El robo con arma de fuego descargada, inapta para el disparo y de funcionamiento limitado pero apta para el disparo.

El robo con arma de fuego descargada, inapta para el disparo y de funcionamiento limitado pero apta para el disparo, ¿qué figura penal corresponde aplicar?

Pablo Andrés Bernardini

En el año 2004 se promulgó la ley 25.882 que modificó el artículo 166 del Código Penal, que legisla distintas modalidades agravadas del tipo básico de robo contenido en el art. 164 del Código Penal. La nueva normativa agregó distintos supuestos que no eran contemplados antes, para de esta manera –según la exposición de motivos que precedió a la sanción de la norma- lograr unificar la diversidad de criterios doctrinarios y jurisprudenciales que existían en base al viejo artículo 166. En el primer supuesto del último párrafo del artículo mencionado se legisla el caso del arma de fuego “cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada”, estableciendo una escala penal sancionatoria que va de los 3 a 10 años de prisión o reclusión; esta escala es ostensiblemente inferior al robo calificado con armas de fuego -6 años y 8 meses- a 20 años- y el robo con armas -5 a 15 años. Si bien este último párrafo del art. 166 del C.P. fue bienvenido por una parte de la doctrina, que vio como positivo que se haga una diferenciación entre el peligro real que corre la víctima ante un arma de fuego idónea para disparar y la menor sanción punitiva que corresponde en el caso que la aptitud del arma no pudiese ser acreditada1, en los siete años de aplicación de dicho artículo, encontramos una variedad interminable de interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales que lejos están de dar previsibilidad con un tema tan delicado y que aqueja a la sociedad de hoy en día.

El presente trabajo tiene por finalidad analizar cuál es la calificación legal que corresponde aplicar en los casos de robo con un de arma de fuego descargada o inapta para el disparo. Asimismo, al final se analizará otro supuesto de mucha discusión que es el arma apta para el disparo, pero de funcionamiento limitado.

Antecedentes.
Antes de la reforma de la ley 25.882, el art. 166 inc. 2º sólo hacía mención a “armas”, sin aclarar qué ocurría en el caso que fueran de fuego. Algunos autores consideraban que el arma descargada o inapta para el disparo constituía un caso de robo simple, Soler al respecto decía."…Cuando se trata de aplicar la agravante... requiriendo la figura que se trate de un arma, se hace necesario que el dolo del autor consista precisamente en el empleo de algo que sea un arma también para él.... En este punto se muestra la influencia calificante del peligro personal corrido…”2. En igual sentido Núñez sostenía que “…El uso de un arma simulada o descargada no agrava el delito, porque la calificante atiende al peligro real emergente de la utilización del arma…" 3 Buompadre, al contrario de los anteriores, realizaba una interpretación distinta, siguiendo a Julio O. Chiappini sostenía que el arma descargada, descompuesta o inidónea configura la agravante del art. 166 inc. 2º del CP., no así el arma de juguete. “El hombre es hombre aunque le falten brazos y piernas”4. La ley 25.297 del año 2000 incorporó el artículo art. 41 bis a nuestro código de fondo, estableciendo la agravante genérica de utilización de armas de fuego, lo que motivó que el Tribunal Superior de Córdoba realizara el siguiente análisis en relación al escalonamiento punitivo: “…el robo sin armas o con arma simulada queda en la órbita del artículo 164; el empleo violento o intimidatorio de armas verdaderas desprovistas de potencialidad lesiva por encontrarse descargadas o presentar deficiencias que las tornan inútiles para el disparo es atrapado por el artículo 41 bis; finalmente el uso de armas operativas y cargadas que por ello acarrean el plus de un peligro efectivo para la vida o la integridad física de la víctima, se eleva la punición más gravosa del artículo 166 inc. 2º, primer supuesto…”5 Como se puede ver, había un abanico de interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales, que posibilitaban la aplicación de tres figuras penales distintas, que variaban considerablemente la sanción penal en contra del imputado ante casos similares.

A partir de la reforma de la ley 25.882, se estableció un agravamiento de la pena para el caso del robo con armas de fuego y en el último párrafo se estableció la fórmula “si se cometiese el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada” con una escala penal que va de los 3 a los 10 años. Esta fórmula legislativa lejos de solucionar los problemas antes mencionados, los incrementó, llegando, llegando incluso varios tribunales a declararlo inconstitucional la norma mencionada por considerar que se trata de una disposición procesal, facultad no delegada por las provincias6.

Posiciones doctrinarias sobre esta nueva redacción legal:

Corresponde hacer uso de la figura de robo simple (art. 164 del C.P.)
Diversos autores sostienen que al no encontrarse en la letra de la ley y por respeto al principio de legalidad y de máxima taxatividad legal, corresponde hacer uso del artículo 164 del C.P. y no del último párrafo del art. 166 del mismo cuerpo legal.

En ese sentido, Vismara sostiene "…la escala penal aplicable para el que robe con un arma de fuego (pistola, revólver, fusil, etc.) descargada o que se compruebe que es inepta para el tiro, será significativamente menor a la que se establece para los casos de robo con armas de utilería. De interpretarse lo contrario, esto es, que el legislador quiso equiparar ambas situaciones con la nueva norma, afirma que se estaría efectuando una aplicación analógica "in malam partem" de la ley penal, lo que está prohibido en materia penal…"7

Alexis Simaz considera analizando la situación que”…resulta obvio para nosotros, que no podemos aplicar la escala del párrafo segundo de la norma, pero tampoco el último porque no es lo mismo no poder acreditar la aptitud para el disparo, que probar que el arma no funciona, salvo que la misma haya sido usada de modo impropio, en cuyo caso podría ser de aplicación la primera parte del artículo que ha quedado inalterada….”8.

Según Mario Juliano “…Por ejemplo el robo cometido con un arma de fuego que aún funcionando se encontraba descargada o el arma de fuego descompuesta o inidónea para el disparo. A mi ver, dichos supuestos carecen de adecuación típica en el nuevo texto legal y de presentarse únicamente podrían remitirse a las figuras básicas del robo o hurto…”9

A nivel jurisprudencial la Sala I del Tribunal de Casación Penal bonaerense, sostuvo, con voto del Dr. Sal Llargués que “…el arma de fuego inapta para lanzar proyectiles utilizando la energía de los gases de la deflagración de la pólvora, sea porque tiene un defecto de funcionamiento o carece de esos proyectiles, no queda abarcada por la definición de arma de fuego. Como corolario obligado, entonces, “el arma cuya aptitud para el disparo no ha sido acreditada” y más aún “el arma cuya ineptitud para el disparo si ha sido acreditada” sólo expresan autocontradicciones que violentan los más elementales principios lógicos –en este caso el de no contradicción- visto que al mismo tiempo requieren la afirmación y la negación de la misma circunstancia fáctica….cabe agregar que decir que algo no pueda tenerse de ningún modo por acreditado no equivale lógicamente a que ese mismo algo haya sido acreditado en forma negativa; en otras palabras: decir que se haya acreditado la ineptitud del arma –en este caso por ausencia de munición- no tiene el mismo contenido que la premisa que afirma que ese extremo no haya podido ser acreditado de ningún modo.

Este último supuesto –que coincide con la redacción de la primera parte del tercer párrafo del art. 166 inc. 2º CP según redacción conforme ley 25882 (B.O. 26/4/04)- consagra con una deficitaria técnica legislativa la inversión del onus probandi en perjuicio del imputado enarbolando la duda acerca de un extremo típico de la calificante en una agravante de menor cuantía, circunstancia de por sí repulsiva del estado de inocencia constitucionalmente garantizado, que por lo demás sólo operaría en los casos en los cuales la duda acerca de ese elemento típico no ha podido despejarse “de ningún modo…”10.

CONSTITUYE EL ART. 166 INC. 2º ÚLTIMO PÁRRAFO DEL C.P.
Según Reinaldi “…esta escala penal intermedia, de reclusión o prisión de tres a diez años para sancionar los casos de robo cometidos con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada" -con mayor razón cuando se hubiese acreditado su ineptitud, porque la ley condiciona la aplicación de a agravante mayor a la comprobación cierta de su aptitud- "o con un arma de utilería…toma en consideración la menor gravedad de estos hechos desde que no afectan la vida o la integridad física, además de la propiedad sino que sólo facilita su desapoderamiento ilegítimo. La necesidad de que fuesen contempladas esas situaciones y se admitiera legislativamente como circunstancia agravante la de llevar armas (descargada, inepta, de juguete) había sido señalada por distintos jueces...”11

Reinaldi al analizar la postura de Santiago Vismara anteriormente señalada, reflexiona que “…Yo creo que la conclusión a la que se arriba, que evidentemente choca a la razón, es consecuencia de hacer una interpretación apegada a lo que la ley parece decir literalmente sin indagar lo que dice jurídicamente, por lo que no es una interpretación correcta a juicio de la CSJN, 4/5/1995, "Cinturón Ecológico S.E. c. Libertador S.A"., LA LEY, Actualización de Jurisprudencia…”12

Considero que la posición sostenida por Reinaldi es la adecuada porque como sostiene este autor “…La equiparación de las armas no operativas y de las de utilería a las armas con aptitud para herir o matar, por haber sido efectuada por la misma ley, no importa una interpretación analógica prohibida, ya que no lo es cuando el castigo que se pretende para el hecho está comprendido en el contenido literal de la ley y en su contenido lógico; cuando, por aplicación de la regla clásica "ubi eadem ratio, ibi debed esse eadem juris dispositio" –donde hay la misma razón, debe ser la misma la aplicación del derecho-, concurra la misma razón para castigarlo tanto en el hecho regulado por la ley como en el hecho imputado…”13.

Una interpretación contraria a la manifestada podría llegar a conducir a soluciones totalmente injustas que contribuirían a socavar la confianza del sistema.

ARMA APTA PARA EL DISPARO PERO DE FUNCIONAMIENTO LIMITADOPor último cabe referirse a otro extremo problemático de la temática tratada que es el supuesto que se cometa un robo con un arma de fuego que sea apta para el disparo pero de funcionamiento limitado.

En este caso, me parece que hay que distinguir la virtual potencialidad ofensiva del instrumento utilizado. Teniendo como referente el bien jurídico que se busca proteger con la agravante del art. 166 inc. 2º segundo párrafo del C.P., el peligro real contra la integridad física de la víctima, hay que analizar si la persona corrió peligro en el caso específico. En caso de duda, por encontrarnos ante un arma cuya poder ofensivo se encuentre restringido y no se pueda aseverar con certeza que estaba lista para disparar en caso de ser necesario, corresponde que el imputado sea beneficiado por el beneficio de la duda. Por lo tanto, corresponde que estos casos queden encuadrados en la figura legal del art. 166 inc. 2º último párrafo.

En sentido contrario Reinaldi sostiene si el arma de fuego secuestrada del poder de uno de los ladrones tenía aptitud funcional irregular encontrándose muy limitada su aptitud operativa para cumplir mecánicamente y con normalidad su función como arma de puño de uso individual pero no obstante ello, dicha arma tenía capacidad y posibilidades de disparar proyectiles de su uso, el hecho halla encuadramiento en la figura calificada del art. 166 inc. 2° del Cód. Penal. Según el autor en este caso la vida de la víctima corre un riesgo para su vida o integridad física imposible de negarlo y parafraseando a Núñez sostiene que "se podría jugar con tranquilidad a la llamada ruleta rusa"14.

No se comparte esta posición doctrinaria de los autores cordobeses mencionados, ya que lo que busca proteger la norma penal en este caso es la vida o la integridad física debido al mayor peligro en que se encontró la víctima del desapoderamiento. Como el arma es de uso limitado, es improbable que el autor al momento de usarla haya podido efectuar el disparo. Al no constatarse que había un riesgo real y concreto para la integridad física de la víctima, no corresponde enmarcar las hipotéticas conductas descriptas en el art. 166 inc. 2º segundo párrafo y corresponde hacer uso de la figura contenida en el último párrafo del artículo mencionado.

Conclusión
Los casos mencionados en este trabajo han sido y serán de discusión permanente e inacabable hasta que no se cuente con una adecuada técnica legislativa, con un profundo y serio debate parlamentario que contenga las distintas voces doctrinarias y jurisprudenciales sobre la temática en cuestión. El debate que precedió a la norma analizada lejos estuvo de ello. En el caso del robo con armas de fuego descargadas o inaptas para el disparo se considera que corresponde hacer uso de la figura legal prevista en el art. 166 inc. 2º último párrafo debido a que el bien jurídico protegido en este caso es la mayor intimidación que sufre la víctima. No se considera que se haga una aplicación penal de la analogía in malam partem, sino un análisis de lo que buscó el legislador en este caso. En el caso del arma de fuego apta para el disparo pero de funcionamiento limitado, no corresponde la aplicación del agravante del art. 166 inc. 2º segundo párrafo del C.P. porque no hubo un real peligro para la víctima del desapoderamiento, sino una mera duda que debe favorecer al imputado.

Referencias
1 REINALDI, Víctor Félix, “El robo con armas”, Publicado en: LLC 2004 (septiembre), 769. El autor sostiene que “…la reforma de esa figura no fue, en absoluto, producto de una tarea improvisada sino obra de una comisión que elaboró un proyecto con acabado conocimiento de antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales al que el Congreso de la Nación convirtió en ley, sin introducirle modificación alguna y que podrá poner fin -auguro que así será- a interpretaciones disímiles hechas por autores y tribunales sobre hechos idénticos, lo que inevitablemente produce inseguridad jurídica y evitarla, no es tarea menor en estos tiempos. Este reconocimiento lo hago respondiendo a un espíritu de justicia que es, como la definió Ulpiano, dar a cada uno lo suyo…”.

2 Soler, Sebastián, “Derecho Penal Argentino” Tº. IV, Pág. 267

3 Núñez Ricardo C., Tratado Derecho Penal Parte Especial Pág. 217

4 Citado por SIMAZ, Alexis L.,” LA REFORMA DEL ART. 166 INC. 2º DEL CODIGO PENAL ARGENTINO. ¿SOLUCION DEFINITIVA A LOS PROBLEMAS O NUEVOS INCONVENIENTES SIN RESPUESTA?”, publicado en http://new.pensamientopenal.com.ar/node/13696.

5 T.S.J. Córdoba, Sala Penal, Sent. Nº 1, 24/2/2004, "GARCÍA, Lucas Ernesto y otro p.ss.aa. coautores de robo calificado, etc. Recurso de casación" (voto de la mayoría, Dres. Tardtti y Rubio).

6 Cámara Segunda del Crimen de la Ciudad de Córdoba, "ALERCIA, Dante Gerardo p.s.a. Tentativa de Robo Calificado, etc." 31/05/2010.

7 VISMARA, Santiago, "Nuevo régimen del delito con armas", LA LEY, Buenos Aires, 28/5/2004, p. 4

8 SIMAZ, Alexis L.,” LA REFORMA DEL ART. 166 INC. 2º DEL CODIGO PENAL ARGENTINO.
¿SOLUCION DEFINITIVA A LOS PROBLEMAS O NUEVOS INCONVENIENTES SIN RESPUESTA?”, publicado en http://new.pensamientopenal.com.ar/node/13696.

9 JULIANO, Mario Alberto, “El nuevo tipo penal del robo con armas -Ley 25882- o "el tiro por la culata" publicado en www.eldial.com.ar.

10 Sala I del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires. rta. 19 de agosto 2008, Causa N° 30027, caratulada “P., D. G. s/ Recurso de Casación”.

11 REINALDI, Víctor Félix, ob. cit.

12 12 REINALDI, Víctor Félix, ob. cit. Pág. nota al pie de página (70).

13 REINALDI, Víctor Félix, ob. cit.

14 REINALDI, Víctor Félix, ob. cit.

Bibliografía
-JULIANO, Mario Alberto,”El nuevo tipo penal del robo con armas -Ley 25882- o "el tiro por la culata" publicado en www.eldial.com.ar.
-NÚÑEZ, Ricardo C., Tratado Derecho Penal Parte Especial Pág. 217
-REINALDI, Víctor Félix, “El robo con armas”, Publicado en: LLC 2004 (septiembre), 769.
- SIMAZ, Alexis L.,” LA REFORMA DEL ART. 166 INC. 2º DEL CODIGO PENAL ARGENTINO.
¿SOLUCION DEFINITIVA A LOS PROBLEMAS O NUEVOS INCONVENIENTES SIN RESPUESTA?”, publicado en http://new.pensamientopenal.com.ar/node/13696
-SOLER, Sebastian, “Derecho Penal Argentino” Tº. IV, Pág. 267.
-VISMARA, Santiago, "Nuevo régimen del delito con armas", LA LEY, Buenos Aires, 28/5/2004.