La pena privativa de libertad frente a los trastornos mentales.

Prisionización de la anormalidad
Es prácticamente inevitable al hablar de la ejecución de la pena privativa de libertad hacer mención por un lado a la forma en cómo nace la prisionización o cárcel como pena en sí misma, como a su vez la actividad del poder estatal en el marco de las políticas criminológicas.

En primer lugar, la privación de la libertad personal no nació para aplicar tratamiento alguno ni “resocializar”, todo lo contrario, la cárcel aparece como una manera de asegurarse el “infractor” hasta que se dictase y cumpliese la pena, que generalmente era de muerte, galeras, mutilación o azotes. El encierro surgió casi desde que el hombre tuvo la necesidad de encerrar a las personas que cometían alguna falta para garantizar el cumplimiento de la sanción, así la privación de libertad se revelaba como la técnica coercitiva más adecuada y menos atroz que la tortura, pero la prisión evolucionó y se convirtió en institución disciplinaria. En su trasfondo, el nacimiento de la prisión se justificó en la necesidad de mantener un control estricto sobre gran parte de la sociedad, llevado por el miedo de la burguesía a los movimientos populares imperantes. Entonces el castigo carcelario no era un castigo sin más, sino que su fin era la búsqueda de la reforma y reinserción del delincuente (proletario) para la defensa de la sociedad (burgués). La Revolución Industrial otorgó poder a una clase industrial, comercial y de banca, concentrada en las ciudades más grandes, impulsando por un lado a muchos a la necesidad de acercarse a ellas en límites de subsistencia, generando extrema tensión y violencia en virtud de la acumulación de riqueza para unos y miseria para otros y al mismo tiempo expulsaba a quienes no eran asimilables al sistema de producción. Dentro de estos otros, se encontraba el problema de los enajenados mentales, a quienes se equiparó eternamente a los “cuerdos” ante la falta de una respuesta razonable para su tratamiento.

Es con la colonización del mundo por parte de Europa y el fortalecimiento de la clase burguesa y del Estado, que se da un nuevo sentido a la existencia de la cárcel, ya no como medio preventivo sino como medio de castigo, así como la implementación de sistemas penitenciarios y modelos carcelarios para una mejor efectividad en el tratamiento a los infractores de la ley. En época colonia tampoco revestía un carácter resocializador ni como pena, la diferenciación de tratamientos y de clases ya desde esta época colonial mostraba un alienado blanco y los enajenados negros o indios a quienes se alojaba en las cárceles de los Cabildos (los blancos iban a conventos). No obstante, como no hubo una distinción entre locura y delito, menos aun consideraban el concepto de facultades mentales, tampoco se distinguía la locura del delito -todos corrían la misma suerte-, mucho menos se habría de distinguirse entre acciones típicas antijurídicas culpables o no culpables; a lo sumo la diferenciación en el trato resultaba bien sea por el sexo o por la peligrosidad. Según fuera furioso, deprimido o tranquilo, el loco iba a sufrir distintas consecuencias, pero siempre encerrado. Para los alienados furiosos el destino era la cárcel, previa consulta al sacerdote o hechicero –si era negro o indio- para luego ser amansados a palazos, ayunos y duchas de agua helada, todo esto bajo encierro en jaulas pequeñas, uso de cepos y encadenamientos. Como veremos más adelante, las cosas no han cambiado mucho. Para el derecho era lo mismo un hecho realizado por uno cuerdo que el realizado por un alienado que no comprenda la criminalidad del acto ni pueda dirigir sus acciones conforme a la valoración de las normas.

Quizás por influencia del pensamiento cartesiano, se pensó que el hombre estaba estructurado por una entidad cuerpo y otra psique, y sobre esta base sólo había auténtica enfermedad por alteraciones patológicas del cuerpo. De esta forma, el criterio de enfermedad era determinado por la existencia de morfologías o fisiologías, por la comprobación de procesos orgánicos de determinada índole y los fenómenos psíquicos únicamente serían patológicos cuando su existencia estaba condicionada por alteraciones patológicas del cuerpo1.

1“El criminalista”, Luis Jiménez de Asúa, Ed. Zavalía, 2ª serie, Tº 7, pág. 60.

Recorriendo el elenco de los medios de control social formales o institucionalizados, es decir, aquellos que constituyen instancias estatales creadas para generar conductas tuitivas del contrato social defendido en el discurso oficial, se destaca la institución carcelaria como protagonista. Muchos dementes que habían delinquido eran alojados en hospitales, obedeciendo no a una convicción de diferenciarlos de los presos comunes, sino por simple convivencia, pues aquellos servían para la prestación de servicios. De hecho, ya en su obra, José Ingenieros expone hacia 1799 que el Hospital de los Betlemitas contaba con un sector de locos e incurables en el que las condiciones de alojamiento eran mucho más duras que las propias de la cárcel del Cabildo.

Como se dijo, la prisión fue considerada un medio de coerción que tenía, como objetivo, el proteger a la sociedad de aquello que pudieran resultar peligroso para la convivencia, al mismo tiempo que se intentaba la reinserción del infractor eran encarcelados (delincuentes, locos, enfermos, huérfanos, vagabundos, prostitutas, etc.) a fin de aplacar las conciencias de las personas "honradas" sin más aspiración que la de hacerlas desaparecer. Desde sus inicios el encierro al parecer no cambió, sigue consistiendo en la opción que tiene el Estado de dar como respuesta un discurso tranquilizador a lo que la sociedad teme. Se difunde así como discurso oficial la idea según la cual es inconcebible hoy una sociedad sin que exista un control social que posibilite vivir armónicamente, limitando las "conductas individuales desviadas". En este sentido destaca Alessandro Baratta, que respecto al control social a través de la profilaxis de los biológicamente degenerados, titulares de acciones desviadas, la cárcel ha resultado esencial para mantener la escala vertical de la sociedad, participando en la producción y mantenimiento de la desigualdad social. Ese ideal resocializador para la cual el burgués impuso la pena de prisión como el castigo principal a fin de que el institucionalizado sea sometido a un tratamiento para luego poder insertarse en el medio productivo chocó contra la realidad de la institución: la cual es que no hay compatibilidad alguna entre la segregación - que se realiza en condiciones de hacinamiento y la proporción de condiciones para la reinserción, búsqueda de trabajo, manutención de vínculos familiares, etc. Entonces declarada la falsedad de la pretendida resocialización de la cárcel, el sistema penal desnudó su real misión –el control de los riesgos sociales, cuyos destinatarios son los individuos no integrables, ingobernables, peligrosos, es decir aquella población que no puede ser “transformada, sino solamente custodiada”.

La prisión es a fin de cuentas un espacio de alta seguridad, hacia donde se expulsan sujetos inestables, trastornados o peligrosos que han quebrantado el orden y la tranquilidad social, o que poseen las características indicativas de que lo hará en algún futuro en razón de su locura, donde la comunidad, lo devuelve al estado salvaje donde no hay ley, del que hasta ahora estaba protegido como ser humano y lo expulsa [descargándoles] sobre él toda suerte de hostilidad [y crueldad], en una suerte de vindicta por el hecho cometido. La ‘pena’ es en este nivel la copia o reproducción del comportamiento frente al enemigo y la cárcel se constituye en un lugar para estar mal y se adscribe al concepto de contención y depósito de seres humanos -casi exclusivamente por delitos contra la propiedad-. En esta suerte de tratamiento eugenésico de la sociedad, donde cuerdos y locos son tratados del mismo modo, se los concebía como salvajes regresivos que surgían por accidentes de la naturaleza entre las razas superiores: el loco moral de la psiquiatría inglesa, el delincuente nato de Cubi, Soler y Lombroso, el mestizo degenerado de Morel, los mestizajes que neutralizaban la raza superior de Gobineau. En esta línea, antropólogos como Galton legitimaron en forma de ciencia un discurso que desembocó como paroxismo en leyes de esterilización y prohibición de matrimonios mixtos en los Estado Unidos de principios del siglo XX, con el resultado de miles de personas segregadas: delincuentes, malformados, sordomudos, psicóticos, ciegos, toxicodependientes, débiles mentales, epiléptico y otras “desviaciones”.

El control de la peligrosidad
Desde que surge el término peligrosidad por Grispini a finales del siglo XIX, el concepto ha encontrado varias reformulaciones siendo por lo común un estado de inadaptación social del individuo, exteriorizado por conductas contrarias a la ordenada convivencia, tipificadas como delictivas o antisociales, del que se deriva la relevante probabilidad de que continuará realizando acciones dañosas para la sociedad. La peligrosidad es un término jurídico abstracto que constituye un juicio de pronóstico acerca de la conducta de un individuo y su probabilidad de que este cometa un daño a un bien jurídico protegido. Y existe la posibilidad de que el “diagnóstico” de sujeto peligroso conlleve a la posibilidad de imponer una medida de seguridad, lo cual se convierte en una suerte de pena sin delito.

El reflejo jurídico-positivo del proceso de marginalización de la locura viene respondiendo a la construcción teórica que equipara locura con peligrosidad. Basoco señala que “las técnicas jurídico penales han variado, no sin desfazajes, sirviendo a las sucesivas alternativas ideológicas y políticas, arropando las diferentes perspectivas imperantes en la psiquiatría del momento. Han servido, para ir robusteciendo el régimen de garantías del enajenado peligroso, pero a lo que no ha llegado es a la disociación de ambos términos, resultado que no puede sorprender, si se constata que ubicar las causas de la marginalidad en factores tan estrictamente personales…, es enfocar el fenómeno con criterios ahistóricos y apolíticos”. Este Todo Legal2  victimizador, del cual el poder penal es integrante o en todo caso su brazo ejecutor, teme debilitarse procurándose el ejercicio de la violencia, conjuntamente con el poder de retribución y el poder de acondicionamiento societario3 . Con ese temor, despliega el discurso tranquilizador de la sociedad, incluyendo la doctrina de la tolerancia cero4 en función de la seguridad pública, sin recaer en avances tales como las psiconeurociencias  y métodos de exploración5 , que mas que incidir en el campo de la peligrosidad de las personas, implica una apertura de vías de responsabilidad, permitiendo ingresar en un terreno en el cual en nombre de la seguridad comunitaria se estarían avasallando los derechos esenciales humanos. En lo general, estos avances que por un lado permiten correr un velo al conocimiento del comportamiento humano, en especial aquellos violentos y extremadamente agresivos, en donde se cuestiona el grado de libertad de su ejecutor al momento del hecho, habilita un discurso neodeterminista, pues si alguien, por su constitución genética o estudios de neuroimagen, se acreditara que carece de responsabilidad y por ende de capacidad de culpabilidad, al conocerse el riesgo de la reiteración en la comisión de injustos penales, podría argüirse que ello agravaría su responsabilidad ante la sociedad, pues debería cuidarse al máximo para no perturbar o poner en  peligro a la comunidad, resultado: encierro, prisión preventiva.

2El término ‘‘Todo Legal’’ fue introducido por el Dr. Castex, en ocasión de realizar un trabajo de investigación titulado El Todo-Penal: agente victimizador, 1989.
3Prini, P., “La violencia del Poder’’, Escritos de Filosofía, Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires, Violencia X: 3-12 (1982).
4Loïc Wacquant, Nov. 1999, Prisons of Poverty. Paris: Raisons d'agir.
5TC tomografía computada bi o tridimensional y helicoidal), la RMC (resonancia magnética cerebral –con o sin contraste–), la RME (resonancia magnética espectroscópica), el PET (tomografía por emisión de positrones), el SPECT (tomografía computada por emisión de fotones), la fRMN (resonancia magnética funcional), la Xe/CT (xenon enhanced computed tomography) y la MEG (magnetoencefalografía).

Del mismo modo en que opera el recurso de la detención preventiva aplicada por los magistrados en función de hacer lugar a los reclamos sociales o presiones políticas, debe de sumársele el efecto multiplicador de los medios de comunicación masiva, que paradójicamente tienen como fin el ocultar la realidad del mundo omitiendo contextos y antecedentes que permitan comprender los acontecimientos, el uso perverso del lenguaje, los estereotipos y el etnocentrismo del primer mundo para contar los hechos, la manipulación a la hora de elegir los analistas y las fuentes, la hipocresía del falso pluralismo o la frecuente apelación a adscribirse de forma ilegítima la opinión pública, resultando en un daño eventualmente mayor  a la justicia.

El hecho de que el magistrado se ampare en la peligrosidad con fundamento en informes psicopsiquiátricos con escaso valor científico y que aun se circunscriben a la adecuación del sujeto a la “normalidad jurídica”, si reviste peligrosidad para sí o para terceros, se declarará la prisión preventiva sobre la base de la peligrosidad como agravante y se indique un tratamiento psicoclínico dentro de la unidad carcelaria efectuada por sujetos poco capacitados para un adecuado tratamiento. A modo de ejemplo de la operatoria de esta postura, cabe mencionar los casos del Reino Unido y Gales, donde se practica la detención preventiva para enfermos mentales con riesgo pero no acusados de delito alguno en aplicación de la ‘Mental Health Act’ de 1983 si se acredita que no son recuperables o tratables. Aun peor, en el ‘Draft Mental Health Bill’ de 2004, predomina un criterio amplio que dispone la abolición del requisito del ‘tratability test’. En este contexto, siempre el discurso legal con evidencia biologicista ganará la batalla, perdiendo en contraposición los derechos humanos.

Es de recordar la forma en que aparecen en escena estos “jugadores” indispensables a la hora de legitimar el discurso habilitante de la prisión preventiva por causales de peligrosidad. En Europa, serían los crímenes monstruosos los que arrimarían a los médicos a los juicios penales, pues se necesitó una referencia para el entendimiento de hechos crueles y aberrantes, en los que los autores no tenían razón alguna para obrar de tal manera. Como señala Foucault, en los juicios a estos “monstruos” se esperaba que el acusado, una vez concedida la palabra, confesara cuáles habían sido las razones o extrañas motivaciones que lo habían conminado a cometer tan horrendo crimen. De ésta forma, se podría lograr tranquilizar las conciencias del jurado, pero la realidad mostraba que el “monstruo” nada decía, ni a favor ni en contra. En consecuencia, ante la falta de una confesión que habilitase el poder punitivo y con ello dar lugar al pedido social de “justicia”, se procuro como solución acudir a los especialistas en el arte de curar, a quienes se convocaba con el fin de que a través de sus conocimientos, arrojaran una luz sobre la problemática. Estos, funcionales al discurso y en la necesidad de procurar un cada vez más espectacular dictamen, aconsejaban la no aplicación de una sanción penal, sin que ello implicara que se dispusiera la libertad del imputado, todo lo contrario, debía ser alojado en un manicomio.

La inocuización
Divulgando a cada hora, todos los días del año, hechos criminosos, poniendo hechos aberrantes o al menos violentos como la regla y manipulando las estadísticas, se agudiza la sensación de inseguridad, logrando que la sociedad se identifique con la víctima de los diversos delitos, pues estima que “el siguiente puede ser él”. Este nuevo panorama sirve de base para la configuración de la llamada “sociedad de riesgo”, desarrollada por el sociólogo alemán Ulrich Beck6 , que tiene como característica, entre otras, la aparición de nuevos riesgos y la agudización de algunos ya existentes. La expresión “sociedad de riesgo” hace referencia a un nivel de desarrollo en el que las bases de la organización social reposan, fundamentalmente, sobre la distribución más o menos consensuada de aquellas consecuencias poco o nada anticipables, derivadas de la toma de decisiones de la relevancia pública, o sea, los riesgos. Así el gran problema a ser enfrentado en este nuevo modelo social es la inseguridad. Es en función de este temor que se pone en marcha la incapacitación o inocuización de aquellos elementos delincuentes para mantenerlos alejados por tiempo indeterminado o, incluso, perpetuamente de la sociedad para que determinados delitos no ocurran nuevamente. La teoría de la inocuización tiene su origen a finales del siglo XX, vinculada al positivismo criminológico y a la teoría de Liszt sobre los fines de la “pena funcional”7 . El fundamento de la sanción penal inocuizadora es la peligrosidad del sujeto, según Liszt los “enemigos por principio del orden social”.

Esta idea, que quedó abandonada a partir de la segunda mitad del siglo XX, vuelve hoy a ocupar discusión en virtud del retorno de un momento de inseguridad actual, donde la sociedad requiere una maximización de la seguridad. Todavía se pretende llevar a cabo la inocuización a través de la imposición de una medida de seguridad, a un delincuente imputable, pero no como sustitución a la pena sino como su complemento, es decir, se aplica la pena y tras su cumplimiento la medida de seguridad por tiempo indeterminado que cumple el encierro bajo tratamiento. Hoy este sistema está teniendo una gran difusión en la doctrina penal, a partir de las aportaciones de Günter Jakobs8 sobre el llamado “Derecho Penal de enemigos”. Para Jakobs el enemigo es el individuo que se ha alejado del derecho de manera duradera, mediante su comportamiento, ocupación o vinculación con el crimen, por lo que garantiza  el mínimo de seguridad cognitiva de su comportamiento personal, lo que se manifiesta a través de su conducta, de donde se sigue que los padecimientos de trastornos mentales resultarían un factor delictógeno.

6Beck, Ulrich. La Sociedad del Riesgo: hacia una nueva modernidad. Barcelona, Ed. Paidós, 1998.
7Liszt, Fran Von. La idea del fin del derecho penal”, Ed. Comares, 1995.
8Jakobs, Günter. La ciencia del derecho penal ante las exigencias del presente, 1999.

Criminalización y re-castigo del inimputable.
Durante 2004 y 2005, en el marco de una investigación regional sobre Derechos Humanos y Salud Mental impulsada por el ‘Mental Disability Rights International’ (MDRI) y ‘Human Rights Watch’, se realizaron visitas a la Unidad Psiquiátrica Penal del Hospital Borda en la que se alojan hombres y a la Unidad Psiquiátrica Penal del Hospital Moyano de mujeres. Como resultado de tales relevamientos estamos en condiciones de afirmar que los derechos de las personas que se encuentran alojadas en las unidades psiquiátricas penales de la ciudad de Buenos Aires son vulnerados en forma sistemática y permanente, constituyendo daños gravísimos e irreparables a sus derechos a la vida, al trato digno y humano y a la integridad y seguridad personal. Algunos de los aspectos que llevan a la violación sistemática de los derechos humanos de las personas detenidas en las unidades penales psiquiátricas son: a) sobrepoblación; b) falta de personal suficiente en número y formación profesional idónea; c) omisión de diagnóstico y tratamiento adecuados; d) elevado número de personas con problemas de drogadependencia; e) trato cruel, inhumano o degradante; f) vejaciones. Es clara la intención punitiva por parte de algunos profesionales, ya que se encontraron personas que se hallaban detenidas en estas celdas de aislamiento por períodos de hasta un año (dato confirmado por personal de la Unidad). Debido a la severa sobrepoblación y a la ausencia de profesionales, las evaluaciones de cada uno de los detenidos son inadecuadas, hay ausencia de diagnósticos individualizados y de estrategias de tratamiento y existe una verdadera ineficacia, cuando no intención, en proporcionar el acceso a un abordaje en salud mental.

No obstante la existencia de algunas leyes y programas que contemplan distintos aspectos o mejoras en el tratamiento de los encarcelados con trastornos mentales, nuestro actual sistema de ejecución de la pena privativa de libertad regido por la Ley de Ejecución Privativa de la Libertad 24.660 y el Dto. 396/99 sobre Modalidades Básicas de la Ejecución poco tiene de asistencialista o tratamiento. En la última de las normas citadas, se expresa la progresividad del sistema penitenciario en términos como “un proceso gradual y flexible al interno…”. Sistema que se encuentra orientado por el principio resocializador y contempla distintos periodos por los que atraviesa el condenado supeditado al cumplimiento de determinados requisitos establecidos en cada periodo. Mas, cómo se supone que quien padece trastorno en su faz afectiva pueda aprehender la norma carcelaria (conducta y concepto9 ) si jamás podrá aprehender positivamente a través de operaciones o actos puramente intelectivos o reflexivos?.

9A estos fines, se entiende por concepto (art. 60 y ss. Dto. 396/99), la evolución personal que presenta el condenado. El concepto es una de las variables a medirse a fin de considerar la posibilidad de reinserción social. Por su parte, la conducta (art. 56 y ss. Dto. 396/99) es el comportamiento que el condenado tiene sobre las normas carcelarias, y esta se ve afectada sólo por la aplicación de sanciones.

Como se dijo antes, la característica del sistema progresivo es el carácter resocializador. Este principio es la base de la ejecución penal, ya que somete al condenado por a un tratamiento con el fin de que sea reintegrado a la sociedad. Esta resocialización implica la obligación del Estado de dar al condenado, las condiciones necesarias para un desarrollo que favorezca su integración a la vida social al recuperar su libertad. Este es el objetivo, previsto en el art. 1º de la Ley 24.660 cuando dice que “La ejecución de la pena privativa de libertad …, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad.” Como es dable observar no existe planteamiento de un trato diferencial para aquellos criminalizados con trastornos mentales, que como se dijo se estima luego que puedan “comprender” por efecto de “valoración” determinado esquema de normas y reglas de disciplina, que sumada la ajenidad a la vida social –pues se intenta resocializar sacando de la sociedad- resulta totalmente imposible en determinados casos patológicos.

¿Qué clase de diagnóstico puede hacerse en una celda de aislamiento? ¿Cómo puede concebirse una entrevista diagnóstica a una persona que se encuentra desnuda, encerrada en una celda de dos por dos, sin estímulos visuales, inactiva la mayor parte del día? ¿Qué tipo de tratamiento puede proveerse y sostenerse cuando se tolera la aplicación de golpes a las personas detenidas, violaciones que los profesionales no denuncian?. Luego de tantas supuestas precauciones diagnósticas que se defienden para el uso de las celdas de aislamiento, puede encontrarse con que una persona acusada de violación se halla encerrada en una celda común y sometida a todo tipo de abusos y vejaciones por parte de sus compañeros de celda, siendo esta situación conocida por el personal penitenciario. Esto se debe a que los criterios de internación se basan en una cuestión jurídica  y no clínica, y la peligrosidad que demuestre el sujeto es la clave para determinar su tipo de detención. Esto se hace demasiado evidente respecto de la aplicación de parámetros de inimputabilidad y encierro, tenidos en cuenta en sede civil y en sede penal. Veamos, los estándares legales establecidos en el Código Civil respecto a la internación psiquiátrica son extremadamente generales y ambiguos. El texto original del artículo 482 establece que “el demente no será privado de su libertad personal sino en los casos en que sea de temer que, usando de ella, se dañe a sí mismo o dañe a otros”. Si bien la condición del “dañarse a sí mismo o a otros” sí cumple con los estándares internacionales que limitan la detención arbitraria o inadecuada en centros psiquiátricos10 , el artículo 482 nunca llega a definir el término “demente”.

10Derecho Internacional de los Derechos Humanos y Principios de Salud Mental de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la ONU.

Ya en el derecho penal, la imputabilidad es la aptitud o capacidad de comprender la antijuridicidad del hecho y de dirigir las acciones conforme a dicha comprensión, la cual puede suceder que en determinados estados personales biopsícológicos el sujeto que acciona carece de aptitud de reproche, lo que se conoce como “causas de inimputabilidad”. En el análisis penal de la imputabilidad se estará entonces a la verificación por un lado, de las llamadas causas biológicas o psiquiátricas –insuficiencia de las facultades, alteración morbosa y estado de inconciencia- y por el otro, por las consecuencias psicológicas: incapacidad para comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. Asimismo, debe darse un análisis “cultural-jurídico-valorativo”11 . Empero, ninguna de las situaciones o estados personales que integran las causales de inimputabilidad excluyen por sí solas la capacidad de culpabilidad, pues como se indicó se exige la concurrencia de la capacidad para comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones, artículo 34 CP1.

11Frías Caballero, J. Imputabilidad Penal. Capacidad personal de reprochabilidad ético-social. Ed. Ediar, Buenos Aires, 1981.
12Artículo 34, No son punibles: … (inc. 1º) El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.

Ahora bien, se evidencia entonces que hay diferenciación de criterios para la determinación de qué es un trastorno mental. En materia penal el análisis derivaría a una pena de condena y, en el fuero civil, a ‘‘protección’’ (ya bajo la forma de sustitución forzada, ya bajo el disfraz de asistencia y limitación13 ). Así, para los primeros un trastorno será un modo de ser en la vida, no una patología psíquica…, pero que hay tratar –encerrado en la cárcel-, medicándolo y considerando la peligrosidad que reviste para la honrada y cuerda sociedad. Para el fuero civil y su proteccionismo del ser humano, se definirá al trastorno mental como una enfermedad mental o, al menos, como objeto de atención profesional médica o clínico psicológica, enviando al sujeto a una “condena” ni legal, ni temporal. Por ello es que los condenados civiles –pero protegidos en virtud de la sustitución-, bajo la óptica del artículo 141del Código Civil14, pueden hallarse encerrados con declaración de insania, mientras se sustancia un largo proceso penal enrostrándole algún delito cometido luego de la sentencia firme de interdicción. Entonces se pone foco nuevamente al discurso tranquilizador que tiene como única respuesta el encierro, el desplazamiento de aquellos elementos sociales que no se pueden rescatar o no encuentran lugar funcionalmente beneficioso al sistema: ‘‘vigilar y castigar es proteger’’, ‘‘proteger es condenar’’, ‘‘las penas disuaden’’, ‘‘las penas rescatan y reeducan’’.

13Psiconeurociencias y derecho el desencuentro de dos discursos (ensayo de psicopsiquiatría crítica); Conferencia pronunciada por el Académico Titular Dr. Mariano N. Castex en la Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires, en la sesión pública del 20 de noviembre de 2007, pág. 791.
14Art. 141. Se declaran incapaces por demencia las personas que por causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes. (Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.)

Epílogo y conclusión
Una vez ejecutada la fuerza estatal del Todo Legal, habiéndose procurado todos los medios jurídicos y legales para procurarse la sumisión de los sujetos vulnerabilizados y coadyuvado el sistema como consecuencia de una sociedad empobrecida en sus pensamientos como una secuela de la invasión de discursos, se logra la subordinación de la voluntad por la amenaza o la realidad de la pena. En un poder como fuerza garante de la composibilidad de los derechos, la pena no tiene sentido si no nace como auto-punición en el interior de la misma conducta criminal, aunque el preso tenga o no conciencia de esta punición intrínseca. Así, alejados de la posibilidad “peligrosa” de atentar contra los bienes socialmente protegidos, los individuos prisionizados son abandonados, mejor dicho desechados en instituciones que lejos de atender al mantenimiento, recuperación o resocialización, legitiman y reproducen la política criminal de erradicación de lo no deseable. Es testigo de ello, la opinión de varios médicos del Hospital Estévez, los cuales estiman que el 70% de las personas institucionalizadas son “pacientes sociales”, lo que significa que la continuación de las internaciones se debe a motivos socio-económicos en vez de basarse en criterios médicos o de salud mental. En esta línea, el ex gobernador de la Provincia de Buenos Aires en el periodo 2003-2007, asumía la estimación de que el 70% aproximadamente de las personas internadas en el Hospital Cabred, lo estaban por razones de pobreza, eran personas permanentemente segregadas de sus comunidades por razones sociales. Esto demuestra que las instituciones concluyen en una finalidad de “deposito de personas”, por un lado el sistema de salud alojando a quienes carecen de los medios para mantenerse a sí mismo o de familiares que estén en condiciones de actuar como red de sostén, o que estén dispuestos a hacerse cargo de ellos. Por otro el sistema penal, que en su pretendida resocialización reproduce dentro de los pabellones un estado de naturaleza donde no existe lugar para quienes se hallan en condiciones de una asistencia médica  mental adecuada.

En resumen en el marco de la ausencia de una política criminal seria y organizada, de un compromiso político, el silencio forzado a que se ven obligados los familiares y amigos de prisionizados, el uso desmedido de los medios de comunicación masivos para alentar la conveniencia y necesidad de cárceles, la burocratización de la justicia y las carencias estructurales y económicas médicas e institucionales en general, un cambio radical de la conformación de nuestro sistema penal carcelario debe entenderse como ilusoria. Probablemente la preocupación de las personas seguirá siendo que la pena de prisión sea la disuasión, retribución, y aislamiento de los criminales inadaptados peligrosos. Este es el sentido que penalistas como Elbert  consideran que: “La resocialización del preso es una utopía desde hace mucho tiempo. Desde los años 70 en adelante, ha sido generalizadamente admitido en doctrina, que esa hipótesis es poco menos que excepcional… no creo en la resocialización, para mí es un mito penitenciario. La resocialización en los casos en que se pueda dar, es excepcional; y resocializar implica volver a insertar "en", y no creo que la mayor parte de los presos que tenemos en Devoto y en otras cárceles estuvieran socializados antes de entrar allí. Por el contrario, se trata de individuos analfabetos, alcohólicos, drogadependientes, sidóticos, violentos. Esta gente no va a conseguir trabajo alguno cuando salga; por el contrario, volverá a relacionarse con delincuentes, a seguir con su ritmo de vida previo, en esa sociedad que no es la que presentamos culturalmente, la que vemos en las publicidades de los medios de comunicación”.

Bibliografía
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- Imputabilidad y Comprensión de la Criminalidad. Norberto E. Spolansky. Revista de Derecho Penal y Criminología de la Revista la Ley. 1976
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- El enajenado mental en la historia del derecho argentino. La respuesta penal y su evolución a través de los años. Sebastián Bisquert.
La medida de seguridad y la “vuelta” a la inocuización en la sociedad de la inseguridad. Dr. Pablo Milanese, Universidad Católica do Paraná, Brasil.
- Beck, Ulrich. La Sociedad del Riesgo: hacia una nueva modernidad. Barcelona, Ed. Paidós, 1998.
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- Loïc Wacquant, Nov. 1999, Prisons of Poverty. Paris: Raisons d'agir. Las cárceles de la Miseria.
- Liszt, Fran Von. La idea del fin del derecho penal”, Ed. Comares, 1995.
- Jakobs, Günter. La ciencia del derecho penal ante las exigencias del presente, 1999.
- Frías Caballero, J. Imputabilidad Penal. Capacidad personal de reprochabilidad ético-social. Ed. Ediar, Buenos Aires, 1981.
- La segregación de las personas en los asilos psiquiátricos argentinos. Un informe sobre Derechos Humanos y salud mental en Argentina. Mental Disability Rights International (MDRI) y Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS). 2007
- El mito de la peligrosidad. Dr. Daniel Navarro.
- Artículo “Las clases peligrosas”, Página12, por Raúl E. Zaffaroni, 10/12/2009.