El delito de lavado de activos provenientes de delitos y su relación con Algunos aspectos fiscales

Damarco, Jorge
Asoc. Arg. de Estudios Fiscales

 

Las expresiones “lavado o blanqueado de dinero” o "encubrimiento financiero" aludieron a las conductas que permitieron la legalización de bienes originados o provenientes del tráfico ilícito de drogas. Más tarde el sentido de dichas expresiones comprendió también los bienes originados por otros hechos delictivos como la corrupción, el contrabando y el terrorismo. Es por dicha razón que muchas veces se ha dicho que se trata de la represión de conductas orientadas a incorporar al tráfico económico legal, bienes o dinero ilegalmente obtenidos. Hoy no existen dudas acerca de la existencia de organizaciones dedicadas al tráfico ilícito de drogas y a los delitos antes mencionados a los que se pueden agregar, más contemporáneamente la trata de blancas y la venta de niños y órganos humanos.

Por otra parte, existen también organizaciones que a través de operaciones comerciales o financieras tratan de incorporar al producto nacional bruto del recursos, bienes y servicios obtenidos de aquellas actividades delictivas. En el caso del tráfico de drogas, la actividad presenta la particularidad de que se comercializa en efectivo y ello significa una gran cantidad de circulante de traslación dificultosa que puede ser detectada por la intervención de autoridades cambiarias o tributarias o aduaneras. Es por ella razón que el grupo de especialistas de la Interpol sobre "Fondos Procedentes de Actividades Criminales", explica que la modalidad del encubrimiento financiero se realiza, en esos casos, a través de : a) la compra de cosas muebles como automóviles, joyas, obras de arte y otros bienes de consumo; b) la exportación de modo subrepticio del dinero obtenido por el delito y su depósito en cuentas cifradas en el extranjero, o apertura de empresas de intercambio de divisas , de exportación., etc. y c) conversión de las divisas obtenidas a través de organizaciones financieras locales, por medio de pagos como los bonos de caja, cheques de viajero, etc. En muchos casos son creadas en el extranjero empresas que realizan operaciones con otras locales y los recursos obtenidos son trasladados o transferido a terceras personas por actos regulares y transparentes, compraventa, cesiones de acciones, préstamos, etc. De esta forma el dinero ilegal queda transformado en dinero legítimo que puede registrarse e incorporarse a las declaraciones tributarias.

Es muy común que el delito involucre un fenómeno internacional que recibe la colaboración de la existencia de paraísos fiscales que flexibilizan los controles de ingreso y salida de divisas y mantienen de modo casi absoluto el secreto bancario. El régimen jurídico argentino requería de una ley como la que comentamos porque era necesario colocar a la legislación nacional a la altura de las demás legislaciones del mundo. Lo expuesto no significa elogiar todos los términos de la ley. En este orden de consideraciones podríamos señalar que no esta definido “terrorismo” y realmente es lamentable que ello sea así, no sólo desde el punto de vista del derecho penal sino desde el punto de vista de las ciencias jurídicas. El Derecho es una ciencia que estudia normas. Éstas se integran con palabras. Las palabras no tienen un significado unívoco. No puede construirse una ciencia de esta clase si no a través del otorgamiento de un sentido cierto y preciso a las palabras. Por ello requiere de definiciones estipulativas. Las palabras provienen siempre del uso. Existe una convención tácita o explícita que les da significado. Es su uso común. Si son empleadas de manera distinta es necesario que ello se haga conocer. Su significado estipulado debe darse a conocimiento de todos. Si estamos ante la posibilidad de aplicar sanciones por una conducta determinada la ley debe establecer con meticulosidad cual es esa conducta.

Por ello, cuando se habla de “terrorismo” y particularmente en una ley penal debe precisarse que es “terrorismo”. No importa que el país haya firmado uno o más convenios internacionales relativos al terrorismo, de ninguna manera este es suficiente. La ley penal debe definir con precisión cual es la conducta incriminada. Si no lo hace, no se respeta el principio de tipicidad que es un principio esencial de la materia penal. Muchas veces, en el ámbito de la materia penal cuando se alude al principio de legalidad, se entiende por obvio que ello supone una conducta típica.

1.- El delito de lavado de dinero, metodológicamente, está ubicado en el Capítulo XIII, Título del Código Penal denominado por la ley 25246 "Encubrimiento y Lavado de Activos de Origen Delictivo". Su antecedente es la ley 23737 que sancionaba al que sin haber tomado parte ni cooperado en la ejecución de los hechos previstos en dicha ley, interviniere en la inversión, venta, pignoración y transferencia o cesión de ganancias, cosas o bienes provenientes de aquellos o del beneficio económico obtenido del delito siempre que hubiese conocido ese origen o lo hubiera sospechado. El origen de la norma (art. 25 de la ley 23737) es la Convención de Viena (19-12-88) relativa al blanqueo de capitales provenientes del tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas. La misma pena era aplicable al que comprare, guardare, ocultare o receptare dichas ganancias, cosas, bienes o beneficios conociendo su origen o habiéndolo sospechado.

El art. 278, inc. 1 a) del Código Penal (texto de la ley 25246) sanciona actualmente al que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare o aplicare de cualquier otro modo dinero y otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no hubiere participado, con la consecuencia posible de que los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito y siempre que su valor supere la suma de cincuenta mil pesos, sean en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí.

El inciso 3 de dicho artículo sanciona al "que recibiere dinero u otros bienes de origen delictivo, con el fin de hacerlos aplicar en una operación que les dé la apariencia posible de un origen lícito " con las penas del art. 277 (encubrimiento).

Si bien podrían asumirse diversas posturas teóricas acerca del delito que nos ocupa, entiendo que en los términos de la ley 25246 y teniendo en cuenta su ubicación metodológica en el Código Penal se trata de un delito autónomo, no subsidiario, cuyo bien jurídico protegido es la administración de justicia . Se trata de un delito de encubrimiento especial o agravado, cuya configuración requiere:

 

1.1.- La existencia de un delito previo. La redacción del artículo no deja lugar a dudas. Se trata de un tipo penal abierto porque cualquier delito puede constituirse en el delito previo. En algunos países, los tipos penales no están estructurados de este modo. En los Estados Unidos de América, por ejemplo, la evasión fiscal no puede ser el delito previo. Al respecto, debe señalarse que los tipos abiertos no son los más recomendables en materia penal, aunque debe reconocerse que con la figura que describe la norma del inciso 1 del art. 278 se ha querido abarcar todas las posibilidades que pueden ofrecer la obtención de dinero o bienes procedentes de conductas delictivas. La ley 25246 dispone que la Unidad de Información Financiera es la encargada del análisis, el tratamiento y la transmisión de información a los efectos de prevenir e impedir el lavado de activos provenientes de: a) delitos relacionados con el tráfico y comercialización ilícita de estupefacientes; b) delito de contrabando de armas; c) delitos relacionados con las actividades de una asociación ilícita calificada en los términos del artículo 210 del Código Penal, d) hechos ilícitos cometidos por asociaciones ilícitas (artículo 210 del Código Penal) organizados para cometer delitos por fines políticos o raciales; e) delitos de fraude contra la Administración Pública (art. 174, inc. 5° del Código Penal), f) delitos contra la Administración Pública previstos en los capítulos VI, VII, IX y IX bis del Título XI del Libro Segundo del Código Penal (cohecho y tráfico de influencias, malversación de caudales públicos, exacciones ilegales, enriquecimientos ilícitos de funcionarios y empleados) y delitos de prostitución de menores y pornografía infantil previsto en los artículos 125, 125bis, 127 bis y 128 del Código Penal.

De la enumeración precedente no debe extraerse que ellos solos sean los delitos previos. Dicha enumeración simplemente indica que la UIF se encarga de prevenir e impedir el lavado de activos provenientes de los indicados delitos, pero la norma del art. 6° de la ley 25246 no describe el tipo penal. Sólo pretende poner la prevención y el impedir el lavado en el ámbito de las funciones de la UIF por la importancia social que revisten los delitos previos enumerados.

Por ello, no puede entenderse que el tipo penal del inciso 1 a) del art. 278 del Código Penal sólo comprende el contrabando de armas y no cualquier otra clase de contrabando. El delito de contrabando está comprendido cualquiera sea su objeto. La amplitud del tipo penal, como se dijo, también incluye la evasión fiscal. Debe reconocerse que en, en la práctica, el evasor es el lavador y que es un delito difícil de probar. En este punto parecería necesario efectuar una distinción. Por un lado, la cuestión relativa a si el tipo penal abarca, como delito previo, a los delitos tributarios descriptos por la ley 24769 . Por otro, la cuestión relativa a la configuración del delito. La primera de las cuestiones no ofrece duda. El interrogante planteado, en el derecho argentino sólo puede tener una respuesta; los delitos tributarios descriptos por la ley 24769 (incluso los demás delitos de los títulos II y III de dicha ley) pueden constituirse en el delito previo. La segunda, ofrece muchas dificultades. En los hechos se trata de un delito transnacional y es aquí  donde se enfrentan los problemas derivados de la falta de coincidencia acerca de los que es "fraudefiscal". Ésta es la principal razón por la cual se dificultan las medidas antievasión que se puedan concertar.
En este orden de ideas, no puede dejar de señalarse que, desde el punto de vista operativo, no existe gran colaboración entre los países para la represión del fraude fiscal y muchas veces, los países retacean la colaboración escudándose en el secreto fiscal.  Dice Calderón Carreño ("Aspectos Internacionales del fraaude y la evasión Fiscal" en "Temas de Derecho Penal Tributario", Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales SA, Madrid, 2000, pág. 193) que "el crecimiento, liberalización y expansión del comercio y las inversiones transfronterizadas, la denominada "globalización de la economía" ha contribuido en gran medida al desarrollo económico de la mayoría de los países implicados en este fenómeno, pero como contrapartida, este proceso ha ampliado las oportunidades de fraude u evasión fiscal".

Asimismo, señala que en el panorama internacional no existe un concepto uniforme acerca de lo que es fraude fiscal y que por ello mal podrían analizarse los supuestos de fraude los mecanismos unilaterales y concertados para la lucha contra este fenómeno desconociendo sus caracteres sustantivos (ob.cit. pág. 194). En la metodología de Calderón Carreño, existen tres conceptos fundamentales: a) el de fraude tributario. En este caso, habiendo nacido la obligación tributaria, el contribuyente oculta la existencia de la deuda o de su exacta cuantía. Se trata de un supuesto en que la conducta del sujeto se adecua a la descripción del tipo penal descripto. Sería el caso, por ejemplo, de los delitos de evasión simple o agravada de la ley 24769 o la infracción prevista por el artículo 46 de la ley 11683 ; b) el de fraude a la ley tributaria que se da cuando el sujeto realizada una actividad artificiosa que no se corresponde con la realidad económica subyacente y que es efectuada con la única finalidad de eludir la norma tributaria. En estos casos existe un abuso de formas jurídicas o una discrepancia entre la sustancia y la forma del negocio jurídico. En nuestro ordenamiento jurídico nacional se trataría de supuestos comprendidos por los artículos 1 y 2 (evasión) de la ley 24769 puesto que quedarían comprendidos en el ardid que requieren dichos tipos penales para configurar el ilícito y c) el de economía de opción, supuesto éste en el que el contribuyente adopta la forma jurídica más conveniente para sus negocios con el único fin de minimizar la carga fiscal sin infringir la legislación tributaria. Entre nosotros, son los supuestos que la mayoría de la doctrina denomina "elusión" y que considera como actividades lícitas al margen de la punición. La falta de uniformidad internacional en este materia ha sido puesta de manifiesto por el Comité Europeo de Expertos sobre Tributación Empresarial en el "Informe Rudding" en cuyas conclusiones se pone de relieve que los contribuyentes tiene derecho a conducir sus asuntos de modo de minimizar su carga fiscal; que no existe claridad en la disminución de la carga fiscal empleando medios ilícitos ("tax avoidance") y en los conceptos de "tax evasion" y "tax fraud". En este punto, apunta Calderón Carreño, no solo existen diferencias substanciales entre los estados miembros de la Unión Europea sino también que los conceptos son vagos e inciertos dentro de cada uno de los estados.

Por ello, el Informe Rudding propuso ciertos conceptos: a) "tax fraud" (intención de evadir o evitar impuestos por medios ilegales); b) "tax evasion". El Informe señala que la expresión tiene distintos significados en las distintas lenguas; c) "illegitimate tax avoidance". El contribuyente cumple con la ley pero actúa en forma abusiva porque quiere disminuir su carga fiscal. En los convenios de doble imposición y normas comunitarias se utilizada para referirse a esta figura la expresión "evasión fiscal" ; d) "legitimate tax avoidance". Alude a la economía de opción.

No obstante, el Informe reconoce que aun cuando se admitan los conceptos que propuso, en la práctica es confuso dilucidar si una operación vulnera o no la legislación fiscal y ello con tanta más razón cuando cada país emplea sus propios criterios de distinción y determina de modo distinto cuándo una operación es legítima. Calderón Carreño señala que las diferencias se volvieron a poner de manifiesto en el Wintercourse de 1995 (Alemania, Bélgica, Francia, Reino Unido, Países Bajos) donde, coincidiendo con el Informe Rudding se manifestó que es imposible e indeseable la armonización de esta materia en el estado actual de la integración jurídica y en el Congreso de la IFA, realizado en Canadá en 1994, en que se señaló el diferente acercamiento y grado de tolerancia de cada país frente a las conductas fraudulentas o de evasión fiscal.
La falta de uniformidad de los conceptos, la falta de reconocimiento bilateral de las medidas antifraude y la dificultad de crear organismos concertados para la lucha contra el fraude fiscal han determinado la búsqueda de mecanismos estandarizados de información entre los estados miembros acerca de los conceptos que hemos indicado.

1.2.- Quien cometa el delito no debe haber participado en el delito previo. El autor no debe haber intervenido en el delito previo, ni debe realizar la acción en cumplimiento de promesas anteriores porque sino sería partícipe de ese delito y no cometería el delito que analizamos.

 

1.3.- La existencia de dinero u otra clase de bienes provenientes del delito previo. El sentido del término "provenientes" no es otro que el indicar que el delito previo debe haber originado en cabeza de su autor el dinero o bienes. Se refiere al origen del dinero y de los bienes.

 

1.4.- El autor del delito debe convertir, transferir, administrar, vender, gravar o aplicar de cualquier otro modo el dinero u otra clase de bienes. La enumeración de acciones no es del todo feliz porque "convertir" es "hacer de una cosa otra distinta" y obviamente, no puede darse como ejemplo de "aplicar de cualquier modo". En rigor el tipo penal significa aplicar de cualquier modo el dinero o bienes para que adquieran la apariencia de un origen lícito. "Aplicar" tiene el sentido de asignar, destinar, emplear alguna cosa con un fin y objeto determinado y, entiendo que en su amplitud comprende cualquier acto jurídico que permita la asignación, el empleo o el destino que de al dinero o a los bienes la apariencia de un origen lícito.

 

1.5.- Que la consecuencia posible de tales acciones sea que los bienes originarios o subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito. No se trata de un delito de pura acción, sino que es necesario un resultado. La particularidad es que el resultado es la posibilidad de que los bienes originarios o subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito.

 

1.6.- El monto del dinero o de dichos bienes sea superior a $ 50.000. Se trata de una condición objetiva de punibilidad.

 

1.7.- La comisión del delito puede perfeccionarse en un solo acto o en varios actos, que vinculados entre sí, conformen una unidad delictiva.

 

1.8.- El elemento subjetivo es el dolo. En este sentido el decreto 370/2000 por el que se vetó la ley no deja lugar a dudas. En sus Considerandos el Poder Ejecutivo señaló "que la extrema complejidad que pueden asumir las diferentes operaciones que constituyen la base de las conductas punibles, torna en extremo dificultosa la aplicación de un delito culposo, ya que tratándose de un tipo de los denominados "abiertos", necesita de la determinación por parte del juez del preciso y concreto deber de cuidado objeto de violación, para poder afirmar la responsabilidad culposa" y que en razón de ellos los distintos reglamentos modelo y las legislaciones que exhiben un mayor desarrollo del tema, en líneas generales sólo contemplan la tipicidad dolosa. Por dichas consideraciones fueron observados ciertos supuestos de responsabilidad culposa que había sancionado el Congreso de la Nación.

 

1.9.- Las disposiciones que sancionan el delito que comentamos se aplicarán aun cuando el delito precedente hubiera sido cometido fuera del ámbito de aplicación espacial del Código Penal, siempre que el hecho precedente también hubiera estado amenazado con pena en el lugar de su comisión (art. 4 de la ley 25246).

 

2.- El problema mayor que plantea el lavado de dinero es la investigación. Para ello, siguiendo recomendaciones y las pautas de otros organismos similares en otros países se creó la Unidad de Información Financiera como entidad autárquica en la órbita del Ministe rio de Justicia y Derechos Humanos.

Dicho organismo tiene a su cargo el análisis, el tratamiento y la transmisión de información a los efectos de prevenir e impedir el lavado de activos provenientes de los delitos mencionados en el párrafo 1.1. de esta exposición (arts. 5 y 6 de la ley 25246). La ley establece que la integran un funcionario del Banco Central de la República Argentina, un funcionario de la Administración Federal de Ingresos Públicos, un funcionario de la Comisión Nacional de Valores, un experto en temas relacionados con el lavado de activos de la Secretaría de Programación de la Drogadicción y la Lucha Contra el Narcotráfico de la Presidencia de la Nación, un funcionario por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, un funcionario por el Ministerio de Economía de la Nación y cinco expertos financieros, penalistas, criminólogos u otros profesionales con incumbencias relativas al objeto de la ley (art.8).

El artículo 13 de la ley, establece que es de competencia de la Unidad de Información Financiera: a) Recibir, solicitar y archivar las informaciones que brinden quienes en los términos de la ley están obligados a suministrarlas; b) Disponer y dirigir el análisis de los actos, actividades y operaciones que según lo dispuesto por la ley puedan configurar legitimación de activos provenientes de ilícitos previstos por el artículo 6º y, en su caso, poner los elementos de convicción obtenidos a disposición del Ministerio Público para el ejercicio de las acciones pertinentes; c) Colaborar con los órganos judiciales y del Ministerio público (para el ejercicio de las acciones pertinentes) en la persecución penal de los delitos reprimidos por la ley; d) Dictar su reglamento interno.

Para el cumplimiento de su cometido, la ley la faculta (art.14),a:
1.- Solicitar informes, documentos, antecedentes y todo otro elemento que estime útil para el cumplimiento de sus funciones, a cualquier organismo público, nacional, provincial o municipal, y a personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, todos los cuales estarán obligados a proporcionarlos dentro del término que se les fije, bajo apercibimiento de ley. En este punto, el último párrafo del artículo 20 de la ley, dispuso que no serán aplicables ni podrán ser invocadas por los sujetos a quienes la ley impone la obligación de informar, las disposiciones legales referentes al secreto bancario, fiscal o profesional, ni los compromisos

de confidencialidad establecidos por la ley o por contrato cuando el requerimiento de información sea formulado por el juez competente del lugar donde la información debe ser suministrada o del domicilio de la Unidad de Información Financiera a opción de ésta, o por cualquier tribunal competente con fundamento en la misma ley.

De tal modo, la ley soluciona el conflicto que puede planteársele al profesional o a otro obligado a informar cuando se encuentre frente al deber de informar al juez y guardar el secreto profesional. En tal caso, la intervención del juez requirente libera al profesional (u a otro obligado) de guardar el secreto profesional. Pero la cuestión no es la misma cuando la que requiere la información es la Unidad de Información Financiera. En tal caso, ante la invocación del secreto, el decreto 169/2001, prevé (art.11) que la Unidad de Información Financiera requerirá la intervención del juez competente en los términos y condiciones previstos en el último párrafo del artículo 20 de la ley.

La previsión del decreto es jurídicamente correcta porque si bien existe la obligación de informar también existe el deber constitucional de proteger la intimidad, guardando el secreto profesional (u otro). La eximición de éste último deber está implícito en el requerimiento judicial. Asimismo, la ley prevé que la Unidad de Información Financiera recibirá la información y que deberá mantener en secreto la identidad de los obligados a informar. La obligación de mantener el secreto sobre la identidad cesa cuando formule denuncia ante el Ministerio Público Fiscal (art. 17).

2.- Recibir declaraciones voluntarias;

3.- Requerir la colaboración de todos los servicios de información del estado, los que están obligados a prestarla en los términos de los artículos 398 y 399 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación;

4.- Actuar en cualquier lugar de la República en cumplimiento de las funciones establecidas por la ley;

5.- Solicitar al Ministerio Público para que éste requiera al juez competente se resuelva la suspensión por el plazo que éste determine, de la ejecución de cualquier operación o acto informado previamente conforme al inciso b) del artículo 21 o cualquier otro acto vinculado a éstos, antes de su realización, cuando se investiguen actividades sospechosas y existan indicios serios y graves de que se trata de lavado de activos provenientes de alguno de los delitos previstos en el artículo 6º de la ley;

6.- solicitar al Ministerio Público para que éste requiera al juez competente el allanamiento de lugares públicos o privados, la requisa personal y el secuestro de documentación o elementos útiles para la investigación. Solicitar al Ministerio Público que arbitre todos los medios legales necesarios para la obtención de información de cualquier fuente u origen;

7.- Disponer la implementación de sistemas de contralor interno para las personas a que se refiere el artículo 20 , en los casos y modalidades que la reglamentación determine;

8.- Aplicar las sanciones previstas en el Capítulo IV de la presente ley, debiendo garantizarse el debido proceso;

9.- Organizar y administrar archivos y antecedentes relativos a la actividad de la propia Unidad de Información Financiera o datos obtenidos en el ejercicio de sus funciones para recuperación de información relativa a su misión, pudiendo celebrar acuerdos y contratos con organismos nacionales, internacionales y extranjeros para integrarse en redes informativas de tal carácter, a condición de necesaria y efectiva reciprocidad;

10.- Emitir directivas e instrucciones que deberán cumplir e implementar los sujetos obligados por la ley, previa consulta con los organismos específicos de control.

3.- La posibilidad de detectar la existencia del delito, como en otros órdenes de la actividad estatal, requiere de la colaboración de los particulares. A tales efectos, la ley establece para ciertos sujetos el deber informar. Se trata de deberes de carácter formal, similares a los regulados por el derecho tributario administrativo en el ámbito de los tributos. La información aparece como necesaria para que la Unidad de Información Financiera la analice y proceda según los resultados que obtenga del procesamiento de la información. En este orden de consideraciones, no puede dejar de señalarse que el art. 19 de la ley dispone que cuando de las informaciones aportadas o de los análisis realizados por la Unidad de Información Financiera, surgieren elementos de convicción suficientes para sospechar que se ha cometido uno de los delitos previstos por la ley, ello deberá ser comunicado de inmediato al Ministerio Público para que ejerza la acción penal.

 

4.- El artículo 20 de la ley enumera quienes son los obligados a informar a la Unidad de Información Financiera:
1. La entidades financieras sujetas al régimen de la ley 21526 y modificatorias y las administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones;
2. Las entidades sujetas al régimen de la ley 18924 y modificatorias y las personas físicas o jurídicas autorizadas por el Banco Central para operar en la compraventa de divisas bajo la forma de dinero o de cheques extendidos en divisas o mediante el uso de tarjetas de crédito o pago, o en la transmisión de fondos dentro y fuera del territorio nacional;
3. Las personas físicas o jurídicas que como actividad habitual exploten juegos de azar;
4. Los agentes y sociedades de bolsa, sociedades gerente de fondos comunes de inversión, agentes de mercado abierto electrónico y todos aquellos intermediarios en la compra, alquiler, préstamo de título valores que operen bajo la órbita de bolsas de comercio con o sin mercados adheridos;
5. Los agente s intermediarios inscriptos en los mercados, de futuros y opciones cualquiera sea su objeto;
6. Los registros públicos de comercio, los organismos representativos de fiscalización y control de personas jurídicas, los registros de la propiedad inmueble, los registros automotor y los registros prendarios;
7. Las personas físicas o jurídicas dedicadas a la compraventa de obras de arte, antigüedades u otros bienes suntuarios, inversión filatélica o numismática, o a la exportación, importación, elaboración o industrialización de joyas o bienes con metales o piedras preciosas;
8. Las empresas aseguradoras;
9. Las empresas emisoras de cheques de viajero u operadoras de tarjetas de crédito o de compra;
10. Las empresas dedicadas al transporte de caudales;
11. Las empresas prestatarias o concesionarias de servicios postales que realicen operaciones de giros de divisas o de traslado de distintos tipos de moneda o billete;
12. Los escribanos públicos;
13. Las entidades comprendidas en el artículo 9º de la ley 22.315;
14. Las personas físicas o jurídicas inscriptas en los registros establecidos por el artículo 23 , inciso t) del Código Aduanero;
15. Los organismos de la Administración Pública y entidades descentralizadas y/o autárquicas que ejercen funciones regulatorias, de control, supervisión y/osuperintendencia sobre actividades económicas y/o negocios jurídicos y/o sobre sujetos de derecho, individuales o colectivos: el Banco Central de la República Argentina, la Administración Federal de Ingresos Públicos, la Superintendencia de Seguros de la Nación, la Comisión Nacional de Valores y la Inspección General de Justicia;
16.Los productores, asesores de seguros, agentes, intermediarios, peritos y liquidadores de seguros cuyas actividades estén regidas por las leyes 20.091 y 22.400, sus modificatorias, concordantes y complementarias;
17. Los profesionales matriculados cuyas actividades estén reguladas por los Consejos Profesionales de Ciencias Económicas, excepto cuando actúen en defensa en juicio;
18. Igualmente están obligados al deber de informar todas las personas jurídicas que reciben donaciones o aportes de terceros.

 

5.- Los obligados a informar tienen que cumplir los siguientes deberes (art. 21):

1.- Recabar de sus clientes, requirentes o aportantes, documentos que prueben fehacientemente su identidad, personería jurídica, domicilio y demás datos que en cada caso se estipule, para realizar cualquier tipo de actividad de las que tienen por objeto. Sin embargo, podrá obviarse esta obligación cuando los importes sean inferiores al mínimo que establezca la circular respectiva. Cuando los clientes, requirentes o aportantes actúen en representación de terceros, se deberán tomar los recaudos necesarios a efectos de que se identifique la identidad de la persona por quienes actúen. Toda información deberá archivarse por el término y según las formas que la Unidad de Información Financiera establezca.
2.-Informa cualquier hecho u operación sospechosa independientemente de su monto. A los efectos de la ley se consideran operaciones sospechosas aquellas transacciones que de acuerdo con los usos y costumbre de la actividad de que se trate, como así también de la experiencia e idoneidad de las personas obligadas a informar, resulten inusuales, sin justificación económica o jurídica o de complejidad inusitada o injustificada, sean realizadas en forma aislada o reiterada. La Unidad de Información Financiera establecerá, a través de pautas objetivas, las modalidades, oportunidades y límites del cumplimiento de esta obligación para cada categoría de obligado y tipo de actividad.
3. Abstenerse de revelar al cliente o a terceros las actuaciones que se estén realizando en cumplimiento de la ley.

 

6.- Actualmente, la Unidad de Información Financiera a través de Resoluciones, aprueba "Directivas" sobre la reglamentación del artículo 21 inciso a) y b) de la ley 25246. Dichas "Directivas" siguen los lineamientos de las 40 Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), las 8 Recomendaciones Especiales del GAFI sobre financiamiento del terrorismo, los 25 Criterios del GAFI para determinar países y territorios no cooperativos y el Reglamento Modelo de la Comisión Interamericana Contra el Abuso de Drogas de la Organización de Estados Americanos (CICAD/OEA).

Las "Directivas" dictadas no satisfacen plenamente la pauta de objetividad a que se refiere el artículo 21 de la ley 25246 porque siempre dejan un margen de subjetividad en la apreciación de la existencia de una operación sospechosa o inusual. En este aspecto, las guías de operaciones inusuales o sospechosas que, como anexos se incorporan a las "Directivas", además de aclarar que no tienen carácter taxativo, tienen en cuenta los usos y costumbres, la idoneidad del obligado a informar y su experiencia, circunstancias éstas últimas que por ser de estricto carácter personal distan mucho de constituirse en una  pauta objetiva. Deben objetivarse las circunstancias que imponen la obligación de informar. La pauta resulta objetiva cuando se la conoce por su publicación e impone a todos una misma conducta, sin margen para valoraciones de carácter personal. Lo sería , por ejemplo, establecer que las operaciones mayores a una suma de dinero deben informarse. Entonces se quita ría toda posibilidad de apreciación personal acerca de si la operación debe informarse o no.

La objetivización de las conductas que deben observarse concurre a fortalecer el principio de seguridad jurídica. En caso contrario, siempre existirá el riesgo de no apreciar adecuadamente cuando la operación es sospechosa o inusual. Ello con tanta más razón cuando la ley impone informar cualquier hecho u operación sospechosa, independientemente de su monto y considera operaciones sospechosas aquellas transacciones que de acuerdo a los usos y costumbre de la actividad de que se trate, como así también de la experiencia e idoneidad de las personas obligadas a informar, resultan inusuales, sin justificación económica o jurídica o de complejidad inusitada o injustificada, sean realizadas en forma aislada o reiterada (art. 21, inciso b). Si bien no existen inconvenientes serios en elaborar un concepto acerca de qué es una operación sospechosa o inusual, es innegable que en los hechos pueden originarse situaciones dudosas y la decisión que se adopte en el sentido de informar o no puede llegar colocar por ejemplo a un profesional frente a su cliente en situación de extrema incomodidad y, por otra lado, puede comprometer seriamente su responsabilidad. Lo expuesto, podría llevar a que los sujetos obligados informen todas las operaciones de que tengan conocimiento para evitar situaciones no deseadas y excluir toda clase de responsabilidad. En el caso de los profesionales, ello deteriorará su relación con el cliente cuando a raíz de la información éste resultare sometido a una investigación y ésta concluya sin resultado alguno. Por otra parte, si todo se informa, la Unidad de Información Financiera encontrará muchas dificultades para procesar la información. Y en cuanto a la responsabilidad del profesional, no puede dejar de señalarse que a través de las "Directivas" puede darse el caso de un profesional que no informe una operación que, su juicio no resulta sospechosa o inusual y la denuncie la AFIP en virtud de la Resolución 7/2003. Si ello ocurriera, podría comprometerse la responsabilidad del profesional. Es claro que también podría darse el caso de que la información la suministre el profesional y no la informe la AFIP. Si así fuera, podría llegar a configurarse un supuesto de responsabilidad del organismo público (AFIP) por no informar y del funcionario del ente recaudador que omitió la observación de la mencionada Resolución 7/2003. Las pautas objetivas solucionarían s estos inconvenientes.

7.- La ley 25246 también creó un "Régimen Penal Administrativo". El artículo 23, prescribe: "1.Será sancionada con multa de dos a diez veces el valor de los bienes objeto del delito, la persona jurídica cuyo órgano o ejecutor hubiera aplicado bienes de origen delictivo con la consecuencia posible de atribuirles la apariencia de un origen lícito, en el sentido del artículo 278, inciso 1º del Código Penal. El delito se considerará configurado cuando haya sido superado el límite de valor establecido por esa disposición, aun cuando los diversos hechos particulares, vinculados entre sí, que en conjunto hubieran excedido ese límite hubiesen sido cometidos por personas físicas diferentes, sin acuerdo previo entre ellas, y que por tal razón no pudieran ser sometidas a enjuiciamiento penal; 2. Cuando el mismo hecho hubiera sido cometido por temeridad o imprudencia grave del órgano o ejecutor de una persona jurídica o por varios órganos o ejecutores suyos, la multa ala persona jurídica será del veinte al sesenta por ciento del valor de los bienes objeto del delito; 3. Cuando el órgano o ejecutor de una persona jurídica hubiera cometido en ese carácter el delito a que se refiere el artículo 22 de esta ley, la persona jurídica sufrirá multa de diez mil pesos a cien mil pesos". El artículo 22 , en su último párrafo, dispone que "El funcionario o empleado de la unidad de Información Financiera, así como también las personas que por sí o por otro revelen las informaciones secretas fuera del ámbito de la unidad de Información Financiera, serán reprimidas con prisión de seis meses a tres años". A su vez, el artículo 24 de la ley 25246, preceptúa: "1.La persona que actuando como órgano o ejecutor de una persona jurídica o la persona de existencia visible que incumpla alguna de las obligaciones de información ante la Unidad de Información Financiera...será sancionada con pena de multa de una a diez veces del valor total de los bienes u operación a los que se refiera la infracción, siempre y cuando el hecho no constituya un delito más grave. 2. La misma sanción sufrirá la persona jurídica en cuyo organismo se desempeñare el sujeto infractor. 3. Cuando no se pueda establecer el valor real de los bienes, la multa será de diez mil pesos a cien mil pesos".

Por su parte, el artículo 26, dispone que "Las relaciones entre la resolución de la causa penal y el trámite del proceso administrativo a que dieran lugar las infracciones previstas en esta ley se regirán por los artículos 1101 y siguientes y 3982 bis del Código Civil, entendiendo por "acción civil", la acción "penal administrativa".

 

8.- La precedente exposición sobre las normas que conforman el "régimen penal administrativo" nos pone en presencia de ilícitos acerca de los cuáles, seguramente, se discutirá su naturaleza jurídica. En este aspecto, algunos expondrán que se trata de ilícitos administrativos y otros, encontraran en ellos un carácter preponderantemente penal. La discusión se centrará, como siempre, en la posibilidad de aplicarles o no los principios generales del derecho penal y procesal penal. Sin embargo, cualquiera sea la posición que se asuma al respecto, esta vez, la ley ayuda a la reflexión, en tanto y en cuanto la tipificación legislativa de los ilícitos admite sin lugar a dudas que para su configuración resulta esencial la concurrencia del elemento subjetivo. En otras palabras, no solo es necesario para tener por realizado el ilícito, la objetividad de la conducta reprochada sino también la concurrencia, según sea el caso, de dolo o culpa. La necesidad del elemento subjetivo para tener por configurada la infracción, aun cuando dichos ilícitos muestren ciertas particularidades propias, predeterminadas por el tipo de conductas que se sancionan, conducen a reconocerles naturaleza esencialmente penal y, consecuentemente, con la necesaria adecuación a aquellas particularidades, les son aplicables los principios generales del derecho penal y del derecho procesal penal.

De tal modo, la ley 25246, en esta materia se enrola en una tendencia contemporánea manifiesta, plasmada en pronunciamientos de la Corte Europea de Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional del Reino de España y algunos tribunales federales argentinos que consideran que no existen diferencias de identidad sustancial entre delitos y contravenciones. A punto tal, que en Italia, en virtud de ley, se requiere la concurrencia del elemento subjetivo para la aplicación de una sanción administrativa.

9.- El artículo 23 primer párrafo sanciona con multa a la persona jurídica cuyo órgano o ejecutor hubiere realizado la conducta tipificada como delito por el artículo 278, inciso 1º de la ley 25246. En tal caso, resulta de aplicación el artículo 26 de la ley 25246 que establece que regirán las normas de los artículos 1101 y 3982 y siguientes del Código Civil. En rigor, lo que se ha querido expresar es que debe mediar una sentencia penal condenatoria firme y pasada en autoridad de cosa juzgada para poder aplicar la multa prevista por el artículo 23. En otras palabras, dicha sentencia penal constituye una cuestión prejudicial a los efectos de aplicar la multa.

Asimismo, la mención del artículo 3982 bis y siguientes tiene por objeto dejar aclarado que la promoción de la causa penal suspende el término de la prescripción para aplicar la sanción de multa. Por otra parte, no cabe duda alguna que la infracción que se sanciona con multa es una infracción que requiere para su configuración la concurrencia del elemento subjetivo dolo, único supuesto en el que es posible la condena penal por el delito, en razón de haber vetado el Poder Ejecutivo, como ya se señaló, los supuestos por responsabilidad culposa. En lo que respecta a la infracción descripta por el segundo párrafo del artículo 23, parecería que aun cuando no exista delito, igualmente cabe sancionar como infracción el supuesto en que concurriendo los elementos objetivos del tipo penal, no recae sentencia condenatoria por configurarse un supuesto de temeridad o imprudencia grave. Es decir, que no se sanciona el delito porque no se configura el tipo doloso que sanciona el Código Penal con la reforma de la ley 25246. Entendemos que en este caso, resulta dudosa la aplicación del artículo 26, por cuanto podría entenderse que no es necesaria la existencia de una sentencia de un juez penal que no aplique sanción por la circunstancia señalada y que la existencia de temeridad o imprudencia grave la puede determinar la autoridad administrativa.

En el párrafo 3 del artículo 23, se establece una sanción de multa para la persona jurídica, cuando el órgano o ejecutor hubiere cometido el delito de revelar las informaciones secretas a las que alude el artículo 22 de la ley. Se trata de la aplicación de la sanción de multa que, necesariamente, requiere de la existencia de una sentencia penal condenatoria, razón por la cual es aplicable el régimen de prejudicialidad a que se refiere el artículo 26 de la ley.

10.- Estamos firmemente convencidos que la República no podía quedar al margen de la represión de los delitos a los que se refiere la ley 25246 y debemos celebrar la incorporación de un texto legal que reprima las conductas que allí se incriminan, pero también conocemos las dificultades que existen para sancionar los delitos previstos por la ley, muy especialmente por los adelantos tecnológicos que irrumpieron en el mercado con innovaciones que, muchas veces, borran los rastros o impiden el seguimiento de las operaciones electrónicas a través de las cuáles se producen las transacciones (y transmisiones) dinerarias. Pero independientemente de ello, las conductas que, seguramente darán lugar a las sanciones previstas por la ley, son las mencionadas por el artículo 24. Se trata de la norma que sanciona con multa el incumplimiento de alguna de las obligaciones de información ante la Unidad de Información Financiera.

Si bien para la configuración de este ilícito no existe cuestión prejudicial alguna porque se trata una infracción formal, igualmente dicha configuración requiere la concurrencia del elemento subjetivo. Esta vez, no de un elemento subjetivo especial, sino que basta la culpa. Si se tiene en cuenta que se trata del incumplimiento de la obligación de informar la realización de operaciones sospechosas o inusuales que, como lo hemos señalado antes, siempre dan lugar a un margen de apreciación personal, debe admitirse que puede llegar a existir un error en la valoración de las circunstancias fácticas que configuran esas clases de operaciones. Ello, sin perjuicio, claro está, de la inversión de la carga de la prueba, porque quién no ha cumplido con la obligación de informar será quién deba incorporar los medios de prueba necesarios para eximirse de responsabilidad.

 

11.- La Unidad de Información Financiera por resolución 10/2003 aprobó la "Reglamentación del Procedimiento Sumarial. Aplicación de las Sanciones previstas en el Capítulo IV de la ley 25246". En dicha Reglamentación se regula un procedimiento sumarial para la aplicación de las sanciones que asegura con pulcritud el debido proceso, garantizando el derecho a ser oído, el derecho a producir prueba y a una resolución fundada. La reglamentación ha cuidado de proteger el derecho de defensa del sumariado, con esmerado meticulosidad. Asimismo, por su artículo 32, estableció que la resolución definitiva al Plenario de la Unidad de Información Financiera que imponga sanción sólo podrá recurrirse en apelación, con carácter suspensivo, por ante la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal dentro de los veinte días de la notificación, de acuerdo a lo establecido en los artículos 13 y 14 del Decreto 169/01. El otorgamiento de efecto suspensivo al recurso de apelación ante la Cámara Federal, cualesquiera sean las facultades de la Unidad de Información Financiera para hacerlo, es la solución más adecuada para ilícitos cuya naturaleza es preponderantemente penal. En efecto, es propio de las sanciones penales que su cumplimiento esté supeditada a la existencia de una decisión firme con autoridad de cosa juzgada. Del mismo modo, el reconocido carácter penal determina que no exista limitación en cuanto a los medios de prueba susceptibles de ser ofrecidos y a la oportunidad de su ofrecimiento.