que derive probablemente la existencia de un hecho ilícito y de la participación del prevenido29.
6) Por nuestra parte, entendemos que los recaudos excepcionalmente habilitadores del instituto examinado deben ser objeto de riguroso análisis casuístico, según las concretas y objetivas constancias de cada causa, debiendo el juzgador extremar la argumentación jurídico-factual motivadora de la resolución respectiva a efectos de objetivar y circunstanciar el juicio proyectivo de peligrosidad procesal pertinente, allanando, de tal modo, el camino racional del control jurisdiccional revisivo.
Valga, pues, nuestro modesto intento por conceder al encierro preventivo el lugar y la función que le corresponde a la luz de nuestro derecho constitucional y procesal, destacando la incidencia del instituto en los derechos fundamentales del Imputado y el necesario control garantista de su concreto andamiento práctico.
Hacemos voto de confianza en los operadores del sistema jurídico, para que asuman con convicción la tesis procesalista y erradiquen del ámbito procesal penal el nefasto sustancialismo: ciego confundidor de principios y conceptos que desnaturaliza la esencia y finalidad del instituto bajo análisis; inicua concepción socio-político-jurídica de criminalización y castigo anticipado y preventivo.
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Notas
1 BINDER, Alberto “Introducción al Derecho Procesal Penal”, Ed. AD-HOC, Bs. As., 2004, pág. 67 y ss; LEDESAMA, Angela Esther, “La Reforma Procesal Penal”, Ed. NOVA TESIS, Rosario de Santa Fe, 2000, pág. 39 y ss.; CAFFERATA NORES, José I., “Cuestiones Actuales sobre el Proceso Penal”, Ed. Del Puerto, Bs. As., 2005, pág. 11 y ss.; del mismo autor “Proceso Penal y Derechos Humanos”, Ed. Del Puerto s.r.l., Bs. As., 2005, págs. 3 y ss. y 123 y ss.; MAIER, Julio B. J., “Derecho Procesal Penal”, Ed. Del Puerto, Bs. As., 1999, T. I (Fundamentos), pág. 653 y ss.; CARRIÓ, Alejandro, “Garantías Constitucionales en el Proceso Penal”, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2008, pág. 80 y ss.; FLEMING, Abel y LÓPEZ VIÑALS, Pablo, “Garantías del Imputado”, Ed., Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2008, págs. 473 y ss., en especial pág. 509 y ss; etc.
2 CSJN: “Tarifeño, Francisco”, resuelta el 28/12/89, (L.L., 1995-B, 32); “García, José A.”, fallada el 22/12/94, (L.L., 1995-B, 318); “Cattonar, Julio” (L.L., 1996-A, 67); “Mostaccio”, del 17/02/04; “Quiroga, Edgardo”, decidida el 23/12/2004, etc.
3 LINARES QUINTANA, Segundo V., “Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional”, Ed. Plus Ultra, Bs. As., 1978, T. IV, pág. 16.
4 BIDART CAMPOS, Germán, citado por FLEMING, Abel y LÓPEZ VIÑALS, Pablo, Ob. Cit., pág. 67.
5 En nuestro concepto, el principio “pro homine” es un postulado axial de la hermenéutica jurídica contemporánea que rige en tutela de la libertad y seguridad de la persona humana, como criterio atemperador de las falibilidades de la “justicia humana”, y postula una consideración benevolente y generosa de los derechos y libertades, al tiempo que limita las restricciones y prohibiciones al “mínimo necesario”. En consecuencia, tal pauta de interpretación e integración del orden jurídico impone que toda “situación o condición favorable” a la persona deba interpretarse ampliamente y admita su consideración extensiva y analógica; por el contrario, toda “situación o condición gravosa o perjudicial” para la persona debe entenderse restrictivamente, sin posibilidad alguna de ser valorada de manera extensiva o analógica.
Como bien se observara, en virtud de tal principio “…debe acudirse a la norma más amplia, o a la interpretación extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria” (PINTO, Mónica, citada por CAFFERATA NORES, José I., “Proceso Penal y Derechos Humanos”, Ed. Del Puerto s.r.l., Bs. As., 2005, pág. 19, nota 48).
6 Es que, como bien se ha enseñado, el Derecho Procesal Penal tiene carácter reglamentario de las garantías constitucionales, pues “…el derecho procesal penal no hace más que reglamentar o dar vida práctica a esos dogmas constitucionales,…” (VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, “Derecho Procesal Penal”, Ed. Lerner, Bs. As., 1969, T. I, pág. 313; en igual sentido MAIER, Julio B. J., Ob. Cit., T. I, pág. 163). Por ello, jamás podrá una norma reglamentaria (en nuestro caso, procesal penal) acotar, limitar o reducir el “alcance natural” y esencial de una garantía constitucional expresa o implícitamente reconocida por la Ley Fundamental (arts. 1, 5, 31, 33 y 75 inc. 22); tal restricción sería inconstitucional (arts. 28, 31, 33 y 75 inc. 22 de la Const. Nac.).
7 VELEZ MARICONDE, Alfredo, Ob. Cit., T. I, pág. 313 y ss., T. II, pág. 475 y ss.; MAIER, Julio B.J., “Derecho Procesal Penal – Fundamentos”, Ed. Del Puerto, Bs. As., 1999, T. I., pág. 514 y ss.; FLEMING, Abel y LÓPEZ VIÑALS, Pablo, Ob. Cit., pág. 25 y ss.
8 Al respecto, se ha destacado que la denominada peligrosidad procesal se traduce “…en el peligro real y no virtual, cuyo basamento tiene como punto de partida, acontecimientos concretos emanados de conductas del imputado orientadas a perturbar los actos de investigación, sustraerse de la actividad procesal o evitar el cumplimiento de una condena”; y se aclaró que tal concepto difiere esencialmente del de Peligrosidad Penal o Social, que “…está orientada a aplicar correctivos para morigerar o eliminar el fenómeno delictivo” (RIZZARDI, Jesús Alberto J., “Medidas Cautelares en el Proceso Penal. “Prisión: ¿Condena o Medida Cautelar?”, Revista de Derecho Penal, Ed. Juris, Rosario de Santa Fe, 2003, T. 9, pág. 40. En igual sentido, FLEMING, Abel y LÓPEZ VIÑALS, Pablo, Ob. Cit., págs. 140 y 146).
9 Tal es el sentido que emerge de la norma del art. 270 del CPP -en consonancia con la genérica enunciación finalista del art. 189- y su vigencia se potencia con el postulado principista contenido en el art. 3 del mismo ordenamiento adjetivo. Asimismo, el maestro Vélez Mariconde definía a la Coerción Personal del Imputado como “…la restricción o limitación que se impone a su libertad para asegurar la consecución de los fines del proceso: la averiguación de la verdad y la actuación de la ley penal” (VELEZ MARICONDE, Alfredo, Ob. Cit., T. II, pág. 476).
10 En comentario a tal desnaturalización punitivista de la prisión preventiva se ha anotado: “La perversión más grave del instituto, legitimada desgraciadamente por Carrara, y antes por Pagano, ha sido su transformación, de instrumento exclusivamente procesal dirigido a “estrictas necesidades” sumariales, en instrumento de prevención y de defensa social, motivado por la necesidad de impedir al imputado la ejecución de otros delitos”; advirtiéndose que tal cosmovisión convierte al encierro preventivo en “…una ilegítima pena sin juicio” (FERRAJOLI, Luigi, “Derecho y Razón – Teoría del Garantismo Penal”, Ed. Trotta, Madrid, 2005, pág. 553).
El razonamiento judicial “sustancialista” -confundidor de dos categorías conceptuales diversas: peligrosidad procesal y peligrosidad penal (ver nota 8)- discurre en los siguientes términos: “…Sin embargo, de la compulsa de la planilla prontuarial del imputado…se advierte que desde el año 2006 hasta la actualidad, la conducta delictual del detenido evidencia una marcada tendencia hacia los delitos contra la propiedad, en forma reiterativa…, por lo que se evidencia una proclividad en delinquir…Las tendencias antes descriptas imponen las medidas restrictivas para poner límites a su accionar…” (extracto de un fallo de primera instancia denegatorio del beneficio eximitorio peticionado).
11 HASSEMER, Winfried, “Crítica al Derecho Penal de Hoy”, Trad. de Patricia S. Ziffer, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pág. 109. Al respecto, se apuntó que “…el uso directamente defensista de la prisión provisional en función de prevención de la peligrosidad del reo no puede ser considerado de otro modo que como una ejecución anticipada de la pena,…” (IBÁÑEZ, Perfecto Andrés, “En Torno a la Jurisdicción”, Ed. Del Puerto, Bs. As., 2007, pág. 263; con subrayado propio). A tono con lo dicho, el Tribunal Constitucional de España sostuvo que “…lo que en ningún caso puede perseguirse con la prisión provisional son fines punitivos o de anticipación de la pena” (STC 40/87).
12 JAUCHEN, Eduardo M., “Derechos del Imputado”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2005, pág. 276; con destacado propio. En idéntico sentido, FLEMING, Abel y LÓPEZ VIÑALS, Pablo, Ob. Cit., pág. 41.
13 BACIGALUPO, Enrique, “El Debido Proceso Penal”, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2007, pág. 62/63; con resaltado nuestro.
14 CAFFERATA NORES, José I. – FRASCAROLI, María Susana, “La Entidad de la Amenaza Penal emanada del delito atribuido, ¿Justifica por sí sola la imposición del Encarcelamiento del Imputado durante el proceso?, en “Ejercicio Concreto del Poder Penal”, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2006, pág. 37 y ss.
15 BECCARIA, Cesare, “De los Delitos y de las Penas”, trad. de J.A. de las Casas, Alianza, Madrid, 1968, pág. 60.
16 CARRARA, Francesco, “Programa del Curso de Derecho Criminal”, trad. de Ortega Torres y Guerrero, Ed. Temis, Bogotá, 1957, vol. II, nº 897, pág. 375; el destacado me pertenece.
17 HÉLIE, M, citado por IBÁÑEZ, Perfecto Andrés, Ob. Cit., pág. 258.
18 GREVI, citado por IBÁÑEZ, P. A., Ob. Cit., pág. 259.
19 TSJCba., Sala Penal, en pleno, in re “Aguirre Domínguez”, Sentencia nº 76, 11/12/1997. Igual tesitura fue seguida por la Corte IDH en causa “Suárez Rosero, 12/XI/97” y más recientemente por nuestra jurisprudencia nacional (ver voto del Dr. Edgardo Donna en el causa “BARBARÁ, Rodrigo Ruy” de la Sala I de la Cámara Nacional Criminal y Correccional, del 10/12/2003; y el voto de la Dra. Ángela Esther Ledesma al fallar en la causa “MACHIERALDO, Ana María Luisa” -de la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal-). Para mayor ilustración puede verse CARRIÓ, Alejandro, “Garantías Constitucionales en el Proceso Penal”, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2008, pág. 676 y ss.
En el mismo sentido, se resolvió: “El encarcelamiento preventivo será admisible sólo cuando sea indispensable para asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley. Cuando deje de serlo, deberá cesar” (C. Crim. Segunda Circunscripción Judicial de La Pampa, 22/1/88, “Albornoz, Aldo Julio”, “B.J.”, La Pampa, nº 46, ene.-feb.-mar., 1989, p. 9)
En nuestro medio local el criterio procesalista fue recientemente sentado por la Sala II de la Cámara de Acusación de Salta (Causas Nº 26.933/10, resuelta el 25/01/2010; Nº 26.951/10, del 26/01/2010 y Nº 26.991/10, del 10/02/2010).
20 HASSEMER, Winfried, Ob. Cit., pág. 107. En dicho trabajo, el jurista germano alude a la existencia de “fundamentos apócrifos de la prisión preventiva”, y menciona, entre ellos, a la detención con “fines educativos” y a la reincidencia o “peligro de reiteración delictiva” (pág. 103).
21 A este respecto, se ha apuntado que la previsión legal de supuestos delictuales en los que la prisión preventiva deba funcionar en forma automática, general y obligatoria (a través de presunciones absolutas o iuris et de iure), resulta contraria a la Constitución, siendo presupuesto ineludible para la procedencia del instituto cautelar la acreditación de peligro procesal concreto y determinado (BOVINO, Alberto, “Temas de derecho procesal penal guatemalteco”, Fundación Mirna Mack, Guatemala, 1996, pag. 46, nota 16; MAIER, Julio B. J., Ob. Cit., T. I, pág. 525; PASTOR, Daniel, “El encarcelamiento preventivo en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación”, Ed. Del Puerto, Bs. As., 1993, pág. 50; FLEMING, Abel y LÓPEZ VIÑALS, Pablo, Ob. Cit., pág. 151).
En tal sentido, la Sala II de la Cámara de Acusación de Salta, relacionando la plataforma normativa combinada que fijan los arts. 26 del CP y 305 del CPP, tuvo ocasión de decidir que “…la presunción de que se valió el legislador para permitir o no la concesión del beneficio de libertad provisional (al suponer que en caso de recaer condena de cumplimiento efectivo el acusado intentará eludir la acción de la justicia) no goza de rango absoluto (praesumptio iuris et de iure), tratándose, por el contrario, de una pauta orientativa de carácter relativo (praesumptio iuris tantum) que debe ser interpretada por el operador judicial en forma sistemática, a tono con los postulados preeminentes de máxima jerarquía en nuestro sistema constitucional, y de conformidad con las particulares circunstancias fácticas de cada caso” (Expte. CAM Nº 26.991/10, “Eximición de Detención a favor de Burgos, O.A.”, resuelta el 10/02/2010; del voto del Dr. Luis Félix Costas – adhesión del Dr. Enrique Granata; el resaltado es propio).
22 CAFFERATA NORES, José I., “Proceso Penal y Derechos Humanos”, Ed. Del Puerto, Bs. As., 2005, pág. 183/184.
23 PESSOA, Nelson, “Fundamentos Constitucionales de la Exención de Prisión y de la Excarcelación”, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1992; CARRIÓ, Alejandro, “Garantías Constitucionales en el Proceso Penal”, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2008; CAFFERATA NORES, José I., “La Excarcelación”, Ed. Lerner, Córdoba – Buenos Aires, 1977; y “Medidas de Coerción en el Proceso Penal”, Ed. Lerner, Córdoba, 1983; etc.
24 Concepto que pertenece a BOBBIO, Norberto, en Prólogo a la obra de FERRAJOLI citada en nota nº 10 (“Derecho y Razón”). Allí, el destacado filósofo del derecho alude a la existencia de dos vicios epistemológicos opuestos: el de la práctica sin principios lógicos de sustentación racional, y el de la teoría sin controles empíricos. En esencia, postula, a nuestro ver, la precariedad e incompletividad de dos posturas cognoscitivas extremas igualmente imperfectas: el teoricismo (exacerbación de la teoría con olvido de la practica y su encarnación realista) y el pragmatismo (sublimación de la praxis con prescindencia e indiferencia respecto de la teoría).
25 Que bien podrían denominarse, por ejemplo, “Casas Residenciales de Procesados”.
26 Es que, como bien se ha destacado, el Principio de Presunción de Inocencia tiene una doble dimensión: de un lado, es regla probatoria o de juicio, y, de otro, regla de tratamiento del imputado. En cuanto regla probatoria tiene su antecedente en el pragmatismo de la gnoseología judicial anglosajona; en tanto regla de tratamiento del imputado hunde sus raíces en el legalismo del pensamiento ilustrado continental (conf. ILLUMINATI, citado por IBÁÑEZ, Perfecto Andrés, “En Torno a la Jurisdicción”, Ed. Del Puerto, Bs. As., 2007, pág. 255).
27 CAFFERATA NORES, José I. – TARDITTI, Aída, “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba – Comentado”, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2003, T. I, pág. 638. Como bien advierten los autores de mención, tales recaudos presupuestarios son los requisitos de cualquier medida cautelar, extremo que permite reafirmar la verdadera naturaleza jurídica del encierro preventivo.
28 CAFFERATA NORES, José I. – TARDITTI, Aída, Ob. Cit., pág. 639; con subrayado nuestro.
29 TSJCba., en pleno, autos: “Aguirre Domínguez, José Manuel y otra p.s.a. defraudación calificada reiterada – Recurso de inconstitucionalidad”, Sent. Nº 76, 11/12/97; fallo publicado en SJ, Nº 1192, T. 78, 1998, A, pág. 572.
Notas
1 BINDER, Alberto “Introducción al Derecho Procesal Penal”, Ed. AD-HOC, Bs. As., 2004, pág. 67 y ss; LEDESAMA, Angela Esther, “La Reforma Procesal Penal”, Ed. NOVA TESIS, Rosario de Santa Fe, 2000, pág. 39 y ss.; CAFFERATA NORES, José I., “Cuestiones Actuales sobre el Proceso Penal”, Ed. Del Puerto, Bs. As., 2005, pág. 11 y ss.; del mismo autor “Proceso Penal y Derechos Humanos”, Ed. Del Puerto s.r.l., Bs. As., 2005, págs. 3 y ss. y 123 y ss.; MAIER, Julio B. J., “Derecho Procesal Penal”, Ed. Del Puerto, Bs. As., 1999, T. I (Fundamentos), pág. 653 y ss.; CARRIÓ, Alejandro, “Garantías Constitucionales en el Proceso Penal”, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2008, pág. 80 y ss.; FLEMING, Abel y LÓPEZ VIÑALS, Pablo, “Garantías del Imputado”, Ed., Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2008, págs. 473 y ss., en especial pág. 509 y ss; etc.
2 CSJN: “Tarifeño, Francisco”, resuelta el 28/12/89, (L.L., 1995-B, 32); “García, José A.”, fallada el 22/12/94, (L.L., 1995-B, 318); “Cattonar, Julio” (L.L., 1996-A, 67); “Mostaccio”, del 17/02/04; “Quiroga, Edgardo”, decidida el 23/12/2004, etc.
3 LINARES QUINTANA, Segundo V., “Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional”, Ed. Plus Ultra, Bs. As., 1978, T. IV, pág. 16.
4 BIDART CAMPOS, Germán, citado por FLEMING, Abel y LÓPEZ VIÑALS, Pablo, Ob. Cit., pág. 67.
5 En nuestro concepto, el principio “pro homine” es un postulado axial de la hermenéutica jurídica contemporánea que rige en tutela de la libertad y seguridad de la persona humana, como criterio atemperador de las falibilidades de la “justicia humana”, y postula una consideración benevolente y generosa de los derechos y libertades, al tiempo que limita las restricciones y prohibiciones al “mínimo necesario”. En consecuencia, tal pauta de interpretación e integración del orden jurídico impone que toda “situación o condición favorable” a la persona deba interpretarse ampliamente y admita su consideración extensiva y analógica; por el contrario, toda “situación o condición gravosa o perjudicial” para la persona debe entenderse restrictivamente, sin posibilidad alguna de ser valorada de manera extensiva o analógica.
Como bien se observara, en virtud de tal principio “…debe acudirse a la norma más amplia, o a la interpretación extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria” (PINTO, Mónica, citada por CAFFERATA NORES, José I., “Proceso Penal y Derechos Humanos”, Ed. Del Puerto s.r.l., Bs. As., 2005, pág. 19, nota 48).
6 Es que, como bien se ha enseñado, el Derecho Procesal Penal tiene carácter reglamentario de las garantías constitucionales, pues “…el derecho procesal penal no hace más que reglamentar o dar vida práctica a esos dogmas constitucionales,…” (VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, “Derecho Procesal Penal”, Ed. Lerner, Bs. As., 1969, T. I, pág. 313; en igual sentido MAIER, Julio B. J., Ob. Cit., T. I, pág. 163). Por ello, jamás podrá una norma reglamentaria (en nuestro caso, procesal penal) acotar, limitar o reducir el “alcance natural” y esencial de una garantía constitucional expresa o implícitamente reconocida por la Ley Fundamental (arts. 1, 5, 31, 33 y 75 inc. 22); tal restricción sería inconstitucional (arts. 28, 31, 33 y 75 inc. 22 de la Const. Nac.).
7 VELEZ MARICONDE, Alfredo, Ob. Cit., T. I, pág. 313 y ss., T. II, pág. 475 y ss.; MAIER, Julio B.J., “Derecho Procesal Penal – Fundamentos”, Ed. Del Puerto, Bs. As., 1999, T. I., pág. 514 y ss.; FLEMING, Abel y LÓPEZ VIÑALS, Pablo, Ob. Cit., pág. 25 y ss.
8 Al respecto, se ha destacado que la denominada peligrosidad procesal se traduce “…en el peligro real y no virtual, cuyo basamento tiene como punto de partida, acontecimientos concretos emanados de conductas del imputado orientadas a perturbar los actos de investigación, sustraerse de la actividad procesal o evitar el cumplimiento de una condena”; y se aclaró que tal concepto difiere esencialmente del de Peligrosidad Penal o Social, que “…está orientada a aplicar correctivos para morigerar o eliminar el fenómeno delictivo” (RIZZARDI, Jesús Alberto J., “Medidas Cautelares en el Proceso Penal. “Prisión: ¿Condena o Medida Cautelar?”, Revista de Derecho Penal, Ed. Juris, Rosario de Santa Fe, 2003, T. 9, pág. 40. En igual sentido, FLEMING, Abel y LÓPEZ VIÑALS, Pablo, Ob. Cit., págs. 140 y 146).
9 Tal es el sentido que emerge de la norma del art. 270 del CPP -en consonancia con la genérica enunciación finalista del art. 189- y su vigencia se potencia con el postulado principista contenido en el art. 3 del mismo ordenamiento adjetivo. Asimismo, el maestro Vélez Mariconde definía a la Coerción Personal del Imputado como “…la restricción o limitación que se impone a su libertad para asegurar la consecución de los fines del proceso: la averiguación de la verdad y la actuación de la ley penal” (VELEZ MARICONDE, Alfredo, Ob. Cit., T. II, pág. 476).
10 En comentario a tal desnaturalización punitivista de la prisión preventiva se ha anotado: “La perversión más grave del instituto, legitimada desgraciadamente por Carrara, y antes por Pagano, ha sido su transformación, de instrumento exclusivamente procesal dirigido a “estrictas necesidades” sumariales, en instrumento de prevención y de defensa social, motivado por la necesidad de impedir al imputado la ejecución de otros delitos”; advirtiéndose que tal cosmovisión convierte al encierro preventivo en “…una ilegítima pena sin juicio” (FERRAJOLI, Luigi, “Derecho y Razón – Teoría del Garantismo Penal”, Ed. Trotta, Madrid, 2005, pág. 553).
El razonamiento judicial “sustancialista” -confundidor de dos categorías conceptuales diversas: peligrosidad procesal y peligrosidad penal (ver nota 8)- discurre en los siguientes términos: “…Sin embargo, de la compulsa de la planilla prontuarial del imputado…se advierte que desde el año 2006 hasta la actualidad, la conducta delictual del detenido evidencia una marcada tendencia hacia los delitos contra la propiedad, en forma reiterativa…, por lo que se evidencia una proclividad en delinquir…Las tendencias antes descriptas imponen las medidas restrictivas para poner límites a su accionar…” (extracto de un fallo de primera instancia denegatorio del beneficio eximitorio peticionado).
11 HASSEMER, Winfried, “Crítica al Derecho Penal de Hoy”, Trad. de Patricia S. Ziffer, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pág. 109. Al respecto, se apuntó que “…el uso directamente defensista de la prisión provisional en función de prevención de la peligrosidad del reo no puede ser considerado de otro modo que como una ejecución anticipada de la pena,…” (IBÁÑEZ, Perfecto Andrés, “En Torno a la Jurisdicción”, Ed. Del Puerto, Bs. As., 2007, pág. 263; con subrayado propio). A tono con lo dicho, el Tribunal Constitucional de España sostuvo que “…lo que en ningún caso puede perseguirse con la prisión provisional son fines punitivos o de anticipación de la pena” (STC 40/87).
12 JAUCHEN, Eduardo M., “Derechos del Imputado”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2005, pág. 276; con destacado propio. En idéntico sentido, FLEMING, Abel y LÓPEZ VIÑALS, Pablo, Ob. Cit., pág. 41.
13 BACIGALUPO, Enrique, “El Debido Proceso Penal”, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2007, pág. 62/63; con resaltado nuestro.
14 CAFFERATA NORES, José I. – FRASCAROLI, María Susana, “La Entidad de la Amenaza Penal emanada del delito atribuido, ¿Justifica por sí sola la imposición del Encarcelamiento del Imputado durante el proceso?, en “Ejercicio Concreto del Poder Penal”, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2006, pág. 37 y ss.
15 BECCARIA, Cesare, “De los Delitos y de las Penas”, trad. de J.A. de las Casas, Alianza, Madrid, 1968, pág. 60.
16 CARRARA, Francesco, “Programa del Curso de Derecho Criminal”, trad. de Ortega Torres y Guerrero, Ed. Temis, Bogotá, 1957, vol. II, nº 897, pág. 375; el destacado me pertenece.
17 HÉLIE, M, citado por IBÁÑEZ, Perfecto Andrés, Ob. Cit., pág. 258.
18 GREVI, citado por IBÁÑEZ, P. A., Ob. Cit., pág. 259.
19 TSJCba., Sala Penal, en pleno, in re “Aguirre Domínguez”, Sentencia nº 76, 11/12/1997. Igual tesitura fue seguida por la Corte IDH en causa “Suárez Rosero, 12/XI/97” y más recientemente por nuestra jurisprudencia nacional (ver voto del Dr. Edgardo Donna en el causa “BARBARÁ, Rodrigo Ruy” de la Sala I de la Cámara Nacional Criminal y Correccional, del 10/12/2003; y el voto de la Dra. Ángela Esther Ledesma al fallar en la causa “MACHIERALDO, Ana María Luisa” -de la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal-). Para mayor ilustración puede verse CARRIÓ, Alejandro, “Garantías Constitucionales en el Proceso Penal”, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2008, pág. 676 y ss.
En el mismo sentido, se resolvió: “El encarcelamiento preventivo será admisible sólo cuando sea indispensable para asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley. Cuando deje de serlo, deberá cesar” (C. Crim. Segunda Circunscripción Judicial de La Pampa, 22/1/88, “Albornoz, Aldo Julio”, “B.J.”, La Pampa, nº 46, ene.-feb.-mar., 1989, p. 9)
En nuestro medio local el criterio procesalista fue recientemente sentado por la Sala II de la Cámara de Acusación de Salta (Causas Nº 26.933/10, resuelta el 25/01/2010; Nº 26.951/10, del 26/01/2010 y Nº 26.991/10, del 10/02/2010).
20 HASSEMER, Winfried, Ob. Cit., pág. 107. En dicho trabajo, el jurista germano alude a la existencia de “fundamentos apócrifos de la prisión preventiva”, y menciona, entre ellos, a la detención con “fines educativos” y a la reincidencia o “peligro de reiteración delictiva” (pág. 103).
21 A este respecto, se ha apuntado que la previsión legal de supuestos delictuales en los que la prisión preventiva deba funcionar en forma automática, general y obligatoria (a través de presunciones absolutas o iuris et de iure), resulta contraria a la Constitución, siendo presupuesto ineludible para la procedencia del instituto cautelar la acreditación de peligro procesal concreto y determinado (BOVINO, Alberto, “Temas de derecho procesal penal guatemalteco”, Fundación Mirna Mack, Guatemala, 1996, pag. 46, nota 16; MAIER, Julio B. J., Ob. Cit., T. I, pág. 525; PASTOR, Daniel, “El encarcelamiento preventivo en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación”, Ed. Del Puerto, Bs. As., 1993, pág. 50; FLEMING, Abel y LÓPEZ VIÑALS, Pablo, Ob. Cit., pág. 151).
En tal sentido, la Sala II de la Cámara de Acusación de Salta, relacionando la plataforma normativa combinada que fijan los arts. 26 del CP y 305 del CPP, tuvo ocasión de decidir que “…la presunción de que se valió el legislador para permitir o no la concesión del beneficio de libertad provisional (al suponer que en caso de recaer condena de cumplimiento efectivo el acusado intentará eludir la acción de la justicia) no goza de rango absoluto (praesumptio iuris et de iure), tratándose, por el contrario, de una pauta orientativa de carácter relativo (praesumptio iuris tantum) que debe ser interpretada por el operador judicial en forma sistemática, a tono con los postulados preeminentes de máxima jerarquía en nuestro sistema constitucional, y de conformidad con las particulares circunstancias fácticas de cada caso” (Expte. CAM Nº 26.991/10, “Eximición de Detención a favor de Burgos, O.A.”, resuelta el 10/02/2010; del voto del Dr. Luis Félix Costas – adhesión del Dr. Enrique Granata; el resaltado es propio).
22 CAFFERATA NORES, José I., “Proceso Penal y Derechos Humanos”, Ed. Del Puerto, Bs. As., 2005, pág. 183/184.
23 PESSOA, Nelson, “Fundamentos Constitucionales de la Exención de Prisión y de la Excarcelación”, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1992; CARRIÓ, Alejandro, “Garantías Constitucionales en el Proceso Penal”, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2008; CAFFERATA NORES, José I., “La Excarcelación”, Ed. Lerner, Córdoba – Buenos Aires, 1977; y “Medidas de Coerción en el Proceso Penal”, Ed. Lerner, Córdoba, 1983; etc.
24 Concepto que pertenece a BOBBIO, Norberto, en Prólogo a la obra de FERRAJOLI citada en nota nº 10 (“Derecho y Razón”). Allí, el destacado filósofo del derecho alude a la existencia de dos vicios epistemológicos opuestos: el de la práctica sin principios lógicos de sustentación racional, y el de la teoría sin controles empíricos. En esencia, postula, a nuestro ver, la precariedad e incompletividad de dos posturas cognoscitivas extremas igualmente imperfectas: el teoricismo (exacerbación de la teoría con olvido de la practica y su encarnación realista) y el pragmatismo (sublimación de la praxis con prescindencia e indiferencia respecto de la teoría).
25 Que bien podrían denominarse, por ejemplo, “Casas Residenciales de Procesados”.
26 Es que, como bien se ha destacado, el Principio de Presunción de Inocencia tiene una doble dimensión: de un lado, es regla probatoria o de juicio, y, de otro, regla de tratamiento del imputado. En cuanto regla probatoria tiene su antecedente en el pragmatismo de la gnoseología judicial anglosajona; en tanto regla de tratamiento del imputado hunde sus raíces en el legalismo del pensamiento ilustrado continental (conf. ILLUMINATI, citado por IBÁÑEZ, Perfecto Andrés, “En Torno a la Jurisdicción”, Ed. Del Puerto, Bs. As., 2007, pág. 255).
27 CAFFERATA NORES, José I. – TARDITTI, Aída, “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba – Comentado”, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2003, T. I, pág. 638. Como bien advierten los autores de mención, tales recaudos presupuestarios son los requisitos de cualquier medida cautelar, extremo que permite reafirmar la verdadera naturaleza jurídica del encierro preventivo.
28 CAFFERATA NORES, José I. – TARDITTI, Aída, Ob. Cit., pág. 639; con subrayado nuestro.
29 TSJCba., en pleno, autos: “Aguirre Domínguez, José Manuel y otra p.s.a. defraudación calificada reiterada – Recurso de inconstitucionalidad”, Sent. Nº 76, 11/12/97; fallo publicado en SJ, Nº 1192, T. 78, 1998, A, pág. 572.
lunes, 25 de marzo de 2013
La búsqueda de alternativas al poder penal del Estado
por Carlos A. Elbert (1)
I | Introducción
Dado que este trabajo está dirigido fundamentalmente a penalistas, y que tiene un límite de extensión predeterminado, se omitirán cuestiones que han tenido ya amplio desarrollo en doctrina, como la naturaleza de la intervención penal y su interpretación como mal necesario por el derecho penal liberal, a modo de una fatalidad de la coexistencia social (2), pero cuyas intervenciones deben estar fuertemente acotadas (3), mediante su empleo excepcional, como última ratio del orden jurídico.
También nos privaremos de desarrollar lo referente al uso del derecho penal en las sociedades globales, esto es, su expansión irracional y utilitaria contra los sectores excluidos por el modelo económico neoliberal. Nos limitaremos, en suma, a recordar que atravesamos una etapa de populismo penal y de expansión del punitivismo (4), que ha contribuido a deteriorar aún más la herramienta penal y a desarticular los logros relativos que había establecido, en busca de consagrar los principios de la Ilustración (5).
Si bien el panorama actual representa un empeoramiento generalizado del uso del sistema penal, cabe recordar que, a partir de la década de 1970, las mayores falencias del sistema fueron puestas en debate con crudeza, en especial, por la llamada criminología crítica. A los fines de este trabajo, nos remontaremos, a esa época, en tanto los argumentos sustanciales de aquellas críticas permanecen vigentes.
El siglo XX concluyó signado por la crisis de las teorías resocializadoras, profundos debates, y hasta por sonados procesos por violaciones carcelarias a los derechos humanos, que se ventilaron tanto ante tribunales nacionales como internacionales. La cárcel, la pena y sus consecuencias, concluyeron el siglo XX envueltas en el mayor desprestigio, y existía una predisposición cultural amplia para controlar y reducir sus efectos nocivos.
A esa crítica fundamental del fracaso de la prisión, se agregaron las surgidas del estudio de la génesis normativa, la operatividad de la justicia penal, la policía, los sistemas procesales, y por último, la crítica interna en la dogmática, en cuyo seno prestigiosos penalistas desarrollaron procesos de revisión de ideas, a partir del ser del sistema, dentro del marco filosófico iluminista. En suma, gran parte de la doctrina penal, sociológica y criminológica manifestó su insatisfacción por el funcionamiento de los sistemas penales del siglo XX. Sin embargo, lo que se gestó a partir de 1990 resultó mucho peor que todo aquello que se criticaba en las décadas anteriores.
Las críticas al funcionamiento desigual, selectivo y deteriorador del sistema generaron la búsqueda de métodos para contenerlo, procurando evitar, en primer lugar, su expansión irracional e ilimitada, y luego, su carácter de herramienta selectiva al servicio de políticas sociales de control de los más débiles. Algunos de esos intentos pretendían estabilizar el sistema, y otros, reemplazarlo por modelos diferentes, o directamente, eliminarlo. Así fue como tuvieron protagonismo diversas estrategias apropiadas para reducir al sistema penal, o contenerlo dentro de límites razonables, mientras que el abolicionismo lo atacaba frontalmente. La versión abolicionista más radical proponía la lisa y llana sustitución del sistema penal y la abolición casi completa de los servicios penitenciarios.
Repasaremos, entonces, a lo largo de este trabajo, algunas de esas concepciones, teorías, estrategias y prácticas que procuraron limitar los alcances dañosos del encierro y de la modalidad punitiva para la resolución de conflictos. Ellas tuvieron etapas de auge y decadencia, explicables en el marco de la evolución política y cultural de las sociedades del presente.
Dado que este trabajo está dirigido fundamentalmente a penalistas, y que tiene un límite de extensión predeterminado, se omitirán cuestiones que han tenido ya amplio desarrollo en doctrina, como la naturaleza de la intervención penal y su interpretación como mal necesario por el derecho penal liberal, a modo de una fatalidad de la coexistencia social (2), pero cuyas intervenciones deben estar fuertemente acotadas (3), mediante su empleo excepcional, como última ratio del orden jurídico.
También nos privaremos de desarrollar lo referente al uso del derecho penal en las sociedades globales, esto es, su expansión irracional y utilitaria contra los sectores excluidos por el modelo económico neoliberal. Nos limitaremos, en suma, a recordar que atravesamos una etapa de populismo penal y de expansión del punitivismo (4), que ha contribuido a deteriorar aún más la herramienta penal y a desarticular los logros relativos que había establecido, en busca de consagrar los principios de la Ilustración (5).
Si bien el panorama actual representa un empeoramiento generalizado del uso del sistema penal, cabe recordar que, a partir de la década de 1970, las mayores falencias del sistema fueron puestas en debate con crudeza, en especial, por la llamada criminología crítica. A los fines de este trabajo, nos remontaremos, a esa época, en tanto los argumentos sustanciales de aquellas críticas permanecen vigentes.
El siglo XX concluyó signado por la crisis de las teorías resocializadoras, profundos debates, y hasta por sonados procesos por violaciones carcelarias a los derechos humanos, que se ventilaron tanto ante tribunales nacionales como internacionales. La cárcel, la pena y sus consecuencias, concluyeron el siglo XX envueltas en el mayor desprestigio, y existía una predisposición cultural amplia para controlar y reducir sus efectos nocivos.
A esa crítica fundamental del fracaso de la prisión, se agregaron las surgidas del estudio de la génesis normativa, la operatividad de la justicia penal, la policía, los sistemas procesales, y por último, la crítica interna en la dogmática, en cuyo seno prestigiosos penalistas desarrollaron procesos de revisión de ideas, a partir del ser del sistema, dentro del marco filosófico iluminista. En suma, gran parte de la doctrina penal, sociológica y criminológica manifestó su insatisfacción por el funcionamiento de los sistemas penales del siglo XX. Sin embargo, lo que se gestó a partir de 1990 resultó mucho peor que todo aquello que se criticaba en las décadas anteriores.
Las críticas al funcionamiento desigual, selectivo y deteriorador del sistema generaron la búsqueda de métodos para contenerlo, procurando evitar, en primer lugar, su expansión irracional e ilimitada, y luego, su carácter de herramienta selectiva al servicio de políticas sociales de control de los más débiles. Algunos de esos intentos pretendían estabilizar el sistema, y otros, reemplazarlo por modelos diferentes, o directamente, eliminarlo. Así fue como tuvieron protagonismo diversas estrategias apropiadas para reducir al sistema penal, o contenerlo dentro de límites razonables, mientras que el abolicionismo lo atacaba frontalmente. La versión abolicionista más radical proponía la lisa y llana sustitución del sistema penal y la abolición casi completa de los servicios penitenciarios.
Repasaremos, entonces, a lo largo de este trabajo, algunas de esas concepciones, teorías, estrategias y prácticas que procuraron limitar los alcances dañosos del encierro y de la modalidad punitiva para la resolución de conflictos. Ellas tuvieron etapas de auge y decadencia, explicables en el marco de la evolución política y cultural de las sociedades del presente.
II | Algunas herramientas teóricas y prácticas para la reducción del sistema penal
1 | La Victimología
Durante el siglo XX, el sistema penal evolucionó concentrándose en uno de los protagonistas del hecho delictivo: el autor. La protección de los bienes jurídicos fue asumida por el Estado, como parte del proceso histórico que Foucault llamó de “ confiscación de los conflictos”, que gradualmente restó todo protagonismo a los damnificados, cuya palabra en los procesos penales fue enmudecida (6). La rama criminológico-penal que asumió el objetivo de investigar y resaltar el protagonismo de las víctimas de los delitos fue la victimología, una especialidad que ha reclamado, incluso, autonomía científica (7).
La revalidación del rol de las víctimas se orienta no sólo a darles una mejor satisfacción, sino también protagonismo, a fin de que el derecho atienda realmente sus intereses y razones, en tanto frecuentes titulares exclusivos del bien jurídico agredido (8). La tendencia del interés por la víctima se afirmó en la década de 1980, a resultas de la evolución de la psicología social, las encuestas de victimización y los movimientos feministas, como así de la intención de contrapesar teórica y político-criminalmente cierta idealización del delincuente como víctima social, generada por la fuerte prédica “anti-sistema” de la criminología crítica. La necesidad de reparar más eficazmente los perjuicios, pero también la posibilidad de eludir las soluciones puramente punitivas en un gran porcentaje de casos, reavivaron el interés hacia la victimología, cuando algunos autores entrevieron la posibilidad de solucionar conflictos penales mediante acuerdos entre víctimas y victimarios, enfoque cercano, como luego veremos, a algunas propuestas abolicionistas y alternativas. En obras recientes, hemos analizado cómo, a consecuencia de los fenómenos desencadenados por la globalización, las víctimas de delitos y otros fenómenos hacen sentir sus reclamos en forma pública, con un fuerte protagonismo político y mediático, presionando a los funcionarios para que hagan lugar a sus pretensiones (9). La victimología es una corriente organizada internacionalmente, que ha realizado importantes congresos y cuenta con publicaciones especializadas y abundante bibliografía en distintos idiomas. En algunos países latinoamericanos, como Brasil, presentan un destacado desarrollo como corriente de acción y pensamiento.
1 | La Victimología
Durante el siglo XX, el sistema penal evolucionó concentrándose en uno de los protagonistas del hecho delictivo: el autor. La protección de los bienes jurídicos fue asumida por el Estado, como parte del proceso histórico que Foucault llamó de “ confiscación de los conflictos”, que gradualmente restó todo protagonismo a los damnificados, cuya palabra en los procesos penales fue enmudecida (6). La rama criminológico-penal que asumió el objetivo de investigar y resaltar el protagonismo de las víctimas de los delitos fue la victimología, una especialidad que ha reclamado, incluso, autonomía científica (7).
La revalidación del rol de las víctimas se orienta no sólo a darles una mejor satisfacción, sino también protagonismo, a fin de que el derecho atienda realmente sus intereses y razones, en tanto frecuentes titulares exclusivos del bien jurídico agredido (8). La tendencia del interés por la víctima se afirmó en la década de 1980, a resultas de la evolución de la psicología social, las encuestas de victimización y los movimientos feministas, como así de la intención de contrapesar teórica y político-criminalmente cierta idealización del delincuente como víctima social, generada por la fuerte prédica “anti-sistema” de la criminología crítica. La necesidad de reparar más eficazmente los perjuicios, pero también la posibilidad de eludir las soluciones puramente punitivas en un gran porcentaje de casos, reavivaron el interés hacia la victimología, cuando algunos autores entrevieron la posibilidad de solucionar conflictos penales mediante acuerdos entre víctimas y victimarios, enfoque cercano, como luego veremos, a algunas propuestas abolicionistas y alternativas. En obras recientes, hemos analizado cómo, a consecuencia de los fenómenos desencadenados por la globalización, las víctimas de delitos y otros fenómenos hacen sentir sus reclamos en forma pública, con un fuerte protagonismo político y mediático, presionando a los funcionarios para que hagan lugar a sus pretensiones (9). La victimología es una corriente organizada internacionalmente, que ha realizado importantes congresos y cuenta con publicaciones especializadas y abundante bibliografía en distintos idiomas. En algunos países latinoamericanos, como Brasil, presentan un destacado desarrollo como corriente de acción y pensamiento.
2 | Recursos procesales: perdón, oportunidad, conciliación, probation
Los especialistas en derecho penal y procesal penal tomaron nota de las críticas que se les dirigían desde la criminología, victimología y otros enfoques, y comenzaron a elaborar estrategias sistémicas tendientes a recomponer los roles en el proceso penal y a explorar más profundamente las vías de solución que permitiesen satisfacer mejor a las partes involucradas y a la opinión pública, para superar el monismo sancionatorio, y aliviar los sistemas penitenciarios (10). La expresión “recursos procesales” no está empleada aquí en sentido técnico, sino en el muy genérico de soluciones que se adoptan ante la posibilidad de (o durante) una intervención judicial, para evitar el ejercicio de la acción, sustituirla por arreglos que impidan llegar a juicio, o que lo interrumpan o dejen en suspenso algunos o todos sus efectos, sea que borren o suspendan la pena que correspondería aplicar, por decisión oficiosa de la autoridad, o imponiendo alguna negociación o condición al autor. En suma, se trata de vías que se valen de la existencia de procesos penales, utilizándolos como medio para limitar sus efectos habituales más dañosos.
El perdón judicial, y la prescindencia de pena, son medidas que empezaron siendo implementadas para el derecho de menores, y después se extendieron al derecho penal general. Se trata de disposiciones legales mediante las que se omite imponer una pena tras la determinación de la culpabilidad, a través un perdón que se dicta en la propia sentencia, en virtud de circunstancias favorables o bien, tras el cumplimiento de una parte de la condena. El parágrafo 60 del Código Penal alemán, dispone que el tribunal prescinda de dictar pena, cuando las consecuencias del hecho hayan alcanzado al autor y fuesen tan graves, que hagan inadecuada la imposición de una pena. La disposición se aplica a delitos con pena menor a un año (11). En el derecho penal argentino de menores (ley 22.278), la imposición de una pena queda supeditada a una serie taxativa de condiciones, cumplidas las cuales, la pena puede ser reducida en la forma prevista para la tentativa, o siendo innecesario aplicarla, permite absolver al menor.
Esta medida es una supervivencia del derecho de gracia que correspondía al monarca en los regímenes absolutistas, y está emparentada con la institución del indulto. El perdón judicial es una herramienta que puede llegar a reducir la cantidad de condenas de encierro, aplicada a casos de menor cuantía y escasa relevancia, o de penas cortas.
El principio de oportunidad es una herramienta esencialmente procesal, para que el titular de la acción pública pueda evaluar si se justifica la intervención de la justicia en casos de insignificancia, perdón de la víctima o para evitar el ejercicio de la acción, sustituirla por arreglos que impidan llegar a juicio, o que lo interrumpan o dejen en suspenso algunos o todos sus efectos, sea que borren o suspendan la pena que correspondería aplicar, por decisión oficiosa de la autoridad, o imponiendo alguna negociación o condición al autor. En suma, se trata de vías que se valen de la existencia de procesos penales, utilizándolos como medio para limitar sus efectos habituales más dañosos.
El perdón judicial, y la prescindencia de pena, son medidas que empezaron siendo implementadas para el derecho de menores, y después se extendieron al derecho penal general. Se trata de disposiciones legales mediante las que se omite imponer una pena tras la determinación de la culpabilidad, a través un perdón que se dicta en la propia sentencia, en virtud de circunstancias favorables o bien, tras el cumplimiento de una parte de la condena. El parágrafo 60 del Código Penal alemán, dispone que el tribunal prescinda de dictar pena, cuando las consecuencias del hecho hayan alcanzado al autor y fuesen tan graves, que hagan inadecuada la imposición de una pena. La disposición se aplica a delitos con pena menor a un año (11). En el derecho penal argentino de menores (ley 22.278), la imposición de una pena queda supeditada a una serie taxativa de condiciones, cumplidas las cuales, la pena puede ser reducida en la forma prevista para la tentativa, o siendo innecesario aplicarla, permite absolver al menor.
Esta medida es una supervivencia del derecho de gracia que correspondía al monarca en los regímenes absolutistas, y está emparentada con la institución del indulto. El perdón judicial es una herramienta que puede llegar a reducir la cantidad de condenas de encierro, aplicada a casos de menor cuantía y escasa relevancia, o de penas cortas.
El principio de oportunidad es una herramienta esencialmente procesal, para que el titular de la acción pública pueda evaluar si se justifica la intervención de la justicia en casos de insignificancia, perdón de la víctima o libertad, o en arresto domiciliario, de prisiones preventivas y condenas, constituyendo una hipótesis interesante para el descongestionamiento carcelario. Pero esta técnica también puede ser vista como una ampliación inhumana del control, como una intromisión en la vida privada, que afecta derechos fundamentales, pudiendo constituir un paso importante hacia estructuras sociales totalitarias de control absoluto, tal como anticiparan la literatura y el cine (15).
Los resultados prácticos de esta técnica son variados y dividen las interpretaciones; así, mientras que en Suecia parece haber dado resultados muy satisfactorios, en los Estados Unidos es parte de la red de control social más grande del mundo y también una de las más selectivas y rigurosas. El debate de los argumentos a favor y en contra no está, en suma, saldado, y debe ser materia de análisis prudenciales (16).
En Argentina el control electrónico ha sido implementado en la Provincia de Buenos Aires, a partir de 1997, y está legislado en el Código Procesal Penal de 1998. Los resultados de su implementación también son materia de controversia (17).
3 | Uso alternativo del derecho
Se tata de un movimiento de origen judicial, cuyas ideas iniciales fueron expuestas en el libro de Pietro Barcellona y Giuseppe Cotturri “El estado y los juristas” (18), obra en la que se hizo una crítica marxista del estado de derecho vigente. En prieta síntesis, se entiende que el sistema jurídico burgués está estructurado para favorecer siempre a las clases poderosas, y que el único modo de salvar este desequilibrio es invertir el sentido de las normas, mediante interpretaciones judiciales favorables a los débiles y postergados de las clases bajas. En la obra antes citada, Coturri y Barcellona entienden que debe darse al derecho una “praxis emancipatoria”, que no tiene el único sentido de una práctica en contradicción con el modelo social de la clase dominante, sino también el de generar una cultura jurídica alternativa, integrada con un análisis del sistema, y la elaboración de técnicas y categorías conceptuales divergentes de las que emplean los modelos culturales dominantes. Esas teorizaciones deben desnudar la relación que existe entre las instituciones jurídicas y las estructuras sociales. Señalan que las discusiones de los juristas de todas las ideologías terminan siempre en una reconstrucción del sistema que privilegia aspectos de este, considerándolos “dignos de recuperación”.
En América Latina, un adherente de esta línea de interpretación judicial fue el magistrado venezolano Jorge Rosell Senhenn, quien sostuvo, en uno de sus trabajos, que la igualdad proclamada por las leyes es puramente formal, mientras que, en los hechos, los sujetos de la relación jurídica son desiguales y desigualmente tratados, lo que se aprecia con nitidez en algunos campos del derecho, como el laboral y el de menores. Afirmó que el derecho tiene un eminente contenido político, pese a la cultivada imagen del juez “neutral”, que no ve o no quiere ver las desigualdades. Para Rosell, la norma debe ser interpretada tomando partido por las soluciones que, siendo formalmente equitativas, lo sean también sustancialmente. Este magistrado suscribió numerosos fallos donde hizo aplicación de sus ideas, que tuvieron cierta aceptación también en el ámbito de la justicia brasileña (19).
Los especialistas en derecho penal y procesal penal tomaron nota de las críticas que se les dirigían desde la criminología, victimología y otros enfoques, y comenzaron a elaborar estrategias sistémicas tendientes a recomponer los roles en el proceso penal y a explorar más profundamente las vías de solución que permitiesen satisfacer mejor a las partes involucradas y a la opinión pública, para superar el monismo sancionatorio, y aliviar los sistemas penitenciarios (10). La expresión “recursos procesales” no está empleada aquí en sentido técnico, sino en el muy genérico de soluciones que se adoptan ante la posibilidad de (o durante) una intervención judicial, para evitar el ejercicio de la acción, sustituirla por arreglos que impidan llegar a juicio, o que lo interrumpan o dejen en suspenso algunos o todos sus efectos, sea que borren o suspendan la pena que correspondería aplicar, por decisión oficiosa de la autoridad, o imponiendo alguna negociación o condición al autor. En suma, se trata de vías que se valen de la existencia de procesos penales, utilizándolos como medio para limitar sus efectos habituales más dañosos.
El perdón judicial, y la prescindencia de pena, son medidas que empezaron siendo implementadas para el derecho de menores, y después se extendieron al derecho penal general. Se trata de disposiciones legales mediante las que se omite imponer una pena tras la determinación de la culpabilidad, a través un perdón que se dicta en la propia sentencia, en virtud de circunstancias favorables o bien, tras el cumplimiento de una parte de la condena. El parágrafo 60 del Código Penal alemán, dispone que el tribunal prescinda de dictar pena, cuando las consecuencias del hecho hayan alcanzado al autor y fuesen tan graves, que hagan inadecuada la imposición de una pena. La disposición se aplica a delitos con pena menor a un año (11). En el derecho penal argentino de menores (ley 22.278), la imposición de una pena queda supeditada a una serie taxativa de condiciones, cumplidas las cuales, la pena puede ser reducida en la forma prevista para la tentativa, o siendo innecesario aplicarla, permite absolver al menor.
Esta medida es una supervivencia del derecho de gracia que correspondía al monarca en los regímenes absolutistas, y está emparentada con la institución del indulto. El perdón judicial es una herramienta que puede llegar a reducir la cantidad de condenas de encierro, aplicada a casos de menor cuantía y escasa relevancia, o de penas cortas.
El principio de oportunidad es una herramienta esencialmente procesal, para que el titular de la acción pública pueda evaluar si se justifica la intervención de la justicia en casos de insignificancia, perdón de la víctima o para evitar el ejercicio de la acción, sustituirla por arreglos que impidan llegar a juicio, o que lo interrumpan o dejen en suspenso algunos o todos sus efectos, sea que borren o suspendan la pena que correspondería aplicar, por decisión oficiosa de la autoridad, o imponiendo alguna negociación o condición al autor. En suma, se trata de vías que se valen de la existencia de procesos penales, utilizándolos como medio para limitar sus efectos habituales más dañosos.
El perdón judicial, y la prescindencia de pena, son medidas que empezaron siendo implementadas para el derecho de menores, y después se extendieron al derecho penal general. Se trata de disposiciones legales mediante las que se omite imponer una pena tras la determinación de la culpabilidad, a través un perdón que se dicta en la propia sentencia, en virtud de circunstancias favorables o bien, tras el cumplimiento de una parte de la condena. El parágrafo 60 del Código Penal alemán, dispone que el tribunal prescinda de dictar pena, cuando las consecuencias del hecho hayan alcanzado al autor y fuesen tan graves, que hagan inadecuada la imposición de una pena. La disposición se aplica a delitos con pena menor a un año (11). En el derecho penal argentino de menores (ley 22.278), la imposición de una pena queda supeditada a una serie taxativa de condiciones, cumplidas las cuales, la pena puede ser reducida en la forma prevista para la tentativa, o siendo innecesario aplicarla, permite absolver al menor.
Esta medida es una supervivencia del derecho de gracia que correspondía al monarca en los regímenes absolutistas, y está emparentada con la institución del indulto. El perdón judicial es una herramienta que puede llegar a reducir la cantidad de condenas de encierro, aplicada a casos de menor cuantía y escasa relevancia, o de penas cortas.
El principio de oportunidad es una herramienta esencialmente procesal, para que el titular de la acción pública pueda evaluar si se justifica la intervención de la justicia en casos de insignificancia, perdón de la víctima o libertad, o en arresto domiciliario, de prisiones preventivas y condenas, constituyendo una hipótesis interesante para el descongestionamiento carcelario. Pero esta técnica también puede ser vista como una ampliación inhumana del control, como una intromisión en la vida privada, que afecta derechos fundamentales, pudiendo constituir un paso importante hacia estructuras sociales totalitarias de control absoluto, tal como anticiparan la literatura y el cine (15).
Los resultados prácticos de esta técnica son variados y dividen las interpretaciones; así, mientras que en Suecia parece haber dado resultados muy satisfactorios, en los Estados Unidos es parte de la red de control social más grande del mundo y también una de las más selectivas y rigurosas. El debate de los argumentos a favor y en contra no está, en suma, saldado, y debe ser materia de análisis prudenciales (16).
En Argentina el control electrónico ha sido implementado en la Provincia de Buenos Aires, a partir de 1997, y está legislado en el Código Procesal Penal de 1998. Los resultados de su implementación también son materia de controversia (17).
3 | Uso alternativo del derecho
Se tata de un movimiento de origen judicial, cuyas ideas iniciales fueron expuestas en el libro de Pietro Barcellona y Giuseppe Cotturri “El estado y los juristas” (18), obra en la que se hizo una crítica marxista del estado de derecho vigente. En prieta síntesis, se entiende que el sistema jurídico burgués está estructurado para favorecer siempre a las clases poderosas, y que el único modo de salvar este desequilibrio es invertir el sentido de las normas, mediante interpretaciones judiciales favorables a los débiles y postergados de las clases bajas. En la obra antes citada, Coturri y Barcellona entienden que debe darse al derecho una “praxis emancipatoria”, que no tiene el único sentido de una práctica en contradicción con el modelo social de la clase dominante, sino también el de generar una cultura jurídica alternativa, integrada con un análisis del sistema, y la elaboración de técnicas y categorías conceptuales divergentes de las que emplean los modelos culturales dominantes. Esas teorizaciones deben desnudar la relación que existe entre las instituciones jurídicas y las estructuras sociales. Señalan que las discusiones de los juristas de todas las ideologías terminan siempre en una reconstrucción del sistema que privilegia aspectos de este, considerándolos “dignos de recuperación”.
En América Latina, un adherente de esta línea de interpretación judicial fue el magistrado venezolano Jorge Rosell Senhenn, quien sostuvo, en uno de sus trabajos, que la igualdad proclamada por las leyes es puramente formal, mientras que, en los hechos, los sujetos de la relación jurídica son desiguales y desigualmente tratados, lo que se aprecia con nitidez en algunos campos del derecho, como el laboral y el de menores. Afirmó que el derecho tiene un eminente contenido político, pese a la cultivada imagen del juez “neutral”, que no ve o no quiere ver las desigualdades. Para Rosell, la norma debe ser interpretada tomando partido por las soluciones que, siendo formalmente equitativas, lo sean también sustancialmente. Este magistrado suscribió numerosos fallos donde hizo aplicación de sus ideas, que tuvieron cierta aceptación también en el ámbito de la justicia brasileña (19).
4 | Descriminalización
Como su nombre indica, esta propuesta se orienta hacia la reducción del sistema penal y propone eliminar figuras delictivas superfluas, obsoletas o tipificaciones de conductas que podrían ser controladas por medios administrativos o del derecho privado. El interés se centró en conductas relativas a la libertad sexual, como la homosexualidad, la prostitución, el adulterio, o a los llamados “ delitos sin víctima”, tales como el consumo de drogas. Propusieron, en suma, reducir el catálogo penal, mediante la supresión de numerosos tipos penales, conforme a una sistemática elaborada doctrinariamente (20).
En Europa quedó tematizada la noción de descriminalización en el Coloquio de Bellagio de 1973, y plasmó en un verdadero proyecto gubernamental compartido en el Informe del Comité Europeo sobre problemas de la criminalidad, Estrasburgo 1980 (21).
En América Latina, la descriminalización fue reconocida como una posibilidad político criminal a partir del Curso Internacional de criminología de Guayaquil, en 1975. Desde ese encuentro, se incrementó su difusión en América Latina durante las últimas décadas del siglo XX, y la idea descriminalizadora alcanzó amplia difusión en nuestros países, donde destacados penalistas y criminólogos la expusieron y recomendaron en publicaciones, ponencias y tesis doctorales. En el Cono Sur, los uruguayos cuentan con destacados juristas que trataron esta temática, como Adela Reta, en 1983 y Miguel Langón Cuñarro, quien analizó, en 1984, los límites del poder sancionador en un estado democrático. También hubo dos ediciones del análisis interdisciplinario de Raúl Cervini (22).
Cuando comenzó a discutirse la propuesta decriminalizadora, que alcanzó cierta inserción ideológico-legislativa en las sociedades de bienestar europeas en la década de 1980, se sostuvo la necesidad de colocar fuera del derecho penal diversas situaciones problemáticas de la convivencia social. Se mencionaba la “cifra negra”, como indicador de la inoperancia cuantitativa del derecho penal, los costos del delito y de la respuesta punitiva, la necesidad de desinstitucionalizar, de no intervenir en las cuestiones morales de la conducta individual, de obviar la penalización de los delitos sin víctima, de prestar atención a minorías étnicas y culturales reconociendo sus usos y costumbres, etc. En suma, envuelta en finalidades prácticas de tipo economicista, se hallaba implícita la idea de una sociedad más libre, justa y tolerante. Sin embargo, en América Latina no se experimentaron procesos planificados de descriminalización, y en Europa, tras un breve éxito inicial, las tipificaciones penales volvieron a aumentar, sin más justificativo que las “emergencias” o la “inseguridad” sobreviniente.
5 | Minimalismo penal
Este enfoque, conocido también como de “ intervención penal mínima” nació en el grupo de la revista “Dei delitti e delle pene”, fundamentalmente de los aportes de Luigi Ferrajoli y Alessandro Baratta (1933 - 2002) (23). Esta propuesta se basaba en la maximización del sistema de garantías legales, colocando a los derechos humanos como objeto y límite de la intervención penal (24). Se buscaron medios de reducción penal cuantitativa, ampliando al máximo posible el efecto de las garantías disponibles. El propósito era disminuir la cantidad de conductas típicas, penalizar sólo las más dañosas, descartar las bagatelas, y hacer cumplir rigurosamente las garantías legales, para impedir los circuitos de justicia extrajudicial por mano propia. Se adoptaba el principio, caro a los abolicionistas, de la subsidiariedad, o sea, que el sistema penal intervenga sólo en casos que no pueden ser solucionados por otras vías jurídicas o sociales. La mínima intervención significaba que el Estado debía actuar únicamente en los casos más graves, protegiendo los bienes jurídicos de mayor importancia, siendo el derecho penal la última o extrema ratio, cuando ya hubieran fracasado las restantes alternativas jurídicas. Muy influenciada por las ideas iluministas y el estado social y democrático de derecho, esta estrategia pretendió poner al individuo verdaderamente en el centro de la escena jurídica. Baratta, por su parte, en sus “principios de derecho penal mínimo”, elaboró el método conforme al cual, los derechos humanos son, por un lado, un límite negativo al crecimiento de la intervención penal, pero también un ámbito para ampliar la tutela penal de bienes en favor de la mayoría. Baratta propuso principios intrasistemáticos, para reducir “por dentro” al propio sistema penal, y extrasistemáticos, para la construcción de alternativas para el futuro, especialmente en el plano político y legislativo. Afirmó que una política criminal alternativa debía orientarse hacia la mayor contracción posible del sistema penal. Por ello, la disminución de las penas conformaría, meramente, una etapa previa a la superación del propio sistema penal, meta que, a largo plazo, coincidía con la del abolicionismo (25).
Baratta elaboró una sistemática para el derecho penal mínimo, señalando los principios reductores que debían presidir la creación de la ley y su aplicación, como los de taxatividad, proporcionalidad y subsidiariedad en el primer caso, y de primacía de la ley sustancial y su irretroactividad en el segundo, cuyo desarrollo completo debe verse en sus textos originales. Ferrajoli considera posible una legitimación del sistema penal —según él indispensable en cualquier sistema político— mientras que Baratta proponía una legitimación táctica con fines reductores, cuyo objetivo último era el reemplazo de los sistemas de imposición de penas.
Como su nombre indica, esta propuesta se orienta hacia la reducción del sistema penal y propone eliminar figuras delictivas superfluas, obsoletas o tipificaciones de conductas que podrían ser controladas por medios administrativos o del derecho privado. El interés se centró en conductas relativas a la libertad sexual, como la homosexualidad, la prostitución, el adulterio, o a los llamados “ delitos sin víctima”, tales como el consumo de drogas. Propusieron, en suma, reducir el catálogo penal, mediante la supresión de numerosos tipos penales, conforme a una sistemática elaborada doctrinariamente (20).
En Europa quedó tematizada la noción de descriminalización en el Coloquio de Bellagio de 1973, y plasmó en un verdadero proyecto gubernamental compartido en el Informe del Comité Europeo sobre problemas de la criminalidad, Estrasburgo 1980 (21).
En América Latina, la descriminalización fue reconocida como una posibilidad político criminal a partir del Curso Internacional de criminología de Guayaquil, en 1975. Desde ese encuentro, se incrementó su difusión en América Latina durante las últimas décadas del siglo XX, y la idea descriminalizadora alcanzó amplia difusión en nuestros países, donde destacados penalistas y criminólogos la expusieron y recomendaron en publicaciones, ponencias y tesis doctorales. En el Cono Sur, los uruguayos cuentan con destacados juristas que trataron esta temática, como Adela Reta, en 1983 y Miguel Langón Cuñarro, quien analizó, en 1984, los límites del poder sancionador en un estado democrático. También hubo dos ediciones del análisis interdisciplinario de Raúl Cervini (22).
Cuando comenzó a discutirse la propuesta decriminalizadora, que alcanzó cierta inserción ideológico-legislativa en las sociedades de bienestar europeas en la década de 1980, se sostuvo la necesidad de colocar fuera del derecho penal diversas situaciones problemáticas de la convivencia social. Se mencionaba la “cifra negra”, como indicador de la inoperancia cuantitativa del derecho penal, los costos del delito y de la respuesta punitiva, la necesidad de desinstitucionalizar, de no intervenir en las cuestiones morales de la conducta individual, de obviar la penalización de los delitos sin víctima, de prestar atención a minorías étnicas y culturales reconociendo sus usos y costumbres, etc. En suma, envuelta en finalidades prácticas de tipo economicista, se hallaba implícita la idea de una sociedad más libre, justa y tolerante. Sin embargo, en América Latina no se experimentaron procesos planificados de descriminalización, y en Europa, tras un breve éxito inicial, las tipificaciones penales volvieron a aumentar, sin más justificativo que las “emergencias” o la “inseguridad” sobreviniente.
5 | Minimalismo penal
Este enfoque, conocido también como de “ intervención penal mínima” nació en el grupo de la revista “Dei delitti e delle pene”, fundamentalmente de los aportes de Luigi Ferrajoli y Alessandro Baratta (1933 - 2002) (23). Esta propuesta se basaba en la maximización del sistema de garantías legales, colocando a los derechos humanos como objeto y límite de la intervención penal (24). Se buscaron medios de reducción penal cuantitativa, ampliando al máximo posible el efecto de las garantías disponibles. El propósito era disminuir la cantidad de conductas típicas, penalizar sólo las más dañosas, descartar las bagatelas, y hacer cumplir rigurosamente las garantías legales, para impedir los circuitos de justicia extrajudicial por mano propia. Se adoptaba el principio, caro a los abolicionistas, de la subsidiariedad, o sea, que el sistema penal intervenga sólo en casos que no pueden ser solucionados por otras vías jurídicas o sociales. La mínima intervención significaba que el Estado debía actuar únicamente en los casos más graves, protegiendo los bienes jurídicos de mayor importancia, siendo el derecho penal la última o extrema ratio, cuando ya hubieran fracasado las restantes alternativas jurídicas. Muy influenciada por las ideas iluministas y el estado social y democrático de derecho, esta estrategia pretendió poner al individuo verdaderamente en el centro de la escena jurídica. Baratta, por su parte, en sus “principios de derecho penal mínimo”, elaboró el método conforme al cual, los derechos humanos son, por un lado, un límite negativo al crecimiento de la intervención penal, pero también un ámbito para ampliar la tutela penal de bienes en favor de la mayoría. Baratta propuso principios intrasistemáticos, para reducir “por dentro” al propio sistema penal, y extrasistemáticos, para la construcción de alternativas para el futuro, especialmente en el plano político y legislativo. Afirmó que una política criminal alternativa debía orientarse hacia la mayor contracción posible del sistema penal. Por ello, la disminución de las penas conformaría, meramente, una etapa previa a la superación del propio sistema penal, meta que, a largo plazo, coincidía con la del abolicionismo (25).
Baratta elaboró una sistemática para el derecho penal mínimo, señalando los principios reductores que debían presidir la creación de la ley y su aplicación, como los de taxatividad, proporcionalidad y subsidiariedad en el primer caso, y de primacía de la ley sustancial y su irretroactividad en el segundo, cuyo desarrollo completo debe verse en sus textos originales. Ferrajoli considera posible una legitimación del sistema penal —según él indispensable en cualquier sistema político— mientras que Baratta proponía una legitimación táctica con fines reductores, cuyo objetivo último era el reemplazo de los sistemas de imposición de penas.
6 | Garantismo penal
Es la interpretación elaborada por Ferrajoli , de un derecho penal legitimado por su capacidad de tutelar valores o derechos fundamentales, “cuya satisfacción, aun contra los intereses de la mayoría , es el fin justificador del derecho penal: la inmunidad de los ciudadanos contra la arbitrariedad de las prohibiciones y de los castigos, la defensa de los débiles mediante reglas de juego iguales para todos, la dignidad de la persona del imputado y por consiguiente la garantía de su libertad mediante el respeto también de su verdad. Es precisamente la garantía de estos derechos fundamentales la que hace aceptable para todos, incluida la minoría de los reos y los imputados, al derecho penal y al mismo principio mayoritario” (26).
Para Ferrajoli, esta construcción supera las limitaciones morales y naturalistas del retribucionismo penal y de la prevención general positiva (reforzar la fidelidad al orden establecido, funcionalismo, Jakobs), dando al derecho penal el único fi n de la prevención general negativa ( función disuasiva de aquellos que no delinquen). Las penas pasan a tener, conforme a esta teoría, dos finalidades, que son: el máximo bienestar posible de los no desviados, y el mínimo malestar de los desviados. Siendo un mal la pena, es justificable, en tanto quede reducida a un mal menor frente a la venganza. El derecho penal mínimo sería algo así como la ley del más débil, que sufrirá la pena como mal menor frente al peligro de la anarquía que lo expondría a cualquier venganza caprichosa de particulares o autoridades.
Ferrajoli también elaboró una lista de postulados semejantes a los de Baratta, como principios fundamentales del garantismo; pueden señalarse , a título de ejemplo, los de retribución, legalidad, economía de prohibiciones, etc., cuyo análisis detallado puede seguirse en el texto del autor. Dario Melossi formuló, desde la criminología, críticas a las posiciones minimalistas y garantistas, sosteniendo que el derecho penal no puede, materialmente, hacerse cargo de los fenómenos que verdaderamente deberían ser considerados criminales. Consideró que por tales vías reductoras o de legitimación, la lucha contra la represión penal corría el peligro de transformarse en una lucha en favor de la prepotencia de los que son socialmente fuertes contra los débiles (27).
7 | La concepción acotante y la vulnerabilidad
En el campo de la teoría del delito, merecen destacarse los esfuerzos de Raúl Zaffaroni para articular un retorno al derecho penal liberal, mediante la limitación reductora del poder punitivo por parte de las agencias jurídicas. Esa función —a la que denomina “acotante”— sería la única que podría dar base a una “re-etización” republicana y humanista del derecho penal. Define al derecho penal como la rama del saber jurídico que, mediante la interpretación de las leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del estado constitucional de derecho (28).
Según esa propuesta, los jueces deberían ser la contención del poder punitivo, para que éste no quede librado al impulso de las agencias ejecutivas y políticas, haciendo desaparecer el estado de derecho y la república, y dando lugar a un estado de policía. En otras palabras, se asigna a las agencias jurídicas una responsabilidad ética superior, por sobre las competencias ejecutivas y políticas.
El autor propone también un nuevo sistema de mensuración de la culpabilidad según la “vulnerabilidad” del justiciable, que sería la posición de riesgo criminalizante en que los propios autores se coloquen, o sea, el esfuerzo personal para delinquir, descontando, de la medida de la pena, los caracteres estereotipados del agente que lo hacen vulnerable (29). Se trata, ciertamente, de una compensación a los criminalizados, por aquellas desventajas sociales y personales de las que es responsable la propia sociedad.
Zaffaroni realizó un extraordinario desarrollo teórico para fundar sus propuestas, pero, lamentablemente, a lo largo de veinte años, su efecto en la praxis judicial y la legislación ha resultado, hasta ahora, escaso.
III | Modelos judiciales comunitarios no estigmatizantes
1 | La vergüenza reintegrativa
Los modelos que se exponen a continuación no consisten propiamente en una alternativa al castigo, sino más bien en la adopción de mecanismos que neutralicen la dañosidad de su funcionamiento y sus consecuencias estigmatizantes. La “ vergüenza restaurativa” es una teoría de la justicia, que también ha sido analizada como teoría criminológica (30). El autor de esta propuesta es el neocelandés Braithwaite (31), quien se inspiró en antiguos modelos Maoríes de tratamiento de conflictos, y que tuvo materialización en la justicia de menores de Nueva Zelanda y Australia. Se trata de las “conferencias de grupo familiar” integradas por ciudadanos que cuidan de los ofensores. Esta teoría intenta demostrar cómo debería funcionar la justicia penal para no ser estigmatizante. La “ vergüenza reintegrativa” es la reprobación por el hecho, pero, simultáneamente, la aceptación del individuo que lo ha cometido, basándose en la vieja premisa de que las sanciones impuestas por parientes, amigos o la colectividad próxima son más eficaces que las que imponga una lejana autoridad. En tal sentido, la vergüenza reintegrativa es una reprobación social, que al mismo tiempo contiene al infractor, y le permite reinsertarse en sociedad, en lugar de segregarlo.
Es la interpretación elaborada por Ferrajoli , de un derecho penal legitimado por su capacidad de tutelar valores o derechos fundamentales, “cuya satisfacción, aun contra los intereses de la mayoría , es el fin justificador del derecho penal: la inmunidad de los ciudadanos contra la arbitrariedad de las prohibiciones y de los castigos, la defensa de los débiles mediante reglas de juego iguales para todos, la dignidad de la persona del imputado y por consiguiente la garantía de su libertad mediante el respeto también de su verdad. Es precisamente la garantía de estos derechos fundamentales la que hace aceptable para todos, incluida la minoría de los reos y los imputados, al derecho penal y al mismo principio mayoritario” (26).
Para Ferrajoli, esta construcción supera las limitaciones morales y naturalistas del retribucionismo penal y de la prevención general positiva (reforzar la fidelidad al orden establecido, funcionalismo, Jakobs), dando al derecho penal el único fi n de la prevención general negativa ( función disuasiva de aquellos que no delinquen). Las penas pasan a tener, conforme a esta teoría, dos finalidades, que son: el máximo bienestar posible de los no desviados, y el mínimo malestar de los desviados. Siendo un mal la pena, es justificable, en tanto quede reducida a un mal menor frente a la venganza. El derecho penal mínimo sería algo así como la ley del más débil, que sufrirá la pena como mal menor frente al peligro de la anarquía que lo expondría a cualquier venganza caprichosa de particulares o autoridades.
Ferrajoli también elaboró una lista de postulados semejantes a los de Baratta, como principios fundamentales del garantismo; pueden señalarse , a título de ejemplo, los de retribución, legalidad, economía de prohibiciones, etc., cuyo análisis detallado puede seguirse en el texto del autor. Dario Melossi formuló, desde la criminología, críticas a las posiciones minimalistas y garantistas, sosteniendo que el derecho penal no puede, materialmente, hacerse cargo de los fenómenos que verdaderamente deberían ser considerados criminales. Consideró que por tales vías reductoras o de legitimación, la lucha contra la represión penal corría el peligro de transformarse en una lucha en favor de la prepotencia de los que son socialmente fuertes contra los débiles (27).
7 | La concepción acotante y la vulnerabilidad
En el campo de la teoría del delito, merecen destacarse los esfuerzos de Raúl Zaffaroni para articular un retorno al derecho penal liberal, mediante la limitación reductora del poder punitivo por parte de las agencias jurídicas. Esa función —a la que denomina “acotante”— sería la única que podría dar base a una “re-etización” republicana y humanista del derecho penal. Define al derecho penal como la rama del saber jurídico que, mediante la interpretación de las leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del estado constitucional de derecho (28).
Según esa propuesta, los jueces deberían ser la contención del poder punitivo, para que éste no quede librado al impulso de las agencias ejecutivas y políticas, haciendo desaparecer el estado de derecho y la república, y dando lugar a un estado de policía. En otras palabras, se asigna a las agencias jurídicas una responsabilidad ética superior, por sobre las competencias ejecutivas y políticas.
El autor propone también un nuevo sistema de mensuración de la culpabilidad según la “vulnerabilidad” del justiciable, que sería la posición de riesgo criminalizante en que los propios autores se coloquen, o sea, el esfuerzo personal para delinquir, descontando, de la medida de la pena, los caracteres estereotipados del agente que lo hacen vulnerable (29). Se trata, ciertamente, de una compensación a los criminalizados, por aquellas desventajas sociales y personales de las que es responsable la propia sociedad.
Zaffaroni realizó un extraordinario desarrollo teórico para fundar sus propuestas, pero, lamentablemente, a lo largo de veinte años, su efecto en la praxis judicial y la legislación ha resultado, hasta ahora, escaso.
III | Modelos judiciales comunitarios no estigmatizantes
1 | La vergüenza reintegrativa
Los modelos que se exponen a continuación no consisten propiamente en una alternativa al castigo, sino más bien en la adopción de mecanismos que neutralicen la dañosidad de su funcionamiento y sus consecuencias estigmatizantes. La “ vergüenza restaurativa” es una teoría de la justicia, que también ha sido analizada como teoría criminológica (30). El autor de esta propuesta es el neocelandés Braithwaite (31), quien se inspiró en antiguos modelos Maoríes de tratamiento de conflictos, y que tuvo materialización en la justicia de menores de Nueva Zelanda y Australia. Se trata de las “conferencias de grupo familiar” integradas por ciudadanos que cuidan de los ofensores. Esta teoría intenta demostrar cómo debería funcionar la justicia penal para no ser estigmatizante. La “ vergüenza reintegrativa” es la reprobación por el hecho, pero, simultáneamente, la aceptación del individuo que lo ha cometido, basándose en la vieja premisa de que las sanciones impuestas por parientes, amigos o la colectividad próxima son más eficaces que las que imponga una lejana autoridad. En tal sentido, la vergüenza reintegrativa es una reprobación social, que al mismo tiempo contiene al infractor, y le permite reinsertarse en sociedad, en lugar de segregarlo.
2 | La justicia restaurativa
La denominada “ justicia restaurativa” es una modalidad de resolución alternativa de conflictos que se formula también como teoría de la justicia, emparentada con el modelo de Braithwite, pero que enfatiza sobre la reparación del daño causado por el comportamiento criminal. Es un modelo de juzgamiento que se propone lograr sus objetivos mediante procedimientos corporativos, que incluyan a todos los involucrados en el conflicto.
Esta concepción está basada también en modelos de justicia indígena practicada en diversos países, como Nueva Zelanda, Canadá y América Latina. La reparación del daño está puesta en primer plano, por encima del cumplimiento formal de la ley penal. Según Hendler, la atracción de este modelo comenzó a crecer a partir de un programa de reconciliación instrumentado en 1974 en Canadá, que luego se expandió por Estados unidos y Europa (32). Estas reuniones de personas cercanas a los protagonistas (parientes, vecinos, amigos, etc.) tratan de operar por vía de “enmiendas” del responsable, quien debe dar pruebas de un cambio de actitud mediante disculpas, modificación de su comportamiento, restitución de bienes o reparación de daños, que expresen su generosidad y disposición al cambio constructivo. Por cierto, este modelo apela a particularidades y formas de judicialidad alternativa que ya hemos analizado, como reparación, conciliación, mediación, arbitraje, etc., a fi n de lograr los siguientes objetivos:
• Reparar el daño.
• Lograr la reconciliación de las partes.
• Facilitar la participación activa de las víctimas, el ofensor y la comunidad en la “restauración”.
• Reintegrar al “enmendado” a la comunidad, mediante el establecimiento de nuevas relaciones con él.
La denominada “ justicia restaurativa” es una modalidad de resolución alternativa de conflictos que se formula también como teoría de la justicia, emparentada con el modelo de Braithwite, pero que enfatiza sobre la reparación del daño causado por el comportamiento criminal. Es un modelo de juzgamiento que se propone lograr sus objetivos mediante procedimientos corporativos, que incluyan a todos los involucrados en el conflicto.
Esta concepción está basada también en modelos de justicia indígena practicada en diversos países, como Nueva Zelanda, Canadá y América Latina. La reparación del daño está puesta en primer plano, por encima del cumplimiento formal de la ley penal. Según Hendler, la atracción de este modelo comenzó a crecer a partir de un programa de reconciliación instrumentado en 1974 en Canadá, que luego se expandió por Estados unidos y Europa (32). Estas reuniones de personas cercanas a los protagonistas (parientes, vecinos, amigos, etc.) tratan de operar por vía de “enmiendas” del responsable, quien debe dar pruebas de un cambio de actitud mediante disculpas, modificación de su comportamiento, restitución de bienes o reparación de daños, que expresen su generosidad y disposición al cambio constructivo. Por cierto, este modelo apela a particularidades y formas de judicialidad alternativa que ya hemos analizado, como reparación, conciliación, mediación, arbitraje, etc., a fi n de lograr los siguientes objetivos:
• Reparar el daño.
• Lograr la reconciliación de las partes.
• Facilitar la participación activa de las víctimas, el ofensor y la comunidad en la “restauración”.
• Reintegrar al “enmendado” a la comunidad, mediante el establecimiento de nuevas relaciones con él.
El procedimiento para llevar a la práctica la restauración consiste en la intervención de un mediador, o bien en reuniones colectivas o en los llamados “círculos”, en los cuales, literalmente, los protagonistas se ubican de ese modo, y escuchan la tarea de un “facilitador” que no es lo mismo que un mediador, pues sólo ordena el diálogo y se abstiene de hacer propuestas.
El objetivo de esta modalidad es alcanzar una justicia transformadora de las personas, llevando la paz a la comunidad. El movimiento restaurativo tiene un importante desarrollo en diversos países latinoamericanos, especialmente en Costa Rica (33). Existe también una Sociedad Científica de justicia restaurativa, que publica RJR (revista de justicia restaurativa) (34).
3 | Trabajo en beneficio de la comunidad
En muchas legislaciones, el trabajo en beneficio de la comunidad puede ser impuesto como medida accesoria a la pena, pero una corriente teórica reciente postula también su empleo como forma sustituta de la pena privativa de libertad (35).
En muchas legislaciones, el trabajo en beneficio de la comunidad puede ser impuesto como medida accesoria a la pena, pero una corriente teórica reciente postula también su empleo como forma sustituta de la pena privativa de libertad (35).
IV | Los movimientos abolicionistas
“Abolicionismo” es el nombre que se dio, principalmente en Europa occidental, a una corriente teórica y práctica que efectúa una crítica radical al sistema de justicia penal, y plantea su reemplazo (36). Esta corriente fue generada por pensadores que no se interesaron por una política criminal alternativa, sino por una alternativa a la política criminal. En esa línea de pensamiento, mantuvieron distancia de quienes, estudiando el sistema penal, se esforzaban por encontrar soluciones aptas para conservar y mejorar su existencia en el tiempo.
Una interpretación de conjunto del fenómeno abolicionista es compleja, ya que en su historia y desarrollo intervienen filosofías, metodologías y objetivos distintos, que se desarrollaron originalmente en Canadá y Estados Unidos, bajo una fuerte inspiración religiosa. En esas corrientes se destacó especialmente la doctora de creencias cuáqueras Ruth Morris (1933-2001), activa militante en cuestiones de marginación, drogas, discriminación racial y problemas carcelarios (37). En los Estados Unidos , por su parte, se generó el movimiento abolicionista internacional ICOPA, que reunía a militantes abolicionistas de la más diversa procedencia, habiendo concretado su primera conferencia en Toronto en 1983, y algunas en América Latina en la misma década, especialmente en Argentina (Paraná, 1994) y Costa Rica (1995). Paralelamente a tales enfoques, en Europa se desarrollaron corrientes abolicionistas, también de distintos signos ideológicos o filosóficos, que se reflejaron en sus múltiples propuestas y objetivos.
Louk Hulsman (1923-2009) fue una personalidad de referencia para entender el abolicionismo desde la periferia latinoamericana, aunque su representatividad en el conjunto de las perspectivas críticas y abolicionistas dentro de la propia Holanda, fuese también periférica (38).
El abolicionismo reúne, en una sola familia, una gran variedad de propuestas de acción: desde una actitud extrema, que propugna la disolución del derecho penal, evitando todo contacto con él , hasta otras, centradas especialmente en el rol de las víctimas y la necesidad de evitar la estigmatización , valiéndose de una compleja variedad de técnicas participativas informales —que dan nombre a sus modelos de acción— tales como: “justicia transformativa”, “ mediación penal”, “ justicia restaurativa”, “justicia de reconciliación”, “justicia comunitaria”, “ justicia mediante la vergüenza reintegradora”,etc.
El abolicionismo sostiene que el derecho penal es inhumano, reproductor y agravante de los conflictos de los particulares, habiéndoles expropiado su derecho a resolverlos entre sí, del modo que más les convenga. Sostiene que las instituciones y las burocracias jurídico - penales son ineficaces y conspiran contra la evolución democrática y participativa de los ciudadanos. En este sistema —dicen— las víctimas pierden protagonismo y reconocimiento, a expensas de funcionarios y burócratas ajenos y lejanos a los hechos, sobre los que pontifican, en base a lenguajes y ritos técnicos complicados, que sólo sirven para excluir a los ciudadanos del acto de hacer justicia. Las formas participativas deberían recuperar, entonces, el espacio protagónico de la ciudadanía, hasta la desaparición de la justicia penal, junto con todo el aparato de control social formal. Sus funciones deberían transformarse en el sentido reparador del derecho y civil y de ciertas formas comunitarias de interacción, capaces de aportar soluciones de mucha menor conflictividad.
En sus orígenes, por la década de 1970, el ideario abolicionista europeo formaba parte de la lucha por limitar y reducir el poder estatal, en consonancia con el malestar de la época en los países centrales, cuando la juventud y la intelectualidad consideraban al Estado como ejecutor del sometimiento del individuo, mediante una burocracia insensible y racionalista, que lo instrumentaba a través del consumo, para los fines del desarrollo capitalista.
Los abolicionistas fueron escépticos respecto al desarrollo industrialista, la sociedad de consumo y la “felicidad” de las sociedades de bienestar. Coincidían, históricamente, con el movimiento verde, el feminista, el pacifista y diversas corrientes alternativas, cuyo lema era “small is beautiful” (lo pequeño es hermoso). En las décadas de 1970 y 1980, la prédica abolicionista logró alcances y efectos muy importantes, consiguiendo, incluso, influir en la política criminal de algunos países europeos.
Para el abolicionismo, la perspectiva penal es siempre dicotómica: blanco -negro, criminal-no criminal, culpable-inocente, etc. Este carácter binario —dicen— constituye una visión simplificadora del hombre y sus actos, quitándole todo el proceso de interacción que enmarca la coexistencia, centrándose, apenas, en algunos aspectos de ella. Nils Christie sostuvo que la capacitación legal sólo sirve para simplificar, porque no permite mirar todos los valores de una situación, sino seleccionar únicamente aquellos que tienen que ver con la ley (39).
Dentro de la diversidad del movimiento abolicionista puede distinguirse el abolicionismo penal radical, representado por Hulsman (quien propuso la desaparición total del sistema), y el abolicionismo institucional, limitado a alcanzar la supresión de la institución cárcel con sus anexos, como los psiquiátricos penales (40).
Los abolicionistas se proponen como objetivo devolver a las personas implicadas el manejo de sus propios problemas. La víctima debe reapoderarse del conflicto que le fue sustraído por el Estado y para ello se propone la construcción de una justicia participativa, en la cual la compensación reemplace a la pena, según un modelo de sociedades sin Estado fuerte, que sólo intervendrá cuando las partes fracasen en su intento de acuerdo, quedando habilitadas para recurrir, recién entonces, a los tribunales. La muerte de Hulsman, los procesos del neopunitivismo, las políticas de populismo penal, el incremento de los índices de encarcelamiento (incluso en Holanda, un país antes ejemplar en la materia) y otros acontecimientos de las últimas décadas, han provocado un retroceso importante de los progresos alcanzados por el abolicionismo, cuya prédica también ha perdido resonancia. Van Swaaningen cree, sin embargo, que las ideas - fuerza del abolicionismo renacen actualmente con otro formato, a modo de “neoabolicionismo” en las propuestas de autores como John Braithwaite (41). Los años venideros dirán si las sociedades de riesgo de la actualidad, la intolerancia y las desigualdades sociales experimentarán cambios sustanciales, que cedan espacio a modelos humanistas como el del abolicionismo penal.
V | Algunas breves conclusiones
Como puede apreciarse, analizamos diversas estrategias, prácticas y teóricas para reducir el sistema penal, algunos modelos de juzgamiento alternativo y también los argumentos que propician su abolición. Estos esfuerzos y propuestas se han desplegado a lo largo de medio siglo, alcanzando progresos y regresiones, y finalmente, fracasado, en el intento de limitar sustancialmente o eliminar al sistema penal. En el momento actual, parece haberse impuesto ampliamente el sistema de las legislaciones de emergencia y de los estados de excepción, como respuesta generalizada a la realidad de las llamadas “sociedades de riesgo” (42).
El autor más reconocido en el análisis de estos temas es, en el momento actual, Giorgio Agamben, quien explica de manera sumaria las implicaciones de todo Estado Excepcional:
“No bien Hitler toma el poder (o, como se debería decir acaso más exactamente, no bien el poder le es entregado) proclama el 28 de febrero (de 1933) el Decreto para la protección del pueblo y del Estado, que suspende los artículos de la Constitución de Weimar concernientes a las libertades personales. El decreto no fue nunca revocado, de modo que todo el Tercer Reich puede ser considerado, desde el punto de vista jurídico, como un estado de excepción, que duró doce años. El totalitarismo moderno puede ser definido, en este sentido, como la instauración, a través del estado de excepción, de una guerra civil legal, que permite la eliminación física no sólo de los adversarios políticos, sino de categorías enteras de ciudadanos que por cualquier razón resultasen no integrables en el sistema político. Desde entonces, la creación voluntaria de un estado de emergencia permanente (aunque eventualmente no declarado en sentido técnico) devino una de las prácticas esenciales de los Estados contemporáneos aún, de aquellos así llamados democráticos” (43).
“Abolicionismo” es el nombre que se dio, principalmente en Europa occidental, a una corriente teórica y práctica que efectúa una crítica radical al sistema de justicia penal, y plantea su reemplazo (36). Esta corriente fue generada por pensadores que no se interesaron por una política criminal alternativa, sino por una alternativa a la política criminal. En esa línea de pensamiento, mantuvieron distancia de quienes, estudiando el sistema penal, se esforzaban por encontrar soluciones aptas para conservar y mejorar su existencia en el tiempo.
Una interpretación de conjunto del fenómeno abolicionista es compleja, ya que en su historia y desarrollo intervienen filosofías, metodologías y objetivos distintos, que se desarrollaron originalmente en Canadá y Estados Unidos, bajo una fuerte inspiración religiosa. En esas corrientes se destacó especialmente la doctora de creencias cuáqueras Ruth Morris (1933-2001), activa militante en cuestiones de marginación, drogas, discriminación racial y problemas carcelarios (37). En los Estados Unidos , por su parte, se generó el movimiento abolicionista internacional ICOPA, que reunía a militantes abolicionistas de la más diversa procedencia, habiendo concretado su primera conferencia en Toronto en 1983, y algunas en América Latina en la misma década, especialmente en Argentina (Paraná, 1994) y Costa Rica (1995). Paralelamente a tales enfoques, en Europa se desarrollaron corrientes abolicionistas, también de distintos signos ideológicos o filosóficos, que se reflejaron en sus múltiples propuestas y objetivos.
Louk Hulsman (1923-2009) fue una personalidad de referencia para entender el abolicionismo desde la periferia latinoamericana, aunque su representatividad en el conjunto de las perspectivas críticas y abolicionistas dentro de la propia Holanda, fuese también periférica (38).
El abolicionismo reúne, en una sola familia, una gran variedad de propuestas de acción: desde una actitud extrema, que propugna la disolución del derecho penal, evitando todo contacto con él , hasta otras, centradas especialmente en el rol de las víctimas y la necesidad de evitar la estigmatización , valiéndose de una compleja variedad de técnicas participativas informales —que dan nombre a sus modelos de acción— tales como: “justicia transformativa”, “ mediación penal”, “ justicia restaurativa”, “justicia de reconciliación”, “justicia comunitaria”, “ justicia mediante la vergüenza reintegradora”,etc.
El abolicionismo sostiene que el derecho penal es inhumano, reproductor y agravante de los conflictos de los particulares, habiéndoles expropiado su derecho a resolverlos entre sí, del modo que más les convenga. Sostiene que las instituciones y las burocracias jurídico - penales son ineficaces y conspiran contra la evolución democrática y participativa de los ciudadanos. En este sistema —dicen— las víctimas pierden protagonismo y reconocimiento, a expensas de funcionarios y burócratas ajenos y lejanos a los hechos, sobre los que pontifican, en base a lenguajes y ritos técnicos complicados, que sólo sirven para excluir a los ciudadanos del acto de hacer justicia. Las formas participativas deberían recuperar, entonces, el espacio protagónico de la ciudadanía, hasta la desaparición de la justicia penal, junto con todo el aparato de control social formal. Sus funciones deberían transformarse en el sentido reparador del derecho y civil y de ciertas formas comunitarias de interacción, capaces de aportar soluciones de mucha menor conflictividad.
En sus orígenes, por la década de 1970, el ideario abolicionista europeo formaba parte de la lucha por limitar y reducir el poder estatal, en consonancia con el malestar de la época en los países centrales, cuando la juventud y la intelectualidad consideraban al Estado como ejecutor del sometimiento del individuo, mediante una burocracia insensible y racionalista, que lo instrumentaba a través del consumo, para los fines del desarrollo capitalista.
Los abolicionistas fueron escépticos respecto al desarrollo industrialista, la sociedad de consumo y la “felicidad” de las sociedades de bienestar. Coincidían, históricamente, con el movimiento verde, el feminista, el pacifista y diversas corrientes alternativas, cuyo lema era “small is beautiful” (lo pequeño es hermoso). En las décadas de 1970 y 1980, la prédica abolicionista logró alcances y efectos muy importantes, consiguiendo, incluso, influir en la política criminal de algunos países europeos.
Para el abolicionismo, la perspectiva penal es siempre dicotómica: blanco -negro, criminal-no criminal, culpable-inocente, etc. Este carácter binario —dicen— constituye una visión simplificadora del hombre y sus actos, quitándole todo el proceso de interacción que enmarca la coexistencia, centrándose, apenas, en algunos aspectos de ella. Nils Christie sostuvo que la capacitación legal sólo sirve para simplificar, porque no permite mirar todos los valores de una situación, sino seleccionar únicamente aquellos que tienen que ver con la ley (39).
Dentro de la diversidad del movimiento abolicionista puede distinguirse el abolicionismo penal radical, representado por Hulsman (quien propuso la desaparición total del sistema), y el abolicionismo institucional, limitado a alcanzar la supresión de la institución cárcel con sus anexos, como los psiquiátricos penales (40).
Los abolicionistas se proponen como objetivo devolver a las personas implicadas el manejo de sus propios problemas. La víctima debe reapoderarse del conflicto que le fue sustraído por el Estado y para ello se propone la construcción de una justicia participativa, en la cual la compensación reemplace a la pena, según un modelo de sociedades sin Estado fuerte, que sólo intervendrá cuando las partes fracasen en su intento de acuerdo, quedando habilitadas para recurrir, recién entonces, a los tribunales. La muerte de Hulsman, los procesos del neopunitivismo, las políticas de populismo penal, el incremento de los índices de encarcelamiento (incluso en Holanda, un país antes ejemplar en la materia) y otros acontecimientos de las últimas décadas, han provocado un retroceso importante de los progresos alcanzados por el abolicionismo, cuya prédica también ha perdido resonancia. Van Swaaningen cree, sin embargo, que las ideas - fuerza del abolicionismo renacen actualmente con otro formato, a modo de “neoabolicionismo” en las propuestas de autores como John Braithwaite (41). Los años venideros dirán si las sociedades de riesgo de la actualidad, la intolerancia y las desigualdades sociales experimentarán cambios sustanciales, que cedan espacio a modelos humanistas como el del abolicionismo penal.
V | Algunas breves conclusiones
Como puede apreciarse, analizamos diversas estrategias, prácticas y teóricas para reducir el sistema penal, algunos modelos de juzgamiento alternativo y también los argumentos que propician su abolición. Estos esfuerzos y propuestas se han desplegado a lo largo de medio siglo, alcanzando progresos y regresiones, y finalmente, fracasado, en el intento de limitar sustancialmente o eliminar al sistema penal. En el momento actual, parece haberse impuesto ampliamente el sistema de las legislaciones de emergencia y de los estados de excepción, como respuesta generalizada a la realidad de las llamadas “sociedades de riesgo” (42).
El autor más reconocido en el análisis de estos temas es, en el momento actual, Giorgio Agamben, quien explica de manera sumaria las implicaciones de todo Estado Excepcional:
“No bien Hitler toma el poder (o, como se debería decir acaso más exactamente, no bien el poder le es entregado) proclama el 28 de febrero (de 1933) el Decreto para la protección del pueblo y del Estado, que suspende los artículos de la Constitución de Weimar concernientes a las libertades personales. El decreto no fue nunca revocado, de modo que todo el Tercer Reich puede ser considerado, desde el punto de vista jurídico, como un estado de excepción, que duró doce años. El totalitarismo moderno puede ser definido, en este sentido, como la instauración, a través del estado de excepción, de una guerra civil legal, que permite la eliminación física no sólo de los adversarios políticos, sino de categorías enteras de ciudadanos que por cualquier razón resultasen no integrables en el sistema político. Desde entonces, la creación voluntaria de un estado de emergencia permanente (aunque eventualmente no declarado en sentido técnico) devino una de las prácticas esenciales de los Estados contemporáneos aún, de aquellos así llamados democráticos” (43).
No es preciso agregar más, para comprender qué valores se ponen en juego, cuando cualquier circunstancia “anómala” en la vida social de un Estado motiva la sanción de normas “especiales”, “transitorias”, “provisorias” o “de excepción” desde una posición de fuerza del Estado, para afrontar contingencias imprevistas en épocas de “normalidad constitucional”. Las formas más extremas de este modelo de legislación suelen ir acompañadas de la concentración en el ejecutivo de la potestad legislativa y hasta judicial, pero, tal como señala Agamben ( y como prueba el caso de los Estados Unidos) no es preciso desarticular los poderes del Estado para conceder atribuciones extraordinarias al ejecutivo, a fi n de limitar garantías y libertades personales (44). El estado de excepción vuelve a ser justificado una y otra vez en contextos democráticos, con resultados siempre catastróficos, que Parecieran ser olvidados con ligereza y que llevan a pensar, como sostienen muchos autores, que el estado de excepción se ha constituido ya en un sistema legitimado y habitual de las democracias posmodernas. Por cierto, esto coloca en el centro de la escena la discusión acerca de la subsistencia o extinción de la Modernidad, lo cual constituye materia de un tratamiento especial, ciertamente bastante complejo. De modo sumario, nos pronunciaremos aquí contra del estado de cosas implementado por la posmodernidad, tanto en los campos político, como económico, social y científico. Creemos en la imprescindible necesidad de una radicalización crítica de la Modernidad, de modo que, sin renunciar a sus logros positivos, tampoco se olviden sus objetivos frustrados, ni se oculten sus falacias (45). Para quienes compartan este punto de vista e intenten llevarlo adelante, no cabe duda de que las experiencias teóricas y prácticas aquí expuestas podrán ser una permanente fuente de inspiración.
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Notas:
(1) Profesor Consulto de Derecho Penal y Criminología. Universidad Nacional de Buenos Aires.
(2) SCHEERER, SEBASTIAN, ”¿La pena criminal como herencia cultural de la humanidad?”, Revista peruana de doctrina y jurisprudencia penales, Nº 3, 2002, Pp. 339 y ss.; RABOSSI, EDUARDO, La justificación moral del castigo, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1976 y MARÍ, ENRIQUE E., La problemática del castigo, Buenos Aires, Ed. Hachette, 1983. Un estudio sociológico sobre el castigo puede verse en GARLAND, DAVID, Castigo y sociedad moderna, México, Siglo XXI, 1999.
(3) FERRAJOLI, LUIGI, “Derecho y razón”, Madrid, Ed. Trotta, 1995. Llobet Rodríguez, Javier, Garantías y sistema penal, San José, Costa Rica, Ediciones Jurídicas, 1999.
(4) ELBERT, CARLOS Y BALCARCE, FABIÁN, ”Exclusión y castigo en la sociedad global”, Nº 7 de la colección Memoria Criminológica, Montevideo-Buenos Aires, Editorial B. de F., 2009.
(5) MATUS JEAN-PIERRE (compilador), Beccaria, 250 años , Buenos Aires-Montevideo, Editorial B. de F., 2011.
(6) La consolidación del estado moderno, secular, que reemplazó al modelo político-social del medioevo se produjo en 1648, con la firma de la Paz de Westfalia. (7) Ver la exhaustiva obra en tres tomos de NEUMAN, ELÍAS, Victimología, Victimología y control social y Victimología supranacional, Buenos Aires, Editorial Universidad, 1994 y 1995. También, de autores varios, La víctima y el sistema penal, Buenos Aires, Editorial Ad -Hoc, 1992.
(8) Sobre los efectos en el derecho penal, ver Rusconi, Maximiliano: ”Víctima e ilícito penal: Algunas reflexiones sobre la victimodogmática”, en su libro Cuestiones de imputación y responsabilidad en el derecho penal moderno, Buenos Aires, Ed. Ad - Hoc, 1997, Pág.37..
(9) ELBERT, CARLOS Y COLABORADORES, ”Inseguridad, víctimas y victimarios”, Nº 4 (Argentina 2001/2007), de la colección Memoria Criminológica, Montevideo-Buenos Aires, Editorial B. de F., 2007.
(10) Ver RUSCONI, MAXIMILIANO: La crítica a la dogmática jurídico - penal, en su libro Sistema del hecho punible y política criminal, Buenos Aires, Ed. Ad-Hoc, 1995, P. 27.
(11) Elbert, Carlos, “Alternativas modernas a las penas privativas de libertad y sus resultados prácticos”, Nº 8, Revista del Colegio de Abogados Penalistas, Cali, Colombia, 1983, P. 9, También: Sustitución de las penas privativas de libertad ¿porqué? ...y ¿por qué?, Nº 24, Jurisprudencia de Entre Ríos, 1988, P. 403, y Cárceles y penas al fi lo del tercer milenio, Nº 3, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Buenos Aires, 1996, P. 181.
(12) Ver Maier, Julio, Derecho Procesal Penal, tomo I, Buenos Aires, Ed. Del Puerto, 1996,
P. 834.
(13) DEL VAL, TERESA M., Mediación en materia penal, Buenos Aires, Editorial Universidad, 2009. EIRAS CHRISTIAN, Mediación penal, de la práctica a la teoría, Buenos Aires, Editorial Histórica, 2010, MILLÁN, MARCELA, Algunas reflexiones sobre la mediación penal, Revista institucional de la Defensa Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Nº 1, marzo de 2011, Pág.37. También: NEUMAN ELÍAS, Mediación y conciliación penal, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1997.
(14) DEVOTO, ELEONORA, Probation e institutos análogos, Buenos Aires, DIN editora, 1995.
(15) Orwell, Gerorge, 1984, Colección: Áncora y Delfín, Barcelona, Ediciones Destino, 2009, y de Bradbury Ray, Fahrenheit 451, Madrid, Planeta/Minotauro, 2005.
(16) Barros Leal, César, La vigilancia electrónica a distancia, México, Editorial Porrúa, 2010.
(17) Garibaldi, Gustavo, Las modernas tecnologías de control y de investigación del delito, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2010.
(18) Barcelona, Ed. Fontanella, 1976.
(19) Realización de los derechos humanos y uso alternativo del derecho, en Capítulo Criminológico, Maracaibo, Nº 9/10, 1981/82, Pág.140.
(20) Una buena síntesis de la sistemática aludida y de otras medidas alternativas, puede verse en RICO, JOSÉ MARÍA, Las sanciones penales y la política criminológica contemporánea, México, Siglo XXI, 1979.
(21) Traducción al castellano de Ciafardini y Bondanza, Buenos Aires, Ed. Ediar, 1987.
(22) Los procesos de decriminalización, Universidad, Montevideo, segunda edición, 1993.
(23) Ver número 3, de 1985, con aportes sobre el tema de Baratta, Resta, Ferrajoli y Pavarini. También FERRAJOLI, LUIGI, Derecho y razón, op.cit. P. 335.
(24) BARATTA, ALESSANDRO, Principios del derecho penal mínimo, Buenos Aires, Doctrina Penal, 1987, P. 623 y s.s.
(25) BARATTA, Criminología crítica y crítica del derecho penal”, México, Siglo XXI, 1982, P. 219.
(26) FERRAJOLI, Derecho y… obra citada, Pág. 336, destacado nuestro.
(27) MELOSSI, DARIO, Ideología y derecho penal, garantismo jurídico y criminología crítica: ”¿Nuevas ideologías de la subordinación?”, en Nueva Doctrina Penal, A/1996, Pág.75.
(28) ZAFARONI EUGENIO, ALAGIA ALEJANDRO Y SLOKAR ALEJANDRO, Derecho Penal, parte general, Buenos Aires, Ediar, 2000, , capítulo I.
(29) Derecho Penal, obra citada, capítulos XX y XXX, y En busca de las penas perdidas, Buenos Aires, Editorial Ediar, 1989, capítulo 6.
(30) Ver un análisis crítico en: van SWAANINGEN, RENÉ “Perspectivas europeas para una criminología crítica”, Nº 8 de la colección Memoria Criminológica, Montevideo-Buenos Aires, Editorial B. de F., 2011, P. 328 y s.s.
(31) BRAITHWAITE, JOHN, Crime, Shame and Reintegration, Cambridge, Londres, University
Press, 1989.
(32) HENDLER, EDMUNDO, Las raíces arcaicas del Derecho Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2009, P. 104.
(33) Ver: Justicia restaurativa en Costa Rica. Compiladoras Fabiola Vernal y Sara Castillo, CONAMAJ, San José, 2006. En Argentina, ver: DEVOTO, ELEONORA, ”Aportes para un modelo penal consensual”, Revista institucional de la Defensa Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Nº 1, marzo de 2011, P. 21.
(34) www.justiciarestaurativa.es y www.restorativejustice.org
(35) ALVARO BURGOS M., El trabajo en beneficio de la comunidad como alternativa punitiva, Mundo Gráfi co de San José, Costa Rica, 2005.
(36) Definición de STANLEY COHEN, en Abolicionismo penal, Buenos Aires, Ediar, 1989. P. 13.
(37) MORRIS, RUTH, Abolición penal, trad. de José María Menna Viale, Santa Fe, Centro de publicaciones de la UNL, 2000.
(38) Ver la crítica a la representatividad nacional de los abolicionistas holandeses en VAN SWAANINGEN, Perspectivas europeas,…obra citada, P. 190.
(39) Ver, de CHRISTIE: La Industria del control del delito, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1993 y Una sensata cantidad de delito. Buenos Aires, Editores del Puerto, 2004.
(40) Ver, BOVINO, ALBERTO, en ”La víctima como preocupación del abolicionismo”, en el libro La víctima y el sistema…, obra citada.
(41) VAN SWAANINGEN, RENÉ, Perspectivas europeas…obra citada, P. 328 y ss.
(42) ELBERT CARLOS, Manual Básico de Criminología, cuarta edición, Buenos Aires, Eudeba,
2007, capítulos 14 y 15.
(43) AGAMBEN, GIORGIO, Estado de excepción, Buenos Aires, Adriana Hidalgo Editora, 2005, p. 25, resaltado nuestro.
(44) Ver las formas que estos fenómenos adoptaron en la Argentina, en TORRES, SERGIO, Derecho penal de Emergencia, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2008, P. 184 y ss.
(45) ELBERT, CARLOS, Criminología, ciencia y cambio social, Eudeba 2012, en prensa.
Notas:
(1) Profesor Consulto de Derecho Penal y Criminología. Universidad Nacional de Buenos Aires.
(2) SCHEERER, SEBASTIAN, ”¿La pena criminal como herencia cultural de la humanidad?”, Revista peruana de doctrina y jurisprudencia penales, Nº 3, 2002, Pp. 339 y ss.; RABOSSI, EDUARDO, La justificación moral del castigo, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1976 y MARÍ, ENRIQUE E., La problemática del castigo, Buenos Aires, Ed. Hachette, 1983. Un estudio sociológico sobre el castigo puede verse en GARLAND, DAVID, Castigo y sociedad moderna, México, Siglo XXI, 1999.
(3) FERRAJOLI, LUIGI, “Derecho y razón”, Madrid, Ed. Trotta, 1995. Llobet Rodríguez, Javier, Garantías y sistema penal, San José, Costa Rica, Ediciones Jurídicas, 1999.
(4) ELBERT, CARLOS Y BALCARCE, FABIÁN, ”Exclusión y castigo en la sociedad global”, Nº 7 de la colección Memoria Criminológica, Montevideo-Buenos Aires, Editorial B. de F., 2009.
(5) MATUS JEAN-PIERRE (compilador), Beccaria, 250 años , Buenos Aires-Montevideo, Editorial B. de F., 2011.
(6) La consolidación del estado moderno, secular, que reemplazó al modelo político-social del medioevo se produjo en 1648, con la firma de la Paz de Westfalia. (7) Ver la exhaustiva obra en tres tomos de NEUMAN, ELÍAS, Victimología, Victimología y control social y Victimología supranacional, Buenos Aires, Editorial Universidad, 1994 y 1995. También, de autores varios, La víctima y el sistema penal, Buenos Aires, Editorial Ad -Hoc, 1992.
(8) Sobre los efectos en el derecho penal, ver Rusconi, Maximiliano: ”Víctima e ilícito penal: Algunas reflexiones sobre la victimodogmática”, en su libro Cuestiones de imputación y responsabilidad en el derecho penal moderno, Buenos Aires, Ed. Ad - Hoc, 1997, Pág.37..
(9) ELBERT, CARLOS Y COLABORADORES, ”Inseguridad, víctimas y victimarios”, Nº 4 (Argentina 2001/2007), de la colección Memoria Criminológica, Montevideo-Buenos Aires, Editorial B. de F., 2007.
(10) Ver RUSCONI, MAXIMILIANO: La crítica a la dogmática jurídico - penal, en su libro Sistema del hecho punible y política criminal, Buenos Aires, Ed. Ad-Hoc, 1995, P. 27.
(11) Elbert, Carlos, “Alternativas modernas a las penas privativas de libertad y sus resultados prácticos”, Nº 8, Revista del Colegio de Abogados Penalistas, Cali, Colombia, 1983, P. 9, También: Sustitución de las penas privativas de libertad ¿porqué? ...y ¿por qué?, Nº 24, Jurisprudencia de Entre Ríos, 1988, P. 403, y Cárceles y penas al fi lo del tercer milenio, Nº 3, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Buenos Aires, 1996, P. 181.
(12) Ver Maier, Julio, Derecho Procesal Penal, tomo I, Buenos Aires, Ed. Del Puerto, 1996,
P. 834.
(13) DEL VAL, TERESA M., Mediación en materia penal, Buenos Aires, Editorial Universidad, 2009. EIRAS CHRISTIAN, Mediación penal, de la práctica a la teoría, Buenos Aires, Editorial Histórica, 2010, MILLÁN, MARCELA, Algunas reflexiones sobre la mediación penal, Revista institucional de la Defensa Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Nº 1, marzo de 2011, Pág.37. También: NEUMAN ELÍAS, Mediación y conciliación penal, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1997.
(14) DEVOTO, ELEONORA, Probation e institutos análogos, Buenos Aires, DIN editora, 1995.
(15) Orwell, Gerorge, 1984, Colección: Áncora y Delfín, Barcelona, Ediciones Destino, 2009, y de Bradbury Ray, Fahrenheit 451, Madrid, Planeta/Minotauro, 2005.
(16) Barros Leal, César, La vigilancia electrónica a distancia, México, Editorial Porrúa, 2010.
(17) Garibaldi, Gustavo, Las modernas tecnologías de control y de investigación del delito, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2010.
(18) Barcelona, Ed. Fontanella, 1976.
(19) Realización de los derechos humanos y uso alternativo del derecho, en Capítulo Criminológico, Maracaibo, Nº 9/10, 1981/82, Pág.140.
(20) Una buena síntesis de la sistemática aludida y de otras medidas alternativas, puede verse en RICO, JOSÉ MARÍA, Las sanciones penales y la política criminológica contemporánea, México, Siglo XXI, 1979.
(21) Traducción al castellano de Ciafardini y Bondanza, Buenos Aires, Ed. Ediar, 1987.
(22) Los procesos de decriminalización, Universidad, Montevideo, segunda edición, 1993.
(23) Ver número 3, de 1985, con aportes sobre el tema de Baratta, Resta, Ferrajoli y Pavarini. También FERRAJOLI, LUIGI, Derecho y razón, op.cit. P. 335.
(24) BARATTA, ALESSANDRO, Principios del derecho penal mínimo, Buenos Aires, Doctrina Penal, 1987, P. 623 y s.s.
(25) BARATTA, Criminología crítica y crítica del derecho penal”, México, Siglo XXI, 1982, P. 219.
(26) FERRAJOLI, Derecho y… obra citada, Pág. 336, destacado nuestro.
(27) MELOSSI, DARIO, Ideología y derecho penal, garantismo jurídico y criminología crítica: ”¿Nuevas ideologías de la subordinación?”, en Nueva Doctrina Penal, A/1996, Pág.75.
(28) ZAFARONI EUGENIO, ALAGIA ALEJANDRO Y SLOKAR ALEJANDRO, Derecho Penal, parte general, Buenos Aires, Ediar, 2000, , capítulo I.
(29) Derecho Penal, obra citada, capítulos XX y XXX, y En busca de las penas perdidas, Buenos Aires, Editorial Ediar, 1989, capítulo 6.
(30) Ver un análisis crítico en: van SWAANINGEN, RENÉ “Perspectivas europeas para una criminología crítica”, Nº 8 de la colección Memoria Criminológica, Montevideo-Buenos Aires, Editorial B. de F., 2011, P. 328 y s.s.
(31) BRAITHWAITE, JOHN, Crime, Shame and Reintegration, Cambridge, Londres, University
Press, 1989.
(32) HENDLER, EDMUNDO, Las raíces arcaicas del Derecho Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2009, P. 104.
(33) Ver: Justicia restaurativa en Costa Rica. Compiladoras Fabiola Vernal y Sara Castillo, CONAMAJ, San José, 2006. En Argentina, ver: DEVOTO, ELEONORA, ”Aportes para un modelo penal consensual”, Revista institucional de la Defensa Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Nº 1, marzo de 2011, P. 21.
(34) www.justiciarestaurativa.es y www.restorativejustice.org
(35) ALVARO BURGOS M., El trabajo en beneficio de la comunidad como alternativa punitiva, Mundo Gráfi co de San José, Costa Rica, 2005.
(36) Definición de STANLEY COHEN, en Abolicionismo penal, Buenos Aires, Ediar, 1989. P. 13.
(37) MORRIS, RUTH, Abolición penal, trad. de José María Menna Viale, Santa Fe, Centro de publicaciones de la UNL, 2000.
(38) Ver la crítica a la representatividad nacional de los abolicionistas holandeses en VAN SWAANINGEN, Perspectivas europeas,…obra citada, P. 190.
(39) Ver, de CHRISTIE: La Industria del control del delito, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1993 y Una sensata cantidad de delito. Buenos Aires, Editores del Puerto, 2004.
(40) Ver, BOVINO, ALBERTO, en ”La víctima como preocupación del abolicionismo”, en el libro La víctima y el sistema…, obra citada.
(41) VAN SWAANINGEN, RENÉ, Perspectivas europeas…obra citada, P. 328 y ss.
(42) ELBERT CARLOS, Manual Básico de Criminología, cuarta edición, Buenos Aires, Eudeba,
2007, capítulos 14 y 15.
(43) AGAMBEN, GIORGIO, Estado de excepción, Buenos Aires, Adriana Hidalgo Editora, 2005, p. 25, resaltado nuestro.
(44) Ver las formas que estos fenómenos adoptaron en la Argentina, en TORRES, SERGIO, Derecho penal de Emergencia, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2008, P. 184 y ss.
(45) ELBERT, CARLOS, Criminología, ciencia y cambio social, Eudeba 2012, en prensa.
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