El tratamiento legal y jurisprudencial de las técnicas de reproducción humana asistida en Argentina.
por MARISA S. AIZENBERG
Abogada, especializada en Conducción y Gestión de Hospitales y Diplomada en Derecho de la Salud. Directora Académica del Observatorio de Salud de la Facultad de Derecho (UBA), Co-Directora del Seminario de Investigación en Derecho de la Salud del Instituto Gioja de la Facultad de Derecho (UBA), Co-Directora del Postgrado en Derecho de la Salud de la Facultad de Derecho (UBA).
“La salud es un asunto social, económico, político y sobre todo es un derecho humano fundamental. La desigualdad, pobreza, explotación, violencia e injusticia están a la raíz de la mala salud y de las muertes de los pobres y marginados. La salud es el reflejo del compromiso de una sociedad para tener equidad y justicia. La salud y los derechos humanos deberán prevalecer sobre los asuntos conómicos y políticos”.
Asamblea de Salud de los Pueblos, Bangladesh, 2000.
Asamblea de Salud de los Pueblos, Bangladesh, 2000.
I | Planteo de la cuestión. Reflexiones preliminares
El modelo de familia integrado por una pareja y sus hijos aparece en el imaginario colectivo general como la síntesis ideal de los deseos y mandatos sociales.
El modelo de familia integrado por una pareja y sus hijos aparece en el imaginario colectivo general como la síntesis ideal de los deseos y mandatos sociales.
Son distintas las causas que pueden originar que no se logre un embarazo deseado, entre las que se encuentran la esterilidad y la infertilidad. Se entiende por esterilidad la imposibilidad de concebir, en tanto que la infertilidad es la dificultad de una pareja de finalizar una gestación en forma satisfactoria o de llevar un embarazo a término, luego de un a.o de vida sexual activa (2), sin la utilización de métodos anticonceptivos.
(2)Artículo 2 Ley N° 14.208 de la Provincia de Buenos Aires.
Datos epidemiológicos nos informan que la infertilidad afecta entre un 10 y un 15% de la población, fenómeno que se comprueba a nivel mundial en todos los países desarrollados (3). Su diagnóstico, de por sí estigmatizante aun en los tiempos que corren, importa además sentimientos de frustración, ansiedad, depresión y hasta vergüenza, que se ven acrecentados cuando familiares y amigos preguntan a las personas sobre sus planes de maternidad o paternidad.
(3)Fuente: SAMER (Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva).
La mayoría de los casos reportados son de infertilidad, en tanto funcionamiento anormal del sistema reproductivo, que debe ser entendido como una enfermedad que impide a los individuos de cualquier nivel socio-económico, la concreción de una parte de su ciclo vital —si así es deseado—, concretando el anhelo de conformar una familia. EI concepto de salud ha superado aquella tríada tradicionalmente propuesta por la Organización Mundial de la Salud (O.M.S.) del bienestar “bio-psico-social”, para transformarse en un producto social dinámico.
Desde esta perspectiva, la salud es resultado de determinantes tales como la biología humana, el ambiente, el sistema sanitario y los estilos de vida, entre muchos otros (4) y, a partir de su comprensión y análisis, podemos explicar las inequidades que se presentan en materia sanitaria.
(4)Conferencia Mundial en Determinantes Sociales de la Salud, Río de Janeiro, octubre de 2011.
En consonancia con esta definición amplia de salud, se incorpora el concepto de salud reproductiva y se entiende por fertilización o reproducción humana asistida el conjunto de técnicas que se utilizaban en el ámbito de la medicina reproductiva, para intentar la fecundación de un óvulo y un espermatozoide.
Los avances tecnológicos, quirúrgicos y farmacológicos en la materia han permitido el adecuado tratamiento de estas enfermedades y comprenden variadas técnicas —con diferentes grados de complejidad—, según lo requiera el caso, pudiendo citarse a título de ejemplo la inseminación intrauterina (IIU), la fertilización in vitro (FIV), la transferencia de gametos en las trompas (GIFT) o de embriones (ZIFT), la inyección intracitoplasmática de espermatozoides en óvulos (ICSI), entre otros. Los primeros registros de asistencia médica para la infertilidad datan de finales del 1700, pero recién el 25 de julio de 1978 los Dres. Patrick Steptoe y Robert Edward informaron en Bristol, Inglaterra, el nacimiento de Louise Brown, conocida como la primera “bebé de probeta”. Este hecho que ha marcado un hito en las conquistas científicas, se irradió velozmente por todo el mundo y las técnicas de fertilización asistida se aplicaron con éxito en numerosos países, permitiendo que nacieran —desde el inicio de aquel recorrido— más de 4 millones de ni.os (5).
Por su importante aporte, el Dr. Edwars se hizo acreedor del Premio Nobel de Medicina 2010 dado que este avance médico, según el Comité Sueco, representó un cambio de paradigma en el tratamiento de muchos tipos de infertilidad.
Las investigaciones, que continúan en la actualidad, otorgan nuevas y mejores posibilidades al tratamiento de las enfermedades vinculadas con la gestación y permiten —por ejemplo— criopreservar óvulos de mujeres que padecen enfermedades como el cáncer, cuyo paso por la quimio o radioterapia les impediría la ulterior procreación, para ser utilizados en el momento en que decidan procrear.
Dicho esto, pasaremos seguidamente a analizar el marco legal vigente dentro del contexto bioético en el que resulta necesario encuadrar esta problemática, así como los pronunciamientos judiciales y las diferentes posturas adoptadas por nuestros tribunales acerca de la concesión o rechazo de los recursos de amparo que solicitan la cobertura de procedimientos de reproducción humana asistida en los diferentes subsistemas de salud —público, de la seguridad social y privado—, así como sus fundamentos.
II | Dimensiones de análisis: la Bioética. El marco normativo y los proyectos legislativos. Las decisiones judiciales
A | La Dimensión bioética y el Derecho de la Salud
Resulta cierto que la “…irrupción de la revolución biológica y la incorporación creciente de la tecnología de avanzada en el campo de la medicina humana, nos permite ver que esta nueva realidad requiere, hoy más que nunca, de una profunda reflexión ética, que logre integrar todo dentro de una dimensión verdaderamente humana” (6).
A | La Dimensión bioética y el Derecho de la Salud
Resulta cierto que la “…irrupción de la revolución biológica y la incorporación creciente de la tecnología de avanzada en el campo de la medicina humana, nos permite ver que esta nueva realidad requiere, hoy más que nunca, de una profunda reflexión ética, que logre integrar todo dentro de una dimensión verdaderamente humana” (6).
(6) Hooft, Pedro, Bioética y Derecho, Revista Jurídica El Derecho, 20/06/1989, p. 2.
Desde esta perspectiva, procuraremos poner de manifiesto alguno de los dilemas más relevantes que enfrenta y enfrentará nuestro sistema legal frente a la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida, sobre todo teniendo en cuenta las transformaciones socioculturales operadas en nuestra sociedad y su impacto en el mundo jurídico, “desde una visión comprometida con el humanismo y siendo conscientes de la relevancia y la existencia de factores económicos, sociales y temporales que actúan en este tema” (7).
(7) Garrido Cordobera, Lidia M., Virtualidades de la salud como Derecho Humano, en Salud y Conciencia Pública, p. 31.
En la actualidad, Argentina ve sucederse dos fenómenos contrapuestos, por un lado, el de las “madres niñas” que conmueve al país entero y plantea fuertes cuestionamientos vinculados a la educación, la información, el rol de los organismos públicos y de las instituciones de salud; incluyendo dilemas éticos relacionados con la prosecución de estos embarazos por sus riesgos y complicaciones en pequeñas de 10 u 11 años, cuya constitución física y psíquica —en algunos casos— aún no se encuentra preparada para ello (8). Por el otro, observamos un grupo etáreo conformado por profesionales que rondan entre los 35 y 45 años de edad, los de la “maternidad/paternidad postergada”, que esperan afianzar sus carreras personales para luego plantearse la posibilidad de ser padres, situación que los enfrenta a su propio reloj biológico, en una corrida contra el tiempo, en razón de la disminución de los índices de fertilidad —principalmente femenina— vinculados al paso de la edad.
(8) Algunas estimaciones informan que hay más de 3.000 casos anuales de nacimientos provenientes de madres de ni.as menores de 15 a.os (Fuente: Asumen).
Asimismo, conceptos referidos a la persona, el momento del inicio de la concepción, los límites de la manipulación genética, la investigación clínica y farmacológica, la ingeniería genética, el aborto, el derecho a decidir sobre el propio cuerpo, el ejercicio de los derechos personalísimos, la procreación como un derecho autónomo (9); figuras tales como el alquiler de vientres, la maternidad subrogada, la donación de óvulos o esperma, su criopreservación, guarda y destino final de los mismos; la inseminación post mortem, son sólo algunos de los temas que se encuentran hoy en el centro del debate y, aunque exceden el marco de análisis propuesto en este trabajo, no podemos soslayar, dado que exigen respuestas desde una mirada interdisciplinar y son, como se verá, motivo de debate y preocupación por parte de nuestros sentenciantes.
(9) Ver sobre el particular Medina, Graciela, Doctrina Judicial, 1996-III-794.
El derecho —resulta lógico y aceptable— no avanza al mismo paso que los adelantos científicos y tecnológicos, sin embargo, el impacto de estos temas es significativo y se extiende a los sistemas de salud y de justicia. A su vez, y junto a ese progreso y al debate social que se expresa en consecuencia, avanza el fenómeno de la judicialización en materia sanitaria (10), como una forma que ha encontrado la ciudadanía en la búsqueda por garantizar los derechos sociales a través del Poder Judicial, frente a, como bien se ha dicho “…la multiplicidad de situaciones que no tienen aún regulación legal pero que involucran a toda la sociedad y, cuando los interesados acuden a la jurisdicción, los jueces no pueden dejar de resolverlas amparándose en el vacío normativo. Así las cosas, entendemos que quien lleva a la justicia un conflicto en el que se encuentran involucrados no sólo aspectos jurídicos sino también éticos, sociales y culturales, procura obtener una solución responsable e integral y, en este sentido, coincidimos con quienes sostienen que la bioética contribuirá a lograr una decisión consensuada y justa, evitando interpretaciones individuales o ambiguas que puedan ir en desmedro del bienestar social y de los propios científicos integrantes de la misma sociedad” (11).
(10) zenberg, Marisa, Los peligros de la excesiva judicialización en materia sanitaria; TN.com; http://tn.com.ar/sociedad/00053547/los-peligros-de-la-excesiva-judicializacion-enmateria-sanitaria-y-las-agresiones
11 Guahnon, S., Iovanna, M. y Somer, M., Reproducción humana asistida: una perspectiva biojurídica, 08/05/2007, MJ-DOC-3083-AR.
11 Guahnon, S., Iovanna, M. y Somer, M., Reproducción humana asistida: una perspectiva biojurídica, 08/05/2007, MJ-DOC-3083-AR.
Así dicho, la misión judicial no acaba cumpliendo a pie juntillas la letra de la ley sino que, de acuerdo con la complejidad de la causa, y teniendo en cuenta las particularidades que presentan las cuestiones vinculadas al Derecho de la Salud, “debe velar por la vigencia real y efectiva de los principios constitucionales; ponderar las circunstancias a fin de evitar que la aplicación mecánica e indiscriminada de la norma conduzca a vulnerar derechos fundamentales de la persona y a prescindir de la preocupación por arribar a una decisión objetivamente justa en el caso concreto; lo cual iría en desmedro del propósito de “afianzar la justicia” enunciado en el Preámbulo de la Constitución Nacional” (12).
Para ello y en función de las proyecciones jurídicas y bioéticas implicadas en esta problemática, desde nuestra perspectiva, la consagración del Derecho de la Salud —como derecho humano— comprende la salud reproductiva y, en consonancia con lo expresado por la O.M.S., para su ejercicio resulta necesario tener acceso a cierta información integral que permita tomar decisiones libres y basadas en datos respecto de la salud y el bienestar (13). Compartimos en este sentido la afirmación del maestro Ciuro Caldani al expresar que “entre los espacios a enriquecer con la estrategia jurídica se encuentran los de las nuevas ramas jurídicas transversales, destinadas a enriquecer los planteos tradicionales, que hoy son reclamadas especialmente por la efectivización de los derechos humanos. Una de esas nuevas ramas es el Derecho de la Salud”(14).
(13)www.who.int/reproductivehealth/publications.
(14)(14) Ciuro Caldani, Miguel Ángel, Estrategia Jurídica, Centro de Investigaciones de Filosofía
Jurídica y Filosofía Social, Facultad de Derecho, UNR, p. 192.
(14)(14) Ciuro Caldani, Miguel Ángel, Estrategia Jurídica, Centro de Investigaciones de Filosofía
Jurídica y Filosofía Social, Facultad de Derecho, UNR, p. 192.
B | Dimensión normativa
1) Normas supranacionales: El Derecho a la Salud en Argentina enfrenta, a partir de la reforma constitucional del a.o 1994, un proceso de deconstrucción y reformulación progresiva de la garantía de los derechos sociales contenidos en la normativa supranacional que penetra con potencia expansiva en el orden interno. En este sentido, los bordes, contenidos y alcances del Derecho a la Salud se tornan difusos y adquiere tal complejidad que, para su realización, ya no resulta suficiente el estudio de las normas locales, sino que requiere de la complementación de los instrumentos internacionales que aportan nitidez a su comprensión.
1) Normas supranacionales: El Derecho a la Salud en Argentina enfrenta, a partir de la reforma constitucional del a.o 1994, un proceso de deconstrucción y reformulación progresiva de la garantía de los derechos sociales contenidos en la normativa supranacional que penetra con potencia expansiva en el orden interno. En este sentido, los bordes, contenidos y alcances del Derecho a la Salud se tornan difusos y adquiere tal complejidad que, para su realización, ya no resulta suficiente el estudio de las normas locales, sino que requiere de la complementación de los instrumentos internacionales que aportan nitidez a su comprensión.
Esta nueva realidad que impacta en el Derecho a la Salud motiva una dinámica especial para su conocimiento y protección, ya no sólo desde la perspectiva individual, sino comprensiva del colectivo social. Aunque debe reconocerse que esta preocupación por la salud ha acompañado al hombre desde tiempo inmemorial y constituye una legítima y
justificada pretensión, ya que todas las personas deseamos gozar de buena salud y vivir en un ambiente saludable.
Ha dicho nuestra Corte Suprema de Justicia que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana, comprensivo del derecho a la salud, reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (15), y que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y, en tanto fin en sí mismo —más allá de su naturaleza trascendente—, la persona es inviolable y constituye el valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (16).
(15) Fallos: 302:1284 y 310:112.
(16) Fallos: 316:479, 323:3229 y 329:2552.
(16) Fallos: 316:479, 323:3229 y 329:2552.
Vemos cómo el derecho a la vida se conecta íntimamente con el derecho de la salud y con el principio de autodeterminación, otorgando a cada individuo la posibilidad de elegir su propio proyecto de vida, de manera autorreferencial.
La salud es un derecho humano fundamental, en sus dimensiones normosocio- axiológica, que debe tener especialmente en cuenta la dignidad de la persona humana, en todas las etapas de su vida. Debe considerarse integralmente la problemática de la salud desde una perspectiva tradicional llamada a enriquecer las divisiones jurídicas tradicionales. En este sentido, el Derecho a la Salud se constituye como una rama dentro del ordenamiento jurídico conformando un subsistema con principios propios (17).
(17) Despacho de mayoría, Comisión No 9, XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Tucumán, 2011.
Por ello, y a tenor de los compromisos internacionales asumidos por el Estado argentino (18), “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure la salud y el bienestar, y en especial la asistencia médica y los servicios sociales necesarios" (19). Y esos mismos compromisos, orientados a promover y facilitar las prestaciones de salud, se extienden a las subdivisiones políticas y otras entidades públicas que participan del sistema sanitario, apareciendo la obligación de garantizar el Derecho a la Salud mediante acciones positivas (20).
(18) Los instrumentos internacionales mencionados en el art. 75 inc. 22 son: La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención Sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer; la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención Sobre los Derechos del Ni.o, aclarándose que tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.
Inc. 23: “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particularespecto de los ni.os, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”.
(19) Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 25. En el mismo sentido Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Art. XI: Derecho a la preservación de la Salud y el Bienestar: “Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a. la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad” y Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Art. 12: “1.- Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el Derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 2.- Entre las medidas que deberán adoptar los Estado Partes en el pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: … d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”.
Inc. 23: “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particularespecto de los ni.os, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”.
(19) Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 25. En el mismo sentido Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Art. XI: Derecho a la preservación de la Salud y el Bienestar: “Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a. la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad” y Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Art. 12: “1.- Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el Derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 2.- Entre las medidas que deberán adoptar los Estado Partes en el pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: … d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”.
(20) Fallos: 321:1684, 323:3239, 324:3569 y 326:4931.
En particular, y en relación a las técnicas de reproducción humana asistida, deben considerarse las garantías referidas a la eliminación de toda forma de discriminación entre hombres y mujeres para el acceso a los servicios de atención médica, la planificación familiar, embarazo y parto, derechos reconocidos por la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, por la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (21), que le permite decidir sobre su salud sexual y reproductiva (22). Se asegura el derecho a beneficiarse del progreso científico a través de las prescripciones contenidas en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el artículo 15 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (23) y el ejercicio del derecho de fundar una familia, de conformidad con el artículo 17 de la Convención Americana, que debe ser aplicado a la luz del 5o párrafode la Observación General No 19 del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas (24).
(21) Cfr. ley 26.485.
(22) Cfr. ley 25.673.
(23) “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a: b) Gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones”.
(24) “El derecho a fundar una familia implica, en principio, la posibilidad de procrear y de vivir juntos. Cuando los Estados Partes adopten políticas de planificación de la familia, éstas han de ser compatibles con las disposiciones del Pacto y sobre todo no deben ser ni discriminatorias, ni obligatorias”.
(22) Cfr. ley 25.673.
(23) “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a: b) Gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones”.
(24) “El derecho a fundar una familia implica, en principio, la posibilidad de procrear y de vivir juntos. Cuando los Estados Partes adopten políticas de planificación de la familia, éstas han de ser compatibles con las disposiciones del Pacto y sobre todo no deben ser ni discriminatorias, ni obligatorias”.
Por su parte, la Observación No 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en especial sus párrafos 8 y 11, garantizan el más alto nivel de salud y en la nota al párrafo 14 (25) se garantiza la salud genésica, que incluye —conforme alguna doctrina—, las técnicas de procreación asistida, en tanto permiten la concreción de un proyecto y planificación familiar.
(25) “La salud genésica significa que la mujer y el hombre están en libertad para decidir si desean reproducirse y en qué momento, y tienen el derecho de estar informados y tener acceso a métodos de planificación familiar seguros, eficaces, asequibles y aceptables de su elección, así como el derecho de acceso a los pertinentes servicios de atención de la salud que, por ejemplo, permitirán a la mujer pasar sin peligros las etapas de embarazo y parto”
2) La legislación interna: la situación a nivel nacional: En el orden interno observamos, por una parte, que Argentina es uno de los países de América Latina que más desarrollo científico ha logrado en torno a las técnicas de reproducción humana asistida pero, a pesar ello, existe un largo derrotero parlamentario que lleva más de dos décadas de proyectos presentados, debatidos, algunos hasta consensuados, sin que a la fecha se haya podido dar un marco legislativo adecuado a esta problemática que garantice los derechos de los pacientes respecto de estas prácticas en nuestro país. Efectivamente, en la última sesión del a.o 2011, se sometió a votación el dictamen de mayoría de un proyecto legislativo cuyo objeto era regular el uso de las técnicas de reproducción humana asistida, que fue votado en general por la Cámara de Diputados, pero no llegó a tratarse en particular. El proyecto prevé su aplicación a toda persona capaz, previa información y toma del consentimiento, de acuerdo a las prescripciones contenidas en la Ley No 26.529 de Derechos del Paciente (26).
(26) Aizenberg, Marisa y otro, Los derechos de los pacientes y su reconocimiento a nivel nacional, L.L., 29/12/2010.
El texto del proyecto comentado propone incorporar la práctica al Programa Médico Obligatorio como cobertura obligatoria para los subsistemas de seguridad social y privado, para las consultas, diagnósticos, tratamientos y medicamentos. Se regula también la donación de gametos y embriones y establece a este respecto el carácter anónimo de la identidad del dador y la gratuidad del procedimiento, prohibiendo todo tipo de incentivos o compensación económica.
En relación a la identidad y filiación de las personas nacidas de gametos donados, se las reconoce como hijo de los beneficiarios de la técnica, vedando la posibilidad de reclamar derechos de filiación sobre el nacido y viceversa. Prevé que la persona nacida de gametos donados por terceros podrá, a la mayoría de edad, conocer la identidad del donante. Utilizando a nuestro entender un adecuado criterio, deja librado a criterio médico el número de ovocitos a inseminar o de embriones a transferir. Prohíbe su uso para experimentación y su comercialización. Respecto de su conservación, se fija un plazo de 10 años, dentro del cual podrán ser donados; y una vez pasado el mismo sin ser reclamados, se procederá a su descarte. Por último, crea en el ámbito del Ministerio de Salud de la Nación, un registro único de establecimientos médicos que realicen prácticas de reproducción humana asistida (27).
(27) Art. 20. “Se garantiza el derecho a la salud integral que está directamente vinculada con la satisfacción de necesidades de alimentación, vivienda, trabajo, educación, vestido, cultura y ambiente. El gasto público en salud es una inversión social prioritaria. Se aseguran a través del área estatal de salud, las acciones colectivas e individuales de promoción, protección, prevención, atención y rehabilitación, gratuitas, con criterio de accesibilidad, equidad, integralidad, solidaridad, universalidad y oportunidad”.
Las Obras Sociales Nacionales: se encuentran regidas por las Leyes N° 23.660 y 23.661 y están obligadas a desarrollar un programa de prestaciones de salud, que debe ser actualizado periódicamente. A fin de dar cumplimiento de este mandato se ha dictado el Plan Médico Obligatorio (P.M.O.). Esta canasta prestacional ha incluido el diagnóstico de la infertilidad mas no su tratamiento, medicamentos, ni tampoco la cobertura de las técnicas de reproducción humana asistida.
Esta es la razón por la cual, según veremos más adelante, los agentes del seguro de salud se niegan a otorgar la prestación específica y los gastos que demande el embarazo y parto como consecuencia de la aplicación de estas técnicas.
Las Empresas de Medicina Prepaga. Recientemente se ha dado sanción a la Ley No 26.682 (17/05/2011) que vino a establecer un marco regulatorio aeste subsector del sistema de salud, reclamado desde hacía mucho tiempo por los usuarios de servicios privados.
En su artículo 7o obliga a las empresas en sus planes de cobertura médico asistencial al cumplimiento, como mínimo, del Programa Médico Obligatorio vigente, ratificando así las prescripciones contenidas en la Ley No 24.754. En consecuencia, se identifica un escenario similar al analizado en el caso de las Obras Sociales Nacionales y el rechazo de la cobertura bajo los mismos argumentos, con excepción de algunos supuestos en los que, por la división en bandas económicas de alto rango, se pacte a través de cláusulas específicas la procedencia de la cobertura en cuestión.
Pero, más allá de las observaciones de orden particular, debe tenerse presente que el PMO lista, de manera enunciativa, una serie de servicios que como cobertura mínima o piso prestacional, están obligadas a prestar tanto las Obras Sociales Nacionales como las Empresas de Medicina Prepaga a sus beneficiarios/usuarios. No se trata pues de una norma pétrea, sino que debe acompañar los progresos científicos, tecnológicos y farmacológicos, a través de prestaciones apropiadas, que permitan brindar el mayor bienestar posible a la población a la que sus acciones están dirigidas. En este sentido, la autoridad de aplicación debe aún generar los mecanismos que permitan una adecuada actualización del PMO.
El Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable creado por Ley No 25.673, establece entre sus objetivos “a) Alcanzar para la población el nivel más elevado de salud sexual y procreación responsable con el fin de que pueda adoptar decisiones libres de discriminación, coacciones o violencia; … f) Garantizar a toda la población el acceso a la información, orientación, métodos y prestaciones de servicios referidos a la salud sexual y procreación responsable; g) Potenciar la participación femenina en la toma de decisiones relativas a su salud sexual y procreación responsable”.
3) La Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Constitución local garantiza el derecho a la salud integral y dedica un capítulo a su tratamiento. Promueve la maternidad y paternidad responsables. Considera al gasto público en salud como una inversión social prioritaria. Se aseguran, a través del área estatal de salud, las acciones colectivas e individuales de promoción, protección, prevención, atención y rehabilitación, gratuitas, con criterio de accesibilidad, equidad, integralidad, solidaridad, universalidad y oportunidad (cfr. arts. 20 y 21). Con esa finalidad, pone a disposición de las personas la información, educación, métodos y prestaciones de servicios que garanticen sus derechos reproductivos. Se reconocen los derechos reproductivos y sexuales, libres de coerción y violencia, como derechos humanos básicos, especialmente a decidir responsablemente sobre la procreación, el número de hijos y el intervalo entre sus nacimientos. Se garantiza la igualdad de derechos y responsabilidades de mujeres y varones como progenitores y se promueve la protección integral de la familia (art. 37). Del mismo modo, se han dictado leyes tendientes a garantizar los lineamientos expuestos, reconociéndose el ejercicio de los derechos reproductivos, en especial, a través de las prescripciones contenidas en la Ley No 418 de Salud Reproductiva y Procreación Responsable que establece entre sus objetivos, orientar las demandas referidas a infertilidad y esterilidad (cfr. art. 4 inc. i).
En el mismo orden, la Ley No 153 Básica de Salud, garantiza el ejercicio de los derechos reproductivos, incluyendo el acceso a la información, educación, métodos y prestaciones que los garanticen (art. 4, inc. m). Pone en cabeza de la autoridad de aplicación la garantía del ejercicio de los derechos reproductivos de las personas. Plantea como objetivo del subsectorestatal de salud garantizar el ejercicio de los derechos reproductivos (art. 14, inc. u).
Es de destacar que en diciembre de 2011, la Legislatura porteña aprobó la Ley que llevaba el No 4075, por la cual se pretendía otorgar a los beneficiarios de la obra social de la Ciudad (OBsba), la cobertura obligatoria deldiagnóstico, tratamiento de reproducción humana asistida y medicamentos. La norma fue vetada por el Ejecutivo a través del dictado del Decreto de Necesidad y Urgencia No 49/2012, bajo el argumento de que dicha prestación ya se encontraba contemplada en el plan prestacional de la obra social. Este razonamiento resulta controvertido, no sólo a la luz de la evidente cantidad de amparos existentes contra la obra social ante la denegatoria discrecional de la cobertura, sino porque se ignoró que no resulta lo mismo dejar librada la decisión a la resolución interna de un organismo —que puede ser modificada a su arbitrio—, que garantizar por ley un derecho universal a los afiliados. Queda pendiente también resolver qué tipo de cobertura brindará el subsector público de la Ciudad a través de sus hospitales, que a la fecha sólo brindan prácticas para el diagnóstico de la infertilidad, pero no realizan tratamientos en este sentido.
4) La situación en la Provincia de Buenos Aires: Su Constitución se compromete a promover la eliminación de los obstáculos económicos, sociales o de cualquier otra naturaleza, que afecten o impidan el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales. “A tal fin reconoce los siguientes derechos sociales… 8) A la Salud. La Provincia garantiza a todos sus habitantes el acceso a la salud en los aspectos preventivos, asistenciales y terapéuticos” (art. 36).
En el mes de diciembre de 2010, la Legislatura de la Provincia de Buenos Aires sancionó la Ley No 14.208 que obliga a prestar cobertura a los tratamientos de fertilización asistida para los afiliados del Instituto de Obra Médico Asistencial (IOMA), empresas de medicina prepaga y obras sociales, cuyo ámbito de actuación sea el territorio de la Provincia (cabe aclarar en este aspecto que obligar por esta norma a los subsectores de la seguridad social y privado, resulta por lo menos de dudosa legalidad, toda vez que ambos se encuentran regulados por leyes nacionales específicas).
Garantiza asimismo, la atención y tratamiento en hospitales públicos para personas que no tengan cobertura de salud, creando al efecto cuatro centros médicos para la prestación del servicio en la provincia (28).
(28) Hospital Güemes (Haedo), Policlínico General San Martín (La Plata), Hospital Penna (Bahía Blanca) y el Allende (Mar del Plata). Con ello se da comienzo en la Provincia de Buenos Aires, a la cobertura gratuita de tratamientos que no estaban al alcance de un gran número de personas por su alto costo, que oscilan entre los $ 15.000 y 25.000, de acuerdo al grado de complejidad que revista el caso.
La norma en análisis declara a la infertilidad como una enfermedad y su Decreto Reglamentario No 2980/11 exige para el otorgamiento de la cobertura que la mujer de la pareja que se someta al tratamiento tenga entre 30 y 40 años (requisito que ya ha sido declarado inconstitucional por varios pronunciamientos judiciales), priorizando a las parejas sin hijos, y que los cónyuges tengan dos años de residencia efectiva en la provincia (aclaramos al respecto que la norma deja un vacío en relación a los afiliados de IOMA que residen fuera del territorio provincial). Se otorgan un máximo de dos tratamientos de alta complejidad (uno por año), aunque el Consejo Consultivo creado al efecto, tendrá facultades para evaluar la posibilidad de otro intento.
5) La Provincia de Río Negro: Ha dictado la Ley N° 4557, publicada el 9/8/2010, que reconoce el derecho a la descendencia como parte de los derechos sexuales y reproductivos, reconociéndolos como derechos personalísimos (art. 1).
El Ministerio de Salud provincial tendrá a su cargo arbitrar las medidas para garantizar el derecho igualitario de todas las personas usuarias de los subsectores de salud de acceder a medidas de promoción sanitarias, en tanto salud sexual y reproductiva, preventivas de padecimientos y complicaciones que potencialmente expongan al riesgo reproductivo o sexual, a los distintos procedimientos, tratamientos y reparaciones de eventuales causas de imposibilidad de acceder a la descendencia, destinados a resolver su derecho a la maternidad y paternidad responsable.
La Obra Social Provincial (IProSS) deberá incorporar en su cobertura los procedimientos de fertilización asistida de baja y alta complejidad y mecanismos de recupero de la capacidad conceptiva o fértil de sus afiliados, siendo solventada la baja complejidad con el presupuesto del Instituto y, los de alta complejidad, con los fondos previstos en la propia ley. Resulta destacable la mención contenida en la norma respecto de los avances científicos y los nuevos conceptos filosóficos y de género que innoven o redefinan los alcances posibles de los procedimientos tecnológicos y de reproducción asistida, los cuales dice, serán sucesiva, progresiva y gradualmente incorporados a las capacidades técnicas y a los recursos humanos de los servicios de salud de los subsectores públicos y privados permitiendo el desarrollo de las capacidades técnicas y de ultra especialidades (art. 5).
6) Provincia de Córdoba: La Ley N° 9695, incorpora un inciso a la Ley No 9277 —que crea la Administración Provincial de Seguro de Salud (APROSS)—, estableciendo la obligatoriedad de la cobertura de tratamientos de fertilización asistida, a fin de promover el desarrollo familiar de los beneficiarios de dicho seguro, conforme las condiciones que establezca la reglamentación.
En sus fundamentos se expresa que “los estudios, las técnicas, la medicación de reproducción asistida y toda la atención de esta problemática deben considerarse como parte integral de la salud reproductiva, donde debe primar una actitud totalizadora y de respeto por la mujer y las parejas.
A partir de los reclamos a la Justicia, por diversas/ os peticionantes, para que las obras sociales o prepagas reconozcan los tratamientos, se ha producido una importante jurisprudencia al otorgar el derecho de cobertura a los demandantes. Parece trascendente y adecuado que el debate de este tema se centre en la mirada integral de los derechos sexuales y reproductivos y en uno de los ejes esenciales de estos derechos que es el derecho a procrear”.
7) Provincia de Neuquén: Ha dictado con fecha 13/11/1998, la Ley No 2258 mediante la cual se crea la "Comisión Provincial Permanente de Fecundación Asistida e Investigación Genética", cuya función es asesorar para la reglamentación de la práctica de la fecundación asistida e investigación genética en la Provincia con las consideraciones e implicancias biológicas, éticas, jurídicas, socioculturales y económicas consecuentes con esta práctica. Como puede observarse, la norma sólo crea un marco regulatorio, pero no obliga a ninguno de los subsistemas a brindar la cobertura específica del diagnóstico y tratamiento de las técnicas de reproducción. Considera "fecundación asistida" la que requiera de procesos no naturales tendientes a ayudar al proceso de fecundación, tales como la inseminación artificial, fertilización in vitro, microfertilización asistida y otras que se vayan incorporando.
Prohíbe la formación de bancos de embriones, las prácticas de clonación, creación de híbridos, comercio de gametos y embriones crioconservados en humanos, aunque admite la crioconservación de embriones humanos, conforme las excepciones de su reglamentación.
8) Provincia de Santa Cruz: Mediante el dictado de la Ley No 3225, de fecha 6/9/2011, se reconoce a la infertilidad humana como enfermedad, de acuerdo a los criterios internacionales sustentados por la Organización Mundial de la Salud, estableciendo a la misma como la dificultad para procrear naturalmente y otorga cobertura a las prácticas destinadas a la procreación de un hijo biológico a través de técnicas de fertilización homóloga asistida, reconocidas por la OMS.
Establece entre sus objetivos: “a) facilitar el acceso de la población al diagnóstico y tratamiento de los trastornos de la fertilidad dentro del ámbito de la provincia; … c) regular, controlar y supervisar los efectores públicos y privados que realicen tanto el diagnóstico y tratamiento de infertilidad, como los procedimientos de fertilización asistida en los diferentes niveles de complejidad” (cfr, art. 3).
Para el otorgamiento de la cobertura de los tratamientos se requiere que las personas carezcan de cobertura médica en los subsistemas de seguridad social y privada y que posean un mínimo de dos (2) años de residencia en la provincia.
En igual forma que la ley bonaerense, la norma obliga a brindar la prestación a la seguridad social y empresas de medicina prepaga, con actuación en el ámbito de la Provincia, según las especificaciones que a tal efecto dicte la autoridad de aplicación, haciendo extensivo a este supuesto el análisis que allí realizamos.
9) En suma: Nuestra Constitución Nacional y el bloque de constitucionalidad incorporado a través de la reforma del año 1994, establece a partir de los instrumentos internacionales y como derechos humanos básicos, el derecho a la protección integral de la familia, a la procreación, la promoción de la maternidad y la paternidad responsables y el derecho a la salud reproductiva.
Nuestro país, si bien lidera el desarrollo, desde el punto de vista científico y tecnológico, en los avances de las técnicas de reproducción asistida en Latinoamérica, no observa un adecuado acompañamiento desde el punto de vista legislativo que permita un abordaje de esta problemática a fin de asegurar la disponibilidad, accesibilidad y financiamiento de estos tratamientos, sobre todo para aquellos sectores más vulnerables de la población que carecen de recursos económicos, y evite así, la profundización de las inequidades en materia sanitaria. En el plano del derecho comparado, la normativa relevada sobre las técnicas de reproducción humana asistida oscila entre la permisividad para este tipo de tratamientos a mujeres solteras o de edad avanzada, pasando por legislaciones que prohíben el uso de gametos de donantes o la preservación de embriones. Otras, por ejemplo, restringen el acceso a los tratamientos a parejas heterosexuales.
C | Las decisiones judiciales
Hemos hecho hasta aquí una breve descripción del estado de la ciencia en materia de reproducción humana asistida, su impacto sobre diversos ámbitos y una síntesis legislativa local.
Hemos hecho hasta aquí una breve descripción del estado de la ciencia en materia de reproducción humana asistida, su impacto sobre diversos ámbitos y una síntesis legislativa local.
Un relevamiento sobre el tema realizado por el Observatorio de Salud de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires junto al Instituto “Ambrosio L. Gioja”, comparó que entre el primer semestre del año 2009 y el mismo período del 2010, la presentación de amparos cuyo objeto era la procreación asistida, aumentó un 20%. Asimismo, pudo observarse que la provisión del tratamiento fue ordenada en un 40% de los casos, ya sea en forma integral (78%) o parcial (22%), y sus costos en este supuesto se distribuyeron en diferentes porcentajes entre los subsistemas de seguridad social o privado y el amparista. Otro dato de interés fue que las sentencias dictadas en el año 2009 rechazaron en promedio el 63% de los amparos presentados, mientras que dicho porcentaje llegó a un 50% en el 2010 (29).
Asimismo, Buenos Aires (30), Entre Ríos, Río Negro, Córdoba y Chubut se cuentan entre las provincias con mayor cantidad de fallos a favor de la concesión de la cobertura de los tratamientos de reproducción humana asistida (31) y, en términos generales, sus fundamentos tienen como eje el juego armónico de las normas que hacen al derecho a la salud y, en especial, las referentes a salud reproductiva, de donde se deriva la obligación específica de brindar una cobertura asistencial integral, proceder a la provisión de los métodos conceptivos y anticonceptivos necesarios para la consecución del fin propuesto, sin perjuicio de lo que el legislador entienda en el futuro y, de considerar necesaria, la promulgación de una ley de mayor especificidad (32).
(31) Así, por ejemplo, lo han considerado diversas Cámaras Federales, Provinciales y Superiores Tribunales, entre los que se encuentran la Cámara de Apelaciones en lo Contenciosos Administrativo con asiento en San Nicolás, in re “S.A.F y otro c/ I.O.M.A”, del 29/12/2008; la Cámara de Apelaciones en lo Contenciosos Administrativo con asiento en San Martín, in re “Q, M, T y otro c/ I.O.M.A”, fallo del 30/12/2008; la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo con asiento en Mar del Plata, in re “R.N.B y otro c/ I.O.M.A” [Fallo en extenso: elDial -AA5912], del 03/11/2009, publicado en La Ley Buenos Aires (diciembre), 1242 – IMP 2010-3, 300; la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, Sala II, in re “A.,M.R y otro c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires”; la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, Sala III, fallo del 08/09/2009, expte. No 16.489/09 - “XX c/ Instituto de Obra Social del Ejército s/ amparo ley 16.986”; la Cámara Federal de Mar del Plata, causa “B, C y otra c/ UP” [Fallo en extenso: elDial -AA5B64], del 17/12/2009, publicado en La Ley On Line; la Cámara de San Martín de los Andes, “D. I. B. c/ Instituto de Seguridad Social del Neuquén”, del 17/06/2009; el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, “M., V. A. y otro”, del 18/12/2008, publicado en LL Patagonia 2009 (abril), 781 - DJ 08/07/2009, 1871. (32) Del fallo: “M. C. L. P. y G. H. E. c/ OSDE”. 29/04/2010.
Sin embargo y, más allá de las apreciaciones formuladas, el problema que parece subyacer en el fondo de los planteos no consiste en la legitimidad del reclamo, sino en determinar a quién corresponde financiar estos tratamientos de alto costo, sobre todo frente al dilema que para algunos presenta la asignación eficiente de recursos escasos vs. las demandas que, ante la irrupción tecnológica, pueden llegar a ser ilimitadas.
Sintetizaremos a continuación en forma agrupada, a efectos de un mejor ordenamiento metodológico, los argumentos que surgen con mayor frecuencia de las sentencias judiciales para ordenar o denegar la cobertura del tratamiento de reproducción humana asistida (33).
Sintetizaremos a continuación en forma agrupada, a efectos de un mejor ordenamiento metodológico, los argumentos que surgen con mayor frecuencia de las sentencias judiciales para ordenar o denegar la cobertura del tratamiento de reproducción humana asistida (33).
(33) Trevisan, Sofía, Agrupadas Fertilización Asistida, MJ – 4/7/2011.
1 | A FAVOR DEL OTORGAMIENTO DE LA COBERTURA
• Corresponde que la obra social provea lo conducente para cubrir total e integralmente un tratamiento de fertilización asistida y la medicación requerida ante el cuadro de salud que presenta la pareja beneficiaria —incapaz de concebir naturalmente—.
• El hecho de que una prestación no se encuentre contemplada en el PMO no resulta de por sí, causa suficiente para eximir a la demandada de su obligación de prestar un adecuado servicio de salud, habida cuenta de que los derechos que los amparistas estiman vulnerados, son derechos humanos que trascienden el orden positivo vigente.
• El derecho a la salud incluye la salud reproductiva y la atención sanitaria pertinente; por ello, se debe tener en cuenta que la imposibilidad de procrear es una deficiencia que puede afectar en forma real y efectiva la calidad de vida, siendo que la salud reproductiva involucra la salud psicofísica de ambos integrantes de la pareja, además de su derecho a procrear.
• De entenderse que el tratamiento de fertilización asistida solicitado implica costos excesivos para la obra social y genera que el uso de los fondos por un solo beneficiario derivará en el impedimento de los otros a gozar de las prestaciones que le son debidas por ley, se estaría priorizando un mero interés comercial o mercantilista por sobre derechos humanos sagrados como lo son: el derecho a la vida; a la salud (en particular, a la salud reproductiva y el derecho a procrear); derecho adquirido a una mejor calidad de vida; derecho a la integridad física; a la autodeterminación y el derecho a la igualdad, constitucionalmente protegidos, a través de los instrumentos internacionales de derechos humanos.
• No se encuentra acreditado que si la demandada afrontara el gasto correspondiente a las prestaciones demandadas, se produciría con ello un grave entorpecimiento en los servicios de salud que deben brindarse al resto de los afiliados, toda vez que no se probó ni justificó con guarismos, demostraciones contables, balances, estadísticas o cualquier otro elemento probatorio la posibilidad de un desequilibrio económico, ni se acreditó la imposibilidad financiera para hacer frente a la prestación reclamada por la accionante.
• Si el acceso a las técnicas de fertilización asistida constituye un aspecto del derecho a la salud, este derecho no se puede encontrar reservado a las personas que poseen los medios económicos para solventar los tratamientos más sofisticados y eficaces contra la esterilidad, y resultar vedado para quienes carecen de recursos suficientes.
• Si bien la obra social debe aplicar sus recursos con algún efecto distributivo, le corresponde financiar un porcentaje tal que permita el acceso efectivo de todos los afiliados a las mismas prestaciones incluidas en la cobertura y, en caso de que, por razones presupuestarias, esa cobertura no pueda ser igual para todos, es decir, el mismo porcentaje del costo final, entonces deberá ser diferencial hasta alcanzar las posibilidades económicas del afiliado, y si finalmente, estas son nulas, entonces deberá financiar el cien por ciento del medicamento, pese a que otros afiliados tengan sólo una cobertura parcial.
• El objetivo de la política de salud no es ofrecer iguales prestaciones para todos, sino prestaciones según necesidades que representen una igual posibilidad de gozar de buena salud dentro de un sistema universal y solidario; en consecuencia, el equilibrio no se rompe por otorgar cobertura a un tratamiento de fertililización in vitro, único método posible para que los amparistas puedan lograr un embarazo, sino por no otorgarla; más aún cuando asiste también a los actores el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y su aplicación.
• La empresa de medicina prepaga demandada debe cumplir con la cobertura del 100% de la prestación correspondiente a la fertilización asistida y todos los gastos que demande el tratamiento, efectuando todos los intentos que sean necesarios hasta lograr el efectivo embarazo perseguido.
• La obra social debe brindar la cobertura total de hasta cuatro tratamientos de fecundación asistida a favor de la pareja amparista con fundamento en criterios de equidad, dado que no existe una obligación legal por parte de la obra social de cubrir este tratamiento.
• La obra social demandada debe proveer lo conducente para cubrir total e integralmente un tratamiento de fertilización asistida y la medicación requerida y, para el caso de que fracase el mismo, se otorga hasta dos futuros tratamientos más, de idénticas características y con igual cobertura.
• Se ordena a la obra social demandada la cobertura de cuatro tratamientos de fertilización asistida como una solución de equidad, en consideración de la inexistencia de una obligación legal de cobertura y del derecho de los actores, y se exime a la empresa de medicina prepaga, por existir una exclusión expresa de cobertura de ese tipo de tratamientos en la póliza contratada.
• Bajo la fijación de una caución real, se hace lugar a la medida cautelar innovativa incoada contra la empresa de medicina prepaga, que debe otorgar a los actores la cobertura total del tratamiento de fertilización asistida.
• Corresponde que la obra social provea lo conducente para cubrir total e integralmente un tratamiento de fertilización asistida y la medicación requerida ante el cuadro de salud que presenta la pareja beneficiaria —incapaz de concebir naturalmente—.
• El hecho de que una prestación no se encuentre contemplada en el PMO no resulta de por sí, causa suficiente para eximir a la demandada de su obligación de prestar un adecuado servicio de salud, habida cuenta de que los derechos que los amparistas estiman vulnerados, son derechos humanos que trascienden el orden positivo vigente.
• El derecho a la salud incluye la salud reproductiva y la atención sanitaria pertinente; por ello, se debe tener en cuenta que la imposibilidad de procrear es una deficiencia que puede afectar en forma real y efectiva la calidad de vida, siendo que la salud reproductiva involucra la salud psicofísica de ambos integrantes de la pareja, además de su derecho a procrear.
• De entenderse que el tratamiento de fertilización asistida solicitado implica costos excesivos para la obra social y genera que el uso de los fondos por un solo beneficiario derivará en el impedimento de los otros a gozar de las prestaciones que le son debidas por ley, se estaría priorizando un mero interés comercial o mercantilista por sobre derechos humanos sagrados como lo son: el derecho a la vida; a la salud (en particular, a la salud reproductiva y el derecho a procrear); derecho adquirido a una mejor calidad de vida; derecho a la integridad física; a la autodeterminación y el derecho a la igualdad, constitucionalmente protegidos, a través de los instrumentos internacionales de derechos humanos.
• No se encuentra acreditado que si la demandada afrontara el gasto correspondiente a las prestaciones demandadas, se produciría con ello un grave entorpecimiento en los servicios de salud que deben brindarse al resto de los afiliados, toda vez que no se probó ni justificó con guarismos, demostraciones contables, balances, estadísticas o cualquier otro elemento probatorio la posibilidad de un desequilibrio económico, ni se acreditó la imposibilidad financiera para hacer frente a la prestación reclamada por la accionante.
• Si el acceso a las técnicas de fertilización asistida constituye un aspecto del derecho a la salud, este derecho no se puede encontrar reservado a las personas que poseen los medios económicos para solventar los tratamientos más sofisticados y eficaces contra la esterilidad, y resultar vedado para quienes carecen de recursos suficientes.
• Si bien la obra social debe aplicar sus recursos con algún efecto distributivo, le corresponde financiar un porcentaje tal que permita el acceso efectivo de todos los afiliados a las mismas prestaciones incluidas en la cobertura y, en caso de que, por razones presupuestarias, esa cobertura no pueda ser igual para todos, es decir, el mismo porcentaje del costo final, entonces deberá ser diferencial hasta alcanzar las posibilidades económicas del afiliado, y si finalmente, estas son nulas, entonces deberá financiar el cien por ciento del medicamento, pese a que otros afiliados tengan sólo una cobertura parcial.
• El objetivo de la política de salud no es ofrecer iguales prestaciones para todos, sino prestaciones según necesidades que representen una igual posibilidad de gozar de buena salud dentro de un sistema universal y solidario; en consecuencia, el equilibrio no se rompe por otorgar cobertura a un tratamiento de fertililización in vitro, único método posible para que los amparistas puedan lograr un embarazo, sino por no otorgarla; más aún cuando asiste también a los actores el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y su aplicación.
• La empresa de medicina prepaga demandada debe cumplir con la cobertura del 100% de la prestación correspondiente a la fertilización asistida y todos los gastos que demande el tratamiento, efectuando todos los intentos que sean necesarios hasta lograr el efectivo embarazo perseguido.
• La obra social debe brindar la cobertura total de hasta cuatro tratamientos de fecundación asistida a favor de la pareja amparista con fundamento en criterios de equidad, dado que no existe una obligación legal por parte de la obra social de cubrir este tratamiento.
• La obra social demandada debe proveer lo conducente para cubrir total e integralmente un tratamiento de fertilización asistida y la medicación requerida y, para el caso de que fracase el mismo, se otorga hasta dos futuros tratamientos más, de idénticas características y con igual cobertura.
• Se ordena a la obra social demandada la cobertura de cuatro tratamientos de fertilización asistida como una solución de equidad, en consideración de la inexistencia de una obligación legal de cobertura y del derecho de los actores, y se exime a la empresa de medicina prepaga, por existir una exclusión expresa de cobertura de ese tipo de tratamientos en la póliza contratada.
• Bajo la fijación de una caución real, se hace lugar a la medida cautelar innovativa incoada contra la empresa de medicina prepaga, que debe otorgar a los actores la cobertura total del tratamiento de fertilización asistida.
2 | RECHAZO DE LA COBERTURA
• El PMO es el derecho vigente y tratándose de prestaciones de alto costo y con potencial incidencia para repercutir en el resto de necesidades de salud a cubrir a favor del resto de los asociados, es necesario que concurra una concreta previsión normativa al respecto.
• Debe rechazarse la petición de la actora puesto que no resulta congruente hacer derivar de la protección constitucional de la salud la cobertura de este tipo de tratamientos al no haber sido reconocidos dentro del Programa Médico Obligatorio y, atento también, no encontrarse en riesgo la vida del afiliado. Es necesaria la concurrencia de una concreta previsión normativa, en pos de todos los asociados, a fin de poder asumir con previsión la distribución equitativa y solidaria de los recursos; y brindarle un marco legislativo idóneo a estas técnicas.
• La ley no ha avanzado a la par del desarrollo de la ciencia médica y no contempla en ninguna de sus normas legales o infralegales la cobertura de los tratamientos de fecundación in vitro y este defecto no puede ser suplido con ligereza, pues a diferencia de lo que sucede con otras situaciones que ponen en riesgo la vida de las personas y que no admiten dilación ninguna en la respuesta de autoridades públicas, la incorporación de técnicas de reproducción asistida de alta complejidad en las políticas de salud requiere previsiones de financiación.
• Incluir tratamientos de un elevado costo como lo son la reproducción humana asistida dentro de las prestaciones básicas para todos los usuarios, impone la protección del principio de igualdad de derechos y la equidad en el acceso a la biotecnología; situación que en la realidad social y jurídica es de difícil concreción (34).
• El PMO es el derecho vigente y tratándose de prestaciones de alto costo y con potencial incidencia para repercutir en el resto de necesidades de salud a cubrir a favor del resto de los asociados, es necesario que concurra una concreta previsión normativa al respecto.
• Debe rechazarse la petición de la actora puesto que no resulta congruente hacer derivar de la protección constitucional de la salud la cobertura de este tipo de tratamientos al no haber sido reconocidos dentro del Programa Médico Obligatorio y, atento también, no encontrarse en riesgo la vida del afiliado. Es necesaria la concurrencia de una concreta previsión normativa, en pos de todos los asociados, a fin de poder asumir con previsión la distribución equitativa y solidaria de los recursos; y brindarle un marco legislativo idóneo a estas técnicas.
• La ley no ha avanzado a la par del desarrollo de la ciencia médica y no contempla en ninguna de sus normas legales o infralegales la cobertura de los tratamientos de fecundación in vitro y este defecto no puede ser suplido con ligereza, pues a diferencia de lo que sucede con otras situaciones que ponen en riesgo la vida de las personas y que no admiten dilación ninguna en la respuesta de autoridades públicas, la incorporación de técnicas de reproducción asistida de alta complejidad en las políticas de salud requiere previsiones de financiación.
• Incluir tratamientos de un elevado costo como lo son la reproducción humana asistida dentro de las prestaciones básicas para todos los usuarios, impone la protección del principio de igualdad de derechos y la equidad en el acceso a la biotecnología; situación que en la realidad social y jurídica es de difícil concreción (34).
(34) “D. A. J. y N. P. R. c/ Obra Social del Personal de la Sanidad Argentina”, 01/12/2009.
• Al no estar prevista en el PMO ni en ninguna otra norma, la prestación de fertilización asistida reclamada no debe ser cubierta por la empresa de medicina prepaga demandada.
• Se rechaza el pedido de los actores que pretendían la cobertura por parte de la empresa de medicina prepaga de un procedimiento de última generación con el fin de aislar el virus del HIV del semen, para luego implantarlo en la esposa con técnicas de fertilización asistida, por no encontrarse contemplado dentro del PMO.
• Ante el vacío legal con respecto a la fertilización asistida, la empresa de medicina prepaga no está obligada a cubrir la prestación.
• Se rechaza el pedido de los actores que pretendían la cobertura por parte de la empresa de medicina prepaga de un procedimiento de última generación con el fin de aislar el virus del HIV del semen, para luego implantarlo en la esposa con técnicas de fertilización asistida, por no encontrarse contemplado dentro del PMO.
• Ante el vacío legal con respecto a la fertilización asistida, la empresa de medicina prepaga no está obligada a cubrir la prestación.
3 | FIJACIÓN DE PORCENTAJES
• Se hace lugar parcialmente a la demanda, condenando a la obra social a otorgar a la actora la cobertura del 60% del tratamiento de alta complejidad de fertilización asistida, quedando la cobertura del 40% a cargo del afiliado, mediante el otorgamiento de un crédito asistencial para ser abonado por ésta con la retención de no más del 10% de sus haberes, no acumulables y sin intereses.
• La empresa de medicina prepaga debe cubrir el 60% de todos los rubros del tratamiento de fertilización asistida a favor de la pareja amparista, compuesta por una mujer de 35 a.os de edad y un hombre infértil, cuyas muestras de semen fueron congeladas antes de someterse a un trasplante de médula ósea por padecer leucemia mieloide crónica. (Disidencia parcial en cuanto a la limitación en el porcentaje de cobertura).
• Se modifica la sentencia de primera instancia que hizo lugar al amparo, y se establece que la obligación de la empresa de medicina prepaga de brindar cobertura para la realización del tratamiento de fertilización asistida se circunscribe al 50% del costo de la prestación.
• Se hace lugar parcialmente a la demanda, condenando a la obra social a otorgar a la actora la cobertura del 60% del tratamiento de alta complejidad de fertilización asistida, quedando la cobertura del 40% a cargo del afiliado, mediante el otorgamiento de un crédito asistencial para ser abonado por ésta con la retención de no más del 10% de sus haberes, no acumulables y sin intereses.
• La empresa de medicina prepaga debe cubrir el 60% de todos los rubros del tratamiento de fertilización asistida a favor de la pareja amparista, compuesta por una mujer de 35 a.os de edad y un hombre infértil, cuyas muestras de semen fueron congeladas antes de someterse a un trasplante de médula ósea por padecer leucemia mieloide crónica. (Disidencia parcial en cuanto a la limitación en el porcentaje de cobertura).
• Se modifica la sentencia de primera instancia que hizo lugar al amparo, y se establece que la obligación de la empresa de medicina prepaga de brindar cobertura para la realización del tratamiento de fertilización asistida se circunscribe al 50% del costo de la prestación.
4 | CUESTIONES CONEXAS
• Tratándose de una fecundación asistida y habiendo probables embriones restantes, deberá asegurarse el respeto hacia su condición humana, lo que debe figurar explícitamente en el consentimiento informado que los padres deben formalizar por escrito oportunamente; los profesionales actuantes deben proceder a la inmediata crioconservación de ellos en las condiciones necesarias para mantener su vitalidad y preservar su completa integridad; asimismo y, como medida necesaria para tutelar los derechos humanos de los mencionados embriones crioconservados, decrétase medida de no innovar respecto de ellos prohibiéndose expresamente su utilización con fines experimentales, su eventual clonación u otras técnicas de manipulación genética y obviamente su descarte o destrucción.
• El debate científico y filosófico sobre la verdadera condición del ovocito pronucleado no puede ser dirimido judicialmente, y las pautas que conducen a ver en el embrión una persona en los términos de nuestro ordenamiento jurídico vigente no bastan a ese fin; no permiten afirmarlo sin extremar indebidamente la analogía, pero tampoco negarlo, toda vez que, en definitiva, el ovocito pronucleado constituye una estructura biológica peculiar, distinta a los gametos, que contiene los elementos con los que pocas horas después se formará el embrión; subiste así una duda, que debe aceptarse y asumirse como tal y, por ello, la prudencia impone darle un trato semejante a la persona, no por aseverar que lo sea, sino ante la duda que suscita el no poder excluirlo con certidumbre.
• Se decreta medida de no innovar respecto de los embriones resultantes crioconservados, ordenando al a quo a practicar las diligencias necesarias para nombrar un tutor de dichos embriones bajo la inspección y vigilancia del Ministerio Público quien deberá ser informado de cualquier medida que se intente tomar en relación a los embriones, que deberá ser expresamente autorizada por el Poder Judicial.
• En un caso de HIV, se rechaza la demanda ya que más allá de la encomiable actitud de los actores en la búsqueda de descendencia, pretenden la cobertura de un procedimiento de última generación denominado “lavado de semen” a fin de aislarlo del virus de HIV para luego ser implantados en la esposa con distintas técnicas de fertilización asistida. Es que si bien se encuentra debatido si la infertilidad o la esterilidad se pueden considerar enfermedades y por ende, si caben dentro del ámbito de protección del Programa Médico Obligatorio, no resulta ser este supuesto el de autos, debido a que se encuentra expresamente reconocida la fertilidad de ambos cónyuges. No puede dejar de se.alarse que si algún derecho le asiste a los actores a exigir la cobertura gratuita del tratamiento que legítimamente procuran para no transmitir a su descendencia el HIV que padece uno de los progenitores, es al Estado a quien le incumbe asumir la cobertura, ya que es quien se encuentra obligado a garantizar el derecho a la salud reproductiva de los ciudadanos dentro del territorio de la República.
• En un reclamo de fertilización asistida realizado por una pareja del mismo sexo, en el cual se utiliza el óvulo de una de ellas y se insemina con semen de un donante anónimo y, luego es colocado en el útero de la otra, permitiéndose a ambas la co-maternidad, se hizo lugar a la cobertura solicitada.
• La solicitud de cobertura total de las prestaciones de criopreservación y transferencia de embriones, como vinculadas a un procedimiento de reproducción asistida, es una cuestión compleja que excede el reducido marco de conocimiento propio de las medidas cautelares.
• Se condena a las demandadas a cubrir en un 100% los tratamientos de fertilización asistida necesarios, a fin de permitir a los actores concebir un hijo histocompatible con su hermano enfermo, mediante fertilización asistida, procediendo a la selección de un embrión no portador de la enfermedad que padece su primer hijo, a fin de procurar su cura por vía del trasplante de las células progenitoras.
• Tratándose de una fecundación asistida y habiendo probables embriones restantes, deberá asegurarse el respeto hacia su condición humana, lo que debe figurar explícitamente en el consentimiento informado que los padres deben formalizar por escrito oportunamente; los profesionales actuantes deben proceder a la inmediata crioconservación de ellos en las condiciones necesarias para mantener su vitalidad y preservar su completa integridad; asimismo y, como medida necesaria para tutelar los derechos humanos de los mencionados embriones crioconservados, decrétase medida de no innovar respecto de ellos prohibiéndose expresamente su utilización con fines experimentales, su eventual clonación u otras técnicas de manipulación genética y obviamente su descarte o destrucción.
• El debate científico y filosófico sobre la verdadera condición del ovocito pronucleado no puede ser dirimido judicialmente, y las pautas que conducen a ver en el embrión una persona en los términos de nuestro ordenamiento jurídico vigente no bastan a ese fin; no permiten afirmarlo sin extremar indebidamente la analogía, pero tampoco negarlo, toda vez que, en definitiva, el ovocito pronucleado constituye una estructura biológica peculiar, distinta a los gametos, que contiene los elementos con los que pocas horas después se formará el embrión; subiste así una duda, que debe aceptarse y asumirse como tal y, por ello, la prudencia impone darle un trato semejante a la persona, no por aseverar que lo sea, sino ante la duda que suscita el no poder excluirlo con certidumbre.
• Se decreta medida de no innovar respecto de los embriones resultantes crioconservados, ordenando al a quo a practicar las diligencias necesarias para nombrar un tutor de dichos embriones bajo la inspección y vigilancia del Ministerio Público quien deberá ser informado de cualquier medida que se intente tomar en relación a los embriones, que deberá ser expresamente autorizada por el Poder Judicial.
• En un caso de HIV, se rechaza la demanda ya que más allá de la encomiable actitud de los actores en la búsqueda de descendencia, pretenden la cobertura de un procedimiento de última generación denominado “lavado de semen” a fin de aislarlo del virus de HIV para luego ser implantados en la esposa con distintas técnicas de fertilización asistida. Es que si bien se encuentra debatido si la infertilidad o la esterilidad se pueden considerar enfermedades y por ende, si caben dentro del ámbito de protección del Programa Médico Obligatorio, no resulta ser este supuesto el de autos, debido a que se encuentra expresamente reconocida la fertilidad de ambos cónyuges. No puede dejar de se.alarse que si algún derecho le asiste a los actores a exigir la cobertura gratuita del tratamiento que legítimamente procuran para no transmitir a su descendencia el HIV que padece uno de los progenitores, es al Estado a quien le incumbe asumir la cobertura, ya que es quien se encuentra obligado a garantizar el derecho a la salud reproductiva de los ciudadanos dentro del territorio de la República.
• En un reclamo de fertilización asistida realizado por una pareja del mismo sexo, en el cual se utiliza el óvulo de una de ellas y se insemina con semen de un donante anónimo y, luego es colocado en el útero de la otra, permitiéndose a ambas la co-maternidad, se hizo lugar a la cobertura solicitada.
• La solicitud de cobertura total de las prestaciones de criopreservación y transferencia de embriones, como vinculadas a un procedimiento de reproducción asistida, es una cuestión compleja que excede el reducido marco de conocimiento propio de las medidas cautelares.
• Se condena a las demandadas a cubrir en un 100% los tratamientos de fertilización asistida necesarios, a fin de permitir a los actores concebir un hijo histocompatible con su hermano enfermo, mediante fertilización asistida, procediendo a la selección de un embrión no portador de la enfermedad que padece su primer hijo, a fin de procurar su cura por vía del trasplante de las células progenitoras.
III | Reflexiones finales
Nos encontramos frente a un complejo panorama, con reglas imprecisas e inciertas. La inexistencia de una ley a nivel nacional provoca la ausencia de un marco regulatorio que sirva de base a las normas provinciales, situación que provoca inequidades en el paso de una jurisdicción a otra. Asimismo, la profundidad insondable que nos propone el tema, permite entremezclar posturas confesionales, observaciones desde las creencias, la ética o la axiología, todo ello con diferentes voces y miradas, que obstaculizan la puesta en marcha de acuerdos normativos sobre contenidos de esta naturaleza, que deben ser superados.
Nos encontramos frente a un complejo panorama, con reglas imprecisas e inciertas. La inexistencia de una ley a nivel nacional provoca la ausencia de un marco regulatorio que sirva de base a las normas provinciales, situación que provoca inequidades en el paso de una jurisdicción a otra. Asimismo, la profundidad insondable que nos propone el tema, permite entremezclar posturas confesionales, observaciones desde las creencias, la ética o la axiología, todo ello con diferentes voces y miradas, que obstaculizan la puesta en marcha de acuerdos normativos sobre contenidos de esta naturaleza, que deben ser superados.
Este escenario explica per se las razones del notable incremento de los reclamos judiciales, que obligan al sistema de justicia a transformarse en un actor y mediador clave de los reclamos sociales en materia sanitaria, ante la ausencia de mecanismos que faciliten gestionar los conflictos en el seno de las propias organizaciones de salud, para permitir el diálogo que hace a la esencia de los procesos democráticos (35).
(35) Aizenberg, Marisa, La gestión de los conflictos en las organizaciones de salud como una respuesta a la judicialización sanitaria, LL, Suplemento Actualidad, 10/11/2011.
Se observan en este contexto, situaciones como las descriptas por las profesoras brasileñas Delduque y Badim: “la judicialización de las políticas de salud es un fenómeno que está ganando fuerza en los países de América Latina. En los finales del siglo XX y principios del siglo XXI, con los derechos sociales formalmente protegidos en los aparatos jurídicos de muchos de estos países, así como protegidos por acuerdos y convenios internacionales, el Poder Judicial ha llegado a representar un actor político importante para garantizar estos derechos. Varios países latinoamericanos han estado observando el crecimiento de este Poder como un cuerpo político dentro de sus Estados de Derecho, que pueden impactar y cambiar las previsiones políticas tomadas por los Poderes Ejecutivo y Legislativo, en nombre de la protección social” (36).
(36) Delduque, M. Celia y Badim, Silvia, Judicialización de las Políticas de Salud en América Latina.
El Derecho de la Salud es un camino en construcción, vallado de desencuentros y contradicciones, pero debemos hacer el máximo de los esfuerzos desde todos los sectores comprometidos para poder superarlos, porque lo que aquí está en juego es la dignidad de las personas y el compromiso con la equidad, la justicia y los derechos humanos.
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