viernes, 28 de septiembre de 2012

Trafficking Victims Protection Act of 2000 (TVPA,2000)


Criminal Justice System (NY): How It Works

The criminal justice process is complex, and often can be confusing to persons not familiar with criminal law. This arrest-to-sentence guide and legal glossary are designed to explain and clarify the criminal justice process in New York County.
 
The Police and the Arrest
What is the function of the police?

In addition to ensuring the security of the citizenry and using the means at their disposal to prevent crimes, the police investigate crimes and arrest individuals who are suspected of committing crimes.
 
What is a lawful arrest?
Most criminal actions begin when a person is taken into police custody. An arrest is lawful when the police officer has probable cause to believe that the person being arrested has committed a particular offense.
 
What happens when someone is arrested?
Once the defendant is in custody, he may be identified by the victim or witnesses, and he may make a statement to the police. He will always be searched, and the officers are entitled to seize any contraband or evidence found during the search. Evidence includes the proceeds of the crime, any tools used to commit the crime, distinctive clothing, or other items that help to connect the defendant with the crime, the victim or with the scene of the crime. The arresting officer takes seized property to be vouchered by the NYPD Property Clerk's Division.
 
Once transported to the precinct, the defendant will be fingerprinted. The arresting officer also prepares the arrest report, the complaint report, and other police forms at this time.
 
For some less serious crimes, the arresting officer may give the defendant a Desk Appearance Ticket (DAT (*)). A DAT releases a defendant from custody before arraignment and requires the defendant to appear for arraignment on a specified date. If the defendant does not meet the criteria for a DAT, he will be taken from the precinct to Central Booking for further processing. Meanwhile, an Assistant District Attorney speaks with the arresting Police Officer about the case.
 
(*)DESK APPEARANCE TICKET (DAT): A DAT is issued for less serious crimes.  It releases a defendant from custody before arraignment and requires the defendant to appear in Criminal Court on a specified day for arraignment.  If a defendant fails to appear on a DAT, a bench warrant may be issued.  The warrant authorizes the arrest of the defendant and the arresting officer is directed to bring the defendant before the court.
 
What types of charges are there in New York?
In New York there are three major classes of offenses for which a person may be prosecuted. They are violations, misdemeanors and felonies. Some are defined in the Penal Law of New York State, and others can be found in statutes such as the Vehicle and Traffic Law or in local ordinances, such as the New York City Administrative Code.
 
A violation is an offense that carries the lowest sanction, and is not defined as a crime. The maximum term of imprisonment is fifteen days. Examples of violations are unlawful possession of marijuana, drinking alcohol in public, harassment, and disorderly conduct.
 
A misdemeanor is the less serious crime. It is higher than a violation. Misdemeanors are divided into two classes: "A" and "B." The maximum terms of imprisonment are one year in county jail for an “A” misdemeanor and three months in jail for a "B" misdemeanor. Examples of misdemeanors are shoplifting, trespassing in a building, and jumping a turnstile.
 
A felony is the more serious crime. Felonies are crimes for which more than one year of imprisonment may be imposed. Felonies are divided into five classes: “A” through “E.” An “A” felony is the most serious, an "E" felony is the least serious. Examples of felonies are robbery, burglary, grand larceny, sale of narcotics, and murder.
 
What is a lawful arrest?
Most criminal actions begin when a person is taken into police custody. An arrest is lawful when the police officer has probable cause to believe that the person being arrested has committed a particular offense.
 
New York City Criminal Court
What is the function of the Courts?

The Courts are charged with ensuring the fair application of the law. Judges preside over all legal proceedings in court.
 
Almost all Manhattan cases—felonies, misdemeanors, and violations—are arraigned in the Criminal Court of the City of New York. Arraignment Parts are staffed in Criminal Court seven days a week, 365 days a year, both day and night. After arraignment, Criminal Court handles only misdemeanors and violations. The Supreme Court of the State of New York handles felony cases after indictment. (Note: in New York State, the highest appellate court is the Court of Appeals, not, as one might expect from the name, the Supreme Court.)
 
What is an arraignment?
In New York City, defendants are usually brought before a judge of the Criminal Court of the City of New York for arraignment within 24 hours of arrest. Once the case has been docketed by the Court and the complaint and the defendant's criminal history are ready, the defendant is produced for arraignment in Criminal Court.
 
At arraignment in Criminal Court, the defendant is informed of the charges against him and a bail determination is made. He is also given various notices, including: whether the case will be considered by a Grand Jury; whether he made statements to the police; and whether there was an identification by witnesses. If the defendant cannot afford an attorney or obtain one in time, one is appointed prior to the arraignment.
 
If the defendant is charged with a violation or a misdemeanor, he may plead guilty at arraignment. In some cases, a defendant charged with a felony is offered a misdemeanor plea at arraignment. Many defendants plead guilty at arraignments, though guilty pleas also can be entered at later stages in the case. The defendant can plead guilty to all of the charges in the complaint, or to less than all of the charges or to a lesser charge when offered by the Assistant District Attorney. If a defendant pleads guilty, the judge delivers the sentence. With a felony, where there is no misdemeanor offer, a defendant is not asked to enter a plea at criminal court arraignment.
 
What is Bail and How is it Set?
Bail is collateral, in the form of cash or bond, that must be posted by the defendant to ensure that he or she returns to court on a future date. If appropriate, the ADA in the Arraignment Part will request that bail be set and give reasons for the bail conditions requested. Once the defense counsel responds, the court will set the bail amount. If the defendant or someone on his or her behalf posts the amount of money or bond required to make bail, he or she will be released. A defendant can also be released on his own recognizance ("ROR'd"(1)) if the court feels that bail is unnecessary. If the case is particularly serious, the court may remand the defendant, who is then held in custody without bail.
 
(1) RELEASED ON OWN RECOGNIZANCE (ROR): When the court determines that a defendant is likely to appear in court as required by law, bail may be deemed unnecessary and the defendant is released without posting bail.
 
What happens to a misdemeanor or violation case after arraignment?
If the defendant does not plead guilty, misdemeanor and violation cases are adjourned from arraignments into calendar parts in Criminal Court. If bail is set and the defendant cannot post the bail, the New York City Department of Correction detains him in jail until the next court date. Defendants who are released on their own recognizance or who posted bail must appear in court on the appointed date. If a defendant fails to appear, the Judge will issue a bench warrant for the defendant's arrest.
 
Once a defendant has been arraigned, his case does not go straight to trial. First, a number of legal issues must be addressed. In the calendar part, legal motions and other pretrial matters are addressed.
 
Defendants may choose to enter a guilty plea in the calendar part.
 
What happens to a felony case after arraignment?
Felonies are crimes for which more than one year of imprisonment may be imposed. In a few felony cases, plea offers may be made at Criminal Court arraignment. Otherwise, the Judge presiding at Criminal Court arraignments will adjourn the case to Part F, pending action by a Grand Jury. The case will remain in Part F for all proceedings prior to indictment or, if appropriate, a misdemeanor disposition.
 
The Grand Jury
What is a Grand Jury?

Under New York State law, unless the defendant consents, all felony cases must be presented to the Grand Jury. Grand Juries are empowered to hear evidence presented by prosecutors, and to take various actions regarding the evidence and legal charges they are to consider. The Grand Jury can also conduct independent investigations. Grand Juries sit for a term of approximately one month. Each Grand Jury is comprised of 23 citizens who hear and examine evidence concerning offenses and take action based on such evidence.
 
What Can a Grand Jury Do?
The Grand Jury can vote an indictment(2) (a written statement charging an individual with the commission of a felony), direct the filing of a prosecutor's information (which contains non-felony charges), direct the removal of a case to Family Court, or issue a report. For the first three actions, the Grand Jury must determine that the evidence is legally sufficient and that it provides reasonable cause to believe that the defendant has committed the crime. Otherwise, the Grand Jury dismisses the matter. If the Grand Jury votes an indictment, the case is adjourned to a Supreme Court Arraignment Part.
 
(2) A written statement charging a party with the commission of a crime or other offense, drawn up by a prosecuting attorney, and voted and filed by a Grand Jury.
 
Are Grand Jury proceedings open to the public?
No. Grand Jury proceedings are secret and only specifically-authorized persons can be present. In addition to the Assistant District Attorney and the Grand Jurors, there is a stenographer and a Grand Jury Warden, who oversees administrative aspects of the proceedings. The ADA is the legal adviser of the Grand Jury and examines all witnesses who testify before it, including any defendant or defense witnesses. At least 16 Grand Jurors must be present for any Grand Jury to hear evidence and take action. Furthermore, at least 12 of the members who have heard the evidence must agree before any affirmative action can be taken.
 
New York State Supreme Court
What happens after a Grand Jury votes an indictment?

Once a defendant has been indicted for a felony charge and the indictment has been filed, he or she is arraigned on the indictment in Supreme Court. Criminal Court no longer has jurisdiction over a defendant once an indictment has been filed.
 
At Supreme Court arraignment, the prosecutor gives the defendant a copy of the indictment and the Voluntary Disclosure Form, which includes information about the case, such as the date, time and place of the crime, and of the arrest. The defendant is also informed about the substance of his statements and of his identification. The defendant then enters a plea of guilty or not guilty to the indictment. Bail may be reviewed and different conditions may be set.
 
Can a defendant plead guilty to a felony charge at Supreme Court Arraignment?
Yes. The majority of cases do not go to trial. The defendant can plead to all of the charges in the indictment, or to fewer or lesser charges offered by the Assistant District Attorney. Unless a sentence is negotiated as part of a plea agreement, the judge will determine the defendant's sentence based on the facts of the case, the defendant’s prior criminal history, and the laws governing permissible sentences.
 
What happens if a defendant pleads not guilty at Supreme Court Arraignment?
After a Grand Jury indictment has been voted and the defendant has been arraigned in Supreme Court, his case does not go straight to trial. Instead, the case is adjourned to a Supreme Court Calendar Part. In the Supreme Court Calendar Part, attorneys file motions to address a number of legal issues and defendants can plead guilty.
 
Numerous legal motions and court hearings can occur before a trial in both Criminal Court and Supreme Court, some of which are described below.

• Discovery: Prior to trial, the defendant presents motions to the court to obtain information and documents and to examine the physical evidence. The defendant is entitled to a copy of his statement and, if applicable, to those of co-defendants being tried jointly. This includes any statements made before a Grand Jury. Photographs, drawings, scientific reports, or evidence seized from the defendant must also be made available.

• Motions to Dismiss: The defendant can move to dismiss the complaint or indictment as being technically defective, for not being supported by sufficient evidence, in the interest of justice, or because he was denied a speedy trial.

• Motions to Suppress Evidence: Before trial, the defendant can move to prohibit the introduction of evidence at trial on the grounds that it was unlawfully or improperly obtained. Suppression motions most commonly seek to prohibit the introduction of identifications, evidence seized from the defendant, and the defendant's statements.

• Admissibility of Identification Evidence: Identification evidence, for example a line-up, is examined during a Wade hearing. At issue is whether the police conduct during the identification procedure was proper. If the judge finds that the police acted improperly, he can decide if the witness' "independent basis" for the identification is strong enough to withstand the pressures of police impropriety. If the independent basis for the identification is weak or non-existent, the witness is not permitted to identify the defendant at trial.

• Admissibility of Statements Made by the Defendant: Statement or admission evidence is litigated in a Huntley hearing. The issues include whether the defendant was given his Miranda warnings, whether those warnings were complete, and whether his decision to confess to the police was knowing, intelligent, and voluntary.

• Admissibility of Physical Evidence Seized from the Defendant: The admissibility of physical evidence seized from the defendant is litigated in a Mapp hearing. The main question is whether certain physical evidence seized from the defendant can be introduced at trial. Issues include an officer's probable cause to arrest the defendant, the propriety of his stop or frisk of the defendant, and the pertinent details surrounding the seizure of the evidence.

• Sandoval: A Sandoval motion is made just before the trial begins. In such a motion, the defendant seeks to prevent the ADA from cross-examining him on any prior convictions or bad acts should the defendant choose to testify at trial.

The Trial
What is a Trial?

A criminal trial is a formal presentation of evidence before a court of law or a jury to determine whether a defendant is guilty beyond a reasonable doubt of the criminal charges brought against him. Trials may be conducted for felonies(4), misdemeanors(5), or violations(6). However, relatively few misdemeanor or violation cases proceed to trial.
 
(4) FELONY: An offense that is the most serious crime category. Felonies are divided into five classes: "A", "B", "C", "D", and "E." An "A" felony is the most serious, and an "E" felony is the least serious. The class determines the permissible sentence and prison terms in excess of one year that may, and sometimes must, be imposed. Examples of felonies are robbery, burglary, grand larceny, sale of narcotics, and murder. Under New York law, persons may not be charged with a felony unless indicted by a Grand Jury, although that right may be waived.
(5) MISDEMEANOR: Misdemeanors are offenses for which a term of up to one year may be imposed. Misdemeanors are divided into two classes: "A" and "B." The maximum term of imprisonment for an "A" misdemeanor is one year and the maximum term for a "B" misdemeanor is three months. Examples of misdemeanors are shoplifting, trespassing in a building, and jumping a turnstile.
(6) VIOLATION: An offense carrying the lowest sanctions. Although they are penal in nature, violations are not defined as crimes. The maximum term of imprisonment is 15 days.

How is a jury selected?
Voir Dire is the name given to jury selection. In Criminal Court, 6 jurors are chosen and 1 or 2 alternates. In Supreme Court, 12 jurors and 2 to 4 alternates are chosen. When prospective jurors are brought to the courtroom, the judge will explain certain principles of law, and question the prospective jurors. The Assistant District Attorney (ADA) then questions the jurors. After the ADA has finished, the defense attorney asks further questions. Out of earshot of the jury and following established rules, the attorneys will excuse jurors they believe should not sit on the case. The remaining jurors are sworn. The process continues until the full number of jurors and alternates is chosen.
 
What is Rosario material?
Rosario material includes any previously recorded statements of a witness who will testify at trial. Police forms that summarize a witness' statement, a signed statement by a witness, and paperwork prepared by a testifying police officer are examples of Rosario materials. Rosario material must be given to the defense before the opening statements.
 
After Jury Selection, How Does a Trial Proceed?
• Opening Statement: At the beginning of the trial, the Assistant District Attorney makes an opening statement. A defense attorney may make an opening statement, but is not required to do so. In an opening, the attorney explains what he or she contends the evidence will show at trial.

• Direct Case: The direct case brought by the District Attorney's Office involves the calling of witnesses and the introduction of physical objects or records into evidence. The ADA asks questions of each witness. The defense attorney then asks questions on cross-examination. The ADA may ask clarifying questions on redirect. This process continues until all of the prosecution's witnesses on the direct case have testified. At the end of the direct case the defendant may move to dismiss certain charges on the theory that the trial evidence is insufficient to establish the crime(s) charged.

• Defense Case: The defense case may involve many witnesses, including the defendant, or there may be no witnesses at all. The defendant is not required to present any evidence, or to testify at trial. If defense witnesses are called, the ADA may cross-examine each witness.

• Rebuttal: The District Attorney's Office may have a rebuttal case, and if so, defense counsel may cross-examine the rebuttal witnesses.

• Summation: The defense is the first to deliver a summation, or concluding arguments. In its summation, the defense will usually question the evidence presented by the District Attorney's Office and generally try to establish that the case has not been proven beyond a reasonable doubt. The prosecution's summation explains the evidence presented, counters defense arguments into perspective, and affirmatively asserts reasons for finding the defendant guilty beyond a reasonable doubt.

• Jury Charge: The Court then instructs the jury on the law and explains legal concepts such as the presumption of innocence, the burden of proof, and the elements of each crime charged. After the judge's instructions, the ADA and the defense attorney are given an opportunity to ask for additional instructions or to object to the legal instructions already given.

• Deliberation: Jury deliberation begins after the judge's legal instructions and may last any length of time. During deliberation the jury may ask to review evidence introduced at trial or to have instructions or testimony re-read. The jury may find the defendant guilty, not guilty, or may be unable to agree. A jury that cannot reach a unanimous verdict is called a hung jury. When there is a hung jury, the case may be retried. A not guilty verdict means that the jury concluded that the case was not proven beyond a reasonable doubt; it does not always mean that a defendant is innocent.

Sentencing
What types of sentences may be imposed if a person is found guilty?

After a jury renders a guilty verdict or after a defendant pleads guilty, a defendant will be sentenced. A judge may sentence a defendant to a term of imprisonment, a term of probation, a conditional discharge, an unconditional discharge, or impose a fine. Sentencing is governed by statutes that indicate those crimes for which imprisonment is mandatory and the permissible minimums and maximums for each class of crime. To determine the sentence within the ranges permitted by law, the judge examines the crime and the defendant's participation, his background, and history.
 
Probation may be given when a jail term is not considered necessary for the protection of society. The court may decide that probation can provide needed training, guidance, or assistance to the defendant and can add conditions to the sentence of probation to reflect those needs.
 
A conditional discharge is imposed when the court believes that neither jail nor probation is appropriate. The court can require the defendant to lead a law-abiding life, to participate in a specific program, or to avoid contact with certain people. A sentence of an unconditional discharge is imposed when the judge does not believe that it would be helpful to impose any conditions on the defendant. A fine may be imposed in addition to the other types of sentences, or it can be the only sentence imposed.

Resource: The New York County District Attorney's Office - www.Manhattanda.org

Divorcio - El caso de los niños itinerantes.

por, Musa, María del Carmen
 
I. El caso en análisis
La Cámara en lo Civil y Comercial de Concepción del Uruguay (Provincia de Entre Ríos) por acuerdo unánime de fecha 18 de septiembre de 2003, revoca la sentencia de primera instancia denegando la autorización solicitada por la madre de un niño de cinco años de edad para radicarse definitivamente con él en México. El matrimonio había acordado la atribución de la tenencia del hijo común a la madre y un amplio régimen de visitas a favor del padre, por acuerdo presentado al momento de iniciar el trámite de divorcio por presentación conjunta. El trámite del divorcio y la homologación del acuerdo culminó en agosto del 2000 (el niño tenía dos años). Durante el proceso la madre mudó su domicilio a otra ciudad renunciando a su trabajo y comenzando una nueva relación afectiva con un hombre mejicano, de quien estaba embarazada. En octubre del mismo año, habiendo ya mudado una vez de domicilio dentro de la provincia, promovió incidente de autorización para viajar y radicarse en México. El padre se opuso. En diciembre acordaron en audiencia celebrada por presentación espontánea de ambos, que el niño permanezca con su padre durante cinco meses ya que la madre debía viajar a México en lo inmediato por su avanzado estado de gravidez. El niño viajó a México en junio de 2001 en virtud de una autorización del Juez de Primera Instancia otorgada como medida cautelar genérica autorizando el traslado por un término de cuatro meses. Retornó al país en octubre de ese año acordando los ex cónyuges la guarda provisoria del niño a favor del padre hasta el regreso de la madre. En marzo de 2002 la madre obtuvo una nueva autorización para viajar y radicarse con su hijo en el exterior por el término de seis meses. Esta autorización se otorgó sin vista a la contraparte y la salida del niño del país se produjo a espaldas del progenitor quien se enteró por boca de su suegro cuando se presentó en la casa de éste a buscar al menor que estaba pasando unos días con la mamá. El padre recién retomó contacto con el niño en julio o agosto de 2003 (del relato de los hechos por el Tribunal de Alzada no surge con precisión este dato), circunstancia en la que el Tribunal de Alzada celebró audiencia de conciliación con resultado negativo, denegó un nuevo pedido de la madre para viajar y ordenó el sometimiento de los tres integrantes de este grupo familiar en conflicto al examen del Médico Psiquiatra de Tribunales. En esta oportunidad, un mes antes del decisorio, el niño volvió a quedar al cuidado de su padre y a su exclusivo cargo porque la madre estaba urgida por regresar a México.
¿Cuál es el objeto de la apelación? Las dos autorizaciones conferidas por el Juez de primera instancia como cautelares genéricas, la segunda de ellas con habilitación de días y horas y sin vista previa a la contraparte, fueron recurridas. Por la falta de referencia concreta en el relato de la alzada pareciera que esos recursos no tuvieron andamiaje. Como sucede en estos casos, mientras se aguarda la resolución de la alzada se van suscitando nuevos hechos todos concatenados e implicados con la causa principal, de modo que a la hora de resolver, las pretensiones de otrora se desvanecieron porque la plataforma fáctica fue cambiando. Y el sentido de abocarse a una cuestión incidental dentro de otro incidente se perdió por completo.
A la hora de resolver, el Superior se expide sobre el principal: la pretensión de la madre de una autorización para viajar a Méjico con el niño y radicarse allí. Sentencia que se dictó el 18 de abril de 2002 haciendo lugar a la demanda con cargo para la actora de traer al pequeño a la ciudad de San Salvador (pcia. de Entre Ríos) durante los períodos vacacionales de invierno y verano correspondientes al país de radicación.
Hasta aquí los hechos: una pareja con capacidad de arribar a acuerdos; ambos integrantes idóneos para el desempeño de los roles parentales, un niño pequeño que internaliza muy bien ambas figuras y se manifiesta a gusto tanto con uno como con el otro progenitor; la familia ampliada del niño "adaptado" radicada en Entre Ríos; la decisión de la madre de seguir a su compañero a Méjico llevándose con ella al niño; la oposición del padre fundada en el daño posible para el niño en virtud de la inestabilidad y el desarraigo a los que se lo expone.

II. La tenencia: concepto, alcances, criterios para su otorgamiento.
La tenencia integra uno de los derechos-deberes de la patria potestad (1). D'Antonio la define como la proximidad física, elemento meramente fáctico que se distingue de la guarda por constituir ésta una actividad de protección impregnada de aspectos esencialmente vinculados con la satisfacción de los deberes de cuidado y vigilancia, abarcando igualmente la asistencia material del menor. Acota que en el Derecho español a este derecho-deber se lo denomina "de compañía" y es precisado en doctrina como deber de convivencia o unidad de domicilio, tal como aparece delineado en el artículo 275 del Código Civil (2). Belluscio, en cambio, prefiere utilizar el término guarda ya que considera al vocablo "tenencia" impropio pues parece aludir más a las cosas que a las personas. Y define a la guarda (o tenencia según terminología del código) como el derecho-deber de los padres de tener a sus hijos consigo, del cual derivan otros derechos-deberes así como consecuencias diversas (3). Cafferata aclara que "la guarda no es una potestad que se reconozca a los padres en forma autónoma, sino que se la otorga en función del cumplimiento del deber de educación, que es el gran deber que preside las relaciones entre padres e hijos. A su vez, el deber de educación es el medio idóneo para que se satisfaga la pretensión del menor de recibir una formación integral de su persona, ya que educar es formar" (4).
En el caso que nos ocupa, la Cámara afirma que no corresponde resolver un discernimiento de tenencia -en el divorcio habían acordado la tenencia para la madre, y nunca el padre la pidió formalmente- sino de examinar la conveniencia o no de autorizar al niño a radicarse definitivamente en el exterior con su madre. Sucede que tal como nuestro ordenamiento positivo regula el ejercicio de la patria potestad para el caso de padres no convivientes, este ejercicio corresponde "al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación" (art. 264, inc. 2, Cód. Civil) De modo que autorizar la radicación del niño en el exterior a cargo de la madre es confirmar la tenencia para ella y el ejercicio exclusivo y excluyente de la patria potestad por parte suya ya que el derecho-deber del padre no conviviente de tener adecuada comunicación con el hijo se torna imposible. El padre tiene obligaciones laborales y una modesta situación económica que le impiden viajar a Méjico. Depende de la voluntad de cumplimiento por parte de la madre de traer al niño al país dos veces al año durante los períodos de receso escolar. En este caso concreto, ese contacto no es el adecuado. Es más, es absolutamente insuficiente. Ahora bien, el padre no hace hincapié en el menoscabo que sufre su derecho, si bien, obviamente, alude a él. De la reiterada lectura de los "argumentos" que desarrolla la Cámara (el Tribunal manifiesta la necesidad de "argumentar" involucrando hondamente sus más íntimos principios y convicciones éticas) pareciera que es el Juzgador quien se ocupa más enfáticamente en salvaguardar el derecho del progenitor. El padre, en cambio, pone el acento en el cercenamiento del derecho de comunicación del que es titular su hijo, contacto que se interrumpiría no sólo con él sino con tíos y abuelos tanto paternos como maternos, como también con los símbolos, el conocimiento de su historia, el trato con sus connacionales, etc., provocando en el menor inestabilidad y desarraigo.
Volvamos sobre el punto: el Tribunal no tiene que expedirse sobre la atribución de tenencia. Pero admite expresamente que los principios para discernir la misma pueden servir de pautas orientadoras a la hora de resolver el presente. Estas pautas orientadoras, revisando la doctrina, especialmente la que el propio Tribunal cita, pueden ser enunciadas del modo siguiente:
a) La edad del niño/a.
Establece el segundo párrafo del artículo 206 del Código Civil (t.o. ley 23.515 -Adla, XLVII-B, 1535-) que "los hijos menores de cinco años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquel a quien el juez considere más idóneo...".
Ya el artículo 213 del Código Civil disponía en su redacción original, al regular los efectos del divorcio en toda clase de matrimonios que "Los hijos menores de cinco años quedarán siempre a cargo de la mujer. Los mayores de esta edad se entregarán al esposo, que a juicio del juez, sea el más a propósito para educarlos, sin que se pueda alegar por el marido o por la mujer, preferente derecho a tenerlos".
El artículo 76 de la ley 2393 de Matrimonio Civil (Adla, 1881-1888, 497) repitió la redacción del art. 213 del Código quitando el adverbio siempre. La ley 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1810) modificó el art. 76 mencionado manteniendo el principio de atribución de la tenencia a la madre "salvo causas graves" y estableció que "los mayores de esa edad quedarán a cargo del cónyuge inocente, a menos que esta solución fuere inconveniente para el menor; si ambos cónyuges fueran culpables, el juez decidirá el régimen más conveniente al interés de los hijos, según las circunstancias del caso". La jurisprudencia entendió por causas graves las que se referían a la notoria inmoralidad de la madre o a su salud física o mental extremadamente deficientes. La ley 23.515 desplazó el análisis de la gravedad de la causa de la conducta intrínseca de la madre al interés del menor. Así se entiende que es causa para privar de la tenencia de un hijo menor de cinco años a la madre, cualquiera conducta de ésta que, aunque legítima, afecte de manera negativa el interés del niño (5). Una corriente doctrinaria ciertamente innovadora juzga discriminatoria a esta preferencia materna advirtiendo un supuesto de inversión de la prueba en contra del padre quien debe demostrar que la madre no es apta para ejercer el cuidado personal del niño o de la niña a la vez que carente de sólidos sustentos biológicos o psicológicos y exponente de un estereotipo cultural (6). Proponiendo lisa y llanamente la supresión de esta preferencia (7).
En cuanto a los niños mayores de cinco años, el actual art. 206 retoma a la letra el criterio de Vélez prefiriendo al progenitor más idóneo.

b) La mayor idoneidad.
A falta de acuerdo de los cónyuges divorciados o separados, el juez preferirá al más idóneo. La ley 23.515 elimina para la atribución de la tenencia toda alusión a la culpa o inocencia plasmada en la sentencia de divorcio, como lo hacía la 17.711 según relatamos más arriba, y retoma el criterio de Vélez expresado en la nota al art. 213: "En casi todos los Códigos se niega al esposo que ha dado causa al divorcio, el derecho de tener los hijos. Las leyes los dejan a cargo del cónyuge inocente, tenga o no aptitud para criarlos y educarlos. Nada tienen que ver las relaciones del marido y de la mujer con la conducta probable que uno u otro observarán con sus hijos. He creído que los hijos y el derecho de tenerlos, no puede ser objeto de pena al que diese causa al divorcio: que el mejor bienestar de los hijos sólo debe atenderse cuando se trata de la separación personal de los padres" (8).

c) El interés del niño.
La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, ratificada por nuestro país por ley 23.849 (Adla, L-D, 3693) y con rango constitucional desde 1994 (art. 75 inc. 22, Constitución Nacional) establece en su artículo 3º: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas, de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño".
El interés superior del niño pasó a integrar la nómina de los Principios Generales del Derecho definidos como normas axiológicas que, aún inexpresadas, tienen función similar a la de otras y valen para toda una materia (negocios jurídicos, propiedad, familia, responsabilidad civil, etc.), para toda una rama del Derecho, o directamente para toda la esfera de las relaciones jurídicas (9). Nelly Minyersky entiende, al interrogarse sobre el contenido de este interés, que el mismo está delimitado por los derechos que surgen de la Convención. Y elogia a la ley 114 de la ciudad de Buenos Aires (Adla, LIX-A, 882), dictada en diciembre de 1998, sobre Protección de niños, niñas y adolescentes, porque -en procura de evitar interpretaciones erróneas- en su art. 2º define al interés superior de los niños y adolescentes como el sistema integral que conforman todos y cada uno de los derechos a ellos reconocidos y los que se les reconozcan en el futuro (10). Es decir: el interés superior del niño es el reconocimiento de todos y cada uno de los derechos establecidos en la Convención. En el tema que concita estas líneas, al atribuir la tenencia, el juez deberá escudriñar con cuál de los padres el niño ve satisfecho de modo más cabal y abarcativo su interés; con quién de ellos el niño va a poder ejercer todos y cada uno de sus derechos. Exponente acabado de este criterio lo encontramos en un fallo del Superior Tribunal de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, del año 1997, en el que se resuelve otorgar a los padres divorciados la tenencia compartida del hijo de ambos estableciendo que el niño permanezca con cada uno de ellos períodos alternados de un mes durante los cuales el otro dispondrá del más amplio régimen de visitas; todo esto sin haberlo solicitado los progenitores quienes se disputaban la tenencia. Entre los fundamentos del máximo Tribunal transcribimos "El concepto de interés superior del niño consagrado en los arts. 3.1 y 9.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño (Adla, L-D, 3693) debe ser preferido por los jueces sobre los demás derechos de los padres y de la familia, al momento de decidir los conflictos que impliquen la tenencia de los menores. El concepto de interés superior del menor es también el interés de la sociedad y domina toda la materia de tenencia -ya sea provisoria o definitiva- como asimismo el ejercicio adecuado de la patria potestad, hallándose representado por el derecho de aquel a su correcta formación física, moral y espiritual tendiente a una persona normal, útil en sí misma y a la sociedad, cualquiera sea el medio en que se desenvuelva" (11).
 
d) El statu quo
Si el niño ha tenido que implementar mecanismos de adaptación para afrontar la convivencia con uno solo de los padres y asumir el alejamiento del otro del hogar compartido, y esa convivencia ha resultado buena, el niño está conforme, los jueces prefieren no modificar la situación y otorgar al otro progenitor un amplio régimen de visita, si fuere menester, para no obligar al niño a emplear nuevos recursos psíquicos que a veces no tienen, sobre todo, sin son pequeños.

"En materia de tenencia de hijos debe procurarse no innovar en los casos dudosos, es decir, la situación existente debe modificarse sólo por motivos graves, para evitar los trastornos de toda índole que una modificación de su régimen de vida pueda producir al menor" (CNCiv., sala F, agosto 6-968, LA LEY, 135-1126 y JA, 963-VI-282). La jurisprudencia ha sostenido que debe impedirse todo trasplante ambiental de los menores, manteniendo el estado de cosas existentes, partiendo de la presunción juris tantum de que el cambio de un régimen de vida al que estuvieren acostumbrados los menores conlleva la posibilidad de factibilizar una situación traumática para ellos que resulta deseable evitar debiendo prescindirse, en lo posible, de una modificación del status quo cuando no aparece acreditado que el cambio importará una mejor atención del interés a proteger (SCBuenos Aires, LA LEY, 134-1064, CApel., Mar del Plata, sala II, LA LEY, 146-238, CNCiv., sala D, LA LEY, 153-175, CNCiv., sala A, LA LEY, 1975-A, 622).

e) El acuerdo de partes
La autonomía de la voluntad viene abriéndose paso en el Derecho de Familia. La atribución de tenencia y la fijación de un régimen de comunicación con el padre no conviviente, son asuntos óptimos para ser resueltos por los protagonistas.
La jurisprudencia ha sostenido que para resolver temas tan espinosos, sería deseable que las mismas partes fueran quienes, considerando las necesidades de salud, espirituales y físicas del hijo común, dando muestras de madurez, elevación de miras y grandeza espiritual, resolvieran per se como un ejemplo para un hijo que espera ante todo soluciones de los padres, no de terceros, que demuestren que entre éstos existe comprensión y diálogo para permitir llevar adelante una buena relación paterno-filial (12).

III. Los criterios del Tribunal
La Cámara de Concepción del Uruguay, dando por sentado la aptitud de ambos padres para hacerse cargo del niño, niega la autorización para la radicación del menor en México haciendo hincapié en la conducta asumida por la madre desde el mismo momento del cese de la convivencia conyugal, juzgando las opciones de ésta conforme la dimensión valorativa del miembro pre-opinante. Al punto que se siente compelido a hacer una "digresión expositiva" para reivindicar el valor de la norma impuesta o asumida por encima de las pasiones, los sentimientos, el espejismo del ascenso social, el hedonismo existencialista y el relativismo del mundo moderno. Que la madre haya violado el deber de fidelidad concibiendo un hijo no estando divorciada, que haya seguido a un hombre al extranjero sin explicitar a qué se dedica este hombre, que no se haya casado con él pese a haber tenido un hijo suyo, que actualmente no trabaje ni estudie, son todas circunstancias del ámbito de incumbencia de la mujer que poco o nada tienen que ver con la actuación de su rol materno.
 
En cambio, y he aquí lo acertado de la valoración, sí tiene importancia fundamental que la actora no haya justificado la necesidad de arrancar a su hijo de su mundo afectivo y relacional. La jurisprudencia es tajante en esta exigencia: "La interpretación restrictiva de la facultad del órgano jurisdiccional para autorizar el traslado de menores a otro país impone que la misma se otorgue cuando la radicación en el extranjero traiga a los menores tantas ventajas que superen con creces las pérdidas que el traslado implica" (CNCiv., sala M, mayo 5-993, LA LEY, 1994-A, 158). "El progenitor que requiere del juez la suplencia del consentimiento del otro para autorizar a los hijos menores a salir de la República (art. 264, quater, párrafo final, Código Civil), debe demostrar la conveniencia que para el interés familiar significa el acto. La suplencia del consentimiento del otro progenitor para autorizar a los hijos menores a salir de la República requiere la previa producción por ambos padres de prueba acerca de la conveniencia o inconveniencia del viaje para el hijo y el interés familar" (CNCiv., sala B, noviembre 20-995, LA LEY, 1997-D, 858). "...No se puede hacer lugar a la autorización para la radicación de las hijas menores en Italia si no concurre ninguna causa o razón de extrema o insuperable necesidad, más allá de la legitimidad de las expectativas y aspiraciones de bienestar y desarrollo cultural de la madre y de las chicas, que imponga, sin alternativas, la radicación de ellas en el exterior" (Juzg. Civ. y Com., Azul, agosto, 26-992. Doctrina Judicial 1993-1383). También tiene especial trascendencia el hecho de que la actora en dos oportunidades durante el proceso, no haya traído en tiempo al hijo para que esté con su padre y con la familia ampliada. Esta madre no está permitiendo que su hijo ejerza el derecho de comunicación con su padre; por tanto, como decíamos más arriba, no está satisfaciendo plenamente el interés de su hijo. Porque, en vez de velar por ellos, ha vulnerado el sistema integral de los derechos de los que es titular su hijo, no puede aspirar a llevarlo a vivir consigo contra la voluntad de su padre. "Atento a la distancia geográfica entre Argentina e Italia y la naturaleza y alcances del trabajo que en relación de dependencia efectúa el demandado no es posible concluir en la frecuencia y posibilidades económicas del traslado para ver a sus hijas. Ello no puede operar como una suerte de sanción encubierta conduciendo, a la postre, al cercenamiento de la patria potestad de R. Es que no siendo posible integrar o armonizar los derechos en disputa -ya que la elección de uno de ellos excluye totalmente al otro al extremo de presentarse sólo dos alternativas: las hijas viven en lo sucesivo o con el padre o con la madre-, cabe optar por el de mayor valiosidad, que más y mejor se corresponda con el ámbito de la familia biológica como elemento natural y fundamental que debe ser protegido" (Juzg. Civ. y Com., Azul, agosto, 26-992, DJ, 1993-1383). "La determinación del progenitor que debe ostentar la custodia debe hacerse atendiendo al apartamiento del menor de cualquier género de riesgo o peligro, al aseguramiento de su estabilidad emocional, social y personal y al mantenimiento de los vínculos con los progenitores" (Audiencia Provincial de Barcelona, España, 30/1/2001, Revista General de Derecho, Año LVII, Nº 678-679, marzo-abril de 2001, p. 2898. Cit. Por Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal Culzoni, 2001-3, p. 570).
En la faz normológica, el Tribunal fundamenta el decisorio en los arts. 5º y 8º de la Convención sobre los Derechos del Niño que contemplan respectivamente el derecho de los padres y de la familia ampliada a impartir al niño dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la Convención; y el derecho del niño separado de uno o ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular. Apela también al primer párrafo de la Exposición de Motivos de la Convención sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, adoptado por la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado en su 14&, Sesión del 25/10/80, ratificada por la República Argentina en 1990 por ley 23.857 (Adla, L-D, 3707): "Los estados signatarios del presente Convenio profundamente convencidos de que los intereses del menor son de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia, deseosos de proteger al menor en el plano internacional, de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícita, y de establecer los procedimientos que permitan garantizar la restitución inmediata del menor al Estado en que tenga su residencia habitual, así como de asegurar la protección del derecho de visita, han acordado concluir un Convenio a estos efectos, y convienen en las siguiente disposiciones...." (Hemos transcripto toda la exposición de motivos para conservar la coherencia del texto).

IV. Después de la sentencia, ¿qué?
No sabemos qué ocurrió con este niño itinerante. Suponemos que la sentencia se ha acatado. El Tribunal no estableció un régimen de visitas para la mamá. Confiamos en que esta pareja de padres que alguna vez pudo hacer acuerdos recupere la gimnasia de lograr otros y cumplirlos privilegiando el interés de los niños en juego, el de la causa y el de su medio hermano, hoy ausente en este entramado de disputas. Ojalá puedan hacerlos prescindiendo de los jueces.

Notas al pie:
- Prof. Adjunta de Derecho Civil I y Derecho Civil V Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario de la P.U.C.A.).
1) "Se ha señalado como característica de los derechos subjetivos familiares, el hecho de ser correlativos y recíprocos; son correlativos en la medida en que existen entre dos sujetos unidos en la especie por vínculos de familia. Son recíprocos en tanto a cada derecho corresponde un deber, de allí que, aunque este carácter no esté omnipresente o no sea absoluto, ha originado persistente tendencia a denominarlos derechos-deberes. De todos modos me inclino a pensar que más que un derecho-deber subjetivo familiar, en el particular se trata de un derecho-función, de una función familiar o de un derecho altruista (en la denominación de Ferrara)." MAKIANICH de BASSET, Lidia N. Marco normativo del derecho de visitas y derecho judicial. Incumplimiento y sanciones civiles y penales. El abuso del derecho. ED, 143-906.
2) D'ANTONIO, Daniel H., MENDEZ COSTA, Ma. Josefa; "Derecho de Familia", Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 200, t. III, p. 302.
3) BELLUSCIO, Augusto C.; "Manual de Derecho de Familia", Depalma, Buenos Aires, 1987, t. II, ps. 300-301.
4) CAFFERATA, José I.; "La guarda de menores", Astrea, Buenos Aires, 1978, ps. 9 y 10.
5) Un fallo no publicado del Tribunal Colegiado de Familia Nº3 de la ciudad de Rosario del 5/9/1989 rechazó la demanda incoada por la madre que pretendía un cambio de tenencia respecto del hijo menor de cinco años que ella había consentido dejar a cargo del padre cuando el niño tenía dos años de edad para ir a perfeccionarse a Europa en virtud de una beca otorgada por el CONICET. El Tribunal en Pleno en recurso de revocatoria confirmó la resolución del Juez de trámite.
6) MORENO, Gustavo D.; "La eliminación de la preferencia materna en el cuidado personal de niños y niñas de corta edad", Rev. "De Derecho de Familia", Nº16, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 125.
7) Así Cecilia Grosman para quien no resulta conveniente una formulación abstracta y general, debiendo los jueces adoptar decisiones teniendo en cuenta la conveniencia del niño en cada caso singular, sin exclusiones discriminatorias a priori. En "El derecho infraconstitucional y los derechos del niño", Ponencia presentada en el Congreso Internacional sobre "La persona y el derecho en el fin de siglo", Comisión III -Derecho de Familia-, Santa Fe, 1996. En el mismo sentido y extendiendo la eliminación de la preferencia materna a las legislaciones extranjeras que aún conservan tal preferencia, con la atención necesaria que pudiera merecer la cultura de cada país, MORENO, Gustavo D., Op. cit. , p. 127.
8) Sobre la opinión de la doctrina argentina ante el texto legal reformado por la ley 17.711 y acerca de cómo lo fue aplicando la jurisprudencia, ver KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída; "La culpa en el divorcio y la tenencia de los hijos mayores de cinco años", LA LEY, 1975-D, 258, GOWLAND, Alberto J; "Tenencia de hijos: Criterios de atribución", LA LEY, 1984-C, 929. Resulta interesante observar cómo han ido variando los criterios de los Tribunales y se han dejado de aplicar la mayoría de estos criterios reseñados por Gowland en el trabajo citado. Así, por ejemplo: a) Convivencia con hijos del concubinato: ha sido siempre mirada con disfavor por los fallos; b) permanencia en el hogar: se ha tenido en cuenta que la madre trabaja en el hogar para preferirla en materia de tenencia. A la inversa cuando la madre trabaja fuera, y el padre también, pero con él vive la abuela de los menores, se ha preferido al padre, ya que de lo contrario los niños quedarían con domésticas; c) condiciones morales: se ha tenido en cuenta la causal por la cual se decreta el divorcio, especialmente el adulterio, o el posterior concubinato, la homosexualidad, la drogadicción, la frecuente ingestión de bebidas alcohólicas; d) no atribuir la tenencia al padre que no cumplió con la cuota alimentaria pese a la inconducta de la madre; e) capacidad económica para mantener a los hijos: es un elemento corroborante, y, a veces, determinante.
9) "IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil", Universidad de Belgrano, Buenos Aires, 1987.
10) MINYERSKY, Nelly; La Minoridad en el Derecho Interno y los Tratados con jerarquía constitucional. En Anuario de Departamentos de Derecho Privado, Facultad de Derecho Universidad de Buenos Aires, Ciclo de Mesas Redondas en homenaje al doctor Roberto M. López Cabana, Ed. Colegio de Escribanos de la ciudad de Buenos Aires, t. I, 2001, p. 121.
11) Fallo 98.213, ST Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, octubre 8-997, LA LEY,1998-F, 569, Con nota de Gloria L. Martino.
12) CNCiv., sala D, 17/5/84, ED, 111-57. Citado por MINYERSKY, Nelly; "Los daños y perjuicios en el Derecho de Familia. En Derecho Privado". Libro homenaje al Prof. Alberto Bueres. Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 1774.
Publicación: LA LEY LITORAL, 2004.
LA LEY S.A.E. e I.
Ingreso a Infojus: 07 de Noviembre de 2005.

Perspectiva de la suspensión del juicio a prueba (Tercera Parte)

7. EN RELACIÓN A LA DISCUSIÓN ACERCA DE LA APLICACIÓN DE LA SJP SEGÚN LA INTERPRETACIÓN AMPLIA O RESTRICTIVA, USTED, A) ¿CON CUÁL ACUERDA? B) ¿POR QUÉ?
 


Descripción del gráfico
En relación a la discusión acerca de la aplicación de la SJP según la interpretación amplia o restrictiva, un 85% de las respuestas apuntan a la interpretación amplia, un 10% señala que la respuesta depende, mientras que un 5% manifiesta que está de acuerdo con la interpretación amplia, pero con limitaciones.

Observaciones
De la observación del Gráfico 7 podemos arriesgar la conclusión de que la tesis restrictiva ha perdido vigencia y las opiniones se dividen entre un apoyo a la tesis amplia sin limitaciones y aquellos con una posición más mesurada, que entienden que en algunos casos debe cercenarse su aplicación. Por último, aquellos que adhieren a una posición casuística, según la cual serán las circunstancias puntuales las que determinarán la procedencia o no de la SJP. Valor vinculante del consentimiento fiscal En relación a los motivos de la elección de la interpretación amplia o restrictiva encontramos un tipo de respuesta en relación al valor vinculante o no vinculante que se le asigne al consentimiento fiscal:
  • Un 57% señala la mayor posibilidad de aplicar criterios de oportunidad.
  • Un 29% afirmó que es requerido el consentimiento del fiscal, y un 14% que debe haber un acuerdo entre el imputado y el fiscal para que el juez homologue.
En el Gráfico 7.1 se observa de trasfondo reflexiones en torno a la discusión entre principio de legalidad, conforme el cual todo el programa criminal, es decir, la totalidad de los delitos que se encuentran tipificados en el código penal y leyes especiales, deben ser investigados sin importar la gravedad del hecho o su relevancia social y el Principio de oportunidad, que establece que es el fiscal en su rol de impulsor de la política criminal del Estado el que puede meritar si resulta relevante para el Estado la persecución de cada hecho particular.

Este debate trae como consecuencia en materia de SJP, y particularmente en lo que hace a la tesis amplia en tanto para la aplicación de la SJP en esas condiciones la normativa exige consentimiento fiscal. Allí se advierten las posiciones que entienden que la aplicación del Instituto debe responder únicamente a la circunstancia de que el hecho se adecue a los requisitos legales dispuestos en la normativa o a que sea el fiscal quien conforme las características del hecho decida si corresponde aplicar la SJP o remitirse al proceso penal tradicional.

Con posterioridad a ello surge una segunda discusión en torno a si de existir consentimiento fiscal el magistrado puede de todos modos rechazar el instituto, conforme su propio criterio o, en modo contrario, si de no existir consentimiento fiscal, el Juez de todos modos puede aplicarlo. En nuestro sistema normativo rige el Principio de Legalidad, es decir, todo hecho que llega a conocimiento del Juez o del Fiscal debe ser investigado. Es en esta línea que un 57% de las respuestas de los magistrados se orientaron a entender la SJP como una forma de flexibilizar este Principio de Legalidad y permitirle al Fiscal que determinados hechos, bajo ciertas condiciones, encuentren una solución punitiva distinta de la pena tradicional.

Un segundo grupo de respuestas sin cuestionar el Principio de Legalidad entienden que para que proceda el Instituto debe haber consentimiento fiscal, a partir del cual el Juez estaría obligado. Por último, encontramos un grupo de respuestas (14%) que profundizando la tesis anterior, entienden la SJP como un acuerdo entre las partes que de darse obligaría al Juez a hacer lugar a la medida.

8. A) ¿MÁS ALLÁ DE LOS ALCANCES ACTUALES DE LA MEDIDA PIENSA QUE EL INSTITUTO DEBIERA APLICARSE A OTRO TIPO DE CAUSAS

 
Descripción del gráfico
Si consideramos ahora lo que piensan los jueces en relación a la aplicación de la suspensión del juicio a prueba en cuanto a la ampliación de la aplicación a otro tipo de delitos, encontramos que un 53% piensa que sí  debería ampliarse, mientras que un 47% piensa que no. Una primera discriminación indica que un 24% indica que debería ampliarse a cualquier delito o casi todos, un 16% manifiesta que debería ampliarse en general a otros delitos, un 5% piensa que debería ampliarse tomando en cuenta el consentimiento de la víctima, un 8% de las respuestas señala que debería ampliarse analizando caso por caso.
 

En el caso de las respuestas que indican que no debería ampliarse la medida (Gráfico 8.1) encontramos tres subcategorías mencionadas por igual (33%): ”Cualquier delito al que le corresponda tres años o menos”, ”no se debe ampliar” y ”hay mucho por hacer en educación”.
 

Respecto del Gráfico 8.2, en el caso de las respuestas que señalan que debería ampliarse la medida a cualquier delito o casi todos (24%), aparecen tres subcategorías por igual: ”deben ser pocos los delitos no contemplados por la Suspensión del Juicio a Prueba”, ”todos los delitos sin incluir el homicidio”, y ”cualquier delito con restricciones”.

Observaciones
En primer lugar, no puede ser dejada de lado la observación de los Gráficos 8.1 y 8.2 respecto de la equitativa distribución de las respuestas. Tanto en el grupo de respuestas que consideran que no debería ampliarse la aplicación de la medida, como en las que sí, los entrevistados tienden a preservar el estado de la cuestión sin mayores modificaciones.

El Gráfico 8.1 plasma cierta necesidad de conservar las cosas tal y como se presentan en la actualidad, sólo agregando la importancia de poner cierto énfasis en la educación, permitiéndose cierto análisis social de cómo la falta de acceso a la educación podría desencadenar la producción de conductas contrarias a la ley.

Por su parte, el Gráfico 8.2, que analiza las respuestas de los jueces que consideraron la necesidad de ampliar la aplicación de la SJP, muestra que aparece cierto límite a la hora de pensar en una modificación en esta línea.

En el 33% de las respuestas, el homicidio viene a poner una barrera entre la posibilidad de aplicar una SJP o pensar directamente en el encierro como respuesta. Igual porcentaje es asignado a un grupo de respuestas que sólo pueden pensar una ampliación de la aplicación de la SJP “con restricciones”, aunque es de notar que en ningún caso se explicita cuáles son esos límites, ni cuál sería su origen: el tipo de delito, las características del imputado, alguna apreciación de las partes o del juez.

9. A) ¿PIENSA QUE ES NECESARIO DESARROLLAR CAMBIOS EN EL SEGUIMIENTO DE LA MEDIDA (SJP) A FIN DE MEJORARLA? B) (EN CASO DE RESPUESTA POSITIVA) ¿QUÉ CAMBIOS REQUIRÍA SU APLICACIÓN?
 
 
Descripción del gráfico
Un 79% de las respuestas de los jueces señalan que es necesario desarrollar cambios en el seguimiento de la Suspensión del Juicio a Prueba. Un 21% señaló que no es necesario cambios en el seguimiento.

Observaciones
Se observa un marcado porcentaje de opiniones claramente mayoritario que reafirma la necesidad de introducir modificaciones en la aplicación de la suspensión del juicio a prueba (79%). Este número alarmante de opiniones nos advierte sobre un escenario en el que la SJP encuentra escollos relevantes en su implementación desde la óptica de los magistrados de la ciudad. En este sentido, el estudio minucioso, profundo y responsable de la temática se impone como un deber ser para todos los agentes involucrados.
 

Entre los que piensan que es necesario desarrollar cambios en el seguimiento de la Suspensión del Juicio a Prueba (casi 8 de cada 10) encontramos mas que una mayoría (59%) piensa que es necesario mejorar las prácticas (más seguimiento, más contacto con el juez, más participación de los psicólogos), un 23% indica que se debe mejorar la estructura judicial incorporando equipos interdisciplinarios, agentes de control de prueba o juzgados de ejecución. Finalmente un 18% de las respuestas apuntaron al mejoramiento de la normativa legal aplicable (condiciones de otorgamiento, garantizar asistencia psicológica e interdisciplinaria en todas las instancias).

En el mayor número de casos las respuestas que impulsan la introducción de cambios, entienden que los mismos responden únicamente a la introducción de nuevas prácticas, es decir, que el éxito de su aplicación reside en un mayor compromiso con el instituto, de la misma estructura judicial y de los mismos actores involucrados (59%). En este punto con un acertamiento de las prácticas, con la puesta en común de las dificultades suscitadas y con nuevos mecanismos en la aplicación del instituto podría encontrarse un cauce de solución ordenado a la problemática. En particular las prácticas que demandan las respuestas se concentran en un mayor compromiso de los actores involucrados con el probado.

En un segundo grupo de respuestas, las dificultades parecen centrarse en un nivel de análisis más profundo, que requiere cambios estructurales a los efectos de que el instituto pueda superar las dificultades que se imponen en su ejercicio (18%). En este punto las propuestas se orientan fundamentalmente a la incorporación de profesionales de otras áreas de incumbencia a los efectos de concertar equipos interdisciplinarios de trabajo.
Por último, el 18% restante entiende que se impone como necesaria una reforma legal que no resulta susceptible de ser subsanada por el mejoramiento de las prácticas o de la estructura judicial imperante.


10. ¿EN QUÉ CASOS USTED NO APLICARÍA LA MEDIDA? ¿POR QUÉ?
 
Consultados los jueces en relación a los casos en que no aplicaría la medida, sus respuestas fueron agrupadas en las siguientes categorías y proporciones: Un 38% ‘no aplicaría en virtud de la gravedad del delito y de la pena, un 26% ‘no aplicaría por cuestiones procesales’, un 23% no aplicaría por cuestiones relativas al tipo penal (delitos cometidos por funcionarios públicos, delitos económicos, robos con armas, violación), y finalmente un 13% no aplicaría la medida por características referidas al imputado: reincidencia, falta de predisposición o por falta de una oferta razonable de reparación a la víctima.


Observaciones
Esta pregunta es de suma importancia porque plasma las limitaciones desde la mirada de los magistrados en la aplicación de la SJP, es decir, los casos en que esta medida no es observada como una respuesta político criminal adecuada a los requerimientos del caso. Los porcentajes se encuentran divididos en cuatro posibles subcategorías, sin que haya una marcada unión de respuestas en uno de los ítems.

Al interior de la categoría que implica la no aplicación en virtud a la gravedad del delito y de la pena (38%) encontramos las siguientes subcategorías: con más de ocho de cada diez (83%) las respuestas indican que no aplicarían ”en hechos graves o muy graves”, el 16% restante de las respuestas se dividen en partes iguales ”para delitos de más de cuatro años analiza la situación” y ”delitos de tres o más años de condena”.

Observaciones
Aquí aparece el número más concentrado de respuestas reside en rechazar la aplicación de la SJP en razón de la gravedad del delito y de la pena 38%), con lo que parece advertirse que la aplicación de la SJP es percibida como una respuesta político criminal hacia los delitos de menor cuantía punitiva y no como una perspectiva diferente en el abordaje de los conflictos. El eje no está puesto en el sujeto o la víctima sino en el quantum de pena previsto para el ilícito. Este quantum se ubica en los tres y cuatro años de pena en concreto como límite.

Cuando la categoría de no aplicación remite a cuestiones procesales (26%) las respuestas se agrupan en las siguientes subcategorías: ”cuando la ley impide su aplicación” (50%), ”si el fiscal no presta conformidad” (38%) y ”si se dan las pautas objetivas la aplico siempre” (13%).

Observaciones
Luego están aquellos que se volcaron hacia la normativa procesal como límite ineludible al momento de repensar las limitaciones de la SJP. Aquí las opiniones entienden que no es posible forzar la letra de la ley por lo que el cumplimiento de los requisitos legales, la aquiescencia del fiscal y el cumplimiento de las condiciones objetivas previstas en la norma resultan de cumplimiento ineludible para la procedencia del instituto.
 

Cuando la no aplicación de la medida remitió al tipo penal las subcategorías comprendidas tuvieron una importante dispersión en las respuestas, un 43% refirieron ”delitos graves cometidos por funcionarios públicos”, luego con igual proporción (14%) aparecen los siguientes violación, ”para todos los casos”, ”delitos económicos”, ”robos con armas”.

Observaciones
En tercer lugar aparecen las respuestas que encuentran el límite ya no en el caso concreto —gravedad y pena— sino en el tipo penal en el que se encuadró la conducta, vedando de pleno la posibilidad de aplicar la SJP a ciertos tipos penales. Se cita entre ellos los llamados “delitos de cuello blanco” (57%) —delitos cometidos por funcionarios públicos y delitos económicos— y aquellos que mayor violencia encarnan y mayor repudio social despiertan —robo con armas y violación (28%)—.
 

En el caso que la categoría de respuesta sea la no aplicación por características del imputado (13%) en la mitad de las respuestas se debió a que ‘el imputado no supo valorar la alternativa’ (50%), por reincidencia (25%) o ‘cuando no se efectúa una propuesta seria de reparación a la víctima’ (25%).

Observaciones
Finalmente el 13% concentra la negativa en caracteres del encausado. La reincidencia (25%) como prueba de su reiteración delictiva, la falta de predisposición (50%) o la falta de una oferta razonable de reparación a la víctima como expresiones de la falta de compromiso con una salida restaurativa del conflicto (25%). En este caso cabe advertir que la reincidencia sería un escollo ante una eventual reforma procesal ya que hoy no es posible aplicar la SJP si el encausado posee antecedentes penales. En lo que hace a la opinión de la víctima y la falta de una reparación adecuada, no aparece como un obstáculo en la legislación presente ya que siempre encuentra habilitada la vía civil del reclamo. Por último la falta de predisposición responde a un criterio valorativo del juez que es merituable siempre que se funde en pautas concretas.
 
 
II | Conclusiones finales
La investigación se estructuró sobre dos ejes principales, a saber: una primera parte orientada a la articulación interdisciplinaria entre la justicia y la psicología, y una segunda parte destinada a indagar las opiniones y criterios reinantes en la justicia contravencional respecto de instituto de la SJP. Dentro del espectro de conclusiones, se advierte que ante la interpelación sobre las posibles intervenciones del psicólogo en la justicia, los magistrados abren un abanico de posibles respuestas, dejando entrever la permeabilidad del sistema de justicia ante la participación de ciencias conexas con el derecho, como lo es la psicología.

Por otro lado surge que la psicología es convocada a intervenir principalmente en el abordaje de la víctima —sistemáticamente excluida del conflicto— y la resocialización de imputado —la vía más idónea a los efectos de reducir las tasas de reincidencia y colaborar con el proyecto de vida de la persona que es atravesada por el sistema penal—. Se trata de dos cuestiones que resultan de sumo interés criminológico para la justicia y que sin embargo no son abordadas desde planes estratégicos en materia de política criminal ni repensadas desde un proyecto interdisciplinario superador de la situación actual. tampoco así son asumidos como temas de interés por parte del cuerpo de la justicia.

La denominada reinserción social, también llamada inclusión social, es referida, en términos generales, a las personas que han sido privadas de su libertad por un periodo determinado de tiempo. Sin embargo, vale decir, en este contexto, también concierne a aquellas personas que han sido sometidas a un proceso penal, aun sin experimentar privación de libertad, como pueden ser los que son abarcados por los institutos de la libertad condicional o inclusive aquellos que habiendo atravesado un proceso penal no han salido de la categoría de imputados (no mediando declaración de culpabilidad ni responsabilidad alguna), como es el caso de la SJP. En todos estos institutos, la capacidad del Estado de dar respuesta resulta siempre limitada y la posibilidad de intervención de profesionales de otras disciplinas con competencias para un acompañamiento cierto de la persona involucrada, resulta de suma relevancia a los efectos de forjar un mejor futuro para aquella.

Por otro lado, surge a partir de la opinión de la mayor parte de los magistrados la necesidad de incorporación de los psicólogos a la planta estable de los juzgados, defensorías y fiscalías, descartando su participación como circunstanciales participantes del proceso penal (pregunta 4). Es que, tal como se asentó en las conclusiones preliminares de las distintas preguntas, no se trata de un trabajo por parte de ambas disciplinas por separado sino de un genuino trabajo de interrelación donde el desarrollo, las conclusiones y los eventuales proyectos que puedan surgir, serán consecuencia de un trabajo interdisciplinario que tendrá que contar con el aporte de las distintas ciencias en forma interrelacionada. Para ello es necesario pensar como elemento fundante el trabajo en equipo para cada situación a abordar.

Claro está que las dificultades derivadas del cuantioso trabajo con el que se encuentran los tribunales resulta un obstáculo al momento de no derivar en un trabajo mecánico en procura de respetar la celeridad del proceso, aunque en desmedro de un resultado cualitativo superador. Es de destacar que un abordaje que tienda a una genuina incorporación de la víctima al conflicto y a la reinserción social del imputado, resulta esencial a los efectos de que las proclamas de los instrumentos de derechos humanos se materialicen en hechos concretos.

Ello nos conduce en forma directa a las respuestas de los magistrados en torno a los beneficios que atrae la aplicación de la SJP, que remiten sistemáticamente a pensar la resocialización del probado (pregunta 6). Ahora bien, en lo que atañe a las desventajas que puede aparejar la SJP es relevante destacar que existe un riesgo cierto de que redunde en un mayor control social y no en un reemplazo de la privación de libertad como mecanismo punitivo por excelencia. En este sentido, sólo una intervención responsable en cada caso concreto, que apunte a que los beneficios proclamados teóricamente respecto de SJP se puedan materializar justificaría alentar un Instituto que, en virtud de las limitaciones legislativas que ostenta (el tope de los tres años de pena en concreto o en abstracto, en cualquiera de las tesis elaboradas respecto de la SJP), no puede implicar una disminución de los índices de encarcelamiento. Es entonces, que la SJP representa una oportunidad de promover la inclusión social. Al posicionar al imputado en la situación de verse interpelado por las consecuencias de su accionar, haya estado involucrado o no en el hecho que se le imputa, posibilita la intervención en la vía de la salud psíquica y el repensar su proyecto de vida mediante el abordaje de profesionales especializados. Asimismo se torna viable la interpelación por los tribunales y los profesionales de las dependencias del Poder Ejecutivo y los distintos efectores sociales y de salud locales en cada caso, a los efectos de saldar falencias materiales y privaciones del sujeto, que de otro modo difícilmente puedan ser satisfechas.

Si bien ello no resulta el mejor escenario posible ya que el deber ser orienta a que las dependencias ejecutivas del Estado por sí solas aseguren los derechos de todas las personas, en el plano del ser, habilita a que las personas que se encuentran atravesadas por el sistema penal encuentren en la SJP una posibilidad de obtener aquello que les ha sido privado en su curso de vida y que concierne al Estado en su rol de garante de los derechos de las personas.

Por otro lado, resulta interesante el escenario de respuestas respecto de la posibilidad de ampliar el abanico de delitos que podrían ser susceptibles de ser resueltos mediante la SJP. Desde la psicología no es relevante el delito imputado sino, más bien, la posición del sujeto frente a la acción cometida. Por ejemplo una persona puede cometer un delito grave tal como un homicidio y posicionarse de tal modo frente al hecho que pueda concebirse la posibilidad de que la persona no vuelva a verse inmersa en una situación similar. En tales casos, negar la posibilidad de una SJP y ofrecer una pena privativa de libertad en virtud del bien jurídico lesionado (vida), daría cuenta centralmente de un criterio retributivo. Contrariamente podemos hallarnos frente a un delito de menor lesividad como las amenazas, pero que, en muchos casos responden a situaciones de dinámica familiar o vincular de difícil resolución. En tales casos una SJP, que es el instituto que suele venir a resolver por mecanismos alternativos a la pena de prisión efectiva, raramente pueda brindar una solución a largo plazo si las acciones que el instituto solicita no son emprendidas con la rigurosidad que su seguimiento requiere para evitar una reiteración delictiva. tan sólo se constituye en un paréntesis temporal que si bien permite la interrupción del conflicto por un periodo de tiempo a su vez, puede acrecentarlo por la intervención misma del sistema penal. Sin perjuicio de ello, la SJP podría redundar en un tratamiento familiar o vincular que a través de un trabajo más complejo pueda poner coto a una relación signada por la violencia. Pese a lo expuesto anteriormente, no podemos dejar de hacer notar que la resolución que brinda la SJP frente a delitos menores como el relatado, no puede ser desechado de ningún modo ya que en los casos en los que se desarrolla mediando intervención profesional idónea, la resolución del conflicto es asequible y perdurable en el tiempo. Nada de ello puede lograrse con una aplicación mecánica y no interdisciplinaria de la SJP.

Claro está que, todo ello en virtud de las particularidades de la SJP que no implica una responsabilidad de la persona frente al hecho que se le imputa, nos remite más precisamente al posicionamiento del sujeto frente a un hecho que le es atribuido como consecuencia de una situación conflictiva. Por último y en lo que atañe a las posibles mejoras del instituto es necesario remarcar que la modificación del instituto debería ser integral, abarcando estructura, práctica y normativa. Sin modificar las prácticas, la estructura permanece invariable y no se pone en crisis, mientras la estructura marca límites materiales a esas prácticas y la normativa limita el campo de acción. Salta a la vista la necesidad de que todo ello se genere en un marco interdisciplinario que despierte la voz de todos los actores y disciplinas intervinientes. La inclusión de la víctima es un elemento fundamental en este cambio.

Los puntos de vista del derecho y la psicología difieren desde su inicio y por lo tanto los análisis resultantes corren por vías separadas y apuntan a objetivos diversos, sin embargo, ello no implica que se impida una vía de trabajo conjunto. todo lo contrario, la interdisciplina representa una oportunidad de abordar a la persona imputada en la búsqueda de resultados superadores, que incluyan visiones integradoras, respetuosas de los derechos humanos, poniendo en el horizonte la dignidad de las personas.El objetivo, que el atravesamiento por parte del sistema penal implique menos dolor y mayores posibilidades para las personas involucradas.
 
por Irene Corach, Luis D’angelo y Valeria Vegh Weis
 
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Referencias:
Perspectiva de la suspensión del juicio a prueba (Segunda Parte)
http://estudiobandin.blogspot.com.ar/2012/09/perspectiva-de-la-suspension-del-juicio.html
 
Perspectiva de la suspensión del juicio a prueba (Primera Parte)http://estudiobandin.blogspot.com.ar/2012/09/suspension-del-juicio-prueba-primera.html