Introducirnos en el mundo de los delitos "virtuales" nos hace sentir a flor de piel su presencia en el mundo real y la implicancia que ellos generan con la vulnerabilidad a que dan génesis en una sociedad hoy desprevenida.
Resulta casi increíble que ya transcurridos más de seis años desde la organización oficial de la red en nuestro país, la jurisprudencia penal no haya tenido en cuenta, - a la vista de los prolíficos antecedentes internacionales en la materia - esta multitudinaria modalidad de comisión de actos penalmente reprochables.
El presente se orienta a definir la imputabilidad penal de los sitios que ofrecen subastas, a fin de esclarecer la situación jurídica de los mismos y la posibilidad de someterlo al reproche por parte de los órganos judiciales encargados del cumplimiento de dicho ordenamiento y se fundamenta en algunos casos en la autoría - aunque más no sea en grado de tentativa - y en otros en la participación delictiva.
Las conclusiones a las que se arriba permiten una serie de recomendaciones específicas que intentan resolver el problema y al menos en lo posible cumplir con el objetivo del derecho penal de prevenir la comisión de actos delictivos, el cual en estos días se encuentra claramente subvertido por los nuevos "cyberdelincuentes" y las "estafas virtuales", conceptos ambos que, debemos reconocer, producen daños reales en bienes jurídicos merecedores de la protección estatal mediante el ejercicio del ius puniendi.
Fundamentos:
La posibilidad de existencia de actividad fraudulenta en los sites de subastas on line, admite múltiples variantes, las que pueden llevarse a cabo con la utilización del sitio como medio, o bien, considerando al site mismo como fraudulento.
Partiendo de la primer posibilidad, podemos encontrar:
- Venta de Mercadería Falsa o Inexistente
- Manipulación de los Precios de Venta
- Venta en violación a la Ley 11.723
- Venta de Bienes de Titularidad Ajena
- Fraude Fiscal
La posibilidad de existencia de actividad fraudulenta en los sites de subastas on line, admite múltiples variantes, las que pueden llevarse a cabo con la utilización del sitio como medio, o bien, considerando al site mismo como fraudulento.
Partiendo de la primer posibilidad, podemos encontrar:
- Venta de Mercadería Falsa o Inexistente
- Manipulación de los Precios de Venta
- Venta en violación a la Ley 11.723
- Venta de Bienes de Titularidad Ajena
- Fraude Fiscal
La segunda posibilidad nos lleva a analizar si el ofrecer un servicio para el cual no se cuenta la debida habilitación (exigida por Ley 20.266 y sus modif.: Título Universitario desde el
31/12/00), además de constituir una violación al art 247 CP, implica un fraude hacia el usuario del servicio, ya que el elemento tipificante de los arts. 172 y 173 inc.11 - a saber, el ardid o engaño - se encuentra presente toda vez que los sites reconocen expresamente no poseer Martillero o habilitación alguna.
Desde otra óptica, debe tenerse en consideración la cuestión de la participación criminal - art. 45 CP- la que es definida de la siguiente manera: "Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse,...."
Es evidente que si las empresas no pusieren a disposición de los particulares un sistema con tan notorias fallas y faltas de control sobre la identidad de los contratantes, como así de los productos que se ofertan, a sabiendas de que ellas facilitan expresamente la comisión de todo tipo de fraudes los mismos resultarían imposibles de cometer por estos individuos participantes de la actividad.
Si se dispusieren, por ejemplo, medios efectivos de contralor interno de las mercaderías traficadas comercialmente por el sistema, la posibilidad de fraudes se reduciría casi a niveles ínfimos.
Existen ya antecedentes de contralor, pero son de carácter externo, como el dispuesto por el FBI en los EEUU, por el cual se crea una oficina virtual para denunciar los fraudes cometidos en la red, en el cual, el mismo Bureau reconoce que el delito informático número uno que se lleva a cabo en el e-commerce es el fraude en los sitios de subastas on line, el que a la fecha lleva registrados veinte mil casos, cuyo 64% corresponde a actividades ilícitas cometidas en el ámbito específico que se analiza.
A la vista de esta increíble cantidad de comisiones delictivas, el Presidente de la Comisión de Energía y Comercio de la Cámara de Representantes de los EEUU - Billy Tauzin - ha pedido a las compañías implicadas en el asunto que colaboren para determinar cuál es el origen de estos fraudes como así, qué soluciones presenta el mismo site para su reparación.
A partir de esta solicitud de informes, los sites E-Bay, Yahoo y Amazon, se encuentran investigados por la justicia de los EEUU a fin de determinar su participación y responsabilidad penal en la perpetración del delito de fraude.
¿A qué podemos enfrentarnos? La experiencia estadounidense nos enseña que durante las últimas elecciones presidenciales se abrió un sitio web de subastas -
www.VoteAuction.com- por el cual se permitía a los votantes ofrecer su sufragio y luego subastarlo entre los grupos de apoyo entre los candidatos. Estos electores se encontraban dispuestos a vender su voto por sumas que iban desde los u$s 10 en adelante, dependiendo del Estado a que pertenecieran, cuestión que llevó a un pronunciamiento de la Supreme Court de Illinois por el que se ordena el cierre del site, puesto que la venta de votos se encuentra penalizada como delito de fraude electoral, con tres años de prisión.
Otro caso que nos hace reflexionar sobre nuestra actual situación, es el que se produce en el site E-Bay por Kenneth A. Walton, el cual oferta una pintura inexistente, con un precio base de u$s 0,25, llegando a una oferta máxima de u$s 135.805, pero en cuyo transcurso se detecta que él mismo ofrecía en su subasta u$s 4.500 - junto con otras 33 personas - intentando elevar las posturas fraudulentamente.
El 18 de Mayo de 2001 - apenas once días después de que E-Bay se enfrentara con una prohibición de oferta de material nazi y xenófobo - resulta demandado por la firma "Rolex" por permitir la venta en subasta de relojes falsificados de esta famosa línea en violación a la Ley de Marcas y anexando un reclamo por competencia desleal.
En el ámbito nacional ya empiezan a surgir los primeros casos. En la ciudad de Buenos Aires se presentó una denuncia penal por parte del Sr. Leonardo Finelli - quien previamente había consultado a este ponente - por el delito de estafa ya que había realizado la compra de una placa de video y, a vuelta de correo, recibió diarios de la ciudad de Mendoza y dos piedras. Afortunadamente, el asesoramiento recibido y la notoria actuación de la fiscalía permitieron procesar al sujeto activo del delito, radicado en Mendoza.
Además de la comisión de múltiples estilos de defraudaciones, la falta de control ya señalada fomenta la realización de innumerables delitos, quizás aún más graves que el propio fraude, como la venta de armas ilegales, de menores (se registra el caso de dos estudiantes de Derecho de la Universidad de Chicago, que ofrecieron su hijo registrándose posturas de hasta u$s 109.000) de material anatómico (se registra el caso de una oferta de riñón, que alcanzó la suma de u$s 5.700.000), de mercadería robada e incluso de sustancias de consumo prohibido.
Ante la atrocidad de lo ejemplificado, correspondería analizar quién es el verdadero responsable de todos estos ilícitos.
Si partimos de la base de que en nuestra legislación comercial las subastas se encuentran expresamente reguladas por una ley de orden público, con obligaciones directas en cabeza del Martillero referentes al control de los bienes a subastar, su estado de dominio y de la identidad de los contratantes - cuyo incumplimiento se encuadra penalmente como fraude - resulta que es el profesional actuante quien es garante de la transparencia de la operación.
Los sites no podrían alegar falta de dolo directo en la comisión de los fraudes por los usuarios, pues conocen detalladamente la situación - tanto nacional como internacional - y son plenamente conscientes de que el sistema, tal como está hoy organizado y ofrecido al público, es un ámbito propicio para la realización de las citadas maniobras delictivas -y muchas otras más -.
Desde el ámbito de la participación, el art. 45 del CP, hace responsable con la pena del autor a quien prestase una colaboración indispensable y es evidente que, en este caso, la colaboración brindada por los sites resulta determinante.
Dentro de este andamiaje jurídico, se afirma que en todos los casos en que se produzcan fraudes dentro de las subastas on line, las empresas prestadoras del servicio resultarán penalmente responsables como partícipes necesarios del delito.
Lamentablemente en el caso "Finelli" no se responsabilizó a la empresa operadora del servicio - DeRemate.com - quizás por falta de un debido análisis por parte de quien tiene la titularidad de la acción pública, o tal vez por falta de experiencia tribunalicia en este tipo de nuevas comisiones delictuales.
Si nos referimos ahora a lo preceptuado por el art. 42 CP, el cual expresa:"El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad....." observaremos que los sites ponen a disposición el medio específico de comisión del delito - cuando no son ellos mismos los enrostrados a través de su organización interna - y el mismo podrá - o no - consumarse por voluntad de los usuarios, claramente ajena a la de los titulares de la página web, advertimos meridianamente las características del delito en grado de tentativa.
Para justificar las faltas de control las empresas arguyen un problema de costos, ya que para aumentar la fiscalización deben incurrir en mayores gastos, lo que incrementaría el valor de la operación, argumento éste que resulta insostenible.
Como solución alternativa, algunos sitios - como E-Bay y en nuestro país Mercado Libre - ofrecen un seguro a través de la empresa Lloyd's London y su efector Web Trade Insure, que abarca sólo un rango de operaciones entre u$s 200 y u$s 3000, el que no resuelve el entroito, ya que el delito se cometerá igualmente, con la salvedad de que en este caso sólo quedarán resarcidos los daños civiles.
Recordemos que nuestra legislación penal tiene como fin la prevención del delito, lo cual nos permite descartar al seguro como una solución válida.
Como último punto de análisis me permito una breve referencia al proyecto de Ley de Comercialización electrónica presentado por ante la Cámara de Diputados de la Nación el pasado 01/08/2001.
En el art. 18 del citado proyecto se expresa textualmente: "Artículo 18º Obligación General de Supervisión:
a) Los prestadores de servicios y empresas proveedoras de bienes tienen una obligación general de supervisar los datos que trasmitan o almacenen como así de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas, respecto a los servicios contemplados en la presente Ley, asimismo respecto a bienes y cosas velarán por la calidad de los mismos y la licitud del negocio.
b) Los prestadores de servicios y proveedores de bienes están obligados a comunicar con prontitud a las autoridades públicas competentes los presuntos datos o actividades ilícitas de que tuvieren conocimiento, como así también de la existencia de bienes cuya comercialización se prohíba por la presente Ley y demás Legislación Nacional, Provincial y Municipal. Deberán también comunicar a dichas autoridades, a solicitud de éstas, información que les permita identificar a los destinatarios de los bienes o servicios."
Si bien es cierto que la citada es una ley netamente comercial, no es menos cierto que el ordenamiento jurídico en su conjunto es el que permite determinar el sentido y el alcance de los tipos penales, debido a que un sistema jurídico no está compuesto de compartimientos estancos, sino que su lógica fluye intercomunicándose.
Por lo expresado es que se destaca la importancia del proyecto presentado ya que impone expresas obligaciones a las empresas proveedoras del servicio de subastas en un todo de acuerdo con lo desarrollado en ésta ponencia, ya que de no cumplir con lo normado expresamente, los proveedores de servicios se verían imputados como partícipes necesarios y/o como encubridores en caso de no prestar la colaboración o información que se les impone.
Esta ponencia me ha llevado a la reflexión vertida por Von Kirchman: "La ciencia llega siempre tarde respecto de los procesos evolutivos sociales, de forma que jamás ha conseguido captar el presente. La ciencia jurídica se asemeja al caminante en el desierto. Delante de él tiene cármenes florecientes, lagos con movido oleaje; pero a pesar de que camina todo el día, todos ellos se hallan tan distantes de él como lo estaban por la mañana" (Kirchamn, J.H. Von: "La Jurisprudencia no es Ciencia" - CEC, Madrid 1983 (3º Ed.) pág 45)
El Derecho no puede ser ajeno a la voracidad de los tiempos cambiantes. Sociológicamente es imperiosa la avocación a nuevas creaciones humanas que hacen de los individuos seres completamente vulnerables y sin protección. La necesidad es hoy y el cambio debe efectuarse a la brevedad. Cambiemos las palabras de Von Kirchman.....
CONCLUSION Y SUGERENCIAS:
Las conclusiones del presente emergen en forma explícita de los fundamentos aportados:
1º) Los sites, en caso de la comisión de un delito de fraude en una subasta resultan penalmente responsables como partícipes necesarios, cuando es un usuario el que comete el acto jurídicamente reprochable.
2º) Ellos mismos se encuentran en la posición de autores cuando ofrecen un servicio para el cual no están autorizados legalmente
(concurso ideal entre las figura de los arts. 172 y 247 CP)
3º) El mantener los sitios en funcionamiento sin sistemas de control de identidad y de bienes efectivos - internos y externos - los hace responsables a título de tentativa del delito descripto en el art.
172 CP.
4º) Se advierte claramente que la tendencia legislativa en la materia se encamina a soluciones similares a la presentada en esta ponencia.
Las conclusiones del presente emergen en forma explícita de los fundamentos aportados:
1º) Los sites, en caso de la comisión de un delito de fraude en una subasta resultan penalmente responsables como partícipes necesarios, cuando es un usuario el que comete el acto jurídicamente reprochable.
2º) Ellos mismos se encuentran en la posición de autores cuando ofrecen un servicio para el cual no están autorizados legalmente
(concurso ideal entre las figura de los arts. 172 y 247 CP)
3º) El mantener los sitios en funcionamiento sin sistemas de control de identidad y de bienes efectivos - internos y externos - los hace responsables a título de tentativa del delito descripto en el art.
172 CP.
4º) Se advierte claramente que la tendencia legislativa en la materia se encamina a soluciones similares a la presentada en esta ponencia.
RECOMENDACIONES:
Se sugiere.....
1º) ... realizar una investigación judicial de los sitios de subasta on line que operan en la República Argentina para poder determinar el grado de seguridad que ofrecen.
2º) ... disponer la inmediata suspensión de las operaciones por este medio hasta tanto se garantice la seguridad jurídica de las mismas
3º) ... efectuar - a la brevedad - el cambio legislativo necesario en el ámbito del Código Penal de la Nación a fin de incluir estas figuras en forma expresa.
___________________Ref. Normativas : Se sugiere.....
1º) ... realizar una investigación judicial de los sitios de subasta on line que operan en la República Argentina para poder determinar el grado de seguridad que ofrecen.
2º) ... disponer la inmediata suspensión de las operaciones por este medio hasta tanto se garantice la seguridad jurídica de las mismas
3º) ... efectuar - a la brevedad - el cambio legislativo necesario en el ámbito del Código Penal de la Nación a fin de incluir estas figuras en forma expresa.
Ley 11.723
Ley 20.266
Código Penal Art.247
Código Penal Art.172
Código Penal Art.173
Código Penal Art.45
Código Penal Art.42
por, Gabriel Campoli
Ponencia presentada a las VI Jornadas de Informática y Derecho realizadas en San Juan los días 3, 4 y 5 de octubre de 2001.
Ponencia presentada a las VI Jornadas de Informática y Derecho realizadas en San Juan los días 3, 4 y 5 de octubre de 2001.
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