viernes, 30 de noviembre de 2012
Interpretación sobre el momento hasta el cual puede solicitarse la constitución como actor civil
PROCESO PENAL. ACTOR CIVIL. Arts. 90 y 93 del CPPN: interpretación. Momento hasta el cual puede solicitarse la constitución como tal: hasta que el juez de grado estima completa la instrucción. DISIDENCIA: cuando se ha consolidado el requerimiento de elevación a juicio
“… la cuestión que se nos ha traído a estudio en esta audiencia gira en torno al modo en que deben armonizarse los preceptos establecidos por los arts. 90 y 93, CPPN. A este respecto, en primer término debemos destacar que el segundo artículo citado resulta el específico en cuanto a la interposición de la demanda, estableciendo expresamente que debe deducirse dentro del tercer día de notificado de la resolución prevista en el art. 346, CPPN. Partiendo de ello, consideramos que la alusión a la clausura de la instrucción contenida en el art. 90, ibídem, debe interpretarse en ese contexto, en otras palabras, que la constitución de actor civil puede darse hasta el momento en que el Sr. Juez de grado estima completa la instrucción, o sea, en su faz investigativa. Ello respeta asimismo el carácter accesorio de la acción civil dentro del proceso penal ya que la traba de la litis en ambas acciones debe producirse paralelamente y durante la etapa crítica de la instrucción. De no ser así, se podría producir una indebida demora en el progreso de la acción penal por causas ajenas a ella que consideramos inadmisible en atención que resulta el fin específico de este proceso.” (Del voto de la mayoría)
“… no puede soslayarse que el art. 90 del CPPN autoriza su constitución “en cualquier estado del proceso hasta la clausura de la instrucción”. Frente a ello, se debe interpretar las normas de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional (Fallos 312:11) evitando darles aquél sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando, como verdadero, el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (Fallos 1:300). Bajo estas pautas, concluyo que, más allá del plazo establecido en la última norma -3 días para concretar la demanda-, hasta la clausura de la instrucción prevista en los arts. 350 y/o 353, CPPN, las víctimas podrán ejercitar en este fuero la acción civil emergente del delito. Ello, por cuanto, conforme lo sostiene la doctrina, es recién cuando se ha consolidado el requerimiento de elevación a juicio, que la parte deberá formalizar su pretensión, dado que allí la realización del debate es un hecho procesalmente establecido, por lo menos, en lo que a la acusación se refiere. Lo contrario importaría que el actor civil deba concretar su reclamo cuando aún existe la posibilidad del dictado de sobreseimiento (art. 347, inc. 2°, CPPN).” (Del voto en disidencia del Dr. Barbarosch)
“… la cuestión que se nos ha traído a estudio en esta audiencia gira en torno al modo en que deben armonizarse los preceptos establecidos por los arts. 90 y 93, CPPN. A este respecto, en primer término debemos destacar que el segundo artículo citado resulta el específico en cuanto a la interposición de la demanda, estableciendo expresamente que debe deducirse dentro del tercer día de notificado de la resolución prevista en el art. 346, CPPN. Partiendo de ello, consideramos que la alusión a la clausura de la instrucción contenida en el art. 90, ibídem, debe interpretarse en ese contexto, en otras palabras, que la constitución de actor civil puede darse hasta el momento en que el Sr. Juez de grado estima completa la instrucción, o sea, en su faz investigativa. Ello respeta asimismo el carácter accesorio de la acción civil dentro del proceso penal ya que la traba de la litis en ambas acciones debe producirse paralelamente y durante la etapa crítica de la instrucción. De no ser así, se podría producir una indebida demora en el progreso de la acción penal por causas ajenas a ella que consideramos inadmisible en atención que resulta el fin específico de este proceso.” (Del voto de la mayoría)
“… no puede soslayarse que el art. 90 del CPPN autoriza su constitución “en cualquier estado del proceso hasta la clausura de la instrucción”. Frente a ello, se debe interpretar las normas de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional (Fallos 312:11) evitando darles aquél sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando, como verdadero, el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (Fallos 1:300). Bajo estas pautas, concluyo que, más allá del plazo establecido en la última norma -3 días para concretar la demanda-, hasta la clausura de la instrucción prevista en los arts. 350 y/o 353, CPPN, las víctimas podrán ejercitar en este fuero la acción civil emergente del delito. Ello, por cuanto, conforme lo sostiene la doctrina, es recién cuando se ha consolidado el requerimiento de elevación a juicio, que la parte deberá formalizar su pretensión, dado que allí la realización del debate es un hecho procesalmente establecido, por lo menos, en lo que a la acusación se refiere. Lo contrario importaría que el actor civil deba concretar su reclamo cuando aún existe la posibilidad del dictado de sobreseimiento (art. 347, inc. 2°, CPPN).” (Del voto en disidencia del Dr. Barbarosch)
Ref.: “S., M. E. s/denegatoria a ser tenido por actor civil” - CNCRIM Y CORREC – 04/09/2012
Fuente: elDial.com - AA7B04
Fuente: elDial.com - AA7B04
Fallo: Peirano Basso, Juan
Peirano Basso, Juan
11/04/2006 - CSJN
11/04/2006 - CSJN
RECURSO EXTRAORDINARIO Existencia de sentencia definitiva Supuestos particulares Procedimiento penal Apartamiento de la asistencia letrada Pedido de detención preventiva con fines de detención en contra del asistido
DICTAMEN DEL PROCURADOR FISCAL. I. El juez de grado resolvió apartar de la defensa de Juan Peirano Basso, a sus letrados defensores. Para ello, expuso que "toda vez que se encuentra vigente un pedido de detención preventiva con fines de extradición en contra de... y Juan Peirano Basso, déjese sin efecto la intervención en este sumario de sus letrados defensores hasta tanto regularicen su situación en los respectivos procesos que se le siguen ante la Justicia Penal de la República del Paraguay y de la República Oriental del Uruguay".
La defensa interpuso recurso de reposición y apelación en subsidio, los que rechazados, dieron lugar a la interposición del recurso de casación y posteriormente el de queja por casación denegada.
La sala 3ª de la Cámara de Casación declaró inadmisible la queja interpuesta por considerar que la decisión cuestionada no constituye sentencia definitiva ni equiparable para ser impugnada por la vía del recurso previsto en el art. 456 CPP.
Contra ello, la defensa técnica interpuso recurso extraordinario federal, el que denegado por los mismos argumentos, dio lugar a esta presentación directa ante V.E.
II. Los defensores de Juan Peirano adujeron que la decisión del juez de la instancia de separarlos de la asistencia técnica, importa una indebida restricción al derecho de defensa en tanto ocasiona que el nombrado carezca del derecho de defenderse con su abogado de confianza en la causa, circunstancia que trae aparejado un perjuicio a sus derechos constitucionales de tardía reparación ulterior. Por este motivo la decisión impugnada debe considerarse como equiparada a definitiva a los fines del recurso de casación.
Así, descalificaron mediante el remedio extraordinario federal el pronunciamiento en contrario de la casación, que tacharon de arbitrario.
Destacaron además, que en reemplazo de la defensa de confianza tampoco se designó abogado alguno, con lo cual Peirano se encuentra en una situación concreta y actual de indefensión.
Alegó que de esta forma no habrá control por parte de la defensa de Peirano de las pruebas de cargo ni de los actos irreproducibles que se realicen en el marco de la investigación que se le sigue, considerando dicha actuación como nula.
Indicó que la situación del imputado debe ser considerada en la causa en la que está siendo investigado y no en una ajena, a lo cual, añadió que Peirano no se encuentra prófugo de la justicia argentina, ya que tampoco ha sido notificado aún de ningún requerimiento en tal sentido, y por lo tanto no ha desoído ninguna resolución judicial.
Señaló, también, que en los países emisores de las supuestas órdenes citadas por el juez para decidir, el imputado cuenta con abogados defensores en pleno ejercicio de sus ministerios.
III. A mi entender la resolución apelada es equiparable a definitiva en la medida en que, al privar al imputado del derecho a ser representado por un letrado de su elección, es susceptible de causar un agravio irreparable a la garantía de defensa.
Por otro lado, no es óbice al tratamiento de esa cuestión la circunstancia de que ésta sea de índole procesal, desde que en tal caso y por excepción puede ser conocida por el tribunal cuando lo resuelto sea susceptible de generar una restricción indebida a la garantía de defensa capaz de frustrar el derecho federal que asiste al interesado (Fallos 296:165 y 300:857 , entre otros).
En tal sentido, V.E. tiene dicho, de antiguo, "que es evidente el derecho de quien ocurre ante la justicia como actor o demandado, querellante o acusado, para elegir la persona que, llenando las condiciones legales, produzca en su nombre los alegatos y pruebas pertinentes a los fines de poner de manifiesto el derecho que le asiste, conforme a la garantía de la libre defensa en juicio que menciona el art. 18 CN... No es suficiente que se llene la fórmula de la defensa con un patrocinio de oficio, aun cuando éste sea inteligente, diligente y recto, porque solamente la parte interesada es la dueña de las condiciones en que, dentro de las normas reglamentarias, deben ser alegados y probados sus derechos, tanto más cuando éstos sean, como en el juicio criminal, los esenciales de vida, libertad y honor" (Fallos 155:374, y en el mismo sentido, Fallos 279:91 [1]).
Asimismo, es doctrina reiterada del tribunal que "las formas sustanciales de la garantía de la defensa deben ser observadas en toda clase de juicios (Fallos 237:193 ), sin que corresponda diferenciar causas criminales (Fallos 134:242; 129:193; 127:374; 125:10), juicios especiales (Fallos 198:467 ; 193:408 ) o procedimientos seguidos ante tribunales administrativos (Fallos 198:78 )" (Fallos 312:1042 [2] y sus citas).
En esta inteligencia, entiendo que la decisión del a quo resulta arbitraria en tanto la resolución en crisis resulta equiparable a definitiva, por lo que corresponde que en este aspecto se haga lugar a la queja y se revoque el pronunciamiento que impide el debate de la cuestión ante el tribunal de casación, sin perjuicio de que queda librado a la interpretación de los jueces de la causa si el imputado se encuentra en las condiciones legales para ejercer efectivamente su derecho de defensa en juicio. Luis S. González Warcalde.
Buenos Aires, abril 11 de 2006. Considerando: Que esta Corte comparte y hace propios los fundamentos y conclusiones del dictamen del procurador fiscal, a cuyos términos se remite por razones de brevedad.
Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario interpuesto y se deja sin efecto la sentencia apelada. Reintégrese el depósito. Agréguese la queja al principal y vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo aquí dispuesto. Notifíquese y remítase. Enrique S. Petracchi. Elena I. Highton de Nolasco. Carlos S. Fayt. Juan C. Maqueda. E. Raúl Zaffaroni. Ricardo L. Lorenzetti. En disidencia: Carmen M. Argibay.
DISIDENCIA DE LA DRA. ARGIBAY. Considerando: Que el recurso extraordinario, cuya denegación origina esta queja, no se dirige contra una sentencia definitiva o equiparable a tal (art. 14 ley 48).
Por ello, se desestima la queja. Declárase perdido el depósito. Hágase saber y archívese, previa devolución de los autos principales.
Reflexiones sobre Política Criminal.
Intervención del Profesor Alfredo Etcheberry
(en la Ceremonia de su Investidura como Doctor Honoris Causa por la Universidad de Talca) Prof. Dr. h.c. Alfredo Etcheberry Osthustegi
Profesor de Derecho Penal U. de Chile, Dr. h.c. Universidad de Talca
(en la Ceremonia de su Investidura como Doctor Honoris Causa por la Universidad de Talca) Prof. Dr. h.c. Alfredo Etcheberry Osthustegi
Profesor de Derecho Penal U. de Chile, Dr. h.c. Universidad de Talca
Señor Rector de la Universidad de Talca; Señor Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales; Señor Director del Centro de Estudios de Derecho Penal; Autoridades Universitarias; Colegas de la Cátedra y del Foro; Estudiantes Universitarios; Amigos, familiares, compañeros de trabajo; Señoras y señores:
Nada más honroso para alguien que ha dedicado su vida a la enseñanza y al ejercicio del derecho, y ha hecho profesión de fe en los valores humanos al servicio de los cuales debe estar nuestra ciencia, que recibir la distinción de Doctor Honoris Causa que la Universidad de Talca me ha otorgado hoy. Gracias muy sentidas, por lo tanto, a las autoridades de la Universidad, simbolizadas en la persona de su Rector don Juan Antonio Rock, que han tenido a bien concedérmela; gracias por sus amables palabras, y gracias también a mi colega, distinguido catedrático y doctor, don Jean Pierre Matus, por los elogiosos conceptos que ha expresado sobre mi persona, y que sé que en buena medida corresponden a la cordial amistad que nos une desde hace tiempo más que a la rigurosa realidad de los términos empleados.
Para mí es doblemente honroso ser distinguido en esta forma por la Universidad de Talca, descendiente directa de la Universidad de Chile, en la cual me formé y he dictado cátedra ya por varias décadas, y que al adquirir existencia independiente, en vez de languidecer o vegetar, ha brotado como un retoño lleno de empuje, con más de 7.000 alumnos de pre y post grado, y una acción vigorosa y cada día renovada de compromiso con la excelencia académica y con la creciente integración a la realidad nacional y regional. En el terreno particular en que me ha correspondido desarrollar mi actividad académica, la Universidad de Talca no solamente cuenta con una Facultad de ciencias Jurídicas de alta reputación, sino con un notable Centro de Estudios de Derecho Penal, al cual las autoridades universitarias muy sabiamente han sabido dotar de los recursos necesarios para impartir en forma regular la enseñanza y dirigir la investigación tendientes a obtener el grado de Magíster en Derecho Penal; lo ha dotado de una magnífica Biblioteca, y de cómodas y modernas instalaciones que le permiten albergar a los miembros de nuestra fraternidad jurídico-penal en cursos y conferencias merecidamente concurridos. A ese Centro debemos agradecer también el flujo continuo de visitas de ilustres catedráticos extranjeros que han venido a compartir con nosotros la plenitud del conocimiento intelectual.
Creo que es la oportunidad más adecuada para agradecer también a la Universidad de Talca, en mi calidad de Presidente del Instituto de Ciencias Penales de Chile, la mano generosa que han tendido al Instituto, en momentos de dificultades materiales por los que éste atraviesa, lo que nos ha permitido trasladar nuestra Biblioteca a la sede de aquel Centro y disponer de su auditorium para las conferencias, asambleas y otras reuniones científicas propias de la actividad del Instituto. Gracias muy sentidas por ello, las que radico muy particularmente en su Director y su Subdirector, profesores Jean Pierre Matus y Raúl Carnevali, respectivamente.
Gracias de todo corazón por todo ello a la Universidad de Talca.
1. Reflexiones Sobre Política Criminal
En la sesión en la cual se inauguró el Foro Penal, del que se me honró designándome Coordinador General, me correspondió recordar que en 1975, con ocasión de cumplirse cien años de la entrada en vigencia de nuestro Código Penal, el profesor don Manuel de Rivacoba afirmaba que nuestro Código era el más antiguo del continente americano y uno de los más antiguos del mundo y que en lengua castellana sólo lo sobrepasaba en antigüedad el Español, esto es, el de 1848, que sirvió de modelo al nuestro, y que, con diversas modificaciones seguía básicamente en vigencia en 1975: el llamado generalmente entre nosotros “el Código de Pacheco”. Pero en 1995 España se dio un Código Penal esta vez sí enteramente nuevo, que aunque siempre de inspiración liberal, incorpora la reglamentación de numerosas materias que en las últimas décadas habían venido inquietando al mundo de la doctrina penal. Esto deja a Chile como detentador del Código Penal más antiguo de habla castellana; como uno de los pocos países que conserva en el siglo XXI un código promulgado en el siglo XIX, y que por añadidura – otra excepción en el mundo hispanoamericano – es el único que hemos tenido.
En la sesión en la cual se inauguró el Foro Penal, del que se me honró designándome Coordinador General, me correspondió recordar que en 1975, con ocasión de cumplirse cien años de la entrada en vigencia de nuestro Código Penal, el profesor don Manuel de Rivacoba afirmaba que nuestro Código era el más antiguo del continente americano y uno de los más antiguos del mundo y que en lengua castellana sólo lo sobrepasaba en antigüedad el Español, esto es, el de 1848, que sirvió de modelo al nuestro, y que, con diversas modificaciones seguía básicamente en vigencia en 1975: el llamado generalmente entre nosotros “el Código de Pacheco”. Pero en 1995 España se dio un Código Penal esta vez sí enteramente nuevo, que aunque siempre de inspiración liberal, incorpora la reglamentación de numerosas materias que en las últimas décadas habían venido inquietando al mundo de la doctrina penal. Esto deja a Chile como detentador del Código Penal más antiguo de habla castellana; como uno de los pocos países que conserva en el siglo XXI un código promulgado en el siglo XIX, y que por añadidura – otra excepción en el mundo hispanoamericano – es el único que hemos tenido.
No quiere decir esto que la inquietud por reemplazar o al menos renovar nuestro Código haya estado ausente en nuestro mundo académico: recordamos los proyectos de Erazo y Fontecilla y de Ortiz y Von Bohlen, ambos de 1929; el proyecto de 1938, que fueron autores Pedro Silva Fernández y Gustavo Labatut; el proyecto inconcluso de 1946, obra de una comisión en que estuvieron representados los más ilustres jurisconsultos de la época, y sobrepasando los límites nacionales, EL Proyecto de Código Penal Tipo o Modelo para Iberoamérica, iniciativa del Instituto de Ciencias Penales de Chile, entonces bajo la presidencia del profesor Novoa Monreal, empresa que llegó a la elaboración completa de una Parte General y de importantes capítulos de la Parte Especial.
Ninguno de estos esfuerzos, sin embargo, llegó siquiera a la etapa de discusión parlamentaria y continuamos hasta hoy con el mismo Código de 1875, aunque evidentemente ha sufrido numerosas modificaciones, particularmente en la Parte Especial y en virtud de la dictación de leyes penales paralelas al Código. Ello se debe a que la sociedad, básicamente democrática y liberal en que ha regido, no lo ha considerado arcaico o insoportable, y que aun en los períodos de interrupción de la normalidad institucional, los poderes fácticos han recurrido a leyes de excepción para apoyar su actuar autoritario, y no a modificaciones antiliberales del Código mismo, cuya Parte General, hasta hoy vigente, establece las bases esenciales de todo sistema penal liberal: no hay delito sin pena; esta ley debe ser previa; no hay delito sin culpa; el régimen penal tiene por finalidad la protección de los bienes jurídicos; las penas deben ser proporcionadas a la gravedad del delito y no sobrepasar la medida de la reprochabilidad del autor.
La vigencia permanente de todo este conjunto ha sido el ancla más eficaz para conservar el carácter garantista y liberal de la ley penal y protegerla de las veleidades que de tiempo en tiempo han recorrido el mundo de la doctrina y de la política en materia penal: las teorías del criminal nato y del estado peligroso, la responsabilidad objetiva; el derecho penal al servicio de la raza, de la clase social o de la tiranía de turno, que reaparecen hasta hoy periódicamente, como en las más novedosa doctrina del “derecho penal del enemigo”, y que con el pretexto de una más eficaz defensa social, sacrifican los derechos esenciales de la persona.
2. No obstante, fue formándose conciencia de la necesidad de reexaminar el Código como una totalidad; sin renegar de sus principios político-ideológicos, pero haciéndolos más aptos para enfrentar las realidades sociales de hoy. Probablemente contribuyó a ello el reemplazo total del arcaico sistema procesal penal que nos regía – y en medida cada vez más restringida sigue rigiéndonos - , aunque éste sí que no era realmente liberal y garantista, y su reemplazo por un sistema que, aun con sus defectos, está más acorde con las exigencias sociales y políticas de la actualidad. Y también se tuvo en importante consideración la facilidad y la desenvoltura, francamente irresponsable, con que en los últimos tiempos se ha modificado múltiples veces el código, no como fruto de una sabia reflexión, sino bajo el impulso emocional del delito más fresco en los medios de comunicación y el deseo de alcanzar aprobación en las llamadas encuestas de opinión pública.
Con esta finalidad renovadora se constituyó el Foro, primeramente como un centro de encuentro y discusión, y luego transformado en Comisión Redactora propiamente tal de un Proyecto completo de Código Penal, tarea que la Comisión llevó a cabo con notable esfuerzo y seriedad, al punto que en 2005 se entregó al Ejecutivo un texto íntegro de nuevo Código Penal. Ignoro las razones que hayan existido para no someter todavía al trámite legislativo el texto propuesto, o al menos para proceder a una revisión definitiva del mismo, pero en esta oportunidad quiero aprovechar para comentar con ustedes algunos rasgos importantes del Proyecto, particularmente en materia de penas, y manifestar con toda libertad, pero con la más alta consideración intelectual por mis compañeros de labores, los aspectos en que a mi juicio el Proyecto del Foro podría ser mejorado para hacerlo a la vez más eficaz en la protección de los ciudadanos y cumplir en lo posible con la misión de rescatar al extraviado que ha delinquido.
3. Es sintomático al respecto que prácticamente en forma unánime el Foro estimó indispensable comenzar por la revisión de todo el sistema de penas, pues consideró que el Código, aun inspirado en buenos principios, fallaba principalmente en este aspecto. Desde luego, se observaba la preferencia extraordinaria otorgada a las penas privativas de libertad, que llegaba a convertirlas en sanciones para toda clase de delitos; en seguida por la variedad muy grande de penas (lo que en principio no sería criticable), pero que en la práctica no se aplicaban en la Parte Especial sino a muy pocos delitos, y el sistema, que afortunadamente el Código no lleva a extremos intolerables, pero que evidenciaba el espíritu de la época, para el cual la ley era clara, completa y coherente, por lo que ella misma determinaba con precisión qué pena debía imponerse en cada caso y dejaba muy poco margen al criterio judicial para adecuarla a cada situación específica. Igualmente anacrónico se juzgó el sistema, todavía en vigencia, de las escalas y de los peldaños que se suben o bajan también según criterios impuestos por la propia ley. Luego, naturalmente, sería necesario revisar también, esta vez en la Parte Especial, el mayor o menor rigor de las penas impuestas para cada delito, reflejo de una apreciación del valor de los bienes jurídicos y de la mayor o menor facilidad de protección de los mismos a través de lo que Carrara llamaba la “defensa privada”.
El Foro comenzó por formular lo que yo denomino una “profesión de fe”, esto es, la determinación de principios rectores o inspiradores de su tarea, bases sobre las cuales no existía disenso. En general se trata de la concreción explícita de los principios liberales y garantistas en materia penal: nullum crimen, nulla poena sine lege; proscripción de la analogía; irretroactividad de la ley penal; considerar a ésta como ultima ratio, evitando la proliferación excesiva de los tipos penales, etc. Los principios fueron 17, de los cuales sólo me detendré en señalar aquéllos que se refieren a las penas mismas: su naturaleza, criterios para imponerlas y cumplirlas; medidas complementarias o sustitutivas de ellas, etc. Tales principios serían:
“5) De establecerse un sistema de medidas de seguridad o corrección, no podrán aplicarse tales medidas, sino a quienes sean incapaces de conformar su conducta a la norma, y sólo en cuanto hayan incurrido previamente en un hecho ilícito en condiciones en que a cualquiera persona hubiese sido exigible evitarlo. Se suprime por lo tanto la peligrosidad sin delito. No podrá aplicarse al mismo tiempo y por el mismo hecho una pena y una medida de seguridad o corrección. La aplicación de la medida de seguridad y protección debe estar sujeta a garantías y controles equivalentes a los vigentes para las penas”;
“10) La ley deberá prever un rango de magnitud adecuado u opciones penales alternativas para que el tribunal que debe imponer sanción pueda aplicar en naturaleza, duración o monto, la más apropiada para cada caso”;
“11) No podrán establecerse penas, ni medidas de seguridad o corrección que tengan carácter cruel, inhumano o degradante”;
“12) Quedan prohibidas las penas de muerte, de tortura, de mutilación, marcación y todas aquéllas que hubieren de aplicarse compulsivamente en el cuerpo de la persona”;
“13) Quedan igualmente prohibidas las penas perpetuas, y respecto de las temporales, su duración máxima no debe extenderse a un período que importe privar al condenado de la posibilidad efectiva de reinserción social”;
“14) En cuanto a las penas pecuniarias, quedan prohibidas aquellas que por su monto resulten confiscatorias en relación con el patrimonio del sancionado. La ley debe establecer un sistema que impida que la aplicación de las penas pecuniarias produzca efectos discriminatorios entre los más ricos y los más pobres”;
“15) La aplicación de las penas de encierro debe respetar la dignidad humana. Por consiguiente, sólo pueden propender a la educación o tratamiento del condenado cuando éste, libre y voluntariamente, consienta en ello. Deberán ser controladas y revisadas periódicamente por parte de una instancia judicial”;
“16) Deberá evitarse, tanto la amenaza abstracta de las penas privativas de libertad de corta duración, procediéndose a la supresión o adecuación de los tipos penales que exclusivamente contemplen este tipo de penas, como la imposición de penas de estas características en los casos concretos. En estos casos se deben aplicar penas alternativas que no signifiquen encierro”;
“17) El Estado deberá crear establecimientos, instituciones o mecanismos, o en su caso, adecuar los ya existentes, para hacer posible el cumplimiento de penas consistentes en desarrollar trabajos en beneficio de la comunidad, y proveer un adecuado sistema de vigilancia para quienes han recibido penas que los obligan a permanecer en determinado lugar del territorio nacional, o a no presentarse en otros, o a cumplir penas en reclusión domiciliaria”.
4. Como ocurre a menudo en las discusiones sobre materias tan extensas y en las que existe diversidad de pareceres, no siempre el proyecto del Foro se ajusta estrictamente a estos principios, aunque se ha procurado hacerlo.
El Principio (15) señalado hace un momento hace alusión a que el cumplimiento de las penas de encierro deberá ser controlado y revisado periódicamente por parte de una instancia judicial”. Es interesante hacer notar que en el Foro, por consenso, con excepción de un solo parecer, que sin rechazar la idea, manifestó cierto escepticismo, fue considerada indispensable la creación de un sistema jurisdiccional de control de la ejecución penal, esto es, los llamados Tribunales de Ejecución Penitenciaria, o cualquier otro nombre que desee dárseles, encargados de vigilar el cumplimiento de las penas y medidas de seguridad, y modificarlas o sustituirlas según las circunstancias, como también de decidir si se han cumplido los requisitos legales o reglamentarios para la obtención de determinados beneficios. Sin embargo, tal idea no fue recogida en el texto aprobado finalmente por el Foro, ni se provee tampoco a la creación de un organismo técnico-administrativo que pudiera cumplir tales funciones.
Sin entrar a un análisis comparativo prolijo de lo que el Proyecto del Foro propone y lo que a nuestro criterio sería deseable, para señalar los casos de coincidencias y discrepancias, queremos exponer lo que a nuestro parecer debería establecerse en materia de penas.
El Principio (15) señalado hace un momento hace alusión a que el cumplimiento de las penas de encierro deberá ser controlado y revisado periódicamente por parte de una instancia judicial”. Es interesante hacer notar que en el Foro, por consenso, con excepción de un solo parecer, que sin rechazar la idea, manifestó cierto escepticismo, fue considerada indispensable la creación de un sistema jurisdiccional de control de la ejecución penal, esto es, los llamados Tribunales de Ejecución Penitenciaria, o cualquier otro nombre que desee dárseles, encargados de vigilar el cumplimiento de las penas y medidas de seguridad, y modificarlas o sustituirlas según las circunstancias, como también de decidir si se han cumplido los requisitos legales o reglamentarios para la obtención de determinados beneficios. Sin embargo, tal idea no fue recogida en el texto aprobado finalmente por el Foro, ni se provee tampoco a la creación de un organismo técnico-administrativo que pudiera cumplir tales funciones.
Sin entrar a un análisis comparativo prolijo de lo que el Proyecto del Foro propone y lo que a nuestro criterio sería deseable, para señalar los casos de coincidencias y discrepancias, queremos exponer lo que a nuestro parecer debería establecerse en materia de penas.
5. Es necesario señar la doble finalidad de la pena: la protección de los bienes jurídicos y procurar la reincorporación adecuada del condenado a la vida en sociedad. Debe hacerse una declaración de principios o manifestación de propósito dentro de la ley misma, que descarte todo carácter meramente punitivo o retributivo de la pena. Este principio, recogido en los acuerdos 1, 12 y 15 del Foro, responde a las Declaraciones y Convenios internacionales en actual vigencia en Chile. Tal vez el más importante es el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en su artículo 10, párrafo 3, dispone a la letra: “3. El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados. Los menores delincuentes estarán separados de los adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica”.
Este propósito de reincorporar a la vida en sociedad es el que lleva a mantener la eliminación de la pena de muerte (que en realidad, jurídicamente hablando, nunca fue propiamente una pena), y a postular también la eliminación de las penas perpetuas y de aquéllas que, sin llegar a serlo, se prolongan por un tiempo que hace ya ilusoria la eventual reinserción del condenado a la vista en sociedad. A través del tratamiento penitenciario no debe frustrarse, precisamente, una de las finalidades del mismo.
Ese mismo motivo debe llevar a la eliminación de las penas perpetuas. Particularmente, tratándose de las penas de encierro, al decretarlas a perpetuidad la sociedad se sustituye a Dios y se transforma en amo de la eternidad, juzgando de antemano la imposibilidad de cambio de la persona. Nuestra experiencia personal nos revela que la vida de los hombres podría compararse a una cinta cinematográfica, que tiene un comienzo, un argumento, diversos episodios a lo largo del mismo y finalmente un desenlace y un término. Los personajes van cambiando y mostrando diversas facetas de su ser. Nosotros mismos, conservando nuestra identidad, ¿no hemos aprendido cosas que hace 10, 15 o 20 años no sabíamos? ¿No hemos hecho cosas que entonces no habíamos hecho? ¿No hemos adquirido o cambiado sentimientos que entonces no teníamos? Cambios todos que pueden habernos hechos mejores o peores, pero en todo caso distintos, siendo los mismos. ¿Por qué negar a priori esta posibilidad al autor de un crimen, por horrendo que sea? Si así procedemos, su vida ya deja de ser para la ley una cinta cinematográfica, y pasa a ser una fotografía: una instantánea tomada en el peor de sus momentos: aquél en que cometió su crimen. La sociedad le dice: “Hiciste esto; no cambiarás jamás”. La historia, incluso religiosa, proporciona ejemplos de cambios asombrosos: desde San Julián el Hospitalario, asesino de sus propios padres y venerado en los altares, hasta el violador y asesino de María Goretti, que, vistiendo el hábito franciscano y bañado en lágrimas, asistió décadas después a la canonización de su víctima. Pero en una pena perpetua, el santo debe seguir expiando por el pecador. El condenado deja de tener porvenir: sólo tiene pasado. Su vida, como un reloj, se detuvo a una hora fija. Como mató a los 25 años, se le prohíbe enamorarse a los 30, entregarse a una obra de socorro al prójimo a los 40 o los 50. Todo ser humano puede hacerse mejor: así nos enseñan tanto el cristianismo como el humanismo laico. Al poner término a una pena temporal de prisión, no se está poniendo en libertad a un violador y asesino: se permite reemprender una vida a otro, que en un momento de su vida, muchos años atrás, violó y mató. Al imponer una pena de encierro efectivo para toda la vida, volvemos a poner simbólicamente sobre el condenado la inscripción que Dante coloca en la entrada del infierno: “Perded toda esperanza los que entráis”.
Sin embargo, es también innegable que hay casos en los cuales (en gran medida por las condiciones lamentables en que se cumplen las penas de encierro), la finalidad de reforma o reinserción no se logra, y la peligrosidad del condenado puesto en libertad, para sí mismo y para la sociedad en general, subsiste aún. ¿Qué hacer en tales casos? Esta finalidad se consigue a través de las medidas de seguridad, que lamentablemente no han sido consideradas en absoluto en el proyecto del Foro (pese a que el Código Procesal Penal contempla expresamente un procedimiento para la imposición exclusiva de medidas de seguridad). Cuando el cumplimiento de la pena se ha revelado incapaz de evitar la recaída en el delito (reincidentes, delincuentes habituales o por tendencia) o se muestra inútil para motivar la conducta de los sujetos (enajenados o semienajenados peligrosos, enviciados adictos), la medida de seguridad, que debe señalarse expresamente que no es una pena debe venir a añadirse a la pena o a sustituirla por completo, para lograr, si es posible, la misma finalidad que la pena es incapaz de obtener.
6. Suprimida la pena de muerte y las perpetuas, nos parece que la sensibilidad moral actual de nuestra sociedad, aun vindicativa frente al crimen, rechaza sin embargo, lo que la Declaración Universal de los Derechos del Hombre prohíbe, caracterizándolos como penas o tratamientos crueles, inhumanos o degradantes, entre los cuales figuran prominentemente la tortura, las mutilaciones, marcación corporal y todas aquellas que afecten directamente la integridad psicosomática de la persona. Suprimida entre nosotros hace más de cincuenta años, la pena de azotes, creemos que no es necesario dar mayores argumentaciones para mantener la proscripción de tales penas en un nuevo Código Penal.
Nos queda un examen particular de las penas llamadas privativas de libertad o penas de encierro. Tal vez, así como la conciencia moral de la humanidad ha evolucionado hasta rechazar la imposición de penas como la de muerte, la tortura, las mutilaciones, la confiscación de bienes, la reducción a esclavitud, también llegue algún día a encontrar una fórmula para terminar con o las prisiones sin por ello dejar en la indefensión a los ciudadanos. En el momento actual, el Foro así lo estimó, y yo lo admito, es imposible suprimir totalmente y de inmediato las prisiones. Concedido eso, sin embargo, nos enfrentamos con una realidad muy preocupante. Siendo la prisión temporal una pena menos macabra y cruel que las de muerte y las corporales que hemos mencionado, en la actualidad la manera en que se cumple produce en realidad el efecto precisamente contrario al que se busca con ella. Lo más frecuente, por desgracia, es que el encierro temporal vuelva al condenado peor de lo que era cuando entró y a su salida se le haga dificilísimo reanudar una vida normal de trabajo honrado y de vida familiar. Suele creerse, particularmente por las personas ajenas al mundo del derecho, que las penas privativas de libertad consisten simplemente en encerrar a una persona en un recinto, más o menos grande o chico, del cual se le impide salir hasta que entere el tiempo por el cual fue condenado. Claro, en la ley es así; no se imponen cargas adicionales aparte de la privación de la libertad de desplazamiento fuera del recinto, pero la realidad de las prisiones es muy distinta.
Nos queda un examen particular de las penas llamadas privativas de libertad o penas de encierro. Tal vez, así como la conciencia moral de la humanidad ha evolucionado hasta rechazar la imposición de penas como la de muerte, la tortura, las mutilaciones, la confiscación de bienes, la reducción a esclavitud, también llegue algún día a encontrar una fórmula para terminar con o las prisiones sin por ello dejar en la indefensión a los ciudadanos. En el momento actual, el Foro así lo estimó, y yo lo admito, es imposible suprimir totalmente y de inmediato las prisiones. Concedido eso, sin embargo, nos enfrentamos con una realidad muy preocupante. Siendo la prisión temporal una pena menos macabra y cruel que las de muerte y las corporales que hemos mencionado, en la actualidad la manera en que se cumple produce en realidad el efecto precisamente contrario al que se busca con ella. Lo más frecuente, por desgracia, es que el encierro temporal vuelva al condenado peor de lo que era cuando entró y a su salida se le haga dificilísimo reanudar una vida normal de trabajo honrado y de vida familiar. Suele creerse, particularmente por las personas ajenas al mundo del derecho, que las penas privativas de libertad consisten simplemente en encerrar a una persona en un recinto, más o menos grande o chico, del cual se le impide salir hasta que entere el tiempo por el cual fue condenado. Claro, en la ley es así; no se imponen cargas adicionales aparte de la privación de la libertad de desplazamiento fuera del recinto, pero la realidad de las prisiones es muy distinta.
El preso queda privado de toda autonomía. Su régimen de vida está sometido a reglamentos y autoridades a las que debe someterse so pena de los llamados “castigos disciplinarios”, adicionales a la pena. Paradojalmente, esto retrotrae al delincuente a la infancia, donde todas las decisiones las toman otros por él. Pero es evidente que así no se lo prepara para llegar a ser (o volver a ser) un hombre libre y consciente, responsable de sus actos. El profesor Enrique Cury hace una cita que refleja muy acertadamente esta situación: “Es comparable al intento de rehabilitar a un paralítico manteniéndolo constante y rigurosamente en cama”. Sus actividades diarias se rigen por un horario; las actividades permitidas están restringidas por un reglamento. No goza de una libertad que a veces no apreciamos lo suficiente: podemos escoger las personas con quienes compartir las actividades de nuestra vida: matrimonio, amigos, compañeros de trabajo, etc. El preso debe aceptar los compañeros de prisión, de mesa e incluso de celda que se le asignen, y por supuesto, los gendarmes y autoridades que lo vigilan. Los contactos con los que eran sus amigos, sus familiares, sus compañeros quedan drásticamente limitados a breves encuentros semanales en locutorios y ante testigos. Los intercambios en la esfera sexual son imposibles: las escasas oportunidades que los reglamentos brindan bastan apenas para momentos de desahogo físico, donde el aspecto psicológico y emocional está ausente. Esto encamina, naturalmente a una homosexualidad tolerada, y no por elección libre del preso, sino como consecuencia de un mundo carcelario que finge ignorar la sexualidad. Las violaciones son frecuentes y se cobijan en la conspiración del silencio.
La sociedad carcelaria tiene su estructura y sus características propias, con sus relaciones de poder, de complicidades, de abusos, de connivencias, totalmente distintas de la sociedad exterior, para el retorno a la cual se supone que existe. ¿Qué preparación para “reinsertarse” a la sociedad exterior tendrá quien haya pasado 30 o 40 años preso?
Que esto no es una realidad imaginaria y exagerada, propia tal vez de otros países, queda demostrado por la palabra enérgica y elocuente de doña María Luisa Riesco, Jueza del Crimen de Santiago, en su artículo titulado: “Cárceles de Santiago: un infierno que no redime”, publicado en la Revista del Colegio de Abogados en Diciembre de 2005, del cual, para no extenderme en demasía, sólo citaré algunos breves párrafos: “... Cada vez que me veo obligada a privar a una persona de su libertad me vienen a la mente las imágenes de las “calles” del Centro de Detención Preventiva Santiago Sur, ex Penitenciaría, atiborradas de seres humanos que sólo sobreviven si se someten al dominio abusivo del más fuerte, quienes... quedan abandonados a su suerte”. “Como Jueza del Crimen... visito regularmente a los encausados sujetos a prisión preventiva... De todas las visitas he salido sobrecogida por la miseria y sintiendo como propia la angustia de tener que sufrir un encierro en esas condiciones”. “(Hablando del Centro de Cumplimiento Penitenciario Colina II)... donde reside la mayor parte de los reclusos que cumplen condena, son en apariencia habitables, no obstante su pobreza, aseo deficiente y estrechez de patios y celdas. Digo aparentemente, porque la inseguridad imperante... dificulta la prevención y control de conductas impropias, luego del encierro”. “Las condiciones descritas son profundamente injustas e indignas de un Estado de Derecho. Por una parte, el Estado no está cumpliendo con su obligación de garantizar los derechos fundamentales que a los reclusos como seres humanos les corresponden, se les desprotege. Por otra parte, a la privación de libertad, gravosa per se, sea a título de prisión preventiva o de condena, se está añadiendo la ignominia en que se lleva a cabo. Este escenario, habitual para los residentes, los conduce inexorablemente a un estado de degradación tal, que ya ni siquiera advierten el entorno miserable, por lo que no les importa reincidir y volver a él, lo que conduce a que la pena pierda absolutamente sus finalidades – la ejemplificadora y la primordial de rehabilitación y reinserción social de quien delinque”.
Y en fin, añade un párrafo sobre el que todos deberíamos meditar: “Incomprendida es la labor del juez, ya que pareciera no atender al clamor ciudadano de someter a todos los que delinquen a prisión preventiva y castigarlos con las penas más altas posibles. Quizás la comunidad no conoce las condiciones de inseguridad, infrahumanas y degradantes de algunos recintos dentro de los penales, como los descritos, a los que el juez debe enviar a tales personas. Esto le crea un problema de conciencia, ya que constituye una aflicción extra, no contemplada en la ley y mucho más gravosa que la pena en sí.. (Por eso) le resulta muy difícil no aplicar, dentro de los márgenes legales, la menor pena posible, y ello seguirá ocurriendo, en tanto los sentenciadores no comprueben que las condiciones de ejecución de las penas son dignas y todos los derechos de los reclusos están garantizados”.
7. Dicho esto, parece una paradoja incomprensible comprobar por una parte el fracaso de las actuales cárceles en procurar la finalidad primordial de la pena; por el contrario, el hecho de que la frustran y empeoran, y que entonces la respuesta a este problema consiste ¡en construir más cárceles! No puede consistir la solución ni siquiera en la construcción de cárceles concesionadas, porque aun admitiendo que ellas fueran materialmente más decorosas y de acuerdo con la dignidad humana, y se mantuvieran condiciones dignas de alojamiento, vestuario y alimentación de los reclusos, y que el Estado retuviera para sí el mantenimiento del orden y la disciplina y las actividades tendientes a la educación, etc., y en general a la reinserción social, de todas maneras esas cárceles crean un conflicto ético inadmisible: las empresas concesionarias están hechas con fines de lucro, y eso es lógico: no se le puede reprochar a quien postula a una concesión que pretenda obtener un lucro. Entonces ¿qué sucede? Que a la Empresa que contrata y al Estado, les conviene un aumento de la delincuencia, o al menos el mantenimiento de la misma al nivel existente y proyectable al llamar a licitación: conviene que las celdas estén todas ocupadas y las cárceles siempre llenas, como en un hotel o en una clínica privada, respecto de huéspedes y de pacientes: una celda vacía es de menos utilidad para el concesionario, o bien un gasto inútil para el Estado. Aunque no se lo diga, hay un deseo oculto de ambas partes de que la delincuencia se mantenga en un nivel alto.
8. Entiéndase, por consiguiente, que al admitir la inevitabilidad de mantener las penas privativas de libertad, partimos de la base de que ellas se llevarán a cabo en condiciones radicalmente diferentes a las actuales, en cuanto al respeto a la calidad de ser humano que todo condenado merece, por graves que hayan sido sus faltas, y a la implantación efectiva de sistemas de reclusión que ayuden al prisionero a su rehabilitación y gradualmente lo preparen para su efectiva reinserción en la sociedad: es más, que lo ayuden al egreso de la prisión a ganarse honestamente la vida y convivir en paz en una sociedad que, ya lo sabemos, por instinto desconfiará de él.
Para determinar la duración de las penas privativas de libertad, debemos partir de dos extremos. El primero, evitar la imposición de penas de esta naturaleza para infracciones en que, por la naturaleza del daño causado y la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, parezca que una medida tan drástica como la privación total de libertad no es necesaria. Hay prácticamente unanimidad en estimar, precisamente por el cuadro que hemos pintado acerca de las formas de ejecución de las penas de reclusión, que las penas de esta naturaleza de corta duración deben ser evitadas, pues carecen de todo valor regenerativo y por el contrario frustran el propósito de las penas de encierro. Por esta razón estimamos que la pena de reclusión debe tener una duración mínima de tres años. En el otro extremo, si la finalidad de la pena es la adecuada reinserción del condenado a la vida en sociedad, la pena de reclusión no puede prolongarse más allá del término en que todavía sea posible lograr dicha finalidad. Estimamos que ese límite superior no puede exceder de quince años, sin que pueda este límite ser sobrepasado, ni por acumulación de penas ni por agravación de las mismas. Los principios (13) y (16) del Foro acogen los dos criterios que hemos expuesto, aunque el Proyecto que en concreto se aprobó tiene estimaciones distintas en cuanto a la duración mínima y máxima de la pena de reclusión.
Para las infracciones a las cuales la ley no asigne el mínimo de tres años fijado para la reclusión, nos parecen admisibles las penas de privación parcial de libertad, como la reclusión nocturna y reclusión de fin de semana, y también las de vigilancia: libertad vigilada y observación por la autoridad.
9. El elenco de penas aplicables a los delitos que no tienen asignada la reclusión ni las otras recién mencionadas, se completa con las penas privativas de derechos. Proponemos las mismas contenidas en el Proyecto del Foro y algunas más: inhabilitación para derechos políticos; para cargos y oficios públicos; para profesión titular; para celebrar actos y contratos con el Estado; para conducir vehículos motorizados terrestres, marítimos, lacustres, fluviales y aéreos; para la tenencia y porte de armas; para desempeñar cargos en la enseñanza; para ser encargado del cuidado personal, patria potestad, tutela o curaduría de un menor; para ser director o representante de una sociedad y titular o apoderado de una cuenta corriente bancaria. A ellas añadiríamos dos de similar naturaleza: la privación del derecho a residir en determinados lugares, o de concurrir a ellos, o a determinada clase de establecimientos, recintos o espectáculos públicos, y la de trabajo a favor de la comunidad.
La lista de penas se completaría con la pecuniaria de multa. La de comiso debería trasladarse al capítulo de las consecuencias civiles del delito. No debería admitirse la conversión de la multa impaga en reclusión, sino todo lo más en reclusión de fin de semana o en trabajo en favor de la comunidad.
10. La pena de reclusión debería ser la línea divisoria entre penas de crímenes y de simples delitos, y entre penas aflictivas y no aflictivas. Para su imposición debería suprimirse la división de las penas en grados y el sistema de las escalas graduales, como igualmente la imposición de reglas automáticas para subir o bajar en ellas, dejando al tribunal mayor latitud para adaptar la pena a las circunstancias del caso y del condenado. Igualmente nuestra opinión sería la de suprimir el listado de agravantes y atenuantes genéricas, con la consiguiente influencia sobre la penalidad, dejando el establecimiento de tales circunstancias a la Parte Especial, al penar cada delito. Tampoco parece necesaria la existencia de penas genéricamente accesorias, como en la actualidad: bastaría con disponer que el ejercicio de los derechos no afectados por las penas impuestas, pero cuyo ejercicio fuere incompatible con el cumplimiento de éstas, quedará en suspenso hasta el cumplimiento de las mismas. Podría, sí, y nos parece conveniente, subsistir y aun extenderse, la existencia de penas alternativas, y en alguna medida, de las copulativas.
11. En cuanto a la ejecución de las penas privativas de libertad, ellas deberían estar sometidas al menos a los siguientes principios:
a) Deben ser ejecutadas de modo que ejerzan sobre el condenado una acción educadora, preparándolo para la vuelta a la vida libre;
b) En la ejecución de las penas se respetará siempre la dignidad del condenado y las disposiciones de la Constitución Política y de los tratados y convenciones internacionales vigentes en Chile. Nunca una pena será ejecutada de modo que constituya un trato cruel, inhumano o degradante;
c) Se dispondrá la limitación de los castigos disciplinarios y la separación en los establecimientos penitenciarios de varones y mujeres; de adultos y menores; de procesados y condenados.
d) Debe admitirse la posibilidad de que las personas mayores de 75 años y las valentudinarias cumplan su pena en reclusión domiciliaria, con los debidos resguardos;
e) En la medida de lo posible se asignarán al condenado trabajos que correspondan a sus aptitudes y le permitan proveer a su mantenimiento una vez recobrada la libertad;
f) Deberá permitirse al condenado procurarse a su costa los medios de instrucción y trabajo que fueren compatibles con el régimen penitenciario y que no significaren peligro o inconveniente grave para sí mismo o para terceros;
g) Debe garantizarse al condenado el derecho a comunicarse con su abogado y de ser visitado por éste, como también el de dirigirse al tribunal penitenciario correspondiente;
h) Debe establecerse la obligación general del Estado de atender al menos las necesidades morales, culturales y corporales básicas del condenado, y de facilitarle, en la medida de lo posible, su vida de relación con las personas, instituciones y actividades ajenas al establecimiento penitenciario que mejor preparen su retorno a la vida libre;
i) Debe reglamentarse la posibilidad de obtener la libertad condicional u otros beneficios similares, y también la obtención de la rehabilitación plena, que borre para todos los efectos su calidad de condenado;
j) En fin, debe establecerse la obligación del Estado de facilitar al condenado que haya cumplido su pena la reinserción en la sociedad, ofreciéndole o ayudándole a obtener un trabajo conforme a sus aptitudes y prohibiendo toda clase de discriminación a su respecto por el solo hecho de haber delinquido.
a) Deben ser ejecutadas de modo que ejerzan sobre el condenado una acción educadora, preparándolo para la vuelta a la vida libre;
b) En la ejecución de las penas se respetará siempre la dignidad del condenado y las disposiciones de la Constitución Política y de los tratados y convenciones internacionales vigentes en Chile. Nunca una pena será ejecutada de modo que constituya un trato cruel, inhumano o degradante;
c) Se dispondrá la limitación de los castigos disciplinarios y la separación en los establecimientos penitenciarios de varones y mujeres; de adultos y menores; de procesados y condenados.
d) Debe admitirse la posibilidad de que las personas mayores de 75 años y las valentudinarias cumplan su pena en reclusión domiciliaria, con los debidos resguardos;
e) En la medida de lo posible se asignarán al condenado trabajos que correspondan a sus aptitudes y le permitan proveer a su mantenimiento una vez recobrada la libertad;
f) Deberá permitirse al condenado procurarse a su costa los medios de instrucción y trabajo que fueren compatibles con el régimen penitenciario y que no significaren peligro o inconveniente grave para sí mismo o para terceros;
g) Debe garantizarse al condenado el derecho a comunicarse con su abogado y de ser visitado por éste, como también el de dirigirse al tribunal penitenciario correspondiente;
h) Debe establecerse la obligación general del Estado de atender al menos las necesidades morales, culturales y corporales básicas del condenado, y de facilitarle, en la medida de lo posible, su vida de relación con las personas, instituciones y actividades ajenas al establecimiento penitenciario que mejor preparen su retorno a la vida libre;
i) Debe reglamentarse la posibilidad de obtener la libertad condicional u otros beneficios similares, y también la obtención de la rehabilitación plena, que borre para todos los efectos su calidad de condenado;
j) En fin, debe establecerse la obligación del Estado de facilitar al condenado que haya cumplido su pena la reinserción en la sociedad, ofreciéndole o ayudándole a obtener un trabajo conforme a sus aptitudes y prohibiendo toda clase de discriminación a su respecto por el solo hecho de haber delinquido.
12. Ya hemos dicho que por desgracia es una realidad que aun con el mejor de los sistemas penales siempre habrá casos en que él será inútil para lograr la reinserción del penado en la sociedad, o será incapaz de coadyuvar a la motivación preventiva que retraiga al delincuente potencial de la comisión de un delito, y que en tales casos subsista la peligrosidad del sujeto para la sociedad en general, o para sí mismo o para personas determinadas. Aquí es donde deben entrar a actuar las medidas de seguridad. Debe dejarse en claro ante todo que las medidas de seguridad no tienen el carácter de penas, y que se imponen sólo cuando aparecen como necesarias para precaver la comisión de nuevos delitos por parte de un imputado o condenado y facilitar la reinserción de éste en la vida en sociedad, si ello es posible. Para imponerlas será indispensable que la persona haya cometido un delito y que de las circunstancias del hecho y de los antecedentes y personalidad del agente aparezca como probable la comisión de nuevos crímenes o simples delitos por parte de éste.
Las medidas de seguridad deben imponerse sin limitación de tiempo y mantenerse por todo el plazo necesario para cumplir su finalidad, salvo en cuanto la ley les colocare un límite absoluto de duración, pero por otro lado, sería obligatorio revisar su necesidad periódicamente, de oficio o a petición de parte, y según ello mantenerla, modificarla o reemplazarla por otra más adecuada o bien ponerle término.
13. Las medidas de seguridad por su naturaleza deberían ser curativas, educativas y preventivas. Por su modalidad de ejecución, de internación y de vigilancia. Podrían imponerse en vez de una pena, o añadirse a ella.
Como medidas de internación, propondríamos las siguientes:
1) Internación en un establecimiento psiquiátrico, para quienes han sido absueltos o sobreseídos en virtud de enfermedad o trastorno psíquico completo, cuando exista la fundada probabilidad de que, dejado en libertad, el sujeto se dañe a sí mismo o dañe a los demás. También podría imponerse esta medida, en sustitución o como complemento de la pena, para los que presentaren imputabilidad disminuida, si existe la misma probabilidad. Esta medida sería de duración absolutamente indeterminada y duraría mientras subsistiera la inseguridad, pero debería ser revisada con periodicidad (al menos cada dos años) y según ello mantenerse, terminarse o reemplazarse por otra medida más adecuada;
2) Internación en un establecimiento para personas necesitadas de desintoxicación. Se aplicaría a las personas que han delinquido bajo el efecto de la ingestión de bebidas alcohólicas, drogas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas, o que, habiendo cometido un delito, se encontraren en situación de adicción o dependencia respecto de tales substancias, y siempre que aparezca como probable la comisión de nuevos delitos. Esta medida sería también de duración indeterminada, pero debería revisarse anualmente y tendría una duración máxima de cinco años. Creemos que un tratamiento médico o psicológico que se ha prolongado por cinco años sin resultado positivo debe tenerse por fracasado.
3) Internación en un establecimiento especial para personas proclives al delito. Se aplicaría a los reincidentes (reglamentando el número y gravedad de delitos necesarios para calificar como tales) que han cumplido total o parcialmente las penas anteriores impuestas, y siempre que de su personalidad y circunstancias de los delitos se dedujere su tendencia a él o su habitualidad en el mismo. También se aplicaría a quienes hubieren cometido un solo delito, pero en el cual los móviles, medios o circunstancias de comisión revelaren una especial bajeza, crueldad o perversidad por parte del hechor, sin base patológica. Esta medida sería de duración indeterminada, con un máximo legal de quince años y debería ser revisada cada dos años. En todo caso sería necesario prevenir que los establecimientos en que se cumpliere esta medida tendrían un carácter correctivo y educativo mediante programa y tratamientos adecuados, y no a través del rigor punitivo. Esta medida sería siempre complementaria de la pena, dada la normalidad psíquica básica de los condenados, y se cumpliría después de la misma.
14. Las medidas de seguridad de vigilancia tendrían un carácter esencialmente preventivo y se cumplirían en libertad, restringida o vigilada. Se aplicarían a los reincidentes que no estuvieren en los casos merecedores de una medida de internación; a los que mostraren tendencia o habitualidad sólo a simples delitos de menor importancia, y a los casos de inimputabilidad o imputabilidad disminuida, en que no se impusiere pena, y fuere improcedente o desaconsejable la imposición de una medida de internación.
Tales medidas acarrearían al menos la obligación de fijar domicilio e informar de sus cambios a la autoridad, como también del trabajo que se esté desempeñando y de la pérdida o cambio de éste. Además, según los casos, podrían imponerse como medidas de seguridad, la libertad vigilada, la observación por la autoridad, la inhabilitación para tenencia y porte de armas, inhabilitación para conducir vehículos motorizados, privación del derecho a residir en determinados lugares o de concurrir a ellos o a ciertos establecimientos o espectáculos, y sometimiento a programas formativos o educativos, siempre que éstas u otras medidas no hubieren sido ya impuestas como penas por el delito que las motiva. Sería indispensable que el tribunal penitenciario requiriera de los servicios de asistencia social correspondientes, la ayuda o atención que necesitare el sujeto para cumplir con las obligaciones a que se le sometiere.
15. Acabamos de hacer mención al “tribunal penitenciario”. El Principio (15) aprobado en el Foro hace también alusión a la necesidad de crearlos. Serían verdaderos tribunales, dotados de jurisdicción e imperio, que entrarían a ejercer sus funciones una vez pronunciadas las condenas o imposición de medidas por parte de los tribunales de instancia, llámese Tribunales de Ejecución Penitenciaria o de cualquiera otra manera. Los Tribunales de Instancia no tienen el tiempo ni la especialización necesarios para seguir el curso de la vida de los condenados después de pronunciada la sentencia, y las funciones que los tribunales penitenciarios tendrían son demasiado importantes y afectan directamente la libertad y otros derechos fundamentales de los condenados, como también la seguridad de la sociedad, para dejarlas simplemente entregadas a organismos administrativos.
Por supuesto que la adopción de un régimen sancionatorio como el que hemos propuesto significaría gastos de consideración para el Estado: la creación de los mismos Tribunales Penitenciarios; la construcción de establecimientos de reclusión higiénicos, seguros y decentes; la creación de establecimientos especiales para el cumplimiento de las medidas de seguridad; el aumento y capacitación profesional y humana del personal de Gendarmería; la preparación y contratación de especialistas: médicos, psiquiatras, psicólogos, criminólogos, técnicos en tratamientos penitenciarios y en colaboración o ayuda en actividades en medio libre, etc. Ni siquiera he intentado buscar cooperación para hacer un cálculo estimativo de costos: sólo tengo la convicción de que serian muy altos. ¿Pero no seria la manera efectiva de poner a prueba si el coro de lamentaciones y exigencias de endurecimiento hacia la delincuencia, que proviene de todos los sectores políticos, de todos los medios de comunicación y aun de los ciudadanos comunes, es sincero? Si se cree que la delincuencia y el aumento de ella son uno de los problemas más importantes desde el punto de vista nacional y social, hay que estar dispuesto a dar prioridad en el gasto público a los recursos necesarios para desarrollar una lucha eficaz contra la delincuencia, que es en realidad la lucha contra las causas de la delincuencia. Modificar algunos artículos del Código Penal y elevar cada vez más las penas no cuesta nada, ni un centavo, pero tampoco produce ningún efecto en la reducción de la delincuencia. ¿Cuántos delincuentes creen ustedes que saben cuál es el marco penal que sanciona el delito que se proponen cometer? Tal vez los habituales, y ni siquiera todos ellos. ¿Quién es el delincuente en potencia que antes de actuar se compra un Código Penal o la ley que corresponda, para conocer la pena que podría recibir y después de madura reflexión decide no correr el riesgo y desistir del proyecto?
Todo lo que he propuesto en esta ya larga exposición significa muy importantes gastos públicos. Pero hacer reformas sociales verdaderamente significativas sin recibir críticas, sin molestar a nadie y sin gastar plata, es absolutamente imposible. Si hay voluntad política, las reformas pueden hacerse. Si se dice y repite que los pueblos tienen los gobiernos que se merecen, también podríamos agregar que tienen la delincuencia que se merecen.
16. Una última advertencia. Aunque se produjera una reacción social general, sin color político, en favor de reformas como las que hemos propuesto, ellas no van a acarrear la supresión de la delincuencia. Ningún cuerpo legal puede hacerlo. Se trata solamente de evitar en la mayor medida posible la comisión de delitos; de considerar a los infractores como miembros de una sociedad de hombres libres, y por lo tanto susceptibles de enmienda y de reincorporación a una vida honesta, sin olvidar que pese a sus faltas, por graves que sean, conservan siempre su dignidad de seres humanos. Aquéllos que por razones patológicas sean reacios a la enmienda, deben recibir otro trato, no punitivo, por su propia seguridad y la de la sociedad. En la prevención de los delitos, pese a la creencia general, la ley penal tiene sólo un papel y más bien modesto: más importante es la familia, la escuela primaria, la confesión religiosa o convicción filosófica que profese el ciudadano, y las condiciones económico-sociales imperantes en la sociedad. El aspecto represivo - simbolizado en el Código Penal, es solo uno – y no el más importante – de los que deben conjugarse para alcanzar y mantener la paz social.
La masacre por goteo del aborto clandestino
por Alfredo Fernández
(Presidente de la Fundación Conurbano, Secretario de Salud del Municipio de Lomas de Zamora e integrante de AJuS (Abogados por la justicia social)
(Presidente de la Fundación Conurbano, Secretario de Salud del Municipio de Lomas de Zamora e integrante de AJuS (Abogados por la justicia social)
1 | El aborto desde el retorno de la democracia
Desde el 10 de diciembre de 1983 hasta nuestros días, muchos fueron los cambios en nuestro país. La homosexualidad era cuestionada por amplios sectores y vivida de manera culposa o clandestina en numerosas familias. El homosexual para mucha gente era un enfermo y una influencia peligrosa. Las concubinas y concubinos aun no tenían derecho a pensión, el cual sería instituido por una ley del Congreso en 1985.
Desde el 10 de diciembre de 1983 hasta nuestros días, muchos fueron los cambios en nuestro país. La homosexualidad era cuestionada por amplios sectores y vivida de manera culposa o clandestina en numerosas familias. El homosexual para mucha gente era un enfermo y una influencia peligrosa. Las concubinas y concubinos aun no tenían derecho a pensión, el cual sería instituido por una ley del Congreso en 1985.
Los hijos tenían distintos derechos según nacieran dentro o fuera del matrimonio y la patria potestad permanecía establecida en cabeza del padre. También fue en 1985 que se estableció la patria potestad compartida y se estableció la igualdad de derechos entre hijos extramatrimoniales y matrimoniales. La posibilidad de divorciarse tardó más en llegar, luego de un duro debate: fue en 1987.
Aun estaban vigentes en Buenos Aires los edictos que prohibían travestirse. Faltaban 20 años para que se aprobara la ley de salud sexual y reproductiva. Las mujeres podían casarse a partir de los dieciséis, mientras que los hombres a los 18. Por cierto, no se trataba de brindar más derechos a la mujer, sino de reafirmar su rol en el matrimonio desde edad temprana. Subsistía la persecución penal del adulterio, que para la mujer se consumaba con una sola infidelidad, mientras que para el hombre requería “amancebamiento” (como se diría popularmente, tener una “mantenida”).
Era excepcional que las mujeres ocuparan cargos públicos. Recién en 1991 se aprobaría la ley de cupos. No existía legislación antidiscriminatoria, hasta 1988, año en que se sancionaría una norma que incluía la discriminación por sexo como uno de los actos discriminatorios condenados. Tanto la unión civil, el matrimonio igualitario y la identidad de género, que no alcanzarían a ver la luz en el milenio pasado éstas llegarían con el actual gobierno.
Recién en 1994 se receptarían en nuestra Carta Magna la no discriminación, el derecho a la identidad, los derechos del niño y diversas garantías establecidas en tratados internacionales que adquirieron rango constitucional (aun en un contexto de retroceso en el acceso al empleo, crecimiento de la pobreza y retracción económica generalizada como fruto de las políticas instauradas en los noventa).
Durante casi 29 años de democracia, a pesar de los condicionamientos heredados de la dictadura, de los condicionamientos económicos y de la profundización del modelo neoliberal que eclosionó en la crisis de 2001- 2003, la ampliación de derechos fue una constante y no sólo se trató de una mera consagración formal, sino que nos habla de una sociedad que se transformó paulatinamente y fue cambiando su percepción y su comportamiento respecto de cuestiones cotidianas como la vida de pareja, la organización familiar, el rol de la mujer, la maternidad, la niñez o la homosexualidad, entre otras cuestiones. No sólo la vida cambió por la transformación de la producción y las relaciones laborales, el desarrollo de nuevos e impensados servicios, la aparición de las computadoras, Internet, el desarrollo de las telecomunicaciones, la tecnología satelital y las crecientes y formidables posibilidades de conectividad y comunicación.
La vida cambió porque el sentido común predominante respecto a diversas cuestiones de lo cotidiano fue transformándose de manera significativa, como fruto de luchas diversas que aún se sostienen con nuevos desafíos y a pesar de distintas resistencias y resabios propios de aquel orden consolidado por el retroceso en los derechos civiles iniciado durante el gobierno de Isabel Perón y establecido a fuego durante la dictadura. Esto no significa una visión lineal del progreso ni soslayar cuestiones que se han tornado más complejas generándose nuevas dificultades y desafíos, u otras en las que incluso se ha retrocedido. Pero existe un tema que en sus componentes esenciales no ha tenido variación, ha sostenido su modalidad de funcionamiento en nuestra sociedad desde entonces hasta el presente: el aborto. Subsiste la prohibición a través de su tipificación como delito, con excepción de los abortos no punibles. Subsiste el aborto clandestino como realidad reconocida y ampliamente tolerada, incluso por la gran mayoría de los antiabortistas. Subsiste la casi ausencia de condenas penales por la realización de abortos, con preeminencia entre las pocas existentes de aquellas originadas en denuncias efectuadas por los médicos al recurrir una paciente cuya vida peligra a consecuencia de un aborto clandestino. Subsisten las grandísimas dificultades para que el sistema de salud pública intervenga para efectuar la práctica del aborto en los casos expresamente previstos como no punibles en el Código Penal. Acaso no se ha debatido la cuestión, no han existido iniciativas para modificar la situación existente?
Día a día, mes a mes, año a año, el aborto ha sido tema de debate, ha merecido rechazos y adhesiones, ha visto crecer su visibilidad al calor de casos diversos que generaron especial atención de la opinión pública, ha mantenido su presencia en la agenda de debate. Sin embargo, no ha logrado subirse a la de decisiones o sólo lo ha hecho tangencial y de manera muy limitada, en el caso de los abortos no punibles.
Luego de casi tres décadas, quizá resulte necesario repensar los ejes del debate, ponderar los caminos elegidos, poner la discusión en el contexto del actual proceso de transformación y replantear los caminos para revertir una realidad que permite un acceso relativamente seguro a quienes poseen recursos y significa riesgos y muerte para quienes no tienen acceso a la información y a los recursos económicos imprescindibles para una práctica que no ponga en riesgo sus vidas.
2 | Antiabortistas, abortistas y el no debate
Históricamente el debate ha sido planteado entre abortistas y antiabortistas. Sin embargo, esa denominación no da cuenta de la realidad, si tenemos en cuenta que los abortos clandestinos son una realidad inocultable en el actual modelo de penalización del aborto y que, además, son absolutamente inherentes a él.
Históricamente el debate ha sido planteado entre abortistas y antiabortistas. Sin embargo, esa denominación no da cuenta de la realidad, si tenemos en cuenta que los abortos clandestinos son una realidad inocultable en el actual modelo de penalización del aborto y que, además, son absolutamente inherentes a él.
Los abortos clandestinos no pueden ser considerados una “falla”, una cuestión a corregir, un resultado no querido del modelo prohibicionista. Son esenciales al sistema, constituyen una válvula de escape imprescindible y el análisis de las intervenciones penales y de la notoria y generalizada tolerancia que esos mismos sectores exhiben frente a las prácticas clandestinas demuestran que no podrían sostener el modelo de prohibición si este se llevara hasta las últimas consecuencias y si los sectores medios y altos no tuvieran alternativas a las que recurrir cuando, más allá de las teorías y las declamaciones de principios, el aborto se convierte en una decisión familiar.
Aquella vieja discusión en términos de principios, de concepciones éticas y político ideológicas, se convierte en una trampa sin salida en la que las posiciones se exponen con insistencia sin obtener variación en la realidad, al extremo que el debate a veces termina pareciendo inútil o frívolo, un reiterado contrapunto en el que las partes no tienen voluntad de oírse y en el que no se modifica la percepción de la realidad de la inmensa mayoría que asiste a su puesta en escena.
Esta lógica sirve para alimentar una postura a la que suelen recurrir integrantes del poder político para no desgastarse en la disputa. Numerosos dirigentes de procedencia diversa sostienen entonces que el aborto es un tema que divide y eligen no tomar parte en ese debate. No estaría tan mal, si no fuera por una realidad en la que el aborto es una presencia cotidiana con permanente consecuencia de muerte.
Así, la discusión corre el riesgo de convertirse en un no debate, en una conversación respecto de la cual la inmensa mayoría tiene expectativa que tenga correlato en modificación alguna. Esto se da en un doble sentido: la inmensa mayoría no ve probable que e vaya a terminar con la prohibición penal del aborto. Pero tampoco hay expectativas de que a partir de la prohibición se inicie alguna política concreta de combate del aborto clandestino. Poner a las personas cara a cara con el problema, cada uno desde su concepción ideológica y sus principios de vida, implica lograr que se asuma como punto de partida que el actual sistema, lejos de proteger la vida, la pone en peligro, la destruye, instaura el aborto del peor modo posible, como una práctica clandestina y selectiva, que es más riesgosa cuanto más vulnerables socialmente son las persona que recurren a ella.
3 | La masacre
Al analizar los mecanismos de ejercicio del poder punitivo, Raúl Zaffaroni (2) señala que asistimos a una “serie de muertes configura una masacre por goteo que, a diferencia de las que hemos visto y ocupan a los internacionalistas, no producen todas las muertes juntas, pero las van produciendo día a día”. Esta afirmación alude a muertes cotidianas que se producen por razones y modos diversos, pero que tienen en común que se producen en los sectores sociales más vulnerables y que funcionan como una herramienta de control y de sostenimiento de la exclusión social. En ese sentido, no parece antojadizo enmarcar las muertes que se ocasionan en el actual sistema de consagración del aborto clandestino como parte de esa “masacre por goteo”. Cada año alrededor de 100 mujeres mueren por complicaciones de abortos inseguros en la Argentina y estas complicaciones representan la primera causa de mortalidad materna (3). El debate que tenemos por delante es, entonces, qué estamos dispuestos a hacer para que cese esa masacre, que ha ido acompañada hasta aquí por la música de fondo de una discusión que no ha dado debida cuenta de ella ni ha encontrado caminos ciertos para afrontarla. Es ese drama cotidiano el que debemos afrontar, para encontrar un camino que nos permita cumplir con un objetivo que la inmensa mayoría comparte, que es la defensa de la vida.
Al analizar los mecanismos de ejercicio del poder punitivo, Raúl Zaffaroni (2) señala que asistimos a una “serie de muertes configura una masacre por goteo que, a diferencia de las que hemos visto y ocupan a los internacionalistas, no producen todas las muertes juntas, pero las van produciendo día a día”. Esta afirmación alude a muertes cotidianas que se producen por razones y modos diversos, pero que tienen en común que se producen en los sectores sociales más vulnerables y que funcionan como una herramienta de control y de sostenimiento de la exclusión social. En ese sentido, no parece antojadizo enmarcar las muertes que se ocasionan en el actual sistema de consagración del aborto clandestino como parte de esa “masacre por goteo”. Cada año alrededor de 100 mujeres mueren por complicaciones de abortos inseguros en la Argentina y estas complicaciones representan la primera causa de mortalidad materna (3). El debate que tenemos por delante es, entonces, qué estamos dispuestos a hacer para que cese esa masacre, que ha ido acompañada hasta aquí por la música de fondo de una discusión que no ha dado debida cuenta de ella ni ha encontrado caminos ciertos para afrontarla. Es ese drama cotidiano el que debemos afrontar, para encontrar un camino que nos permita cumplir con un objetivo que la inmensa mayoría comparte, que es la defensa de la vida.
Construir un consenso amplio respecto a la necesidad de terminar con la clandestinidad y poner de manifiesto que la penalización es el reaseguro de esa clandestinidad es un desafío esencial.
4 | El aborto y las políticas de salud sexual y procreación responsable
Hemos dicho que los aspectos esenciales de funcionamiento del aborto en nuestra sociedad han permanecido invariables. Ello no implica ignorar cambios y avances que se han producido y desde los cuales debemos pararnos para sostener esta lucha.
Hemos dicho que los aspectos esenciales de funcionamiento del aborto en nuestra sociedad han permanecido invariables. Ello no implica ignorar cambios y avances que se han producido y desde los cuales debemos pararnos para sostener esta lucha.
Con sus más y sus menos, el Estado argentino cuenta hoy con una política de salud sexual y reproductiva enmarcada en el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable instaurado mediante la ley 25.673, sancionada en el año 2003 (4). El estado reconoce que “el Derecho a la Salud comprende la Salud Sexual, y que ésta incluye la posibilidad de desarrollar una vida sexual gratificante y sin coerción, así como prevenir embarazos no deseados. Se basa en la autonomía de todas las personas para elegir individual y libremente, de acuerdo a sus convicciones y a partir de la información y el asesoramiento, un método anticonceptivo adecuado, reversible, no abortivo y transitorio, para poder definir la posibilidad de tener hijos, cuantos hijos tener, cuándo tenerlos, y el intervalo entre ellos. Por eso, promueve la “Consejería” en Salud Sexual y Reproductiva en los servicios de salud pública de todo el país; es decir, la posibilidad de acceder gratuitamente a un asesoramiento de calidad que contribuya a la autonomía y a la toma de decisiones en materia de salud sexual y reproductiva” (5). La existencia de este Programa no es sólo declamativa y, a pesar de dificultades, limitaciones y una evolución dispar en nuestro territorio, que expresa una lucha y un camino recorrido que ha significado incorporar en el sistema de salud un conjunto de prácticas y recursos y en las personas una conciencia creciente respecto a la salud sexual y la procreación responsable, que aún no ha logrado penetrar adecuadamente en las prácticas más cotidianas de los sectores más vulnerables, pero que constituye una herramienta esencial para plantearse un avance en ese sentido.
5 | Los abortos no punibles y el fallo de la CorteOtro avance tangible es la conciencia creciente acerca de la limitación objetiva que se ha impuesto a la práctica de los abortos no punibles previstos en el art. 86 inc. 2º. En diversos casos de dispar notoriedad, los sectores contrarios al aborto ensayaron todo tipo de recursos para evitar que el sistema de salud efectúe la práctica abortiva legalmente prevista sin ningún tipo de requisito previo ni restricción. A primera vista, puede percibirse que se trató de un avance de esos sectores contra una normativa vigente desde el nacimiento del Código Penal. Sin embargo, lo cierto es que la aplicación de estas excepciones había sido casi inexistente y que recién en estos tiempos el sistema de salud se siente interpelado, se plantea la necesidad de protocolizar estas prácticas para garantizar su realización oportuna y se procuran criterios que eviten las chicanas judiciales y la dilación como impedimento para su realización. Diversas provincias fueron avanzando en la confección de protocolos, el Ministerio de Salud de la Nación brindó una guía que no estuvo exenta de conflictos pero que se encuentra vigente y el reciente fallo de la Suprema Corte de Justicia de a Nación en los autos “F., A. L. s/ medida autosatisfactiva”, marca un hito fundamental en el que se establece con toda claridad que las mujeres violadas, insanas o no, podrán practicarse un aborto sin necesidad de autorización judicial previa ni temor a sufrir una posterior sanción penal. También estará exento de castigo el médico que practique la intervención. Para que la mujer pueda realizarse la práctica, deberá efectuar una declaración jurada dejando constancia del delito del que fue víctima para que los profesionales que la asistan puedan efectuar el aborto sin responsabilidad penal. El fallo dejó sentado con claridad que cualquier caso de aborto no punible no está supeditado a trámite judicial previo e instó a los hospitales a definir sus protocolos en consonancia con el fallo y para garantizar la adecuada y oportuna ejecución del aborto en los casos previstos como excepción en la norma.
La intención de todos aquellos que procuran poner palos en la rueda en la ejecución directa del fallo de la Corte es clara: que dados los tiempos breves para la posibilidad de interrumpir el embarazo, la víctima termine atravesando un proceso en que vuelve a ser interpelada y expuesta sin conseguir la interrupción de su embarazo y afrontando el resto de su vida una realidad que nunca deseo ni buscó. Ser madre como consecuencia de una violación es todo lo contrario a lo que cualquier mujer sueña como proyecto de vida. Si el sistema de salud no actúa conforme al fallo, la única persona a la que se le garantiza una condena concreta, efectiva y que se prolonga por el resto de sus días es a la víctima. La postura fundamentalista de quienes buscan impedir su aplicación reposa en una doble moral, porque ninguno de ellos ignora que una mujer que ostenta una posición social con acceso a contactos y recursos económicos podrá realizarse un aborto clandestino en buenas condiciones sanitarias.
Pero una mujer pobre, hasta tanto no se garantice la implementación del fallo, está condenada a dando a luz o intentando abortar de manera clandestina en condiciones riesgosas para su vida.
Los sectores que se oponen no sólo procuran intimidar a las víctimas, sino también a los trabajadores de la salud, en especial a los médicos, y ese accionar intimidatorio se ha intensificado en los últimos tiempos. Esto conlleva además una actitud discriminatoria en términos de género, que tolera la violación hasta extremos cercanos a su apología al desproteger y castigar a sus víctimas.
Pero también, estos sectores ejercen una actitud provocativa que tiene por objeto atraparnos en el ruido de ese debate y paralizar cualquier intento de desarrollar políticas concretas en el sistema de salud que garanticen el cumplimiento de la ley y el acceso concreto de las embarazadas víctimas de violación a la interrupción del embarazo. Pretenden además jaquear toda la política de salud sexual y reproductiva que trabajosamente procura llevar adelante el gobierno nacional con el respaldo de los sectores consustanciados con el acceso democrático a la salud.
Entonces, está muy bien debatir. Pero tenemos una agenda de trabajo concreta en la que tenemos que seguir avanzando. El fallo de la Corte los incomoda por la manera clara e inequívoca en que habilita a actuar al sistema de salud sin necesidad de autorización judicial previa alguna. Su aplicación no se producirá mágicamente: requiere difundirlo entre los protagonistas de la salud pública y en la comunidad, para que los médicos puedan sentirse respaldados en su accionar sin temor a las amenazas, para que las víctimas no terminen como rehenes y para que los servicios sean organizados de modo tal que la objeción de conciencia sea una expresión individual de quien realmente la tenga y no una excusa para no comprometerse. Sin perjuicio de la definición del caso puntual y del inmediato impacto que tuvo sobre los sistemas de salud en diversas provincias en función de las reacciones que generó, el fallo se convierte en una valiosísima herramienta para revertir la reticencia y el temor que han predominado en el sistema de salud pública para realizar estas prácticas y construir procedimientos que garanticen a los médicos su intervención sin ulterioridades negativas por su desempeño.
6 | La confidencialidad
La otra gran cuestión que va de la mano de la existencia de una política de salud sexual y procreación responsable y de garantizar el acceso efectivo a las excepciones al art. 86 inc. 2 del Código Penal, es defender y promover el derecho a la confidencialidad, cuyo pleno ejercicio necesita ser extendido para liberar a los médicos garantizando que no serán víctimas de judicialización por su intervención y liberándolos de infundadas obligaciones de denuncia que muchas veces subsisten como una práctica instaurada como hábito “para cubrirse” de cualquier ulterioridad judicial.
La otra gran cuestión que va de la mano de la existencia de una política de salud sexual y procreación responsable y de garantizar el acceso efectivo a las excepciones al art. 86 inc. 2 del Código Penal, es defender y promover el derecho a la confidencialidad, cuyo pleno ejercicio necesita ser extendido para liberar a los médicos garantizando que no serán víctimas de judicialización por su intervención y liberándolos de infundadas obligaciones de denuncia que muchas veces subsisten como una práctica instaurada como hábito “para cubrirse” de cualquier ulterioridad judicial.
7 | La salud sexual y el misoprostol
En el contexto del diagnóstico efectuado, nuestra plataforma es muchísimo más amplia que la búsqueda de la desincriminación del aborto, pues requiere abordar la disponibilidad, accesibilidad y calidad de los servicios de salud reproductiva, la cobertura y accesibilidad de los métodos anticonceptivos, la información y acceso oportuno a la anticoncepción hormonal de emergencia, la educación sexual desde edad temprana, las políticas contra la violencia sexual, el mejoramiento de la atención en el posaborto, fomentar la comunicación entre las mujeres y el equipo de salud basada en el respeto y el trato libre de prejuicios, respetar la confidencialidad de las mujeres y el secreto profesional para no efectuar la denuncia policial, ponderar la incorporación de las técnicas para el tratamiento del aborto incompleto, proveer consejería en salud reproductiva y métodos anticonceptivos a todas las mujeres que se internan por aborto, entre otras cuestiones.
En el contexto del diagnóstico efectuado, nuestra plataforma es muchísimo más amplia que la búsqueda de la desincriminación del aborto, pues requiere abordar la disponibilidad, accesibilidad y calidad de los servicios de salud reproductiva, la cobertura y accesibilidad de los métodos anticonceptivos, la información y acceso oportuno a la anticoncepción hormonal de emergencia, la educación sexual desde edad temprana, las políticas contra la violencia sexual, el mejoramiento de la atención en el posaborto, fomentar la comunicación entre las mujeres y el equipo de salud basada en el respeto y el trato libre de prejuicios, respetar la confidencialidad de las mujeres y el secreto profesional para no efectuar la denuncia policial, ponderar la incorporación de las técnicas para el tratamiento del aborto incompleto, proveer consejería en salud reproductiva y métodos anticonceptivos a todas las mujeres que se internan por aborto, entre otras cuestiones.
En ese contexto, es esencial ponderar adecuadamente la utilización del misoprostol y la implementación de las consejerías pre y post aborto. Ante la evidencia y la experiencia internacional sobre los beneficios del uso del misoprostol en ginecología y obstetricia, compartimos la necesidad que la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología (ANMAT) apruebe su uso, que ha transformado la práctica del aborto en todas las latitudes y lo ha erigido en una opción relativamente segura que ha merecido una actitud militante de los sectores más comprometidos en la lucha por la desincriminación del aborto. Sin embargo, resulta imprescindible no tomarlo como panacea ni convertir a la política de promoción de su uso en una alternativa opuesta al marco general que la debe contener, que es la política integral de salud sexual y reproductiva. Cuando en una unidad sanitaria se desata el conflicto entre quienes pretenden una política integral y aquellos que quieren garantizar que se recete misoprostol en las consejerías, quiere decir que estamos introduciendo de mala manera la cuestión, estamos generando una división en la que perdemos fuerza, en la medida que se pone en vereda opuesta a muchísimos profesionales de la salud que cumplen un rol esencial en el sostenimiento de esta lucha.
8 | Nuestro desafío
La tarea se da en cada guardia, en cada servicio, en cada unidad sanitaria, en cada organización libre del pueblo y la tarea debe librarse con la inteligencia de no perder a nadie y permitir que la compartan con nosotros hasta donde estén dispuestos y les sea posible la mayor cantidad de protagonistas posible.
La tarea se da en cada guardia, en cada servicio, en cada unidad sanitaria, en cada organización libre del pueblo y la tarea debe librarse con la inteligencia de no perder a nadie y permitir que la compartan con nosotros hasta donde estén dispuestos y les sea posible la mayor cantidad de protagonistas posible.
Esto no quiere decir que cada uno de los diversos protagonistas no tengan perfiles y énfasis diferenciados, algunos protagonizando cambios firmes y a veces casi silenciosos, otros interpelando desde una actitud militante más decidida y drástica. Pero cuanta más conciencia tengan cada uno de ellos de pertenecer a una lucha común, que es terminar con la masacre por goteo, más chance tendremos de franquear la barrera insalvable que hasta aquí significa que se mantenga incólume el actual sistema de protección del aborto clandestino.
Si en un hospital se garantiza la confidencialidad, se elimina la práctica de denunciar y se establece con claridad la manera de actuar frente a un caso de aborto no punible, estamos dando un paso adelante fundamental. También si en una unidad sanitaria el equipo de salud desarrolla una tarea firme y sostenida en la promoción de la salud sexual y reproductiva, articulada con la atención pediátrica y el seguimiento del embarazo. Si a su vez tenemos la madurez de comenzar a explicar el uso del misoprostol, mejor aun. Pero tan valioso como eso es aclararle a una profesional de la salud que el DIU, con la actual tecnología, no tiene efecto abortivo, porque actúa antes de la formación del embrión. Desarmar creencias erróneas como esa también es parte de la tarea. No se trata sólo de hacer realidad una consigna. Tenemos por delante una disputa de posiciones permanente, en la que no siempre avanzaremos a la velocidad esperada, pero que a la larga nos dará los resultados más firmes y duraderos.
No hace falta renunciar a ninguna reivindicación o consigna, sino de destrabar esta inexpugnabilidad que en sus pilares fundamentales exhibe desde décadas la práctica del aborto clandestino en nuestro país. Desde los pasos concretos que hemos dado en estos años, debemos trabajar en la construcción de un nuevo sentido común predominante, a la luz del cual, aquel debate desgastado resulte extemporáneo y se instale mayoritariamente la comprensión que el aborto es una cuestión de salud pública y no de política criminal. Su desincriminación será entonces posible por ser comprendida como necesaria por la amplia mayoría de la sociedad.
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Notas:
(2) Raúl Zaffaroni, La Cuestión Criminal, Planeta, 2011.
(3) La tasa de mortalidad materna en el país fue de 5,5 decesos por cada 10 mil nacidos vivos en 2009, según cifras del Ministerio de Salud de la Nación. Diversas estimaciones sostienen que al menos 30% de esas muertes se deben a complicaciones en abortos. El jefe de Maternidad del Hospital Alvarez, Marcelo Guz, declaró al diario La Nación en agosto de 2011 que se estima que en el país se efectúan entre 450.000 y 500.000 abortos por año, casi un 40 por ciento de los embarazos totales. La Sociedad de Ginecología y Obstetricia de Buenos Aires (Sogiba) realizó una investigación para las Naciones Unidas en la que advirtió que existe un importante subregistro de muertes vinculadas al aborto. “Muchas veces las mujeres llegan a las guardias con cuadros como insuficiencia renal y otras complicaciones obstétricas que tuvieron su origen en un aborto, pero no son asentadas como tales”, señaló, Mabel Bianco, presidenta de la Fundación para Estudio e Investigación de Mujer (FEIM) al mismo diario.
Sostuvo que “el estudio que efectuamos el año pasado arrojó que no disminuimos sino que aumentamos la tasa en relación al 2000. Con esta tendencia, en 2015 cuando tengamos que reportar a la PNUD, vamos a tener un 38% de las muertes maternas por causas vinculadas al aborto, en lugar del objetivo que es reducirlo a un 13 %”.
(4) Tomando al Ministerio de Salud de la Nación como fuente, el Programa de Salud Sexual y Procreación Responsable reconoce que el Derecho a la Salud comprende la Salud Sexual, y que ésta incluye la posibilidad de desarrollar una vida sexual gratificante y sin coerción, así como prevenir embarazos no deseados. Se basa en la autonomía de todas las personas para elegir individual y libremente, de acuerdo a sus convicciones y a partir de la información y el asesoramiento, un método anticonceptivo adecuado, reversible, no abortivo y transitorio, para poder definir la posibilidad de tener hijos, cuantos hijos tener, cuándo tenerlos, y el intervalo entre ellos. Por eso, promueve la “Consejería” en Salud Sexual y Reproductiva en los servicios de salud pública de todo el país; es decir, la posibilidad de acceder gratuitamente a un asesoramiento de calidad que contribuya a la autonomía y a la toma de decisiones en materia de salud sexual y reproductiva. Al mismo tiempo, favorece la detección oportuna de enfermedades genitales y mamarias, contribuyendo a la prevención y detección temprana de infecciones y VIH/sida.
A fines del año 2006 los centros de salud y hospitales con prestaciones del Programa superaban los 6100 en todo el país, siendo 1.900.000 las usuarias y usuarios del mismo. La implementación del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable abarca:
• Entrega de insumos a las provincias para su distribución gratuita en los Centros de Atención Primaria y hospitales públicos, a solicitud de las/los usuarias/os, con asesoramiento o consejería especializada.
Los insumos de salud sexual y reproductiva que distribuye el Programa actualmente son preservativos, anticonceptivos hormonales inyectables, hormonales para lactancia, hormonales combinados, y anticonceptivos hormonales de emergencia; dispositivos intrauterinos (DIU) y cajas de instrumental para su colocación.
• Asistencia técnica y apoyo a las autoridades provinciales, para la implementación de programas locales en todas las provincias.
• Capacitación a los equipos de salud mediante la articulación con el Programa de Médicos Comunitarios.
• Producción y entrega gratuita de materiales didácticos de difusión relacionados con el tema.
• Actividades de comunicación social y campañas.
• Articulación de actividades con áreas y programas de la Secretaría de Programas Sanitarios: Programa Nacional de Lucha contra el SIDA y ETS, Plan Nacer, la Dirección de Maternidad e Infancia, Programa de Médicos Comunitarios, la Dirección de Programas Sanitarios la Dirección Nacional de la Juventud y el Programa Familias del Ministerio de Desarrollo Social y Organizaciones no gubernamentales: científicas, de desarrollo comunitario, académicas. Cobertura de Obras Sociales y Prepagas: La cobertura en métodos anticonceptivos que tanto las obras sociales nacionales comprendidas en las leyes N° 23.660 y 23.661 como las empresas de medicina prepaga están obligadas a brindar, es la contenida en el Programa Médico Obligatorio (PMO) —Resolución del M. Salud N° 1991/2005, y en las leyes nacionales específicas—. Otra resolución este Ministerio, la Nº 310/2004 (también dentro del PMO) en su punto 7.3 indica que: “Tendrán cobertura del 100% para los beneficiarios, a cargo del Agente del Seguro de Salud, los medicamentos de uso anticonceptivo incluidos en los Anexos III y IV y que se encuentran explícitamente comprendidos en la norma de aplicación emergente de la Ley 25.673 de Salud Sexual y Procreación Responsable. De este modo los beneficiarios de estos sistemas de cobertura no deben abonar nada siempre y cuando la prescripción médica del anticonceptivo sea sobre los genéricos descriptos, y en sus correspondientes formas farmacéuticas (comprimidos o inyectables).
También está incluida la cobertura de los dispositivos intrauterinos o DIU (Resolución 310/04): “Anticonceptivos intrauterinos, dispositivos de cobre. La cobertura estará a cargo de los Agentes del Seguro al 100%.” Esto incluye tanto el costo del DIU como su colocación no estando previsto en la normativa el cobro de coseguro o copago alguno. Además, el sistema de cobertura debe ofrecer una red de prestadores registrados que ofrezcan este servicio. Por otro lado, también están incluidos en dichas normativas los condones, diafragmas y espermicidas al 100 %. Por último, cabe aclara que el médico está obligado a hacer siempre las prescripciones sobre los genéricos y no sobre las marcas. A partir de diciembre 2006 se incluye la cobertura gratuita de Anticoncepción Quirúrgica (ligadura tubaria y vasectomía), y en marzo 2007 se incluyò en el PMO la Anticoncepción Hormonal de Emergencia.
(5) Ministerio de Salud de la Nación, página web, ttp://www.msal.gov.ar/saludsexual/programa.php .
(2) Raúl Zaffaroni, La Cuestión Criminal, Planeta, 2011.
(3) La tasa de mortalidad materna en el país fue de 5,5 decesos por cada 10 mil nacidos vivos en 2009, según cifras del Ministerio de Salud de la Nación. Diversas estimaciones sostienen que al menos 30% de esas muertes se deben a complicaciones en abortos. El jefe de Maternidad del Hospital Alvarez, Marcelo Guz, declaró al diario La Nación en agosto de 2011 que se estima que en el país se efectúan entre 450.000 y 500.000 abortos por año, casi un 40 por ciento de los embarazos totales. La Sociedad de Ginecología y Obstetricia de Buenos Aires (Sogiba) realizó una investigación para las Naciones Unidas en la que advirtió que existe un importante subregistro de muertes vinculadas al aborto. “Muchas veces las mujeres llegan a las guardias con cuadros como insuficiencia renal y otras complicaciones obstétricas que tuvieron su origen en un aborto, pero no son asentadas como tales”, señaló, Mabel Bianco, presidenta de la Fundación para Estudio e Investigación de Mujer (FEIM) al mismo diario.
Sostuvo que “el estudio que efectuamos el año pasado arrojó que no disminuimos sino que aumentamos la tasa en relación al 2000. Con esta tendencia, en 2015 cuando tengamos que reportar a la PNUD, vamos a tener un 38% de las muertes maternas por causas vinculadas al aborto, en lugar del objetivo que es reducirlo a un 13 %”.
(4) Tomando al Ministerio de Salud de la Nación como fuente, el Programa de Salud Sexual y Procreación Responsable reconoce que el Derecho a la Salud comprende la Salud Sexual, y que ésta incluye la posibilidad de desarrollar una vida sexual gratificante y sin coerción, así como prevenir embarazos no deseados. Se basa en la autonomía de todas las personas para elegir individual y libremente, de acuerdo a sus convicciones y a partir de la información y el asesoramiento, un método anticonceptivo adecuado, reversible, no abortivo y transitorio, para poder definir la posibilidad de tener hijos, cuantos hijos tener, cuándo tenerlos, y el intervalo entre ellos. Por eso, promueve la “Consejería” en Salud Sexual y Reproductiva en los servicios de salud pública de todo el país; es decir, la posibilidad de acceder gratuitamente a un asesoramiento de calidad que contribuya a la autonomía y a la toma de decisiones en materia de salud sexual y reproductiva. Al mismo tiempo, favorece la detección oportuna de enfermedades genitales y mamarias, contribuyendo a la prevención y detección temprana de infecciones y VIH/sida.
A fines del año 2006 los centros de salud y hospitales con prestaciones del Programa superaban los 6100 en todo el país, siendo 1.900.000 las usuarias y usuarios del mismo. La implementación del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable abarca:
• Entrega de insumos a las provincias para su distribución gratuita en los Centros de Atención Primaria y hospitales públicos, a solicitud de las/los usuarias/os, con asesoramiento o consejería especializada.
Los insumos de salud sexual y reproductiva que distribuye el Programa actualmente son preservativos, anticonceptivos hormonales inyectables, hormonales para lactancia, hormonales combinados, y anticonceptivos hormonales de emergencia; dispositivos intrauterinos (DIU) y cajas de instrumental para su colocación.
• Asistencia técnica y apoyo a las autoridades provinciales, para la implementación de programas locales en todas las provincias.
• Capacitación a los equipos de salud mediante la articulación con el Programa de Médicos Comunitarios.
• Producción y entrega gratuita de materiales didácticos de difusión relacionados con el tema.
• Actividades de comunicación social y campañas.
• Articulación de actividades con áreas y programas de la Secretaría de Programas Sanitarios: Programa Nacional de Lucha contra el SIDA y ETS, Plan Nacer, la Dirección de Maternidad e Infancia, Programa de Médicos Comunitarios, la Dirección de Programas Sanitarios la Dirección Nacional de la Juventud y el Programa Familias del Ministerio de Desarrollo Social y Organizaciones no gubernamentales: científicas, de desarrollo comunitario, académicas. Cobertura de Obras Sociales y Prepagas: La cobertura en métodos anticonceptivos que tanto las obras sociales nacionales comprendidas en las leyes N° 23.660 y 23.661 como las empresas de medicina prepaga están obligadas a brindar, es la contenida en el Programa Médico Obligatorio (PMO) —Resolución del M. Salud N° 1991/2005, y en las leyes nacionales específicas—. Otra resolución este Ministerio, la Nº 310/2004 (también dentro del PMO) en su punto 7.3 indica que: “Tendrán cobertura del 100% para los beneficiarios, a cargo del Agente del Seguro de Salud, los medicamentos de uso anticonceptivo incluidos en los Anexos III y IV y que se encuentran explícitamente comprendidos en la norma de aplicación emergente de la Ley 25.673 de Salud Sexual y Procreación Responsable. De este modo los beneficiarios de estos sistemas de cobertura no deben abonar nada siempre y cuando la prescripción médica del anticonceptivo sea sobre los genéricos descriptos, y en sus correspondientes formas farmacéuticas (comprimidos o inyectables).
También está incluida la cobertura de los dispositivos intrauterinos o DIU (Resolución 310/04): “Anticonceptivos intrauterinos, dispositivos de cobre. La cobertura estará a cargo de los Agentes del Seguro al 100%.” Esto incluye tanto el costo del DIU como su colocación no estando previsto en la normativa el cobro de coseguro o copago alguno. Además, el sistema de cobertura debe ofrecer una red de prestadores registrados que ofrezcan este servicio. Por otro lado, también están incluidos en dichas normativas los condones, diafragmas y espermicidas al 100 %. Por último, cabe aclara que el médico está obligado a hacer siempre las prescripciones sobre los genéricos y no sobre las marcas. A partir de diciembre 2006 se incluye la cobertura gratuita de Anticoncepción Quirúrgica (ligadura tubaria y vasectomía), y en marzo 2007 se incluyò en el PMO la Anticoncepción Hormonal de Emergencia.
(5) Ministerio de Salud de la Nación, página web, ttp://www.msal.gov.ar/saludsexual/programa.php .
jueves, 29 de noviembre de 2012
Criminología mediática: un análisis del caso
por E. Raúl Zaffaroni*
I. Palabras previas.
Creo que es este el único acto al que pienso asistir, porque no deseo hacer de esto una epopeya ni asumir permanentemente el papel de víctima. Hay otros actos, autoconvocatorias y eventos que agradezco profundamente, pidiendo disculpas por mi ausencia. Si bien sé muy bien que trabajar de víctima es el mejor negocio político que puede hacerse en el país y en el mundo, no tengo interés en eso. Cualquier rol que asuma en el futuro, quiero que sea por méritos y no como víctima.
Tampoco insistiré más en el tema, a menos que me lo soliciten quienes jurídicamente tengan la competencia para hacerlo. A tal efecto y ante versiones de que algún legislador lo estaba instando en la Comisión de Juicio Político de la H. Cámara de Diputados, en el día de hoy he remitido al Sr. Presidente de la H. Cámara un informe sobre la realidad de los hechos, adjuntando copia de la documentación correspondiente.
Han llegado a mi conocimiento interpretaciones del hecho que me afecta vinculándolo con conflictos a los que soy por completo ajeno. En principio, a mi juicio no tiene esto nada que ver con cruces que puedan tener otros poderes del estado con diferentes grupos empresariales o de medios ni con otros intereses. Las interpretaciones en ese sentido las respeto, pero corren por cuenta de quien las hace y no son la mía. Tampoco tienen nada que ver con este hecho personas a las que se pretendió vincular, como candidatos, dirigentes políticos y altas personalidades de la Iglesia. Todos ellos me merecen el mayor de los respetos que, por otra parte, es el mismo que he puesto de manifiesto en toda ocasión. Nos hallamos en una etapa electoral que, codazo más o menos, quienes recordamos tiempos oscuros, la vivenciamos como una fiesta de la democracia. En modo alguno debe permitirse que se mezcle con esto.
Aunque no sea sencillo, debemos calmarnos y observar con alguna distancia los hechos. Las difamaciones pasan, unos pocos las creen, otros pocos simulan que las creen, los más las repudian; las elecciones también pasan, unos las ganan y están felices, otros las pierden y quedan tristes, pero debemos todos juntos mantener las condiciones para que siempre vengan nuevas elecciones.
Para no confundir los hechos con el marco, he prefiero elegir como tema para esta clase inaugural un análisis detallado del hecho en el marco de lo que en varias publicaciones vengo denominando criminología mediática.
Creo que es este el único acto al que pienso asistir, porque no deseo hacer de esto una epopeya ni asumir permanentemente el papel de víctima. Hay otros actos, autoconvocatorias y eventos que agradezco profundamente, pidiendo disculpas por mi ausencia. Si bien sé muy bien que trabajar de víctima es el mejor negocio político que puede hacerse en el país y en el mundo, no tengo interés en eso. Cualquier rol que asuma en el futuro, quiero que sea por méritos y no como víctima.
Tampoco insistiré más en el tema, a menos que me lo soliciten quienes jurídicamente tengan la competencia para hacerlo. A tal efecto y ante versiones de que algún legislador lo estaba instando en la Comisión de Juicio Político de la H. Cámara de Diputados, en el día de hoy he remitido al Sr. Presidente de la H. Cámara un informe sobre la realidad de los hechos, adjuntando copia de la documentación correspondiente.
Han llegado a mi conocimiento interpretaciones del hecho que me afecta vinculándolo con conflictos a los que soy por completo ajeno. En principio, a mi juicio no tiene esto nada que ver con cruces que puedan tener otros poderes del estado con diferentes grupos empresariales o de medios ni con otros intereses. Las interpretaciones en ese sentido las respeto, pero corren por cuenta de quien las hace y no son la mía. Tampoco tienen nada que ver con este hecho personas a las que se pretendió vincular, como candidatos, dirigentes políticos y altas personalidades de la Iglesia. Todos ellos me merecen el mayor de los respetos que, por otra parte, es el mismo que he puesto de manifiesto en toda ocasión. Nos hallamos en una etapa electoral que, codazo más o menos, quienes recordamos tiempos oscuros, la vivenciamos como una fiesta de la democracia. En modo alguno debe permitirse que se mezcle con esto.
Aunque no sea sencillo, debemos calmarnos y observar con alguna distancia los hechos. Las difamaciones pasan, unos pocos las creen, otros pocos simulan que las creen, los más las repudian; las elecciones también pasan, unos las ganan y están felices, otros las pierden y quedan tristes, pero debemos todos juntos mantener las condiciones para que siempre vengan nuevas elecciones.
Para no confundir los hechos con el marco, he prefiero elegir como tema para esta clase inaugural un análisis detallado del hecho en el marco de lo que en varias publicaciones vengo denominando criminología mediática.
II. Observador participante.
Las circunstancias han querido que me halle en la curiosa situación de un observador participante cuyo rol es el de objeto de una tentativa fallida de construcción mediática de la realidad (en el sentido de Berger y Luckmann). Esta será, pues, una clase en base a un caso práctico. Le agradezco a nuestra querida y distinguida Decana la oportunidad que me brinda de ensayar este método en nuestra Casa de Estudios.
No es posible asumir la función de observador participante sin estar involucrado en el hecho investigado, pero el éxito del método depende de la distancia que logre poner el observador a la hora de extraer las consecuencias.
Procederé por etapas: 1) caracterización del hecho; 2) motivaciones; 3) perfil del agredido; 4) instrumento; 5) mecánica de la agresión; 6) objetivos de la agresión; 7) razones por las que no se logró plenamente el objetivo; 8) consecuencias sociales del hecho.
Las circunstancias han querido que me halle en la curiosa situación de un observador participante cuyo rol es el de objeto de una tentativa fallida de construcción mediática de la realidad (en el sentido de Berger y Luckmann). Esta será, pues, una clase en base a un caso práctico. Le agradezco a nuestra querida y distinguida Decana la oportunidad que me brinda de ensayar este método en nuestra Casa de Estudios.
No es posible asumir la función de observador participante sin estar involucrado en el hecho investigado, pero el éxito del método depende de la distancia que logre poner el observador a la hora de extraer las consecuencias.
Procederé por etapas: 1) caracterización del hecho; 2) motivaciones; 3) perfil del agredido; 4) instrumento; 5) mecánica de la agresión; 6) objetivos de la agresión; 7) razones por las que no se logró plenamente el objetivo; 8) consecuencias sociales del hecho.
III. Caracterización del hecho.
Estimo que el hecho puede caracterizarse como lapidación mediática. Sé que no faltan quienes prefieren lynchamiento mediático, pero existe una diferencia sustancial, señalada por René Girard: en el lynchamiento se toca materialmente a la víctima; en la lapidación se la persigue arrojando piedras hasta que ésta sucumbe o se precipita al vacío; los ejecutores son anónimos, nadie se atribuye el resultado y nadie se contamina físicamente con la víctima. En lo mediático, evitar la contaminación física es una coartada importante (¡Se mató solo! ¡Nadie lo tocó! ).
La lapidación responde al llamado de un empresario moral en el sentido de Brosnislaw Malinowski, es decir, de alguien que llama la atención sobre un hecho e invita a arrojar piedras. Pero las motivaciones del empresario moral no necesariamente son las mismas de quienes se van sumando a la tarea lapidaria.
Estimo que el hecho puede caracterizarse como lapidación mediática. Sé que no faltan quienes prefieren lynchamiento mediático, pero existe una diferencia sustancial, señalada por René Girard: en el lynchamiento se toca materialmente a la víctima; en la lapidación se la persigue arrojando piedras hasta que ésta sucumbe o se precipita al vacío; los ejecutores son anónimos, nadie se atribuye el resultado y nadie se contamina físicamente con la víctima. En lo mediático, evitar la contaminación física es una coartada importante (¡Se mató solo! ¡Nadie lo tocó! ).
La lapidación responde al llamado de un empresario moral en el sentido de Brosnislaw Malinowski, es decir, de alguien que llama la atención sobre un hecho e invita a arrojar piedras. Pero las motivaciones del empresario moral no necesariamente son las mismas de quienes se van sumando a la tarea lapidaria.
IV. Motivaciones.
En este caso los lapidadores actúan con muy diferentes motivaciones. Veamos:
1) Una ONG en busca de promoción para desplazar a posibles competidoras.
2) Sectores minoritarios de seguridad afectados ávidos de venganza (y de advertir a otros) porque el lapidado promovió el secuestro de 4.000.000 de dosis de paco y el procesamiento de más de 100 personas.
3) Sectores de burócratas internacionales o de sus subordinados o lacayos locales, preocupados por lo que el lapidado discurre acerca del crimen organizado y en especial respecto del lavado de dinero. Estos tienen alcance internacional y se han ocupado de difundir el hecho en la prensa extranjera.
4) Sectores vinculados a intereses locales a los que resulta molesta la actual composición del máximo tribunal y su prestigio nacional e internacional.
5) Sectores de los medios que difunden el discurso vindicativo y empujan hacia el estado gendarme, molestos porque se les analizan y ponen de manifiesto sus técnicas y sus artimañas generadoras de pánico moral.
6) Personas con escaso éxito político –algunas sólo viven de la política y de la denuncia gratuita- a las que el hecho puede brindar un escenario que sus dotes no le ofrecen (Somos los únicos limpios, todos los demás son sucios).
7) Profesionales que ven afectados sus intereses por las sentencias del tribunal, sobre el cual no pueden ejercer poder.
8) Profesionales que ambicionan ocupar un día el lugar del lapidado y envidian abiertamente su prestigio y conocimiento (¿Por qué él, si yo soy más?).
9) Empleados de empresas amarillistas que procuran obtener la noticia del año y ser premiados con algún emolumento complementario.
10) Personas vinculadas a la dictadura militar o a sus simpatizantes.
11) Quienes suponen que a través del lapidado pueden erosionar a otras instituciones o personas.
12) Personas ideológicamente enfrentadas (aunque este subgrupo por lo general es reducido, porque siempre quien tiene una ideología tiene también una cosmovisión y esto impone algunos límites éticos).
En este caso los lapidadores actúan con muy diferentes motivaciones. Veamos:
1) Una ONG en busca de promoción para desplazar a posibles competidoras.
2) Sectores minoritarios de seguridad afectados ávidos de venganza (y de advertir a otros) porque el lapidado promovió el secuestro de 4.000.000 de dosis de paco y el procesamiento de más de 100 personas.
3) Sectores de burócratas internacionales o de sus subordinados o lacayos locales, preocupados por lo que el lapidado discurre acerca del crimen organizado y en especial respecto del lavado de dinero. Estos tienen alcance internacional y se han ocupado de difundir el hecho en la prensa extranjera.
4) Sectores vinculados a intereses locales a los que resulta molesta la actual composición del máximo tribunal y su prestigio nacional e internacional.
5) Sectores de los medios que difunden el discurso vindicativo y empujan hacia el estado gendarme, molestos porque se les analizan y ponen de manifiesto sus técnicas y sus artimañas generadoras de pánico moral.
6) Personas con escaso éxito político –algunas sólo viven de la política y de la denuncia gratuita- a las que el hecho puede brindar un escenario que sus dotes no le ofrecen (Somos los únicos limpios, todos los demás son sucios).
7) Profesionales que ven afectados sus intereses por las sentencias del tribunal, sobre el cual no pueden ejercer poder.
8) Profesionales que ambicionan ocupar un día el lugar del lapidado y envidian abiertamente su prestigio y conocimiento (¿Por qué él, si yo soy más?).
9) Empleados de empresas amarillistas que procuran obtener la noticia del año y ser premiados con algún emolumento complementario.
10) Personas vinculadas a la dictadura militar o a sus simpatizantes.
11) Quienes suponen que a través del lapidado pueden erosionar a otras instituciones o personas.
12) Personas ideológicamente enfrentadas (aunque este subgrupo por lo general es reducido, porque siempre quien tiene una ideología tiene también una cosmovisión y esto impone algunos límites éticos).
La lista de lapidadores puede extenderse, pues el enunciado anterior no es exhaustivo, aunque es suficientemente demostrativo de la pluralidad motivaciones.
Lo importante es destacar que sin un empresario moral no hay lapidación, pero que tampoco la hay si no existe una cantidad de personas dispuestas a escuchar su llamado y a lapidar, aunque sus motivaciones sean por completo diferentes.
V. Perfil del agredido.
El segundo elemento a tener en cuenta es el perfil del agredido. Ante todo debe elegirse a alguien al que se considera capaz de quebrarse o incapaz de resistir las pedradas. Cabe presumir que el perfil de quien por lo general tiende a resolver o minimizar conflictos lo hace porque es vulnerable.
El lapidador piensa que la víctima tiene puntos débiles en su vida por los que puede entrar su ponzoña y, como no los conoce, proyecta sobre la víctima su propia inmoralidad como deducción. El apedreador arroja las piedras sin estar seguro de dar en el blanco y, con la esperanza de hallar alguna falla en la víctima, presume que ésta –al igual que él- sufre la misma carencia de escrúpulos y valores, por lo que puede equivocarse fácilmente.
Cuanto más inmoral es el apedreador, mayor es la inmoralidad que proyecta sobre la víctima, al imaginarla parecida a él. El lapidador imagina una combinación de morbosidad y ambición desmedida de poder y dinero.
Aunque el lapidador no dé en el blanco sigue insistiendo sobre la víctima con la esperanza de golpear mejor, pero tampoco sabe muy bien si lo conseguirá, en especial cuando a la víctima no se le encuentran fallas reales escandalosas.
El perfil respetable, conservador y solemne del agredido favorece los golpes del lapidador, pues puede más fácilmente tildar a la víctima de hipócrita, pero es mucho más difícil golpear a una víctima cuando ésta tiene perfil transgresor, como en este caso.
Lo importante es destacar que sin un empresario moral no hay lapidación, pero que tampoco la hay si no existe una cantidad de personas dispuestas a escuchar su llamado y a lapidar, aunque sus motivaciones sean por completo diferentes.
V. Perfil del agredido.
El segundo elemento a tener en cuenta es el perfil del agredido. Ante todo debe elegirse a alguien al que se considera capaz de quebrarse o incapaz de resistir las pedradas. Cabe presumir que el perfil de quien por lo general tiende a resolver o minimizar conflictos lo hace porque es vulnerable.
El lapidador piensa que la víctima tiene puntos débiles en su vida por los que puede entrar su ponzoña y, como no los conoce, proyecta sobre la víctima su propia inmoralidad como deducción. El apedreador arroja las piedras sin estar seguro de dar en el blanco y, con la esperanza de hallar alguna falla en la víctima, presume que ésta –al igual que él- sufre la misma carencia de escrúpulos y valores, por lo que puede equivocarse fácilmente.
Cuanto más inmoral es el apedreador, mayor es la inmoralidad que proyecta sobre la víctima, al imaginarla parecida a él. El lapidador imagina una combinación de morbosidad y ambición desmedida de poder y dinero.
Aunque el lapidador no dé en el blanco sigue insistiendo sobre la víctima con la esperanza de golpear mejor, pero tampoco sabe muy bien si lo conseguirá, en especial cuando a la víctima no se le encuentran fallas reales escandalosas.
El perfil respetable, conservador y solemne del agredido favorece los golpes del lapidador, pues puede más fácilmente tildar a la víctima de hipócrita, pero es mucho más difícil golpear a una víctima cuando ésta tiene perfil transgresor, como en este caso.
VI. Instrumento.
El principal instrumento de lapidación es la prensa amarilla, que es una patología de la comunicación que por regla general tiene un público cautivo cercano al de la clientela de la pornografía.
Esta empresa no conoce ningún límite ético. Si bien en la ética periodística existen muchas zonas grises, la empresa amarilla no reconoce ni siquiera los principios más elementalísimos de la ética, los viola todos. Si no hiciese esto carecería de capacidad de lesión al proyectar su propia inmoralidad sobre el lapidado.
Es interesante observar que la prensa amarilla se vale de un proletariado de jóvenes que cumplen las tareas menores y más desagradables, necesitados de su salario –que debe ser miserable- y que mientras arrojan piedras sobre el lapidado le piden disculpas porque están trabajando y hasta le envían mensajes más o menos anónimos de adhesión disculpándose por no aparecer públicamente en su defensa. Algo análogo suele suceder con algunos de quienes practican personalmente la tortura.
La inmoralidad de la prensa amarilla causa a esto jóvenes serios problemas de conciencia. Las consecuencias últimas de esta degradación del proletariado del amarillismo en la personalidad de los explotados no son menores, considerando que se trata de personas muy jóvenes y que conservan restos de dignidad y valores.
Esta empresa no conoce ningún límite ético. Si bien en la ética periodística existen muchas zonas grises, la empresa amarilla no reconoce ni siquiera los principios más elementalísimos de la ética, los viola todos. Si no hiciese esto carecería de capacidad de lesión al proyectar su propia inmoralidad sobre el lapidado.
Es interesante observar que la prensa amarilla se vale de un proletariado de jóvenes que cumplen las tareas menores y más desagradables, necesitados de su salario –que debe ser miserable- y que mientras arrojan piedras sobre el lapidado le piden disculpas porque están trabajando y hasta le envían mensajes más o menos anónimos de adhesión disculpándose por no aparecer públicamente en su defensa. Algo análogo suele suceder con algunos de quienes practican personalmente la tortura.
La inmoralidad de la prensa amarilla causa a esto jóvenes serios problemas de conciencia. Las consecuencias últimas de esta degradación del proletariado del amarillismo en la personalidad de los explotados no son menores, considerando que se trata de personas muy jóvenes y que conservan restos de dignidad y valores.
VII. Mecánica de la agresión.
La mecánica de la lapidación mediática asumió en el caso una forma bastante compleja.
1) Se abrió con la difusión de mails hacheados, adulterados e inventados, publicados en un sitio cuya dirección electrónica fue difundida por la prensa no amarilla. Primera tentativa de lesión a la autoestima de la víctima.
2) Previamente la víctima fue sometida a un estudio completo a efectos de obtener información que pudiera ser material de extorsión. El resultado de esta investigación fue alertar al banco extranjero del que la víctima era cliente desde hacía veinticinco años y éste decidió cerrarle su cuenta en razón de ser una persona políticamente expuesta. (Cabe observar que si la víctima hubiese operado con un testaferro la cuenta no hubiese sido cerrada, lo que indica que algo anda mal en el mundo y no sólo en lo local).
El banco adoptó una actitud francamente discriminatoria con un cliente antiguo y con una cuenta cuyo movimiento era ínfimo y transparente. Se comunicó con el cliente y le informó poco menos que no quería problemas con un sudaca con un depósito despreciable. Segunda lesión a la autoestima de la víctima.
3) Sucesivos recados telefónicos eran dejados todos los días avisando lo que se publicaría en la prensa amarilla al día siguiente. Los llamados eran insistentes, reiterados varias veces al día, dejados en el contestador, remitidos a la cuenta de mail.
El objetivo era mantener al hostigado en permanente estado de zozobra y alteración del sueño induciendo una fijación persecutoria. Esto hubiese sido muy grave en caso de personalidad paranoide. También se buscaba que éste se preguntase permanentemente si había hecho algo errado. Frente a una personalidad culpógena esto podría acarrear una grave depresión e inducir errores de conducta. No fue el caso de la víctima de este hecho, que no tiene personalidad paranoide ni mucho menos culpógena, como máximo quizá un poco esquizoide.
4) Esos estados se potencian a través de los mismos métodos aplicados a todo el equipo de colaboradores, hostigados a distintas horas del día y de la noche. El objetivo fue desestabilizar a éstos, cada uno de los cuales tiene sus propias características conforme a las cuales reacciona y, en su afán por contener el avance del hostigamiento, desconciertan al hostigado, que se ve obligada a contenerlos. A ese efecto la prensa amarilla se agenció los teléfonos celulares de todo el equipo mediante procedimientos que no se conocen, pero no cabe descartar su carácter corrupto.
5) Paralelamente se procedió a instalar una guardia de fotógrafos en la puerta del domicilio particular del hostigado y a fotografiarlo cuando entraba y salía de la casa y a seguirlo cuando caminaba por la calle, como también a todas las personas que entraban y salían, a interrogarlas, a mostrar las fotos a los vecinos para que identificasen a cada uno, a fotografiarlo en el acto electoral, a interrogar al personal de servicio. Esto buscaba producir en la vida hogareña del hostigado el mismo efecto reproductor que con sus colaboradores, en forma tal de impedirle eludir la tensión y la zozobra en ningún momento del día ni de la noche.
6) Entre los hechos extraños que tuvieron lugar en forma contemporánea al hostigamiento se produjo la visita de una mujer, que intentaba entrar al domicilio del hostigado, con el pretexto de ejercer la prostitución y ofrecerse para armar una coartada. Si bien puede ser una coincidencia provocada por una persona desequilibrada, no cabe descartar otras hipótesis.
7) Con todo esto se busca que el hostigado esté fijado en el hecho en forma permanente, lograr que no piense en otra cosa, impedirle la distancia del hecho y la consiguiente reflexión y hasta el descanso. Si esto no doblega psicológicamente al hostigado, éste debe cargar con la pesada tarea de alertar constantemente a los colaboradores, convivientes, personal de servicio, vecinos, etc.
8) Uno de los objetivos del hostigamiento era individualizar al apoderado de la víctima, proyectando sobre ésta la propia inmoralidad en la idea de que esa persona era un testaferro encargado de sus negocios sucios.
En realidad la desilusión debe haber sido absoluta. No dudo que hayan acudido al Registro de la Propiedad y verificado que éste es un monotributista que sólo posee una casa prefabricada de fin de semana en una provincia y un automóvil. Otra pedrada sin eficacia.
9) Alertada la víctima por el llamado del banco extranjero y en pleno trámite de transferir el dinero de la cuenta al país en forma perfectamente legal, se mantenía atenta acerca de la posibilidad de manipulación deformadora de esta información, lo que llegó el día viernes, con el adelanto por recado de la noticia de que el sábado explotaría sobre ese hecho un segundo escándalo.
Con seguridad que el banco no suministró información y la prensa amarilla volvió a proyectar su propia inmoralidad y presumió que había una cuenta oculta o una suma enorme e inexplicable de dinero. Por tal motivo el hostigado le abortó la maniobra con una conferencia de prensa en Santa Fe y expuso públicamente lo referente a la cuenta y a la actitud discriminatoria del banco. La prensa amarilla de inmediato desmontó el operativo del segundo escándalo.
10) Un periodista publicó la falsa noticia de que la víctima había mantenido en la Casa de Gobierno una reunión de alto nivel con ministros del poder ejecutivo. Esto tenía toda la intención de provocar una justificada indignación de la dirigencia política opositora contra el hostigado. Afortunadamente éste la pudo desmentir públicamente de inmediato y en general la actitud de los políticos fue sumamente mesurada y prudente.
11) Como parte del hostigamiento, un sujeto usó el nombre del hostigado en twitter y después de enviar varios mensajes divulgó la noticia de que había renunciado, lo que desconcertó incluso a algún dirigente político y provocó una catarata de llamadas al tribunal y al interesado, creando mayor zozobra y tensión entre las personas que lo rodeaban en su trabajo y en su domicilio.
12) Provocada una reacción masiva de repudio contra la prensa amarilla, un diario publicó la noticia de que las muestras de apoyo y solidaridad del exterior son obtenidos por medio de una gestión oficial. El supuesto gestor oficial es absolutamente desconocido en todos los medios académicos y universitarios del exterior.
13) Un comunicador excedió el marco del poder mediático emplazando al hostigado a que comparezca ante alguno de los medios para los que trabaja a dar explicaciones, porque de lo contrario debería darlas en el Congreso de la Nación, exigencia curiosa y extraña por cierto, considerando que quien la formula carece de toda función pública o de representación popular.
14) La prensa amarilla, frente al desprestigio que le provocó una solicitada de numerosos periodistas de diferentes medios y colores, trató de descalificarla afirmando que una de las firmas correspondía a un periodista que no había autorizado su inclusión en la solicitada. Resultó ser la de un periodista homónimo.
15) Ante el fracaso de la lapidación frente a la reacción masiva de repudio, la prensa amarilla trató de poner distancia del hecho, afirmando que sólo se limitó a tomar una noticia de otro medio; lo cierto es que el otro medio es un diario que alcanza el punto máximo de impudicia e hictericia y que pertenece a la misma empresa. Esto puede obedecer a la tentativa de evitar una demanda civil, aunque no parece que le preocupe demasiado; cabe pensar que su preocupación finca en el repudio general y profesional y, en definitiva, en el ridículo, del que –como alguien dijo- no se vuelve.
16) Como ya no quedaba nada que aclarar ni agregar, un diario difunde supuestos enfrentamientos o malestares en el seno del tribunal, información que parece proceder de un personaje de triste figura y facies inexpresiva, que por lo general comunica trascendidos insólitos (usualmente llamados chismes) y que deambula escondiéndose detrás de las columnas del Palacio de Justicia.
1) Se abrió con la difusión de mails hacheados, adulterados e inventados, publicados en un sitio cuya dirección electrónica fue difundida por la prensa no amarilla. Primera tentativa de lesión a la autoestima de la víctima.
2) Previamente la víctima fue sometida a un estudio completo a efectos de obtener información que pudiera ser material de extorsión. El resultado de esta investigación fue alertar al banco extranjero del que la víctima era cliente desde hacía veinticinco años y éste decidió cerrarle su cuenta en razón de ser una persona políticamente expuesta. (Cabe observar que si la víctima hubiese operado con un testaferro la cuenta no hubiese sido cerrada, lo que indica que algo anda mal en el mundo y no sólo en lo local).
El banco adoptó una actitud francamente discriminatoria con un cliente antiguo y con una cuenta cuyo movimiento era ínfimo y transparente. Se comunicó con el cliente y le informó poco menos que no quería problemas con un sudaca con un depósito despreciable. Segunda lesión a la autoestima de la víctima.
3) Sucesivos recados telefónicos eran dejados todos los días avisando lo que se publicaría en la prensa amarilla al día siguiente. Los llamados eran insistentes, reiterados varias veces al día, dejados en el contestador, remitidos a la cuenta de mail.
El objetivo era mantener al hostigado en permanente estado de zozobra y alteración del sueño induciendo una fijación persecutoria. Esto hubiese sido muy grave en caso de personalidad paranoide. También se buscaba que éste se preguntase permanentemente si había hecho algo errado. Frente a una personalidad culpógena esto podría acarrear una grave depresión e inducir errores de conducta. No fue el caso de la víctima de este hecho, que no tiene personalidad paranoide ni mucho menos culpógena, como máximo quizá un poco esquizoide.
4) Esos estados se potencian a través de los mismos métodos aplicados a todo el equipo de colaboradores, hostigados a distintas horas del día y de la noche. El objetivo fue desestabilizar a éstos, cada uno de los cuales tiene sus propias características conforme a las cuales reacciona y, en su afán por contener el avance del hostigamiento, desconciertan al hostigado, que se ve obligada a contenerlos. A ese efecto la prensa amarilla se agenció los teléfonos celulares de todo el equipo mediante procedimientos que no se conocen, pero no cabe descartar su carácter corrupto.
5) Paralelamente se procedió a instalar una guardia de fotógrafos en la puerta del domicilio particular del hostigado y a fotografiarlo cuando entraba y salía de la casa y a seguirlo cuando caminaba por la calle, como también a todas las personas que entraban y salían, a interrogarlas, a mostrar las fotos a los vecinos para que identificasen a cada uno, a fotografiarlo en el acto electoral, a interrogar al personal de servicio. Esto buscaba producir en la vida hogareña del hostigado el mismo efecto reproductor que con sus colaboradores, en forma tal de impedirle eludir la tensión y la zozobra en ningún momento del día ni de la noche.
6) Entre los hechos extraños que tuvieron lugar en forma contemporánea al hostigamiento se produjo la visita de una mujer, que intentaba entrar al domicilio del hostigado, con el pretexto de ejercer la prostitución y ofrecerse para armar una coartada. Si bien puede ser una coincidencia provocada por una persona desequilibrada, no cabe descartar otras hipótesis.
7) Con todo esto se busca que el hostigado esté fijado en el hecho en forma permanente, lograr que no piense en otra cosa, impedirle la distancia del hecho y la consiguiente reflexión y hasta el descanso. Si esto no doblega psicológicamente al hostigado, éste debe cargar con la pesada tarea de alertar constantemente a los colaboradores, convivientes, personal de servicio, vecinos, etc.
8) Uno de los objetivos del hostigamiento era individualizar al apoderado de la víctima, proyectando sobre ésta la propia inmoralidad en la idea de que esa persona era un testaferro encargado de sus negocios sucios.
En realidad la desilusión debe haber sido absoluta. No dudo que hayan acudido al Registro de la Propiedad y verificado que éste es un monotributista que sólo posee una casa prefabricada de fin de semana en una provincia y un automóvil. Otra pedrada sin eficacia.
9) Alertada la víctima por el llamado del banco extranjero y en pleno trámite de transferir el dinero de la cuenta al país en forma perfectamente legal, se mantenía atenta acerca de la posibilidad de manipulación deformadora de esta información, lo que llegó el día viernes, con el adelanto por recado de la noticia de que el sábado explotaría sobre ese hecho un segundo escándalo.
Con seguridad que el banco no suministró información y la prensa amarilla volvió a proyectar su propia inmoralidad y presumió que había una cuenta oculta o una suma enorme e inexplicable de dinero. Por tal motivo el hostigado le abortó la maniobra con una conferencia de prensa en Santa Fe y expuso públicamente lo referente a la cuenta y a la actitud discriminatoria del banco. La prensa amarilla de inmediato desmontó el operativo del segundo escándalo.
10) Un periodista publicó la falsa noticia de que la víctima había mantenido en la Casa de Gobierno una reunión de alto nivel con ministros del poder ejecutivo. Esto tenía toda la intención de provocar una justificada indignación de la dirigencia política opositora contra el hostigado. Afortunadamente éste la pudo desmentir públicamente de inmediato y en general la actitud de los políticos fue sumamente mesurada y prudente.
11) Como parte del hostigamiento, un sujeto usó el nombre del hostigado en twitter y después de enviar varios mensajes divulgó la noticia de que había renunciado, lo que desconcertó incluso a algún dirigente político y provocó una catarata de llamadas al tribunal y al interesado, creando mayor zozobra y tensión entre las personas que lo rodeaban en su trabajo y en su domicilio.
12) Provocada una reacción masiva de repudio contra la prensa amarilla, un diario publicó la noticia de que las muestras de apoyo y solidaridad del exterior son obtenidos por medio de una gestión oficial. El supuesto gestor oficial es absolutamente desconocido en todos los medios académicos y universitarios del exterior.
13) Un comunicador excedió el marco del poder mediático emplazando al hostigado a que comparezca ante alguno de los medios para los que trabaja a dar explicaciones, porque de lo contrario debería darlas en el Congreso de la Nación, exigencia curiosa y extraña por cierto, considerando que quien la formula carece de toda función pública o de representación popular.
14) La prensa amarilla, frente al desprestigio que le provocó una solicitada de numerosos periodistas de diferentes medios y colores, trató de descalificarla afirmando que una de las firmas correspondía a un periodista que no había autorizado su inclusión en la solicitada. Resultó ser la de un periodista homónimo.
15) Ante el fracaso de la lapidación frente a la reacción masiva de repudio, la prensa amarilla trató de poner distancia del hecho, afirmando que sólo se limitó a tomar una noticia de otro medio; lo cierto es que el otro medio es un diario que alcanza el punto máximo de impudicia e hictericia y que pertenece a la misma empresa. Esto puede obedecer a la tentativa de evitar una demanda civil, aunque no parece que le preocupe demasiado; cabe pensar que su preocupación finca en el repudio general y profesional y, en definitiva, en el ridículo, del que –como alguien dijo- no se vuelve.
16) Como ya no quedaba nada que aclarar ni agregar, un diario difunde supuestos enfrentamientos o malestares en el seno del tribunal, información que parece proceder de un personaje de triste figura y facies inexpresiva, que por lo general comunica trascendidos insólitos (usualmente llamados chismes) y que deambula escondiéndose detrás de las columnas del Palacio de Justicia.
VIII. Objetivos de la agresión.
Como las motivaciones que mueven a los lapidadotes no son las mismas, tampoco los objetivos coinciden: unos buscan destruir psíquicamente al hostigado, desequilibrarlo para que reaccione de modo erróneo, sorprenderlo en esa reacción y mostrarla como confirmación de su inadecuación a los reclamos del rol. Pero otros pueden buscar objetivos menos personales y más concretos: 1) obtener su alejamiento de la función y el desprestigio institucional; 2) inferirle el mayor daño posible; 3) generar una confusión política en medio de una campaña electoral; 4) provocar un enfrentamiento con los colegas del tribunal y desarmar la armonía y respecto que debe primar entre ellos; 5) desarmar el prestigio internacional de la víctima y anular su palabra en los foros extranjeros; 6) o simplemente causar confusión y afectar la vida democrática del país hasta donde le fuese posible.
IX. Razones por las que no fueron alcanzados los objetivos.
Las razones por las que la lapidación no obtuvo el efecto deseado son varias, poniendo de manifiesto que la construcción mediática tiene límites.
En efecto: 1) Si bien existió un problema de consorcio, la vinculación del hostigado con este problema nunca pasó de la firma de las escrituras traslativas de dominio de los inmuebles en que se practicaba, dado que no los administraba y tampoco firmaba los contratos de locación, todos a precios de plaza, nunca conoció a los inquilinos y en muchos casos ni siquiera los inmuebles. Como todo esto está perfectamente documentado, el hostigado no fue golpeado en su estabilidad emocional.
2) Por otra parte, las denuncias de trata de personas y de lenocinio no parecen tener fundamento en los hechos, pues hasta el momento lo que parecería haberse producido es la desnaturalización de los contratos de locación por violación de la prohibición de subalquilar y por la violación del reglamento de copropiedad en caso de eventuales molestias producidas por los subinquilinos.
3) Las afirmaciones de una diputada no han resultado fundadas y, además, ha admitido que conocía los hechos desde hace dos años, sin que lo notificara al hostigado, lo que indica su clara intención de reservarse la información y provocar el escándalo por la prensa amarilla durante la campaña electoral.
4) La versión lapidaria no resulta convincente porque no puede mostrar cuál es la supuesta ventaja que alguien puede obtener de alquilar inmuebles al precio de plaza para que se ejerza la prostitución, cuando los puede alquilar al mismo precio para otro objetivo que no le acarrease problemas.
5) Menos aún lo hay para creer que un profesional que puede retirarse a la actividad privada y ejercer la profesión con buenos honorarios, incluso pagados por algunos de los que lo imputan (que lo quisieran a veces como abogado), emprenda una actividad absurda con su nombre y apellido y sin que le aporte ninguna renta mayor de la corriente.
6) Pero si bien construcción de la realidad intentada excedía los límites de las posibilidades de ésta por inverosimilitud, en cuanto al hostigamiento lo que impidió que se alcanzase alguno de los posibles objetivos en el caso que el hostigado no carecía de experiencia política y mediática. Si el hecho se hubiese concretado contra una persona sin esa mínima experiencia, hubiese sido imposible evitar alguno de los objetivos dañinos propuestos.
En síntesis: Por un lado se verifica que la construcción de realidad tiene el límite de la alucinación: una ilusión puede llegar a tener éxito, pero una alucinación nunca puede tenerlo. Por otro lado, se prueba que el hostigamiento tiene el límite que le pone la personalidad y la experiencia de la víctima.
En efecto: 1) Si bien existió un problema de consorcio, la vinculación del hostigado con este problema nunca pasó de la firma de las escrituras traslativas de dominio de los inmuebles en que se practicaba, dado que no los administraba y tampoco firmaba los contratos de locación, todos a precios de plaza, nunca conoció a los inquilinos y en muchos casos ni siquiera los inmuebles. Como todo esto está perfectamente documentado, el hostigado no fue golpeado en su estabilidad emocional.
2) Por otra parte, las denuncias de trata de personas y de lenocinio no parecen tener fundamento en los hechos, pues hasta el momento lo que parecería haberse producido es la desnaturalización de los contratos de locación por violación de la prohibición de subalquilar y por la violación del reglamento de copropiedad en caso de eventuales molestias producidas por los subinquilinos.
3) Las afirmaciones de una diputada no han resultado fundadas y, además, ha admitido que conocía los hechos desde hace dos años, sin que lo notificara al hostigado, lo que indica su clara intención de reservarse la información y provocar el escándalo por la prensa amarilla durante la campaña electoral.
4) La versión lapidaria no resulta convincente porque no puede mostrar cuál es la supuesta ventaja que alguien puede obtener de alquilar inmuebles al precio de plaza para que se ejerza la prostitución, cuando los puede alquilar al mismo precio para otro objetivo que no le acarrease problemas.
5) Menos aún lo hay para creer que un profesional que puede retirarse a la actividad privada y ejercer la profesión con buenos honorarios, incluso pagados por algunos de los que lo imputan (que lo quisieran a veces como abogado), emprenda una actividad absurda con su nombre y apellido y sin que le aporte ninguna renta mayor de la corriente.
6) Pero si bien construcción de la realidad intentada excedía los límites de las posibilidades de ésta por inverosimilitud, en cuanto al hostigamiento lo que impidió que se alcanzase alguno de los posibles objetivos en el caso que el hostigado no carecía de experiencia política y mediática. Si el hecho se hubiese concretado contra una persona sin esa mínima experiencia, hubiese sido imposible evitar alguno de los objetivos dañinos propuestos.
En síntesis: Por un lado se verifica que la construcción de realidad tiene el límite de la alucinación: una ilusión puede llegar a tener éxito, pero una alucinación nunca puede tenerlo. Por otro lado, se prueba que el hostigamiento tiene el límite que le pone la personalidad y la experiencia de la víctima.
X. Consecuencias sociales del hecho.
Evaluando el hecho en cuanto a sus consecuencias sociales negativas, podemos señalar tres diferentes niveles de efectos: 1) el comunicacional; 2) el político; y 3) el antropológico.
1) En el plano comunicacional la generalización de esta metodología de hostigamiento crearía el grave riesgo de estimular a los que en toda sociedad tienen vocación de inquisidores para que un buen día impulsen una ley mordaza.
Esto debe evitarse a cualquier precio; la única ley de prensa tiene ciento cincuenta y ocho años y es muy buena: es la Constitución Nacional. No sólo no se necesita sino que es menester rechazar terminantemente cualquier intento de otra ley de prensa acerca de contenidos. El amarillismo no se combate con censura, sino con definiciones. Se lo combate evitando que los medios serios se mezclen con el amarillismo, aunque eso pueda arrojar algún rédito pasajero e inmediato. Esa mezcla venenosa debilita la credibilidad de los medios y fortalece a los partidarios de la censura.
No importa la orientación ideológica ni política de los medios, pues todo medio la tiene y eso no le hace perder seriedad; lo que le hace perder seriedad es su mezcla con el amarillismo. Un medio puede ser azul o rojo, no importa, pero si éstos se mezclan con el amarillismo se desdibujan: el azul se vuelve verde y el rojo naranja. Allí las personas dejan de creerle.
Los censuristas están al acecho y se apoyan en las reacciones vindicativas de las víctimas del hostigamiento amarillo.
Una vez aislado de los medios serios, el amarillismo no molesta, pues al igual que la pornografía, tiene un público cautivo y hace su negocio, sucio pero tolerable, porque su público sabe lo que lee (este es el otro aspecto que lo asemeja a la pornografía).
2) En lo político, la generalización de estos hechos puede llevar a la opinión la impresión de que en la política y en la función pública nadie está limpio, que todos los candidatos son sucios, que todos se mueven por intereses bastardos, que no hay ideales ni vocación de servicio. Eso es la antipolítica y ésta es el campo de cualquier aventurero extra-sistema y siempre fue el preludio de todas las dictaduras, con costos invariablemente muy altos para los pueblos.
3) En lo antropológico no puedo dejar de observar que para intentar destruir psíquicamente a una persona se requiere una pulsión de odio tan brutal que en otras condiciones se materializaría en forma directamente destructiva en el plano físico.
Me pregunto qué mueve semejante pulsión destructiva. ¿Qué genera o motiva semejando grado de odio? Y llego a la conclusión que en el fondo es el afán crematístico y de poder. Poder y dinero es la clave.
¡Son locos! ¡Están alienados! Han alcanzado un grado tal de alienación que olvidan el viejo adagio popular: no hay mortaja con bolsillo.
Si es que ya no lo tienen, reunirán el dinero que les alcance para vivir muchas vidas, pero no los vivirán, porque hay una sola y única vida, con límite infranqueable. Quizá esta afirmación sea demasiado existencialista y, por ende, resulte un poco pasada de moda, pero no puedo dejar de llamar a la reflexión desde esta perspectiva frente a semejante grado de alienación.
Un día todos podemos estar en la cama de un hospital mirando al techo sin saber si mañana o dentro de un rato lo podremos ver ¿Qué consolará a estas personas en ese momento?
Se han olvidado que todo ser humano que nace es ya suficientemente viejo como para morir y mañana mismo podemos no estar. El afán crematístico les borra la conciencia hasta ese límite; Tanatos los domina por completo. Por suerte son los menos, porque de lo contrario la especie humana no tendría futuro y yo creo que lo tiene. La humanidad no está representada por ellos: prueba es la presencia de todos ustedes.
1) En el plano comunicacional la generalización de esta metodología de hostigamiento crearía el grave riesgo de estimular a los que en toda sociedad tienen vocación de inquisidores para que un buen día impulsen una ley mordaza.
Esto debe evitarse a cualquier precio; la única ley de prensa tiene ciento cincuenta y ocho años y es muy buena: es la Constitución Nacional. No sólo no se necesita sino que es menester rechazar terminantemente cualquier intento de otra ley de prensa acerca de contenidos. El amarillismo no se combate con censura, sino con definiciones. Se lo combate evitando que los medios serios se mezclen con el amarillismo, aunque eso pueda arrojar algún rédito pasajero e inmediato. Esa mezcla venenosa debilita la credibilidad de los medios y fortalece a los partidarios de la censura.
No importa la orientación ideológica ni política de los medios, pues todo medio la tiene y eso no le hace perder seriedad; lo que le hace perder seriedad es su mezcla con el amarillismo. Un medio puede ser azul o rojo, no importa, pero si éstos se mezclan con el amarillismo se desdibujan: el azul se vuelve verde y el rojo naranja. Allí las personas dejan de creerle.
Los censuristas están al acecho y se apoyan en las reacciones vindicativas de las víctimas del hostigamiento amarillo.
Una vez aislado de los medios serios, el amarillismo no molesta, pues al igual que la pornografía, tiene un público cautivo y hace su negocio, sucio pero tolerable, porque su público sabe lo que lee (este es el otro aspecto que lo asemeja a la pornografía).
2) En lo político, la generalización de estos hechos puede llevar a la opinión la impresión de que en la política y en la función pública nadie está limpio, que todos los candidatos son sucios, que todos se mueven por intereses bastardos, que no hay ideales ni vocación de servicio. Eso es la antipolítica y ésta es el campo de cualquier aventurero extra-sistema y siempre fue el preludio de todas las dictaduras, con costos invariablemente muy altos para los pueblos.
3) En lo antropológico no puedo dejar de observar que para intentar destruir psíquicamente a una persona se requiere una pulsión de odio tan brutal que en otras condiciones se materializaría en forma directamente destructiva en el plano físico.
Me pregunto qué mueve semejante pulsión destructiva. ¿Qué genera o motiva semejando grado de odio? Y llego a la conclusión que en el fondo es el afán crematístico y de poder. Poder y dinero es la clave.
¡Son locos! ¡Están alienados! Han alcanzado un grado tal de alienación que olvidan el viejo adagio popular: no hay mortaja con bolsillo.
Si es que ya no lo tienen, reunirán el dinero que les alcance para vivir muchas vidas, pero no los vivirán, porque hay una sola y única vida, con límite infranqueable. Quizá esta afirmación sea demasiado existencialista y, por ende, resulte un poco pasada de moda, pero no puedo dejar de llamar a la reflexión desde esta perspectiva frente a semejante grado de alienación.
Un día todos podemos estar en la cama de un hospital mirando al techo sin saber si mañana o dentro de un rato lo podremos ver ¿Qué consolará a estas personas en ese momento?
Se han olvidado que todo ser humano que nace es ya suficientemente viejo como para morir y mañana mismo podemos no estar. El afán crematístico les borra la conciencia hasta ese límite; Tanatos los domina por completo. Por suerte son los menos, porque de lo contrario la especie humana no tendría futuro y yo creo que lo tiene. La humanidad no está representada por ellos: prueba es la presencia de todos ustedes.
XI. Palabras de cierre.
Les confieso algo que ni siquiera mis más cercanos colaboradores sabían. El 31 de octubre se cumplen ocho años de mi permanencia en la Corte. En lo personal creo que los cargos vitalicios son monárquicos y que en una República es bueno que quien desempeña una función después de un tiempo, cuando considera que su tarea está cumplida, pueda retirarse. Por otra parte, estoy un poco cansado de que se me defina por la función. No soy el juez, el ministro, soy Raúl, no soy juez, trabajo de juez, que es otra cosa. No nací en la Corte Suprema y no pienso morirme en ella. Por todo eso, había decidido dejar la Corte en unos pocos meses.
Les confieso algo que ni siquiera mis más cercanos colaboradores sabían. El 31 de octubre se cumplen ocho años de mi permanencia en la Corte. En lo personal creo que los cargos vitalicios son monárquicos y que en una República es bueno que quien desempeña una función después de un tiempo, cuando considera que su tarea está cumplida, pueda retirarse. Por otra parte, estoy un poco cansado de que se me defina por la función. No soy el juez, el ministro, soy Raúl, no soy juez, trabajo de juez, que es otra cosa. No nací en la Corte Suprema y no pienso morirme en ella. Por todo eso, había decidido dejar la Corte en unos pocos meses.
Siento mucho que hoy todo indique se me haya frustrado este proyecto. Ahora estoy preso, no puedo irme al menos hasta que el curso del tiempo permita dejar claro que mi alejamiento no tiene nada que ver con esta infamia. Si me fuese daría la peor lección de republicanismo a los chicos y chicas de la Facultad que nos hospeda y en la que he ejercido la docencia muchos años. Sería mi última y peor clase. No obstante, siento mucho esta frustración.
Seguiré haciendo lo que hago, pensando y diciendo lo que pienso y lo que mi ciencia me indica. No me doblega el hostigamiento amarillo. Tampoco me doblegan los locos que se olvidan de la vida por escapar de la muerte.
Yo sé quién soy, ellos todavía no, quizá un día lo sepan, espero que no demasiado tarde, cuando ya no les quede más que mirar el techo de un hospital. El odio no es paliativo para la angustia.
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* Clase Inaugural
Segundo Cuatrimestre de 2011
Facultad de Derecho, UBA
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