Por, Julio Osvaldo Selser
La naturaleza jurídica de la excarcelación y de la eximición de prisión. Origen Constitucional. "Fianza de cárcel segura"
No contiene la constitución Nacional una disposición expresa sobre la libertad provisoria del encausado. Solo permite el arresto "en virtud de orden escrita de autoridad competente" en el art. 18 C.N., porque de otra manera se imposibilitaría en algunos casos la administración de la justicia represiva, si sólo procediera a titulo de pena y mediante previo juicio y condenación, por la posibilidad del imputado de eludir la acción de la justicia o entorpecerla cuando se den circunstancias para presumirlo que indica la propia ley..
No contiene la constitución Nacional una disposición expresa sobre la libertad provisoria del encausado. Solo permite el arresto "en virtud de orden escrita de autoridad competente" en el art. 18 C.N., porque de otra manera se imposibilitaría en algunos casos la administración de la justicia represiva, si sólo procediera a titulo de pena y mediante previo juicio y condenación, por la posibilidad del imputado de eludir la acción de la justicia o entorpecerla cuando se den circunstancias para presumirlo que indica la propia ley..
Por eso aunque no consignada en términos expresos la limitación de la prisión preventiva mediante la fianza de cárcel segura ha sido derivada por la Corte Nacional [ [i]]
Estado de la cuestión la legislación nacional y en tratados internacionales, la fianza en la jurisprudencia y la opinión de la doctrina
El estado de la cuestión de la excarcelación y sus requisitos estuvo discutida al introducirse el impedimento de otorgarla con la reforma de la ley 24410 en el art. 316 párrafo segundo del Código Procesal Penal de la Nación en los casos de los delitos del art. 139; 139 bis y 146 del Código penal.
La Corte Nacional estableció que la naturaleza jurídica de "la excarcelación es una garantía constitucional y no una simple concesión de la ley penal de forma".." porque nace de la forma republicana de gobierno y del espíritu liberal de nuestras instituciones. "[ [ii]]
"La prisión preventiva no tiene más objeto que asegurar la aplicación de la pena atribuida por la ley, y si esa seguridad puede en algunos casos, obtenerse por otro medio, como la fianza de cárcel segura, compatible con la libertad a la vez que con la exigencias de la justicia represiva y menos gravosa para el encausado que tiene a su favor la presunción de inculpabilidad, puede decirse, además que esa garantía del derecho se funda también en la constitución, porque nace de la forma republicana de gobierno y del espíritu liberal de nuestras instituciones. "[ [iii]]
Las "Reglas de Tokio" de diciembre de 1990 promueven la aplicación de medidas no privativas de la libertad, así como salvaguardias mínimas para las personas a quienes se aplican medidas sustitutivas de la prisión. evitar la aplicación innecesaria de la pena de prisión, desde la fase anterior al juicio hasta la fase posterior a la sentencia, de acuerdo con el principio de mínima intervención.[ [iv]]
Con anterioridad a la reforma del Código Procesal de la Nación la procedencia de la excarcelación se encontraba solo restringida por la posibilidad de que no recayera condena condicional por el peligro de que eludiera la acción de la justicia o entorpeciera la acción de la justicia.
La Cámara federal de San Martín Provincia de Bs. As. Admitía en el anterior código de forma aun en las figuras de los arts. 146 y 139 inc. 2 del Código Penal la procedencia de la excarcelación, art. 379 inc. 1 último párrafo del CPMP. - condena condicional. Bajo caución real[ [v]]
Y admite la procedencia de excarcelación juratoria de acuerdo al monto mínimo que prevé la escala pena carecer de otros antecedentes penales, puede estimarse «prima facie" que en caso de recaer condena habrá de imponerse una sanción de cumplimiento suspensivo( art. 317, inc 1ro. en función del art. 315 segunda parte del párrafo segundo, ambos del código adjetivo) y en base a las condiciones objetivas previstas en el art. 319 CPPN, , puesto que no existe posibilidad de reincidencia y el procesado tampoco ha gozado de excarcelaciones anteriores. [ [vi]]
D´Albora en su Cod. Procesal Penal de la Nación comenta el art. 319 y cita el fallo del STJ Entre Ríos que dice que corresponde tener presente que las restricciones son de carácter meramente procesal pues las leyes de excarcelación no son de política criminal ni sirven para prevenir el delito ni pueden actuar como anticipo de pena; sobre todo apuntan a asegurar la realización del proceso al par que guarecer no se obstaculice la averiguación de la verdad[ [vii]]
Cita al Dr. Carubia quien hace especial hincapié en ceñir el impedimento al peligro de fuga...que es hoy la concepción clara y definitivamente impuesta, por mandato de expresa garantía constitucional, a través de la incorporación del actual art. 75 inc. 22 de la CN de los Tratados Internacionales de los Derechos Humanos.
En especial la Convención Americana de Derechos Humanos arts.5,7, inc. 5 y 8) que establece "La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a las garantías que aseguren la comparencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo" (art. 9 inc. 3 in fine).
Y con idéntica significación la Convención Americana sobre Derechos Humanos expresa "Toda persona detenida o retenida...tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso". [ [viii]]]
"Su libertad podrá ser condicionada a garantías que aseguren su comparencia en el juicio" (art. 7 inc. 5 in fine)[ [ix]]
Binder explica "Con lo cual no queda ahora margen alguno de especulación o interpretación sobre los alcances de la posibilidad de restringir la libertad del imputado durante el proceso, cuya necesidad pivotea el límite de su compatibilidad con los principios de inocencia y de impedimento a ser penado sin juicio previo"[ [x]]
D´Albora disiente de esta interpretación favorable a la excarcelación. Dice que el legislador no está limitado constitucionalmente para impedir dicha libertad cuando lo estime necesario. Las leyes que establecen la permanencia en prisión del imputado durante la sustanciación del proceso por obstar a su libertad provisoria no afectan ninguno de los derechos consagrados por la C.N.[ [xi]]
Reconoce que hay decisiones y opiniones en sentido contrario que sostienen que el encarcelamiento preventivo regulado a priori como necesario, sin atender a las circunstancias del caso saca la cuestión del mero campo cautelar para convertirse en una forma de coerción contraria a la garantía fundamental[ [xii]]
La otra opinión de que el art. 139del Código Penal de la Nación si se impone como reparo a la libertad se trata de una desnaturalización del encarcelamiento preventivo por considerarse una suerte de pena aún no impuesta, en abierta colisión con el principio de inocencia (art. 1 C.PPN) también descartaría la viabilidad de la libertad provisoria en función de la pena previsible, como toda cuestión procesal pugna dos intereses, el individual en preservar la libertad y el social en sancionar, con justicia a los responsables.
"Por ende no parece un despropósito cubrir ambos criterios (arts. 319 oración final y 320 párrafo segundo del Código Procesal Penal de la Nación cuando se califique como incurso en el 139 Código Penal, la escala punitiva no impide la soltura pues la modalidad de su incorporación "a continuación del párrafo segundo del art. 316 CPPN, y no como factor independiente "impide" que sus alcances se extiendan al primer párrafo porque, la figura penal única de las tres que prevé una pena privativa de la libertad no superior a los ocho años, conserva plena operatividad[ [xiii]]
D´albora critica " si se acepta semejante distingo debiera concluirse que cuando exista la posibilidad de que la condena fuese a prisión de tres años –conf. Art. 26 Cód.Penal id.- en el caso del 139 bis Cód..Penal, que prevé como alternativa la prisión y la reclusión, también procedería la libertad provisoria tornándose en letra muerta el párrafo incorporado al art. 316 por el art. 12 de la ley 24410" .
Por su parte Zaffaroni presenta directa o indirectamente varios aspectos que fueron tratados en formulas que sintetiza al comentar el fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico de la Capital, que por ajustada mayoría impone el criterio conforme al cual no es viable la excarcelación ni la eximición de prisión en casos de contrabando agravado (arts. 865 y 866 del Código Aduanero)[ [xiv]]
Estos aspectos los reduce a las siguientes formulas:
a) la admisibilidad de "delitos " no excarcelables,
b) la admisibilidad de "delitos " sin posibilidad de condenación condicional,
c) las reglas de interpretación de las leyes procesales referidas a excarcelación y eximición de prisión,
d) la importancia interpretativa de la presencia de un proyecto legislativo derogatorio.
a) En los primeros de admisibilidad de los delitos no excarcelables "está utilizando la prisión preventiva como pena a efectos de prevención general. Y es un rigor innecesario para aseguramiento de un procesado contrario a la letra del art. 18 de la Constitución Nacional, porque está utilizando a un hombre para intimidar a otros, degradando su condición de persona (fin en si mismo) a la de cosa, en violación al art. 6 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 1 de la Convención Americana."
"Cabe agregar que esta degradación la sufre alguien que no se sabe si cometió el delito, para intimidar a otros con que con certeza lo cometieron "
a) "Pero cuando esta forma de condena se veda en razón del "delito" que no admite la condenación condicional, es imponer una condena penal, y no de la "pena del delito", se altera la jerarquía de los bienes jurídicos Resulta que una persona puede ser condenada condicionalmente por homicidio (doloso en estado de emoción violenta, o culposo con pluralidad de muertos etc.) y no puede serlo por contrabando calificado o por hurto de automotor. Se le da prioridad al comercio exterior o la propiedad del automotor sobre la vida humana, si fuese así estamos violando toda la Constitución"
b) "En cuanto las leyes procesales referidas a la excarcelación o eximición de prisión cree que si pueden ser interpretadas restrictivamente a favor de la libertad, también pueden restringirse aún más por vía de integración analógica in bonam partem, cuando así lo requiere la compatibilización con la Constitución o tratados internacionales para el mejor aseguramiento del procesado. Inadmisible que el juez pueda restringir el derecho a la libertad cuando crea libremente que el procesado intentará eludir la acción de la justicia pero que no lo pueda ampliar cuando crea que con ello fomentará la acción de la justicia ( no hay razón para negar la eximición de prisión al prófugo cuando resulta claro que su concesión es determinante para que éste se presenta a estar a derecho, porque lo contrario sería usar la ley procesal para fomentar la rebeldía)"
c) Cuando existen normas penales y procesales penales de clara inconstitucionalidad como son las citadas disposiciones del Código Aduanero o las desaparecidas del decreto-ley de la propiedad automotor, que sancionan leyes posteriores que tienen carácter general, en la duda acerca de si las últimas mantienen o restituyen la vigencia o derogan las disposiciones inconstitucionales, no es posible resolver como si ambos textos fuesen constitucionales, supuesto en el cual la cuestión se plantearía al mero nivel legislativo, sino que siempre se debe presumir que el legislador ha querido eliminar las disposiciones inconstitucionales o de difícil compatibilidad con la Constitución... la ley posterior debe ser interpretada en su más amplio sentido a favor de la Constitución porque siempre debe presumirse la racionalidad del legislador, en función del art. 1 de la Constitución ..De cualquier manera, sea que se deroguen o no expresamente, lo cierto es que siempre el legislador estará atado a la Constitución".
En tal sentido se pronuncio la minoría Cámara Nacional Penal Económico en plenario "Deymonaz" sosteniendo que la sanción de la ley de procedimiento 23.050 produjo una derogación parcial del art. 867 Código Aduanero. puesto que las normas de procedimiento que dicha ley reformó se aplican a los delitos contemplados en leyes especiales. Si la ley 22.415, que sanciono el Código Aduanero , podía contener normas procesales, del mismo modo una ley procesal nacional puede derogar normas adjetivas de la citada ley 22.415. Y entender que el art. 379 inc. 1 CPMP, remite al art. 867 del Cód. Aduanero. lleva al resultado chocante de que distintos delitos reprimidos con igual pena sean excarcelables unos y otros no."[ [xv]]
d) La minoría en el fallo Plenario Penal Económico, sostuvo que "La premisa es que el derecho a permanecer en libertad durante el enjuiciamiento proviene de la Constitución nacional (arts. 18 y 33), y la excarcelación constituye la reglamentación de tal derecho. Así surge de la jurisprudencia de la Corte Suprema nacional .. Las limitaciones que por ley reglamentaria pueden imponerse al goce del derecho aludido, únicamente pueden tender a asegurar la concurrencia del acusado. De allí que la prohibición de encarcelar de la primera parte del art. 867 C.A, sea inconstitucional por "manifiestamente "inicua"... El criterio de supeditar el goce de la libertad a la aplicabilidad de condena condicional del art. 379 inc. 1 y 2 del CPMP, sólo resulta admisible constitucionalmente en tanto remita a una ponderación del juez sobre la personalidad del individuo y no si supone una prohibición indiscriminada. Lo primero ocurre con la remisión al art. 26 del Código Penal y lo segundo con la remisión al art. 867 C.A.
No obstante no es necesaria la declaración de inconstitucionalidad; pues el art. 379 del CPMP al aludir a las circunstancias del hecho y la personalidad del sujeto se ha referido a los factores mencionados en el art. 26 CP. Subsidiariamente esta es la interpretación que debería prevalecer porque es la que mejor se adecua a los principios constitucionales."[ [xvi]]
"La experiencia demuestra que las prohibiciones de excarcelación en materia de contrabando conducen a encarcelar con mayor frecuencia a personas de condición humilde, y no a los llamados "delincuentes de guante blanco", por lo que el argumento del grave daño causado y la odiosidad de la delincuencia económica, además de ilegítimo, es inexacto."[ [xvii]]
La Corte Nacional dejo la cuestión resuelta definitivamente en el caso "Erika E. Napoli y Otros" 22/12/1998 declaró inconstitucional por violar la garantía de igualdad ante la ley art. 16 de la Constitución Nacional[ [xviii]] que priva del régimen general de la excarcelación por sobre la sola naturaleza del delito y con prescindencia de si con ello se frustra la acción de la justicia [ [xix]]
En otro precedente reciente la Corte Nacional determinó que la privación de la libertad es de interpretación restrictiva por aplicación del principio de inocencia, hasta que se determine por una sentencia firme [ [xx]]
"Quebrar el equilibrio que debe existir en la conjugación de los intereses de la sociedad con los del individuo con sacrificio para alguno de éstos es como un dilema análogo, al que se plantea entre la democracia constitucional o los excesos sin contención del pueblo por arrebato de la soberanía de sus gobernantes, "una disyuntiva inapelable, y no hay arbitrio: es preciso definirse por el despotismo o por una franca libertad: no existe término medio: huir de ésta es colocarse en el precipicio que nos lleva inevitablemente al primero "[ [xxi]]
La Corte Nacional revocó una sentencia de un Tribunal Oral Penal que en vez de absolver por falta de pruebas anulo la elevación a juicio y envío a seguir instruyendo al Juez de Instrucción estableciendo el derecho de todo procesado a tener un juicio rápido dentro de lo razonable ordenando la libertad del detenido en forma inmediata[ [xxii]]
Tomando como guía de interpretación in re Suares Rosero vs. Estado de Ecuador, resuelto por la Corte Interamericana de Justicia, aplicó los Tratados de Derechos Humanos al respecto y estableció que "La prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva, y que a su vez no debe constituir la regla general como expresamente se consagra" en el derecho internacional de los derechos humanos incorporados en la reforma del año 1994 en el art. 75 inc. 22 " Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 9.3)
"[...] pues de lo contrario se estaría privando de la libertad a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida, en violaciónal principio de inocencia (8.2 del Pacto de San José de Costa Rica y 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (conf. Caso Suares Rosero, sentencia del 12 de Noviembre de 1997 párrafo 77).
"Y porque el derecho de igualdad resultaría violado con el alcance que pronunció la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva 4/84 del 19 de Enero de 1984 Propuesta de Modificación de la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización, párrafos 53 a 58), una excepciónque despoja a una parte de la población carcelaria de un derecho fundamental por la sola naturaleza del delito imputado en su contra y por ende lesiona intrínsecamente a todos los miembros de dicha categoría de inculpado [ [xxiii]]
El concepto de igualdad ante la ley para laCorte " consagrada en la Constitución Nacional art. 16 consiste en aplicar la ley a todos los casos concurrentes según sus diferencias constitutivas, de tal suerte que no se trata de la igualdad absoluta o rígida sino de la igualdad para todos los casos idénticos, lo que importa la prohibición de establecer excepciones que excluyan a unos de lo que se concede a otros en las mismas circunstancias[ [xxiv]]
2 En "Mattei" la Corte Nacional estableció que "debe reputarse incluido en la garantía de la defensa en juicio consagrada por el art. 18 de la Const. Nacional el derecho de todo imputado a obtener- luego de un juicio tramitado en legal forma-un pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad, ponga término, del modo más rápido posible, a la situación de incertidumbre, y de innegable restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal [ [xxv]]
Los recursos para remediar la negativa de otorgamiento de la excarcelación.
Las resoluciones relativas a excarcelación y eximición de prisión frente a los recursos de casación y extraordinario federal. Las mencionadas en el epígrafe en principio, no son sentencias definitivas ni participan de los efectos de los autos mencionados en el art. 457 del Código Procesal Penal, es jurisprudencia de la Cámara Nacional de Casación Penal pacífica [ [xxvi]]
La misma conclusión es extensiva al recurso extraordinario federal no obstante la propia Corte Nacional tienereiteradamente decidido que " las resoluciones que deniegan el beneficio excarcelatorio- así como la eximición de prisión- en tanto restringen la libertad del imputado con anterioridad al fallo final de la cusa ocasionan un perjuicio que puede resultar de imposible reparación ulterior y deben por ello equipararse a las sentencias definitivas en los términos del art. 14 de la ley 48 de modo que resultan impugnables por la via del recurso extraordinario siempre que, además, se encuentre involucrada en el caso alguna cuestión federal"[ [xxvii]]
Corresponde hacer la aclaración a partir del fallo Giroldi
El art 459 inc. 2 del Código Procesal Penal Nacional en cuanto limita la admisibilidad del recurso de casación respecto de las sentencias condenatorias de los tribunales en lo criminal en razón de la cuantía de la pena son siempre impugnables por el imputado.
El art 459 inc. 2 del Código Procesal Penal Nacional en cuanto limita la admisibilidad del recurso de casación respecto de las sentencias condenatorias de los tribunales en lo criminal en razón de la cuantía de la pena son siempre impugnables por el imputado.
Nuestra opinión: En el conflicto de intereses entre el status libertatis y el ius puniendi, no puede resolverse sin más en abstracto sin tener en cuenta las circunstancias del caso en concreto, y valorar entonces realizando la ponderación de los intereses, para que en un equilibrio no predomine un interés sobre el otro.[ [xxviii]]
"Quebrar el equilibrio que debe existir en la conjugación de los intereses de la sociedad con los del individuo con sacrificio para alguno de éstos es como un dilema análogo, al que se plantea entre la democracia constitucional o los excesos sin contención del pueblo por arrebato de la soberanía de sus gobernantes, "una disyuntiva inapelable, y no hay arbitrio: es preciso definirse por el despotismo o por una franca libertad: no existe término medio: huir de ésta es colocarse en el precipicio que nos lleva inevitablemente al primero [ [xxix]]
La doctrina extrajera y vernácula busca el equilibrio también respecto a este conflicto de intereses en materia penal substancial del Derecho Penal.
Jakobs, en la teoría funcional de la responsabilidad desde un aspecto sistemático[ [xxx]] y Heiko Lisch (su discípulo) dentro del ámbito organizativo o de la competencia institucional y de la teoría del delito[ [xxxi]] y entre nosotros Edgardo Alberto Donna desde una teoría subjetivista del delito[ [xxxii]] casi como Reinhart Maurach, Heinz, Gössel y Zipf [ [xxxiii]], "que en esa confrontación de los status libertatis y el ius puniendi, la ponderación debe estar equilibrada porque el la sociedad que es el todo se conforma con las integración de sus partes que son los individuos que la componen, y ésta nopuede sobrepasar la protección para que se cumplan los fines de progreso y felicidad que en su reunión tiene de
trascendente y programático inmodificable".
La doctrina de la bifuncionalidad de las normas constitucionales de Eberhard Schmidt, considera que "existen normas que tienen tanto una función jurídico material como una función procesal, y un mismo fenómeno puede tener múltiples significaciones funcionales, la separación entre derecho penal y el derecho procesal no pertenece al mundo material sino al ideológico, bajo el punto de vista funcional e interpretativo, por eso es que hay tantos actos como normas bifuncionales, en el sentido que hay actos como los procesales decisorios, que tienen su correspondiente función procesal, pero al mismo tiempo producen sus efectos fuera del sector procesal interno, en el sector de los intereses de la vida social Tienen esta calidad las medidas coercitivas, la detención provisional entre los ejemplos, su función procesal y simultanea significación jurídico material, no se puede desconocer que se remontan siempre al derecho constitucional.
Tales "[...] intromisiones en el status libertatis, siempre que el derecho las admite, dentro del proceso, también tienen que resultar lícitas jurídico-materialmente, La consecuencia es que las "[...]normas procesales actúan simultáneamente como causas de justificación en sentido jurídico penal material, si las medidas coercitivas "admitidas" jurídico-procesalmente se manifiestan, en su ejecución, como típicas en el sentido del derecho penal".
"Pero en su aplicación deberádistinguirse siempre con claridad, si tiene que examinarse la "admisibilidad" de una acción en relación a su función procesal, o la "licitud" de la misma acción en relación a su repercusión sobre los intereses de la vida social protegidos jurídicamente."[ [xxxiv]]
El derecho procesal penal es la realización del derecho constitucional material, es el que dinamiza el sistema constitucional, este no podría ser operativo sin aquél, y no resulta posible que en la realización dinámica de las garantías, se excedan los limites al Poder que también señalan las normas constitucionales, porque no podría justificarse la legitimidad de los excesos; este es el equilibrio de la bifuncionalidad de las normas constitucionales dentro de la teoría del proceso y la teoría del delito y para ser realistas están sometidas a una superior interpretación a favor de la validez de las normas construidas por la Corte Nacional.
La Corte Suprema de Justicia Nacional en "Mattei" ob.cit. que es del año 1968 anterior al problema actual de la seguridad y de los conflictos sociales, dijo que "No se puede privilegiar el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito en perjuicio del individuo sometido a proceso porque se afecta la idea de justicia del derecho a un juicio razonablemente rápido y del principio de inocencia por omisión de los órganos encargados de recoger la prueba encargados de producirla y que afectan el non bis in ídem, el in dubio pro reo y el que prohíbe la simple absolución de la instancia 7, 13 y 497 del Cod. Procesal. Y en el nuevo Código Procesal 1, 3 y 335 y 336".
En definitiva, para preservar la seguridad jurídica no existe opción, porque quebrar el equilibrio que debe existir en la conjugación de los intereses de la sociedad con los del individuo con sacrificio para alguno de éstos es una crisis de la paz social, Jakobs " la sociedad posee y usa un instrumentario para tratar los conflictos que se producen en forma cotidiana, los delitos, de tal forma que los contrapesos desplazados vuelvan a estar equilibrados". "La decisión acerca de si se trata de un proceso de criminalización excesivo e innecesario, o, por el contrario, de la necesaria defensa de lo nuclear es puramente política, pero no jurídico penal"[ [xxxv]].
Y por ser un problema político de los contrapesos del sistema institucional, es como un dilema análogo al que se plantea Colomé Viadel " entre la democracia constitucional o los excesos sin contención del pueblo por arrebato de la soberanía de sus gobernantes, es una disyuntiva inapelable, y no hay arbitrio: es preciso definirse por el despotismo o por una franca libertad: no existe término medio: huir de ésta es colocarse en el precipicio que nos lleva inevitablemente al primero"[ [xxxvi]]
Notas:
[i]] Fallos CSJN 102:225 in re "Llanos P" 1-8-1905 citado por Darritchón Excarcelación y eximición de prisión pag. 387 jurisprudencia
[ii]]Fallos CSJN 7-371; 16-88; 54-264 considerando 11; 64-354)
[iii]]Fallos CSJN 7-371; 16-88; 54-264 considerando 11; 64-354)
[iv]]Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio) Adoptadas por la Asamblea General en su resolución 45/110, de 14 de diciembre de 1990 "contienen una serie de principios básicos para evitar la prisión preventiva
[v]]CFSM Causa1685 «KTETZLAFF, HERNÁN ANTONIO S. EXCARCELACIÓN», SALA 1 SECC PENAL NRO. 1 REG. NRO. 4331 INT. RTA. 1/4/98 "Al procesado se le achacan las conductas descriptas y reprimidas en los arts. 146 y 139 inc. 2do. ambos del Código Penal- conforme a los tipos penales al t.o. por el Dto. 3992 del 21 de Diciembre de 1984 por lo que en principio y por estricta aplicación del art. 379 inc. 1ro. último párrafo del CPMP existe la posibilidad de que en caso de recaer condena, la misma sea de ejecución condicional , y sumado a ello la carencia de antecedentes penales del procesado hacen viable el beneficio intentado"
"A fin de garantizar la comparencia del procesado a todo llamado del juez de la causa, corresponde establecer una caución de naturaleza real cuyo monto será fijado por el a quo". CFSM Causa1685 «KTETZLAFF, HERNÁN ANTONIO S. EXCARCELACIÓN», SALA 1 SECC PENAL NRO. 1 REG. NRO. 4331 INT. RTA. 1/4/98
[vi]] EXCARCELACION Procedencia, caución - juratoria (arts. 320 -321y 324 del CPPN)
corresponde conceder el beneficio impetrado bajo caución juratoria art. 320, 321 y 324, último párrafo, del código ritual)." CFSM causa 1648 «Inc. de excarcelación en favor de Toranzo Marcelo Ruben SALA II SEC. PENAL NRO. 2 REG NRO. 1364 (INT) RTA 19/8/97
[vii]] (Sala lra. C. "Brignoli Ruben Antonio Robo en grado de tentativa Incidente excarcelación Recurso casación del 8/IX/94 con cita de Binder (Introducción, pag. 199)
[viii]] Declaración Americana de los derechos y deberes del hombre arts. I XVII y XXV, XXVI y XXVII), de la Declaración Universal de D.H. (arts. 1,3,5,9,10,11 inc. 1 -28 y 29 inc. 2); del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos,( Preambulo 2do parr y arts. 7,9 y 14 inc. 2) y de la Convención americana sobre derechos Humanos (arts. 5,7, en especial inc. 5 in fine y 8)
[ix]] Convención americana sobre derechos Humanos
[x]]Binder, A. M. Ob citada Introducción al Derecho Procesal, pag. 195
[xi]]( CFCap. J.A. serie contemporanea 1971-I pag. 414 f. 19.151. D´Albora Curso.de Derecho Proceal...pag. 274/275
[xii]]Cafferata Nores, La excarcelación, pag. 18{ Rodríguez el Derecho ...pag. 65; Clariá Olmedo, Tratado...pag. 145, Maier Cuestiones fundamentales y la C.S. fallos 280:297
[xiii]]Jarque Excención de prisión y excarcelación de la ley 23984 J.A. del 26/VII/95 pags. 11/23el art. 139 CP obtura la libertad provisoria
[xiv]]Eugenio Raul Zaffaroni La excarcelación y el delito de contrabando agravado Doctrina Penal año 8 nro. 30 abril a junio de 1985 Bs.As. Depalma pag. 285 a 299
CNAPE en plenario "Deymonaz Javier Guillermo s/incidente de eximición de prisión en causa Poggio Oscar R. Del 14 de febrero de 1985 La Ley Suplementos diarios de días 11 y 12 de abril de 1985 fallo 83.863. El Derecho suplemento diario del 3 de mayo de 1985 fallo 38.753 Jurisprudencia Argentina suplemento semanario del 15 de mayo de 1985 pag. 9
[xv]]CNAPE en plenario "Deymonaz " supra citado Voto del Dr. Hendler.(en minoria).
[xvi]] CNAPE en plenario "Deymonaz " supra citado Voto del Dr. Hendler.(en minoria).
[xvii]]CNAPE en plenario "Deymonaz " supra citado Voto del Dr. Sarrabayrouse Bergallo (en minoría)
[xviii]]fallo CSJN in re Erika E. Napoli Fallos 321: 3630 considerando 13)
[xix]]Fallo Erika E Napoli citado considerando 17
[xx]]Corte en Mattei doctrina del derecho de defensa art. 18 CN a un juicio legal y un pronunciamiento que ponga término lo más rápido a la situación de incertidumbre y restricción de libertad que significa el enjuiciamiento penal.
[xxi]] Antonio Colomé Viadel "Porque nos haces llorar por ti Argentina? Revista Iberoamericana de Autogestión y Acción Comunal Nro.40 Año XX INAUCO -Universidad Autónoma de Madrid. España.2002
[xxii]]Corte Suprema Justicia de la Nación, Fallos 22:188 in re "Mattei" doctrina del derecho de defensa art. 18 CN a un juicio legal y un pronunciamiento que ponga término lo más rápido a la situación de incertidumbre y restricción de libertad que significa el enjuiciamiento penal.
[xxiii]]conf. Caso Suares Rosero (párrafo 98) Corte Interamericana de Justicia.
[xxv]] FALLO DE LA CORTE SUPREMA del 29 de noviembre de 1968 Este es el holding del voto de la mayoría en Mattei "Justicia rápida dentro de lo razonable".Fallos 272:188; L L, 133-414; Ed, 25:207; J.A. 1969_II-383
[xxvi]]CNCP Sala I J.A 1994-II-330- La Ley 1995-A –680 ; Sala III Ed 1965-817 Citados por Lino Enrique Palacio en Las resoluciones de la alzada en materia de excarcelación y eximición de prisión y la via apta de su impugnación Suplemento de Jurisprudencia Penal L.Ley del 28 Noviembre de 1997. pag.2
[xxvii]] Fallos 300:642 y otros citados en el artículo citado del Dr. Lino Palacio
[xxviii]]Fallos 272:188 La Ley 133-414; ED 25:207, J.A. 1969_II-382 CSJN in re Mattei, Angel s/ contrabando de importación en Abasto 29/11/ 68 donde establece criterios sobre "una justicia rápida dentro de lo razonable". Después de varios años de investigación en instrucción con el imputado detenido después de llegar al plenario se pretendía anular el auto de elevación a juicio y volver todo a la instrucción para seguir investigando, privilegiando el interés de la sociedad de seguir investigando en perjuicio de la libertad del imputado quien seguiría privado de su libertad, la Corte restableció el equilibrio liberando al imputado estableciendo el holding de una justicia rápida dentro de lo posible.
No se puede privilegiar el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito en perjuicio del individuo sometido a proceso porque se afecta la idea de justicia del derecho a un juicio razonablemente rápido y del principio de inocencia por omisión de los órganos encargados de recoger la prueba encargados de producirla y que afectan el non bis in ídem, el in dubio pro reo y el que prohíbe la simple absolución de la instancia 7, 13 y 497 del Cod. Proc. Y en el nuevo Código Procesal 1, 3 y 335 y 336"
[xxix]]Antonio Colomé Viadel "Porque nos haces llorar por ti Argentina? Revista Iberoamericana de Autogestión y Acción Comunal Nro.40 Año XX INAUCO -Universidad Autónoma de Madrid. España.2002
[xxx]]Günter Jakobs Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho Penal Funcional. edición Universidad del Externado Colombia Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho 1996 traducción de Manuel Cancio Melia y Bernardo Feijoo Sánchez. Pag. 25 (...)"la sociedad posee y usa un instrumentario para tratar los conflictos que se producen en forma cotidiana, como por ejemplo, los delitos, de tal forma que los contrapesos desplazados vuelvan a estar equilibrados. Desde una perspectiva funcional, sólo esa fuerza de autoconservación es la que cuenta. Sin embargo, ningún sistema puede renunciar a esa fuerza: una crisis del ius puniendi público, que condujese a una amplia retirada hacia medidas jurídico-civiles, sería una crisis no sólo del ius puniendi, sino también de lo público".. La decisión acerca de si se trata de un proceso de criminalización excesivo e innecesario, o, por el contrario, de la necesaria defensa de lo nuclear es puramente política, pero no juridicopenal. La ciencia del Derecho Penal puede evidenciar qué es lo que aportarán exactamente las nuevas regulaciones legales y que de lo aportado ha de considerarse, conforme a la valoración establecida, como algo positivo o como algo perjudicial. Pero es impotente frente a los cambios políticos de valores, y no puede optar a favor de los cambios políticos de Valores" ( nota 32 cita a Max Weber)
[xxxi]]Heiko H. Lesch Intervención delictiva e imputación objetiva. Ed. Universidad del Externado Bogotá Colombia Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho 1995 traducción de Javier Sánchez-Vera y Gómez Trelles, pag.83 I Esbozo de la teoría del injusto esta basado en el sistema de imputación de Hegel. Y "cimentada funcionalmente, se sobrentiende por tanto que se interprete el injusto penal en atención a las consecuencias propias del derecho penal"" El daño ante el cual el derecho penal reacciona con sus consecuencias jurídicas específicas, no es por esta razón, daño de bines sino en palabras de Hegel- [la lesión del Derecho en cuanto Derecho] "en la punición del delito, el Derecho consigue validez como Derecho Universal, y se da en realidad en y frente a "la voluntad particular. Expresado en forma moderna:la pena quiere, desaprobando la acción contraria a la norma corroborar la validez de la norma desautorizada por el autor , y estabilizar contrafácticamente la confianza general en la obligatoriedad de las normas garantizadas penalmente"
[xxxii]]Edgardo Alberto Donna La imputación objetiva Ensayos de Derecho Penal ed. Belgrano 1997 Prologo en el que manifiesta su adhesión a la teoría final de la acción .La Autoría y la participación Criminal. Ed. Rubínzal Culzoni 1998 Teoría del delito y de la pena (2 tomos Astrea 1995 y 1995).
[xxxii]] Reinhart Maurach Heinz Zipf. Derecho Penal - traducción Jorge Bofill Ginzsch y Enrique Aimone Gibson (2 tomos) Astrea 1994 Bs.As.
[xxxiii]]Eberhard Schmidt, Fundamentos Constitucionales del Derecho Procesal Penal versión castellana José Manuel Núñez ed. Lerner 1957
[xxxiv]] Jacobs. Ver nota [xxx]
[xxxvi]]Antonio Colomé Viadel ob.citada "Porque nos haces llorar por ti Argentina? Revista Iberoamericana de Autogestión y Acción Comunal Nro.40 Año XX INAUCO -Universidad Autónoma de Madrid. España.2002
[ii]]Fallos CSJN 7-371; 16-88; 54-264 considerando 11; 64-354)
[iii]]Fallos CSJN 7-371; 16-88; 54-264 considerando 11; 64-354)
[iv]]Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio) Adoptadas por la Asamblea General en su resolución 45/110, de 14 de diciembre de 1990 "contienen una serie de principios básicos para evitar la prisión preventiva
[v]]CFSM Causa1685 «KTETZLAFF, HERNÁN ANTONIO S. EXCARCELACIÓN», SALA 1 SECC PENAL NRO. 1 REG. NRO. 4331 INT. RTA. 1/4/98 "Al procesado se le achacan las conductas descriptas y reprimidas en los arts. 146 y 139 inc. 2do. ambos del Código Penal- conforme a los tipos penales al t.o. por el Dto. 3992 del 21 de Diciembre de 1984 por lo que en principio y por estricta aplicación del art. 379 inc. 1ro. último párrafo del CPMP existe la posibilidad de que en caso de recaer condena, la misma sea de ejecución condicional , y sumado a ello la carencia de antecedentes penales del procesado hacen viable el beneficio intentado"
"A fin de garantizar la comparencia del procesado a todo llamado del juez de la causa, corresponde establecer una caución de naturaleza real cuyo monto será fijado por el a quo". CFSM Causa1685 «KTETZLAFF, HERNÁN ANTONIO S. EXCARCELACIÓN», SALA 1 SECC PENAL NRO. 1 REG. NRO. 4331 INT. RTA. 1/4/98
[vi]] EXCARCELACION Procedencia, caución - juratoria (arts. 320 -321y 324 del CPPN)
corresponde conceder el beneficio impetrado bajo caución juratoria art. 320, 321 y 324, último párrafo, del código ritual)." CFSM causa 1648 «Inc. de excarcelación en favor de Toranzo Marcelo Ruben SALA II SEC. PENAL NRO. 2 REG NRO. 1364 (INT) RTA 19/8/97
[vii]] (Sala lra. C. "Brignoli Ruben Antonio Robo en grado de tentativa Incidente excarcelación Recurso casación del 8/IX/94 con cita de Binder (Introducción, pag. 199)
[viii]] Declaración Americana de los derechos y deberes del hombre arts. I XVII y XXV, XXVI y XXVII), de la Declaración Universal de D.H. (arts. 1,3,5,9,10,11 inc. 1 -28 y 29 inc. 2); del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos,( Preambulo 2do parr y arts. 7,9 y 14 inc. 2) y de la Convención americana sobre derechos Humanos (arts. 5,7, en especial inc. 5 in fine y 8)
[ix]] Convención americana sobre derechos Humanos
[x]]Binder, A. M. Ob citada Introducción al Derecho Procesal, pag. 195
[xi]]( CFCap. J.A. serie contemporanea 1971-I pag. 414 f. 19.151. D´Albora Curso.de Derecho Proceal...pag. 274/275
[xii]]Cafferata Nores, La excarcelación, pag. 18{ Rodríguez el Derecho ...pag. 65; Clariá Olmedo, Tratado...pag. 145, Maier Cuestiones fundamentales y la C.S. fallos 280:297
[xiii]]Jarque Excención de prisión y excarcelación de la ley 23984 J.A. del 26/VII/95 pags. 11/23el art. 139 CP obtura la libertad provisoria
[xiv]]Eugenio Raul Zaffaroni La excarcelación y el delito de contrabando agravado Doctrina Penal año 8 nro. 30 abril a junio de 1985 Bs.As. Depalma pag. 285 a 299
CNAPE en plenario "Deymonaz Javier Guillermo s/incidente de eximición de prisión en causa Poggio Oscar R. Del 14 de febrero de 1985 La Ley Suplementos diarios de días 11 y 12 de abril de 1985 fallo 83.863. El Derecho suplemento diario del 3 de mayo de 1985 fallo 38.753 Jurisprudencia Argentina suplemento semanario del 15 de mayo de 1985 pag. 9
[xv]]CNAPE en plenario "Deymonaz " supra citado Voto del Dr. Hendler.(en minoria).
[xvi]] CNAPE en plenario "Deymonaz " supra citado Voto del Dr. Hendler.(en minoria).
[xvii]]CNAPE en plenario "Deymonaz " supra citado Voto del Dr. Sarrabayrouse Bergallo (en minoría)
[xviii]]fallo CSJN in re Erika E. Napoli Fallos 321: 3630 considerando 13)
[xix]]Fallo Erika E Napoli citado considerando 17
[xx]]Corte en Mattei doctrina del derecho de defensa art. 18 CN a un juicio legal y un pronunciamiento que ponga término lo más rápido a la situación de incertidumbre y restricción de libertad que significa el enjuiciamiento penal.
[xxi]] Antonio Colomé Viadel "Porque nos haces llorar por ti Argentina? Revista Iberoamericana de Autogestión y Acción Comunal Nro.40 Año XX INAUCO -Universidad Autónoma de Madrid. España.2002
[xxii]]Corte Suprema Justicia de la Nación, Fallos 22:188 in re "Mattei" doctrina del derecho de defensa art. 18 CN a un juicio legal y un pronunciamiento que ponga término lo más rápido a la situación de incertidumbre y restricción de libertad que significa el enjuiciamiento penal.
[xxiii]]conf. Caso Suares Rosero (párrafo 98) Corte Interamericana de Justicia.
[xxv]] FALLO DE LA CORTE SUPREMA del 29 de noviembre de 1968 Este es el holding del voto de la mayoría en Mattei "Justicia rápida dentro de lo razonable".Fallos 272:188; L L, 133-414; Ed, 25:207; J.A. 1969_II-383
[xxvi]]CNCP Sala I J.A 1994-II-330- La Ley 1995-A –680 ; Sala III Ed 1965-817 Citados por Lino Enrique Palacio en Las resoluciones de la alzada en materia de excarcelación y eximición de prisión y la via apta de su impugnación Suplemento de Jurisprudencia Penal L.Ley del 28 Noviembre de 1997. pag.2
[xxvii]] Fallos 300:642 y otros citados en el artículo citado del Dr. Lino Palacio
[xxviii]]Fallos 272:188 La Ley 133-414; ED 25:207, J.A. 1969_II-382 CSJN in re Mattei, Angel s/ contrabando de importación en Abasto 29/11/ 68 donde establece criterios sobre "una justicia rápida dentro de lo razonable". Después de varios años de investigación en instrucción con el imputado detenido después de llegar al plenario se pretendía anular el auto de elevación a juicio y volver todo a la instrucción para seguir investigando, privilegiando el interés de la sociedad de seguir investigando en perjuicio de la libertad del imputado quien seguiría privado de su libertad, la Corte restableció el equilibrio liberando al imputado estableciendo el holding de una justicia rápida dentro de lo posible.
No se puede privilegiar el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito en perjuicio del individuo sometido a proceso porque se afecta la idea de justicia del derecho a un juicio razonablemente rápido y del principio de inocencia por omisión de los órganos encargados de recoger la prueba encargados de producirla y que afectan el non bis in ídem, el in dubio pro reo y el que prohíbe la simple absolución de la instancia 7, 13 y 497 del Cod. Proc. Y en el nuevo Código Procesal 1, 3 y 335 y 336"
[xxix]]Antonio Colomé Viadel "Porque nos haces llorar por ti Argentina? Revista Iberoamericana de Autogestión y Acción Comunal Nro.40 Año XX INAUCO -Universidad Autónoma de Madrid. España.2002
[xxx]]Günter Jakobs Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho Penal Funcional. edición Universidad del Externado Colombia Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho 1996 traducción de Manuel Cancio Melia y Bernardo Feijoo Sánchez. Pag. 25 (...)"la sociedad posee y usa un instrumentario para tratar los conflictos que se producen en forma cotidiana, como por ejemplo, los delitos, de tal forma que los contrapesos desplazados vuelvan a estar equilibrados. Desde una perspectiva funcional, sólo esa fuerza de autoconservación es la que cuenta. Sin embargo, ningún sistema puede renunciar a esa fuerza: una crisis del ius puniendi público, que condujese a una amplia retirada hacia medidas jurídico-civiles, sería una crisis no sólo del ius puniendi, sino también de lo público".. La decisión acerca de si se trata de un proceso de criminalización excesivo e innecesario, o, por el contrario, de la necesaria defensa de lo nuclear es puramente política, pero no juridicopenal. La ciencia del Derecho Penal puede evidenciar qué es lo que aportarán exactamente las nuevas regulaciones legales y que de lo aportado ha de considerarse, conforme a la valoración establecida, como algo positivo o como algo perjudicial. Pero es impotente frente a los cambios políticos de valores, y no puede optar a favor de los cambios políticos de Valores" ( nota 32 cita a Max Weber)
[xxxi]]Heiko H. Lesch Intervención delictiva e imputación objetiva. Ed. Universidad del Externado Bogotá Colombia Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho 1995 traducción de Javier Sánchez-Vera y Gómez Trelles, pag.83 I Esbozo de la teoría del injusto esta basado en el sistema de imputación de Hegel. Y "cimentada funcionalmente, se sobrentiende por tanto que se interprete el injusto penal en atención a las consecuencias propias del derecho penal"" El daño ante el cual el derecho penal reacciona con sus consecuencias jurídicas específicas, no es por esta razón, daño de bines sino en palabras de Hegel- [la lesión del Derecho en cuanto Derecho] "en la punición del delito, el Derecho consigue validez como Derecho Universal, y se da en realidad en y frente a "la voluntad particular. Expresado en forma moderna:la pena quiere, desaprobando la acción contraria a la norma corroborar la validez de la norma desautorizada por el autor , y estabilizar contrafácticamente la confianza general en la obligatoriedad de las normas garantizadas penalmente"
[xxxii]]Edgardo Alberto Donna La imputación objetiva Ensayos de Derecho Penal ed. Belgrano 1997 Prologo en el que manifiesta su adhesión a la teoría final de la acción .La Autoría y la participación Criminal. Ed. Rubínzal Culzoni 1998 Teoría del delito y de la pena (2 tomos Astrea 1995 y 1995).
[xxxii]] Reinhart Maurach Heinz Zipf. Derecho Penal - traducción Jorge Bofill Ginzsch y Enrique Aimone Gibson (2 tomos) Astrea 1994 Bs.As.
[xxxiii]]Eberhard Schmidt, Fundamentos Constitucionales del Derecho Procesal Penal versión castellana José Manuel Núñez ed. Lerner 1957
[xxxiv]] Jacobs. Ver nota [xxx]
[xxxvi]]Antonio Colomé Viadel ob.citada "Porque nos haces llorar por ti Argentina? Revista Iberoamericana de Autogestión y Acción Comunal Nro.40 Año XX INAUCO -Universidad Autónoma de Madrid. España.2002
Fuente: elDial.com - DC324
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