Terrorismo y nuevos delitos económicos

por Francisco Castex

La sanción de las leyes 26.733 y 26.734, obedeciendo supuestas exigencias del GAFI  terminan de demostrar que en los últimos diez años se han hecho en la Argentina las mayores y más graves reformas penales que han trastocado definitivamente el derecho penal clásico y liberal que reflejaba nuestro código penal de 1921. La ausencia de sistematicidad de las últimas reformas ha puesto en crisis principios constitucionales que condicionan la actividad legislativa y la judicial. Alterando el sistema de penas y su proporcionalidad, y distorsionando el orden y la jerarquía de los bienes jurídicos. Con todos los efectos negativos que ello proyecta en el proceso de interpretación y aplicación de la ley y en la seguridad jurídica.  

La ley 26.734, que agrava aquellos delitos cometidos con el propósito de aterrorizar, ha tenido una notable trascendencia pública y fue objeto de crítica de distintos y sectores ideológicos en forma bastante unánime. Sin embargo poco se ha dicho sobre la 26.733 que incorpora nuevos delitos económicos. Las nuevas normas insisten en crear tipos penales con bienes jurídicos difusos e indeterminados, conceptos vagos y ambiguos y numerosas figuras de peligro que seguramente serán invocados en los próximos años con el sólo fin de fundar prisiones preventivas para “simbolizar” y/o “comunicar” un buen funcionamiento del derecho penal.

A través de estas leyes, los delitos contra la seguridad pública y el mercado financiero se convierten en una verdadera punición de peligros indescifrados o actos preparatorios. En la práctica, hechos sin daño real verificable.

Así por ejemplo, la ley 26.734 duplica las penas de cualquier delito que “hubiere sido cometido con la finalidad de aterrorizar a la población u obligar a las autoridades públicas nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organización a realizar un acto o abstenerse de hacerlo”. Ya la primera parte de la agravante presenta la dificultad de definir el concepto de aterrorizar a la población. ¿Qué quiere decir? Las respuestas serán múltiples y dependerán naturalmente de las circunstancias políticas que envuelvan cada caso, demostrando que se trata de una figura utilísima para instaurar el terror penal que tan buenos resultados le ha dado a la Inquisición para perseguir brujas y conversos. Pero la cuestión se complica, aún más, luego de la “u”. A partir de allí cualquier acto destinado a exigir o peticionar ante las autoridades puede ser criminalizado.

Como se advierte se trata de una agravante de una vagüedad y ambigüedad extrema que, por tanto, resulta violatoria del principio de máxima taxatividad penal. Y no basta con que se alegue como excusa haber incorporado como causa de justificación que la agravante no se aplicará cuando el o los hechos de que se traten tuvieren lugar en ocasión del ejercicio de cualquier derecho constitucional. Pues esa justificación es meramente simbólica (al sólo efecto de apaciguar la grotesca reforma) y nada nuevo agrega al código penal (CP). De hecho ya el artículo 43 inciso 4 del CP justifica cualquier acción que se realice en ejercicio legítimo de un derecho. El problema será quién y en qué tiempo determinará la concurrencia de la causa de justificación.

Las atrocidades legislativas no concluyen ahí. Más adelante la ley incorpora como artículo 306 del CP un nuevo tipo penal que criminaliza, con penas exorbitantes, al que de cualquier modo financiare o apoyare económicamente supuestos delitos cometidos con la finalidad de la agravante antes comentada.

Se penaliza a aquel que ayudare a cometer un delito indeterminado que un juez o fiscal (o tal vez la UIF) considere que se trata de un acto que aterroriza a la población o, lo que es más grave, que pretenda obligar al Estado a cometer un acto contra su voluntad. Lo más insólito es que esta ayuda será penada aún en los casos en que el delito principal no se llegaré a cometer o pese a que el supuesto aporte financiero no haya sido utilizado. Ello en la práctica permitirá mayúsculas y arbitrarias cacerías judiciales de patrimonios ajenos donde no será necesario probar la real concurrencia del supuesto delito de terrorismo.

De este modo la ley pena lisa y llanamente un supuesto acto preparatorio de un delito que incluso puede no acontecer. Por lo tanto, el punto de partida al que se anuda la regulación es la conducta no actuada, sino sólo planeada. Es decir, no el daño que ha sido realizado, sino el hecho futuro.

Y para que no haya almuerzo sin postre, la ley permite a la UIF congelar activos supuestamente vinculados a las acciones delictivas antes descriptas. Ello no es más que establecer nuevamente el derecho del rey a confiscar bienes que con tanto éxito y muy poca prudencia fue objeto de abuso por la Inquisición. Por donde se mire se trata de una ley de clara tradición inquisitorial. Característica que también reúne su hermana de gestación la ley 26.733.

Esta norma ha sido creada supuestamente para proteger el sistema financiero nacional y combatir actividades delictivas que se han convertido según el legislador informante en una “expresión de barbarie internacional”. En ella proliferan los delitos de peligro sin exigir daño real o perjuicio concreto. Cualquiera sea el tipo penal que se pretenda analizar se advertirá la criminalización de meras infracciones, más propias del derecho administrativo que del ámbito penal. Se confunde de ese modo el concepto de última ratio. Esto es, que el derecho penal solo se encuentra habilitado para intervenir cuando los demás recursos del Estado se exhiban ineficaces para solucionar un determinado conflicto.

La criminalización de meras infracciones se advierte, por ejemplo, en el tipo penal creado con la sanción del artículo 306 (y sus agravantes del 307) que penaliza el uso de información privilegiada. Si bien mediante la reforma del artículo 77 del CP se pretenda precisar dicho término lo cierto es que la aclaración oscurece y amplia más el tipo penal.

Similar crítica merecen los nuevos artículos 308 y 309 donde la apertura de los tipos penales resulta inimaginable dejando a los ciudadanos al arbitrio desmedido del poder del Estado. A modo de ejemplo pensemos en la cantidad de conductas que encajarían en este supuesto de hecho  “el que realizare operaciones que hicieren subir el precio de valores negociables valiéndose de noticias falsas”. ¿Que quiere decir “noticias falsas”? Un matutino anuncia la posible suba de la cotización del dólar y unos empresarios venden. Luego el dólar no sube. ¿Es esa conducta delictiva? O el siguiente caso: un escribano ofrece acercar a dos partes para celebrar un mutuo hipotecario cobrándose un honorario por dicha intermediación. Dicha conducta, absolutamente de acuerdo al código civil, incurriría posiblemente en el tipo penal que sigue “el que por cuenta propia realizare actividades de intermediación financiera sin contar con autorización de emitida por la autoridad de supervisión competente”.

Idénticas críticas merece el supuesto delito de cohecho financiero que se incorporó código penal a través del artículo 309. El universo de casos abarcable por dicho tipo penal es infinito. 

Finalmente respecto de la pretendida criminalización de las personas jurídicas que establece el novedoso artículo 312 del CP, consideramos que es una cuestión incompatible con nuestro ordenamiento jurídico, tal como lo han dicho con elocuencia desde la doctrina el profesor Eduardo Aguirre Obarrio y desde la jurisprudencia Raúl Zaffaroni. Como bien se señala, es uno de los pocos casos en que Kelsen, Cossio, Soler y Zaffaroni, coinciden desde puntos de vista muy diferentes.

Como se ve, nuevamente los ciudadanos correremos el riesgo de ser objeto de persecuciones con nortes poco definidos. Prácticas que usualmente tienen por fin emprender investigaciones respecto de hechos sin fronteras. Se trata de “bolsas de investigación” donde la pesquisa no tiene por objeto determinar la existencia de un hecho supuestamente acontecido sino permitir una investigación plena y sin límites aparentes. Se busca que nada sea demasiado preciso para que todo encaje.