Restricciones a operaciones cambiarias.

“A.E.A. y otra c/AFIP s/amparo” - JUZGADO FEDERAL Nº 4 DE MAR DEL PLATA – 07/08/2012 (Sentencia no firme)

MONEDA EXTRANJERA. RESTRICCIONES A OPERACIONES CAMBIARIAS. INAPLICABILIDAD. Prohibición arbitraria, discriminatoria y discrecional a la compra de divisas o billetes extranjeros. ADQUISICIÓN DE VIVIENDA CON CRÉDITO HIPOTECARIO. ACTO ADMINISTRATIVO. Denegación de autorización por el Programa de Consultas de Operaciones Cambiarias. Requisitos. Incumplimiento. Fundamentación con la expresión “Inconsistencia”. Defensa de previo agotamiento de la vía administrativa planteada por AFIP. Improcedencia ante la usencia de acto administrativo. EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA. Improcedencia. Dictado de normas por la AFIP. DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA. DERECHOS DE LOS USUARIOS Y CONSUMIDORES. PRINCIPIO DE TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. SEGURIDAD JURÍDICA.

“En torno a la excepción de falta de legitimación pasiva deducida por el accionado, cabe recordar que esta acción de corte netamente constitucional tiene como fin primordial la tutela de una manera urgente e inmediata de los derechos y garantías reconocidos por la Constitución, los Tratados y las Leyes (art 43 CN y art. 1 Ley 16.986). Constituyendo una herramienta fundamental de nuestro ordenamiento jurídico para que toda persona pueda obtener "sin demora alguna" una pronta normalización de los derechos lesionados o amenazados por un acto u omisión de la autoridad pública o de particulares. De ahí que entiendo que las cuestiones procesales -como la planteada por la demandada- resultan tributarias de dichos fundamentos y no al revés. Es que es función indeclinable de los jueces el resolver las causas sometidas a su conocimiento, teniendo como norte el asegurar la efectiva vigencia de la Constitución Nacional, sin que puedan desligarse de este esencial deber, so pretexto de limitaciones de índole procesal. Esto es especialmente así, si se tiene en cuenta que las normas de ese carácter deben enderezarse a lograr tal efectiva vigencia y no a turbarla (Fallos: 313:1513).”

“Considero improcedente la defensa esgrimida por la AFIP, quien pretende sustraerse del conocimiento del presente, pese a formar parte activamente de este proceso de reforma cambiaría, ya sea dictando normas sobre la materia o implementando las directrices brindadas por el BCRA.”

“Todo este intrincado marco normativo, en ese momento, implicó en los hechos una prohibición arbitraria, discriminatoria y discrecional a la compra de divisas o billetes extranjeros. Constituyendo una burla a los derechos de los habitantes de nuestro país. Arbitraria, por que no existía una norma jurídica en sentido material o formal, emitida por la autoridad competente en la materia, que establezca una expresa prohibición en ese sentido, violándose manifiestamente el art. 19 de la Constitución Nacional, en tanto nadie puede ser obligado hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ley no prohíbe. Discriminatoria, en cuanto frente a situaciones prima facie iguales, como sería la de cualquier habitante de la República Argentina que intenta adquirir moneda extranjera, la legislación que estableció las restricciones al mercado cambiario hacia distinciones sin fundamentos fácticos ni legales alguno, según se tratare de adquirir una casa, un auto, una embarcación, maquinaria, viajar o simplemente ahorro, entre muchos otros. Ello, en franca contraposición al derecho de igualdad consagrado en el art. 16 de ley fundamental. Y discrecional, porque el mayor inconveniente de este régimen de "inconsistencias" fue que en la práctica el contribuyente nunca sabía cuáles eran los motivos exactos por los cuales la AFIP lo consideraba sin suficiente capacidad económica para celebrar la operatoria de compra de divisas. Es decir, que el interesado debía conformarse con una simple leyenda que aparecía en el sistema informático implementado por la AFIP, sin recibir ningún otro tipo de información al respecto y en franca violación a su derecho de defensa.”

“A principios del mes de Julio el Banco Central de la República Argentina volvió a dictar otra importante y nueva normativa en materia cambiarla, más precisamente la Comunicación "A" 5318 (levemente modificada por la reciente Comunicación "A'" 5330), a fin de seguir delimitando la legislación cambiaría en materia de egresos de divisas y la compra de moneda extranjera para la aplicación a destinos específicos. De esa forma, dispuso expresamente la suspensión de la vigencia de las normas contenidas en el punto 4.2. del anexo a la Comunicación "A" 5236, que regulaban el acceso al mercado local de cambios para la formación de activos externos de residentes, sin la obligación de una aplicación posterior específica. En otras palabras, suspendió la compra de divisas extranjeras para atesoramiento personal. Y especificó, que las personas físicas podrán hasta el 31 de Octubre de 2012 inclusive, acceder al mercado local de cambios para la compra de billetes en moneda extranjera por los montos correspondientes a créditos hipotecarios que no sean de corto plazo, para la compra de vivienda y que estén preacordados a la fecha de emisión de la presente por las entidades financieras locales, y en la medida que los fondos adquiridos sean aplicados en forma simultánea al pago de la compra de vivienda. Dicha suspensión, también se encuentra teñida de arbitrariedad en tanto suspende sine die la compra de divisas para atesoramiento personal, sin especificar plazo de duración alguno, ni posibilidad de prórroga, estableciendo en consecuencia, en los hechos, una prohibición encubierta que atenta contra el art. 19 de la CN. Ello, sin perjuicio que el Banco Central tiene facultades y competencias para subsanar, modificar o completar la deficiente normativa.”

“Nos encontramos ante un supuesto de adquisición de divisas extranjeras para la compraventa de un inmueble destinado a vivienda y cuya autorización fue denegada bajo el único fundamento de "INCONSISTENTE". Negativa que fue emitida por el Programa de Consulta de Operaciones Cambiarías y que ni siquiera cumple con los requisitos propios de un acto administrativo.”

“Al no existir un acto administrativo propiamente dicho en los términos de la 19.549, no resiste mayor análisis la defensa de previo agotamiento de la vía administrativa planteada por la AFIP. Aunque, en el sub examine, los actores instaron la misma con la presentación de la correspondiente multinota, sin obtener respuesta alguna a su reclamo. De lo expuesto, vemos que se han configurado vías de hecho de la Administración, quien no solo omitió dictar un acto debidamente fundado violándose los derechos de los administrados, sino que también con su actuar le está vedando a los amparistas en forma arbitraria el acceso al mercado cambiario a los fines de adquirir una vivienda digna, futuro asiento de su hogar.”

“Se encuentran comprometidos los derechos de los usuarios y consumidores, que gozan de la protección brindada por los artículos 42 y 43 de la Constitución Nacional. El texto constitucional contiene una referencia específica a los mismos, consagrando la protección de su salud, seguridad e intereses económicos, a una información adecuada y veraz, a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno, e imponiendo a las autoridades la protección de esos derechos.”

“[El razonamiento también se sustenta] en la seguridad jurídica, que tiene su fuente en la Constitución Nacional en et art. 31 referido al orden normativo, y en el 76 de prohibición de la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia publica, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el congreso establezca (art. 99, inc. 3). Que a su vez está asegurada por una justicia independiente (arts. 108, 109, 114, 116, 117, 99 inc. 4 y 120) y por los principios de razonabilidad y racionalización. Este último, es una opción entre el bien-estar general" y "el "mal-estar común", por el acoso del reglamentarisrno y del burocratismo. La eficacia de la Administración hace a la seguridad jurídica. De lo contrario, aquella se convierte en un ruinosa "máquina de impedir" solo fiel al "código del fracaso" que dice: no se puede; en caso de duda, abstenerse; si es urgente, esperar; siempre es más prudente no hacer nada. Hoy es un "reto al rito" dar batalla por la eficacia de) Estado (Conf. Dromi Roberto, en obra citada).”

Corresponde hacer lugar a la presente acción de amparo, declarando en este caso en particular la inaplicabilidad de las restricciones a las operaciones cambiarías, sin perjuicio de los controles fiscales en la materia. Consecuentemente, la demandada deberá otorgar inmediatamente la correspondiente autorización para la adquisición de las sumas necesarias, de la divisa extranjera, para la adquisición del inmueble objeto de autos, ello siempre y cuando se encuentre regularizada la situación fiscal de los amparistas. En caso de no ser así, deberá emitir resolución debidamente fundada y conforme a derecho en ese sentido, en tiempo real o en el término de un (1) día hábil si la complejidad del caso así lo exigiere, explicitando los motivos de su pronunciamiento y los parámetros empleados. Bajo apercibimiento de pasar los antecedentes a la justicia penal en caso de desobediencia.”

“Estimo menester destacar que recientemente la Administración ha dado una nueva muestra de las reiteradas vías de hecho en las que está incurriendo en materia de restricciones cambiarías. Ya que desde el 31 de Julio del corriente, en los casos de viajes al exterior por turismo, trabajo, actividades académicas, etc, a través de acciones ilegítimas y arbitrarias volvió a cercenar los derechos de los ciudadanos que tenían validada la adquisición de divisas por el monto discrecional que fijaba el organismo, negando simultáneamente a través de las entidades financieras o cambiarías la aplicación de su propia autorización, circunstancia de púbico y notorio conocimiento, conforme registros periodísticos de esas fechas, radiales, televisivos, gráficos, etc. Donde se recogieron diversos testimonios de las personas que padecieron esas circunstancias y que fueron identificados con nombre y apellido. Constituyendo dicha práctica una conducta impresa de cinismo, impropio de la actuación estatal y que se encuentra fehacientemente acreditado con las pruebas aludidas. Todo ello sin norma jurídica alguna que lo permita y más aún, sin brindar ningún tipo de explicación o información pública, advirtiendo a los ciudadanos afectados por esta práctica dual e irrazonable del organismo, rayana en la mala praxis gubernativa o administrativa, hechos que en ningún momento fueron desmentidos por la AFIP.”

Fuente: elDial.com - AA788C