Tenencia y portación de armas de fuego.

Por, Dra. Alicia Nelly Rodríguez

 

 

Armas de fuego. Concepto.
Arma es todo instrumento que sirve para el ataque o defensa y será de fuego cuando de emplee la fuerza expansiva de los gases producidos por la deflagración de pólvora para arrojar proyectiles a distancia. Por ello es dable decir, que las armas de fuego nacen cómo consecuencia aplicada del invento chino de la pólvora, que los mongoles y árabes llevaron de Oriente a Occidente entre los siglos X y XIII.

 

Tenencia y Portación de armas de fuego. Ley de Armas Nº 20.429 y su Decreto reglamentario Nº 395/75. Registro obligatorio
En lo que aquí interesa, la Ley de Armas Nº 20.429/73 y en su Decreto Reglamentario Nº 395/75 (art. 3º) proveen las definiciones taxativas que habremos de usar cuando de armas de fuego se trate. De este modo, definen qué debemos entender cuando aludimos a armas de fuego: de lanzamiento, portátiles, no portátiles, de puño o corta, de hombro o larga, de carga tiro a tiro, de repetición, semiautomática, automática, fusil, carabina, escopeta, fusil de caza, pistola, pistola ametralladora, revólver.

Asimismo la Ley de Armas define cómo tenencia de armas de fuego, el acto de disponer materialmente de un arma, en define portación cómo la acción de poseer un arma de fuego en condiciones de uso inmediato.

 

Tenemos armas que de acuerdo a su sistema de disparo, pueden ser:
1) De tiro a tiro (no tienen almacén cargador y en cada operación hay que volver a cargar el arma).
2) De repetición (los proyectiles están acumulados en un almacén cargador, y la carga y descarga se hace mecánicamente sin que intervenga el tirador, por ejemplo, los sistemas de cerrojo o de palanca, de acción a bomba)
3) Semiautomáticas (se requiere oprimir el disparador para cada disparo y la carga y  as armas en el sistema jurídico de nuestro país están clasificadas en:
• Armas de uso civil
• Armas de guerra

 

Las armas de uso civil condicionado aparecen cómo una tercera categoría, pero en realidad son armas de guerra, consideradas por tanto, categorías legalmente equivalentes.

Las diferencias entre las dos categorías, esto es, armas de fuego de uso civil o de guerra, radica esencialmente en los requisitos y condiciones que debe reunir aquel que desee ser autorizado por el Estado para su tenencia o portación.

A contrario sensu de lo que venimos diciendo supra, portar o tener armas de fuego de uso civil o de guerra - sin la debida autorización legal – configura el delito previsto y sancionado por el Art. 189 bis, inc. 2º del C. P., conforme la modificación realizada al código sustantivo por ley Nº 25.886. Entiendo que la reformulación realizada al art. 189 bis del C.P. y respecto de los delitos  bajo examen, presenta una sistemática mejor, pues ha dotado a los tipos penales de pautas comunes que facilitan el análisis e interpretación por parte del operador jurídico. Sin embargo, trajo otros inconvenientes, que derivaron en conocidas polémicas referidas a los delitos de tenencia y portación de armas de fuego. Baste recodar que la tenencia de armas de fuego de uso civil fue elevada a categoría de delito, y previamente sólo era considerada una contravención (art. 24 bis de la ley Nº 20.429). Además, la pena de multa que preveía el sistema anterior, actualmente es conjunta con la de prisión.

 

Respecto del delito de tenencia de arma de guerra, antes se describía junto al delito de tenencia de explosivos. Hoy aparece cómo una versión agravada de la tenencia, posiblemente fundada en el mayor poder ofensivo que presenta el arma de guerra. Por cierto, y aunque la norma no lo diga expresamente, debe entenderse que sólo podemos predicar que estamos ante este delito, en la medida que dicha tenencia se exteriorice sin la debida autorización legal. Respecto de la escala penal en abstracto, el máximo se ha mantenido incólume, en tanto el mínimo ha quedado reducido en un año. La descripción de la conducta incriminada en el delito de portación de armas de fuego de uso civil, permanece inalterable, pero nuevamente se ha incrementado la escala penal en escala penal, en un tercio del mínimo y del máximo, cuando quién porte un arma de uso civil o de guerra, posea autorización para la tenencia de armas, pero no para portarlas. Ello se ha basado en que existe un reproche menor que formular atento que el autor contaba con un permiso al menos de tenencia, o sea que el Estado sabía que tenía un arma y conocía sus datos. También ha quedado atenuada la sanción y con idéntica escala penal reducida, cuando por las circunstancias del hecho y las condiciones personales del autor resulte evidente la falta de intención de utilizar las armas portadas con fines ilícitos. Cómo la norma reza textualmente que “podrá practicarse” dicha reducción, es dable colegir que el legislador ha dejado su aplicación a la valoración judicial en el caso concreto. Asimismo, condicionarlo a las “condiciones personales del autor”, refiere claramente a un supuesto de derecho penal de autor contrario al derecho penal de acto, lo que contradice y vulnera garantías constitucionales. En ambos supuestos atenuados, se prevé pena de inhabilitación especial. La norma no lo aclara, pero es doctrina común entender que la medida habrá de recaer, tanto respecto de la portación, cómo de la tenencia de armas de fuego, toda vez que el sujeto abusó del permiso que le fue conferido por la autoridad de aplicación, y pasó a portar el arma de fuego que sólo estaba habilitado para tener.

Esta reforma marca la clara intención del legislador de exigir el insoslayable registro previo por parte de toda persona que decida tener o poseer un arma de fuego, y el aumento de sanciones en el caso que desobedezca. Estamos ante una decisión de política criminal que procura conocer con precisión cuántas y qué tipo de armas existen y quién es el que las tiene o posee. Tarea que queda en manos del RENAR (Registro Nacional de Armas), facultado para otorgar las credenciales de legítimo  usuario. Cuando se autoriza la tenencia, el titular podrá mantener el arma en su poder, transportarla, descargada y separada de sus municiones y usarla con fines lícitos (vgr. Cazar, tirar al blanco…); respecto de la portación, la autorización es más restrictiva, porque, el usuario podrá disponer – en lugar público o de acceso público, de un arma de fuego cargada en condiciones de uso inmediato.

A su vez los legítimos usuarios pueden ser, entre otros: 1) Legítimo usuario individual: entendiéndose por tal a la persona física a al que se ha autorizado otorgándole una credencial – por cumplir los requisitos legales – que lo habilita a tener o a portar armas de Violentar este requisito registral, encuadra la conducta en el art. 189 bis del C.P. que se encuentra legislado en el Libro II, Título 7º, titulado “Delitos contra la Seguridad Pública”, y que protege bienes jurídicos de alcance general.

Se trata entonces de tipos penales de pura actividad, o sea que no requieren la producción de un resultado lesivo para su consumación. En el caso de la tenencia o portación ilegal de armas de fuego, son ilícitos penales de peligro abstracto, que tutelan intereses del Estado y penalizan la puesta en riesgo con alcance general de bienes jurídicos, no ya de tales o cuales cosas o personas, sino de la sociedad en su conjunto de manera indeterminada, es decir amparan la disponibilidad de las personas en su conjunto respecto de esos intereses considerados vitales. Por ello, hablamos de peligro común. Estas figuras encuentran no pocas dificultades para sortear los límites impuestos al poder represivo del Estado, vallado constitucionalmente por el principio de lesividad, consagrado en el art. 18 de la C. Nac., que nos garantiza que no se puede penalizar legítimamente un delito sin que su autor haya afectado en forma concreta el bien jurídico amparado. Así, en el decir de Sgubbi, la responsabilidad penal está distribuida socialmente y asignada artificialmente según opciones de oportunidad política: el delito se convierte en un riesgo social, el delito se transforma en un ilícito de mera transgresión. Además, estamos ante un tipo penal en blanco porque necesaria e imprescindiblemente debemos recurrir a otra norma a fin de entender qué es en concreto actuar sin la debida autorización legal.

De entre los incisos del art. 189 bis, el segundo, tanto en sus modalidades básicas cómo en aquellas calificadas por agravación o por atenuación, caen bajo la jurisdicción provincial.

Delitos de tenencia de armas de fuego de uso civil o de guerra
a) Así, encontramos que el inc. 2º, primer párrafo del art. 189 bis tipifica el delito de tenencia de armas de fuego de uso civil.
El comportamiento típico es tener un arma de fuego de uso civil, en el propio ámbito  de Además, el arma debe ser de uso civil, o sea, no ser arma de guerra, y debe estar contenida en la enumeración taxativa del art. 3º de la ley Nº 20.429 y en su Decreto Reglamentario en los arts. 5 y 6.

 

Son por tanto armas de fuego de uso civil:
• Las armas de puño (maniobrables con una sola mano, sin necesidad de apoyarlas sobre el cuerpo para accionarlas).
• Pistolas de repetición (el ciclo de carga está acumulado en un almacén cargador) o semiautomáticas, hasta un calibre de 6,35 mm. inclusive.
• Armas de carga tiro a tiro, hasta un calibre de 8,1 mm,, con excepción de las de tipo Magnum y similares (no tienen almacén cargador, y por ello en cada utilización hay que volver a cargarla).
• Revólveres hasta un calibre de 8,1 mm. Inclusive, con excepción de las de tipo Magnum y similares.
• Pistolones de caza, de uno o dos cañones, de carga tiro a tiro, calibres de 14,2, 14 y 12 mm.
• Armas de hombro: 1) carabinas (parecida al fusil, cuyo cañón no sobrepasa los 560 mm. de longitud), fusiles (arma de hombro, de cañón estriado, que posee una recámara formando parte alineada con el ánima del cañón) y fusiles de caza (arma con dos o más cañones, uno de lo cuáles – por lo menos – es estriado) de carga tiro a tiro (hay que repetir manualmente la acción completa de carga del arma con cada disparo), repetición (el ciclo de carga y descarga se efectúa mecánicamente por acción del tirador, estando los proyectiles acumulados en el cargador) o semiautomática (es necesario oprimir el disparador para cada disparo y en el que el ciclo de carga y descarga se efectúa sólo), hasta calibre 5.6 mm, con excepción de las que empleen munición de mayor potencia o dimensión que la denominada 22 Rifle Largo”, que será arma de guerra.
• Escopetas de carga tiro a tiro (con uno o dos cañones de ánima lisa, que se carga normalmente con cartuchos de perdigones).

 

No incluimos los agresivos químicos ni las armas electrónicas que sólo generan efectos pasajeros en el organismo humano, sin llegar a provocar la pérdida del conocimiento, porque son armas de uso civil pero no son de fuego. Tampoco los dispositivos portátiles Es un tipo penal de los llamados comunes, porque el sujeto  activo puede ser cualquiera, siempre que no tenga permiso del Estado.

Es un delito de propia mano porque sólo lo comete quien en forma exclusiva y excluyente tiene el arma de fuego en su posesión sin la debida autorización legal.

A partir de la reforma, se sanciona conjuntamente con pena principal de prisión (de seis meses a dos años) y de multa (de mil a diez mil pesos), y pena accesoria de decomiso, pues se incauta el arma y se entrega al registro y a sus efectos. La pena privativa de libertad impuesta puede ser – según el caso - de cumplimiento efectivo o de ejecución condicional (de reunirse en el particular, los requisitos del art. 26 del C.P.). Puede justificarse la conducta en el nivel de la antijuricidad si mediare legítima defensa, o estado de necesidad justificante. En el primer supuesto alguna jurisprudencia ha solicitado que se justifique la falta de registro.

El delito de simple tenencia de arma de fuego de uso civil se consuma con sólo carecer de autorización para tener dicha arma o de seguir teniéndola aún después de vencido el pertinente permiso.

No es admisible la tentativa.

b) El delito de tenencia de armas de guerra está previsto y penado en el art. 189 bis, Inc. 2, segundo párrafo, dónde el legislador estipula una pena más severa que la prevista para sancionar la tenencia de armas de fuego de uso civil (dos a seis años de prisión).

Entendemos por armas de guerra todas aquellas que el Poder Ejecutivo - por decreto - califique cómo tales. También es un tipo penal abierto que obliga a buscar el contenido del ámbito de prohibición en otra normativa.

Así en la normativa complementaria del tipo penal, las armas de guerra se clasifican:
• Armas de uso exclusivo para las instituciones armadas: las no portátiles automáticas, las de lanzamiento y las armas semiautomáticas alimentadas con cargadores de quita y pon símil fusiles, carabinas o subametralladoras de asalto
• Armas materiales y dispositivos de uso prohibido: a) escopetas de calibre mayores a los establecidos en el inciso 2 ap. C) del art. 5, cuya longitud del cañón sea inferior a los 280 mm. b) armas de fuego con silenciadores. C) armas de fuego o de lanzamiento disimuladas (lápices, cigarreras, bastones…)

 

Quedan incluidas en la categoría de armas de guerra, las armas de fuego de uso civil condicionadas, por ejemplo, las armas de fuego que carecen de los escudos, punzonados o numeración que las identifique cómo pertenecientes a la dotación de las instituciones armadas o de las fuerzas públicas. También las que aún poseyendo las marcas mencionadas hubieren dejado de ser dotación actual por así haberlo declarado   el Ministerio de Defensa a propuesta de la institución correspondiente y previo asesoramiento del RENAR, sobre quién pesa la obligación de mantener actualizado el listado. Se excluye – por no ser armas de fuego – la munición de proyectil expansivo (con envoltura metálica sin punta y con núcleo de plomo hueco o deformable); la munición incendiaria, con la excepción de la específicamente destinada a combatir plagas agrícolas; los dispositivos adosables al arma para dirigir el tiro en la oscuridad; los agresivos químicos letales; las armas electrónicas de efectos letales…

En lo demás es aplicable lo dicho supra para el delito de tenencia de arma de fuego de uso civil. Indudablemente estamos ante un tipo doloso, y en este caso, el autor conoce que tiene un arma de guerra, que la tiene sin la debida autorización legal y a pesar de ello quiere así tenerla.

El delito está amenazado con pena de prisión de dos a seis años y pena accesoria de decomiso (art. 23 del C.P.) y si la pena impuesta supera los tres años, procedería la sanción de inhabilitación absoluta (Art. 12 del C.P.).

De reunirse los requisitos podría proceder la modalidad de ejecución condicional (art.  26 del C.P.).

Delito de portación de armas de uso civil y de guerra.
Entendemos por portación, trasladar un arma consigo, en condiciones de ser efectivamente usada en un lugar público o de acceso público. Cuando la ley refiere a que - pueda ser usada de inmediato - exige que esté cargada, pues de lo contrario sería atípica la conducta incriminada.

Comparte lo dicho supra respecto del elemento normativo. Es una figura penal de las llamadas en blanco, porque para comprender qué habremos de entender por “sin la debida autorización legal” debemos recurrir a normativa complementaria. Siendo éste  el elemento normativo del tipo.

Es un delito de propia mano, porque la portación no es susceptible de ser compartida, pues el arma se lleva sobre el propio cuerpo y con posibilidad de uso inminente Nuevamente, son armas de uso civil las que no han sido calificadas cómo de guerra por la autoridad de aplicación (RENAR).

Es un delito común, porque puede ser cometido por cualquiera que carezca de permiso. Es un tipo penal que exige dolo, incluso eventual. El autor debe conocer que porta un arma de fuego de uso civil, sin la debida autorización legal y que a pesar de ello desea así hacerlo.
Es un delito de peligro abstracto.
No es viable la tentativa.

a) Portación de arma de guerra.
La acción típica consiste en que el agente traslade consigo el arma de guerra en condiciones de ser utilizada de inmediato (cargada), en un lugar público o de acceso público. La mayoría considera que es atípico el supuesto de secuestro del arma de guerra en la vivienda del sujeto activo.

El elemento normativo es igual que en el supuesto de portación de arma de fuego de uso civil. Es imprescindible para que se consuma el ilícito que el agente porte el arma de guerra sin el debido permiso estatal.

Se consuma con la sola portación sin credencial emitida por la autoridad que autorice la misma.
No permite la tentativa.

Atenuante por ser legítimo tenedor.
El art. 189 bis, inc. 2º, párrafo quinto prevé el primer supuesto de reducción de pena, por el cual la escala penal en abstracto sufre una rebaja de un tercio en su mínimo y en su máximo. Para ello el portador de armas de fuego de uso civil o de guerra, debe ser tenedor autorizado del arma de la que se trate. Vemos que la calificación por atenuación sólo procede en los delitos de portación de armas de fuego. Así el que portare un arma de fuego de uso civil con permiso de tenencia para dicha arma, será penado con prisión ocho meses a dos años y ocho meses, si en cambio se tratare de un arma de guerra, la penalidad aumenta a prisión de dos años y cuatro meses a cinco años y ocho meses.

 

Atenuante por ausencia de fines ilícitos.
El art. 189 bis, inc. 2º, párrafo sexto, sanciona con la misma pena reducida, cuando por las circunstancias del hecho o las condiciones personales del autor, permitan al juez concluir (“podrá practicarse” dice la norma) que resulta evidente la falta de intención por parte sujeto activo de usar el arma portada con un fin ilícito. La doctrina es conteste en que tener en cuenta las circunstancias del hecho es acertado para decidir la inexistencia de fines ilícitos en la portación de armas. Pero también es coincidente en que el parámetro de “condiciones personales” del autor, violenta el principio de acto y vulnera por tanto la Constitución Nacional. El derecho penal de autor es incompatible con nuestra Carta Magna. Y no escribir cuáles son en concreto esas condiciones, viola el principio de legalidad por conculcar la manda de lex certa.

 

Inhabilitación para el tenedor autorizado y para el portador carente de fines ilícitos.
El art. 189 bis, párrafo séptimo, estipula una pena de inhabilitación especial aplicable en los dos supuestos atenuados. Si bien la norma obvia aclararlo, la jurisprudencia ha interpretado reiteradamente que la inhabilitación es tanto para tener cómo para portar, pues el autor abusó del legítimo permiso de tenedor que el Estado le había otorgado.

 

Conclusión:
Hasta aquí el análisis de la legislación vigente en materia de tenencia y portación de armas de fuego de uso civil o de guerra. Pero aquellos que hemos trabajado para legisladores y hoy somos operadores judiciales, nos formulamos preguntas que versan sobre los siguientes tópicos a saber: Si por razones de política criminal y por insistentes reclamos sociales – fundados en una falta de seguridad comprobada - se justifica realmente la inflación irracional en la tipificación de conductas prohibidas, que salen cómo minuta del Congreso Nacional sin un debate profundo o pausado, y que con ello generan no pocas dudas interpretativas en quiénes deben luego aplicarlo en le fuero criminal y correccional. Se advierte desde hace un tiempo, que la manda constitucional de lex certa se conculca sistemáticamente con la consagración de tipos penales en blanco, que aparejan no poca inseguridad jurídica, pues muchos de los justiciables, no pueden delinear con precisión los contornos de la conducta interdicta y sancionable, e ingresan al ámbito de lo prohibido sin incluso saberlo. Piénsese en la cuestionable razonabilidad de exigirle al hombre de campo o de alta montaña, que sin computadora, ni señal de telefonía celular, al que no le llegan los periódicos, que vive en pleno contacto con la naturaleza y alejado de la gran ciudad, que desciende de ancestros que siempre han tenido armas para defenderse de animales salvajes, que conozca al dedillo la reglamentación exhaustiva del RENAR. Resulta habitual para quiénes vivimos en las Provincias, en ciudades pequeñas, ver la cara de asombro, enojo y desesperación de estas personas cuando son objeto de condenas basadas en estos delitos y tipos penales en blanco, porque tenían un arma en forma antirreglamentaria, que ha estado en su vivienda por generaciones. Algunos Magistrados estudiosos solucionan el entuerto mediante la aplicación de errores de prohibición, otros nada saben al respecto y aplican la ley a raja tabla. Me atrevería a decir que la mayoría de los abogados, sean de la matrícula profesional, o integrantes de alguno de los tres Poderes del Estado, no podrían afirmar cómo un todo indisoluble y sin ponerse colorados que están familiarizados con todas las conductas prohibidas o permitidas por la legislación penal vigente. Uno repite por hábito aprendido - aunque ya empieza a sonar cómico - que el derecho se presume conocido por todos. Se advierte además, una tendencia del Estado a adelantar su injerencia en etapas previas a la lesión de bienes jurídicos de terceros. Se endurecen y proliferan las sanciones privativas de libertad. Se exaltará hasta la exageración el elemento normativo antirreglamentario del tipo penal en blanco. Todo adelantamiento de punición será admisible ya que formará parte de  una norma que lo legitima. Y uno no puede menos que preguntarse si realmente el peligro abstracto en que se funda la inclusión de los delitos sub examine, deben realmente ser sancionadas por la normativa penal, o simplemente ser penadas pecuniariamente en otro fuero. Si no fuere así, por lo menos debería acreditarse en cada caso concreto, con prueba ofrecida y producida en debate, que se ha puesto en riesgo el bien jurídico protegido. Convertir los delitos de peligro abstracto en peligro concreto y dejar de violentar los principios de legalidad, proporcionalidad, culpabilidad y de ultima ratio Creo incluso que, en la escala de valores hoy reinante, vulnerar el bolsillo a veces logra mejor rehabilitación y resocialización que violentar la libertad individual. Ideas cómo éstas y otras que se me escapan, merecen un serio debate, máxime que existen realidades diametralmente distintas dentro de una misma República Argentina. Pero el Código sustantivo se aplica a todos por igual.

 

 

Bibliografía:
• Derecho Penal parte general. Dr. Maximiliano Rusconi. Editorial Ad-hoc.
• Armas, municiones y materiales peligrosos en el C.P. (art. 189 bis). Dra. Fabián Balcarce. M.E.L. Editor.
• Código Penal de la Nación. Andrés José D´Alessio. Tomo II. Editorial La Ley.
• Investigación Científica del Delito. Armas y Crímenes. Silveyra. Ediciones La Rocca.
• Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Andrés D´Alessio. Pedro Bertolino.
Enero 2006. Jurisprudencia anotada. Portación ilegal de armas de fuego sin proyectiles. Por Federico Zurueta.

 

Fuente: Campus Virtual de la Asociación Pensamiento Penal – www.campusapp.com.ar

El robo con arma de fuego descargada, inapta para el disparo y de funcionamiento limitado pero apta para el disparo.

El robo con arma de fuego descargada, inapta para el disparo y de funcionamiento limitado pero apta para el disparo, ¿qué figura penal corresponde aplicar?

Pablo Andrés Bernardini

En el año 2004 se promulgó la ley 25.882 que modificó el artículo 166 del Código Penal, que legisla distintas modalidades agravadas del tipo básico de robo contenido en el art. 164 del Código Penal. La nueva normativa agregó distintos supuestos que no eran contemplados antes, para de esta manera –según la exposición de motivos que precedió a la sanción de la norma- lograr unificar la diversidad de criterios doctrinarios y jurisprudenciales que existían en base al viejo artículo 166. En el primer supuesto del último párrafo del artículo mencionado se legisla el caso del arma de fuego “cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada”, estableciendo una escala penal sancionatoria que va de los 3 a 10 años de prisión o reclusión; esta escala es ostensiblemente inferior al robo calificado con armas de fuego -6 años y 8 meses- a 20 años- y el robo con armas -5 a 15 años. Si bien este último párrafo del art. 166 del C.P. fue bienvenido por una parte de la doctrina, que vio como positivo que se haga una diferenciación entre el peligro real que corre la víctima ante un arma de fuego idónea para disparar y la menor sanción punitiva que corresponde en el caso que la aptitud del arma no pudiese ser acreditada1, en los siete años de aplicación de dicho artículo, encontramos una variedad interminable de interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales que lejos están de dar previsibilidad con un tema tan delicado y que aqueja a la sociedad de hoy en día.

El presente trabajo tiene por finalidad analizar cuál es la calificación legal que corresponde aplicar en los casos de robo con un de arma de fuego descargada o inapta para el disparo. Asimismo, al final se analizará otro supuesto de mucha discusión que es el arma apta para el disparo, pero de funcionamiento limitado.

Antecedentes.
Antes de la reforma de la ley 25.882, el art. 166 inc. 2º sólo hacía mención a “armas”, sin aclarar qué ocurría en el caso que fueran de fuego. Algunos autores consideraban que el arma descargada o inapta para el disparo constituía un caso de robo simple, Soler al respecto decía."…Cuando se trata de aplicar la agravante... requiriendo la figura que se trate de un arma, se hace necesario que el dolo del autor consista precisamente en el empleo de algo que sea un arma también para él.... En este punto se muestra la influencia calificante del peligro personal corrido…”2. En igual sentido Núñez sostenía que “…El uso de un arma simulada o descargada no agrava el delito, porque la calificante atiende al peligro real emergente de la utilización del arma…" 3 Buompadre, al contrario de los anteriores, realizaba una interpretación distinta, siguiendo a Julio O. Chiappini sostenía que el arma descargada, descompuesta o inidónea configura la agravante del art. 166 inc. 2º del CP., no así el arma de juguete. “El hombre es hombre aunque le falten brazos y piernas”4. La ley 25.297 del año 2000 incorporó el artículo art. 41 bis a nuestro código de fondo, estableciendo la agravante genérica de utilización de armas de fuego, lo que motivó que el Tribunal Superior de Córdoba realizara el siguiente análisis en relación al escalonamiento punitivo: “…el robo sin armas o con arma simulada queda en la órbita del artículo 164; el empleo violento o intimidatorio de armas verdaderas desprovistas de potencialidad lesiva por encontrarse descargadas o presentar deficiencias que las tornan inútiles para el disparo es atrapado por el artículo 41 bis; finalmente el uso de armas operativas y cargadas que por ello acarrean el plus de un peligro efectivo para la vida o la integridad física de la víctima, se eleva la punición más gravosa del artículo 166 inc. 2º, primer supuesto…”5 Como se puede ver, había un abanico de interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales, que posibilitaban la aplicación de tres figuras penales distintas, que variaban considerablemente la sanción penal en contra del imputado ante casos similares.

A partir de la reforma de la ley 25.882, se estableció un agravamiento de la pena para el caso del robo con armas de fuego y en el último párrafo se estableció la fórmula “si se cometiese el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada” con una escala penal que va de los 3 a los 10 años. Esta fórmula legislativa lejos de solucionar los problemas antes mencionados, los incrementó, llegando, llegando incluso varios tribunales a declararlo inconstitucional la norma mencionada por considerar que se trata de una disposición procesal, facultad no delegada por las provincias6.

Posiciones doctrinarias sobre esta nueva redacción legal:

Corresponde hacer uso de la figura de robo simple (art. 164 del C.P.)
Diversos autores sostienen que al no encontrarse en la letra de la ley y por respeto al principio de legalidad y de máxima taxatividad legal, corresponde hacer uso del artículo 164 del C.P. y no del último párrafo del art. 166 del mismo cuerpo legal.

En ese sentido, Vismara sostiene "…la escala penal aplicable para el que robe con un arma de fuego (pistola, revólver, fusil, etc.) descargada o que se compruebe que es inepta para el tiro, será significativamente menor a la que se establece para los casos de robo con armas de utilería. De interpretarse lo contrario, esto es, que el legislador quiso equiparar ambas situaciones con la nueva norma, afirma que se estaría efectuando una aplicación analógica "in malam partem" de la ley penal, lo que está prohibido en materia penal…"7

Alexis Simaz considera analizando la situación que”…resulta obvio para nosotros, que no podemos aplicar la escala del párrafo segundo de la norma, pero tampoco el último porque no es lo mismo no poder acreditar la aptitud para el disparo, que probar que el arma no funciona, salvo que la misma haya sido usada de modo impropio, en cuyo caso podría ser de aplicación la primera parte del artículo que ha quedado inalterada….”8.

Según Mario Juliano “…Por ejemplo el robo cometido con un arma de fuego que aún funcionando se encontraba descargada o el arma de fuego descompuesta o inidónea para el disparo. A mi ver, dichos supuestos carecen de adecuación típica en el nuevo texto legal y de presentarse únicamente podrían remitirse a las figuras básicas del robo o hurto…”9

A nivel jurisprudencial la Sala I del Tribunal de Casación Penal bonaerense, sostuvo, con voto del Dr. Sal Llargués que “…el arma de fuego inapta para lanzar proyectiles utilizando la energía de los gases de la deflagración de la pólvora, sea porque tiene un defecto de funcionamiento o carece de esos proyectiles, no queda abarcada por la definición de arma de fuego. Como corolario obligado, entonces, “el arma cuya aptitud para el disparo no ha sido acreditada” y más aún “el arma cuya ineptitud para el disparo si ha sido acreditada” sólo expresan autocontradicciones que violentan los más elementales principios lógicos –en este caso el de no contradicción- visto que al mismo tiempo requieren la afirmación y la negación de la misma circunstancia fáctica….cabe agregar que decir que algo no pueda tenerse de ningún modo por acreditado no equivale lógicamente a que ese mismo algo haya sido acreditado en forma negativa; en otras palabras: decir que se haya acreditado la ineptitud del arma –en este caso por ausencia de munición- no tiene el mismo contenido que la premisa que afirma que ese extremo no haya podido ser acreditado de ningún modo.

Este último supuesto –que coincide con la redacción de la primera parte del tercer párrafo del art. 166 inc. 2º CP según redacción conforme ley 25882 (B.O. 26/4/04)- consagra con una deficitaria técnica legislativa la inversión del onus probandi en perjuicio del imputado enarbolando la duda acerca de un extremo típico de la calificante en una agravante de menor cuantía, circunstancia de por sí repulsiva del estado de inocencia constitucionalmente garantizado, que por lo demás sólo operaría en los casos en los cuales la duda acerca de ese elemento típico no ha podido despejarse “de ningún modo…”10.

CONSTITUYE EL ART. 166 INC. 2º ÚLTIMO PÁRRAFO DEL C.P.
Según Reinaldi “…esta escala penal intermedia, de reclusión o prisión de tres a diez años para sancionar los casos de robo cometidos con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada" -con mayor razón cuando se hubiese acreditado su ineptitud, porque la ley condiciona la aplicación de a agravante mayor a la comprobación cierta de su aptitud- "o con un arma de utilería…toma en consideración la menor gravedad de estos hechos desde que no afectan la vida o la integridad física, además de la propiedad sino que sólo facilita su desapoderamiento ilegítimo. La necesidad de que fuesen contempladas esas situaciones y se admitiera legislativamente como circunstancia agravante la de llevar armas (descargada, inepta, de juguete) había sido señalada por distintos jueces...”11

Reinaldi al analizar la postura de Santiago Vismara anteriormente señalada, reflexiona que “…Yo creo que la conclusión a la que se arriba, que evidentemente choca a la razón, es consecuencia de hacer una interpretación apegada a lo que la ley parece decir literalmente sin indagar lo que dice jurídicamente, por lo que no es una interpretación correcta a juicio de la CSJN, 4/5/1995, "Cinturón Ecológico S.E. c. Libertador S.A"., LA LEY, Actualización de Jurisprudencia…”12

Considero que la posición sostenida por Reinaldi es la adecuada porque como sostiene este autor “…La equiparación de las armas no operativas y de las de utilería a las armas con aptitud para herir o matar, por haber sido efectuada por la misma ley, no importa una interpretación analógica prohibida, ya que no lo es cuando el castigo que se pretende para el hecho está comprendido en el contenido literal de la ley y en su contenido lógico; cuando, por aplicación de la regla clásica "ubi eadem ratio, ibi debed esse eadem juris dispositio" –donde hay la misma razón, debe ser la misma la aplicación del derecho-, concurra la misma razón para castigarlo tanto en el hecho regulado por la ley como en el hecho imputado…”13.

Una interpretación contraria a la manifestada podría llegar a conducir a soluciones totalmente injustas que contribuirían a socavar la confianza del sistema.

ARMA APTA PARA EL DISPARO PERO DE FUNCIONAMIENTO LIMITADOPor último cabe referirse a otro extremo problemático de la temática tratada que es el supuesto que se cometa un robo con un arma de fuego que sea apta para el disparo pero de funcionamiento limitado.

En este caso, me parece que hay que distinguir la virtual potencialidad ofensiva del instrumento utilizado. Teniendo como referente el bien jurídico que se busca proteger con la agravante del art. 166 inc. 2º segundo párrafo del C.P., el peligro real contra la integridad física de la víctima, hay que analizar si la persona corrió peligro en el caso específico. En caso de duda, por encontrarnos ante un arma cuya poder ofensivo se encuentre restringido y no se pueda aseverar con certeza que estaba lista para disparar en caso de ser necesario, corresponde que el imputado sea beneficiado por el beneficio de la duda. Por lo tanto, corresponde que estos casos queden encuadrados en la figura legal del art. 166 inc. 2º último párrafo.

En sentido contrario Reinaldi sostiene si el arma de fuego secuestrada del poder de uno de los ladrones tenía aptitud funcional irregular encontrándose muy limitada su aptitud operativa para cumplir mecánicamente y con normalidad su función como arma de puño de uso individual pero no obstante ello, dicha arma tenía capacidad y posibilidades de disparar proyectiles de su uso, el hecho halla encuadramiento en la figura calificada del art. 166 inc. 2° del Cód. Penal. Según el autor en este caso la vida de la víctima corre un riesgo para su vida o integridad física imposible de negarlo y parafraseando a Núñez sostiene que "se podría jugar con tranquilidad a la llamada ruleta rusa"14.

No se comparte esta posición doctrinaria de los autores cordobeses mencionados, ya que lo que busca proteger la norma penal en este caso es la vida o la integridad física debido al mayor peligro en que se encontró la víctima del desapoderamiento. Como el arma es de uso limitado, es improbable que el autor al momento de usarla haya podido efectuar el disparo. Al no constatarse que había un riesgo real y concreto para la integridad física de la víctima, no corresponde enmarcar las hipotéticas conductas descriptas en el art. 166 inc. 2º segundo párrafo y corresponde hacer uso de la figura contenida en el último párrafo del artículo mencionado.

Conclusión
Los casos mencionados en este trabajo han sido y serán de discusión permanente e inacabable hasta que no se cuente con una adecuada técnica legislativa, con un profundo y serio debate parlamentario que contenga las distintas voces doctrinarias y jurisprudenciales sobre la temática en cuestión. El debate que precedió a la norma analizada lejos estuvo de ello. En el caso del robo con armas de fuego descargadas o inaptas para el disparo se considera que corresponde hacer uso de la figura legal prevista en el art. 166 inc. 2º último párrafo debido a que el bien jurídico protegido en este caso es la mayor intimidación que sufre la víctima. No se considera que se haga una aplicación penal de la analogía in malam partem, sino un análisis de lo que buscó el legislador en este caso. En el caso del arma de fuego apta para el disparo pero de funcionamiento limitado, no corresponde la aplicación del agravante del art. 166 inc. 2º segundo párrafo del C.P. porque no hubo un real peligro para la víctima del desapoderamiento, sino una mera duda que debe favorecer al imputado.

Referencias
1 REINALDI, Víctor Félix, “El robo con armas”, Publicado en: LLC 2004 (septiembre), 769. El autor sostiene que “…la reforma de esa figura no fue, en absoluto, producto de una tarea improvisada sino obra de una comisión que elaboró un proyecto con acabado conocimiento de antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales al que el Congreso de la Nación convirtió en ley, sin introducirle modificación alguna y que podrá poner fin -auguro que así será- a interpretaciones disímiles hechas por autores y tribunales sobre hechos idénticos, lo que inevitablemente produce inseguridad jurídica y evitarla, no es tarea menor en estos tiempos. Este reconocimiento lo hago respondiendo a un espíritu de justicia que es, como la definió Ulpiano, dar a cada uno lo suyo…”.

2 Soler, Sebastián, “Derecho Penal Argentino” Tº. IV, Pág. 267

3 Núñez Ricardo C., Tratado Derecho Penal Parte Especial Pág. 217

4 Citado por SIMAZ, Alexis L.,” LA REFORMA DEL ART. 166 INC. 2º DEL CODIGO PENAL ARGENTINO. ¿SOLUCION DEFINITIVA A LOS PROBLEMAS O NUEVOS INCONVENIENTES SIN RESPUESTA?”, publicado en http://new.pensamientopenal.com.ar/node/13696.

5 T.S.J. Córdoba, Sala Penal, Sent. Nº 1, 24/2/2004, "GARCÍA, Lucas Ernesto y otro p.ss.aa. coautores de robo calificado, etc. Recurso de casación" (voto de la mayoría, Dres. Tardtti y Rubio).

6 Cámara Segunda del Crimen de la Ciudad de Córdoba, "ALERCIA, Dante Gerardo p.s.a. Tentativa de Robo Calificado, etc." 31/05/2010.

7 VISMARA, Santiago, "Nuevo régimen del delito con armas", LA LEY, Buenos Aires, 28/5/2004, p. 4

8 SIMAZ, Alexis L.,” LA REFORMA DEL ART. 166 INC. 2º DEL CODIGO PENAL ARGENTINO.
¿SOLUCION DEFINITIVA A LOS PROBLEMAS O NUEVOS INCONVENIENTES SIN RESPUESTA?”, publicado en http://new.pensamientopenal.com.ar/node/13696.

9 JULIANO, Mario Alberto, “El nuevo tipo penal del robo con armas -Ley 25882- o "el tiro por la culata" publicado en www.eldial.com.ar.

10 Sala I del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires. rta. 19 de agosto 2008, Causa N° 30027, caratulada “P., D. G. s/ Recurso de Casación”.

11 REINALDI, Víctor Félix, ob. cit.

12 12 REINALDI, Víctor Félix, ob. cit. Pág. nota al pie de página (70).

13 REINALDI, Víctor Félix, ob. cit.

14 REINALDI, Víctor Félix, ob. cit.

Bibliografía
-JULIANO, Mario Alberto,”El nuevo tipo penal del robo con armas -Ley 25882- o "el tiro por la culata" publicado en www.eldial.com.ar.
-NÚÑEZ, Ricardo C., Tratado Derecho Penal Parte Especial Pág. 217
-REINALDI, Víctor Félix, “El robo con armas”, Publicado en: LLC 2004 (septiembre), 769.
- SIMAZ, Alexis L.,” LA REFORMA DEL ART. 166 INC. 2º DEL CODIGO PENAL ARGENTINO.
¿SOLUCION DEFINITIVA A LOS PROBLEMAS O NUEVOS INCONVENIENTES SIN RESPUESTA?”, publicado en http://new.pensamientopenal.com.ar/node/13696
-SOLER, Sebastian, “Derecho Penal Argentino” Tº. IV, Pág. 267.
-VISMARA, Santiago, "Nuevo régimen del delito con armas", LA LEY, Buenos Aires, 28/5/2004.