Divorcio - El caso de los niños itinerantes.

por, Musa, María del Carmen

 

I. El caso en análisis

La Cámara en lo Civil y Comercial de Concepción del Uruguay (Provincia de Entre Ríos) por acuerdo unánime de fecha 18 de septiembre de 2003, revoca la sentencia de primera instancia denegando la autorización solicitada por la madre de un niño de cinco años de edad para radicarse definitivamente con él en México. El matrimonio había acordado la atribución de la tenencia del hijo común a la madre y un amplio régimen de visitas a favor del padre, por acuerdo presentado al momento de iniciar el trámite de divorcio por presentación conjunta. El trámite del divorcio y la homologación del acuerdo culminó en agosto del 2000 (el niño tenía dos años). Durante el proceso la madre mudó su domicilio a otra ciudad renunciando a su trabajo y comenzando una nueva relación afectiva con un hombre mejicano, de quien estaba embarazada. En octubre del mismo año, habiendo ya mudado una vez de domicilio dentro de la provincia, promovió incidente de autorización para viajar y radicarse en México. El padre se opuso. En diciembre acordaron en audiencia celebrada por presentación espontánea de ambos, que el niño permanezca con su padre durante cinco meses ya que la madre debía viajar a México en lo inmediato por su avanzado estado de gravidez. El niño viajó a México en junio de 2001 en virtud de una autorización del Juez de Primera Instancia otorgada como medida cautelar genérica autorizando el traslado por un término de cuatro meses. Retornó al país en octubre de ese año acordando los ex cónyuges la guarda provisoria del niño a favor del padre hasta el regreso de la madre. En marzo de 2002 la madre obtuvo una nueva autorización para viajar y radicarse con su hijo en el exterior por el término de seis meses. Esta autorización se otorgó sin vista a la contraparte y la salida del niño del país se produjo a espaldas del progenitor quien se enteró por boca de su suegro cuando se presentó en la casa de éste a buscar al menor que estaba pasando unos días con la mamá. El padre recién retomó contacto con el niño en julio o agosto de 2003 (del relato de los hechos por el Tribunal de Alzada no surge con precisión este dato), circunstancia en la que el Tribunal de Alzada celebró audiencia de conciliación con resultado negativo, denegó un nuevo pedido de la madre para viajar y ordenó el sometimiento de los tres integrantes de este grupo familiar en conflicto al examen del Médico Psiquiatra de Tribunales. En esta oportunidad, un mes antes del decisorio, el niño volvió a quedar al cuidado de su padre y a su exclusivo cargo porque la madre estaba urgida por regresar a México.

¿Cuál es el objeto de la apelación? Las dos autorizaciones conferidas por el Juez de primera instancia como cautelares genéricas, la segunda de ellas con habilitación de días y horas y sin vista previa a la contraparte, fueron recurridas. Por la falta de referencia concreta en el relato de la alzada pareciera que esos recursos no tuvieron andamiaje. Como sucede en estos casos, mientras se aguarda la resolución de la alzada se van suscitando nuevos hechos todos concatenados e implicados con la causa principal, de modo que a la hora de resolver, las pretensiones de otrora se desvanecieron porque la plataforma fáctica fue cambiando. Y el sentido de abocarse a una cuestión incidental dentro de otro incidente se perdió por completo.

A la hora de resolver, el Superior se expide sobre el principal: la pretensión de la madre de una autorización para viajar a Méjico con el niño y radicarse allí. Sentencia que se dictó el 18 de abril de 2002 haciendo lugar a la demanda con cargo para la actora de traer al pequeño a la ciudad de San Salvador (pcia. de Entre Ríos) durante los períodos vacacionales de invierno y verano correspondientes al país de radicación.

Hasta aquí los hechos: una pareja con capacidad de arribar a acuerdos; ambos integrantes idóneos para el desempeño de los roles parentales, un niño pequeño que internaliza muy bien ambas figuras y se manifiesta a gusto tanto con uno como con el otro progenitor; la familia ampliada del niño "adaptado" radicada en Entre Ríos; la decisión de la madre de seguir a su compañero a Méjico llevándose con ella al niño; la oposición del padre fundada en el daño posible para el niño en virtud de la inestabilidad y el desarraigo a los que se lo expone.

II. La tenencia: concepto, alcances, criterios para su otorgamiento.

La tenencia integra uno de los derechos-deberes de la patria potestad (1). D'Antonio la define como la proximidad física, elemento meramente fáctico que se distingue de la guarda por constituir ésta una actividad de protección impregnada de aspectos esencialmente vinculados con la satisfacción de los deberes de cuidado y vigilancia, abarcando igualmente la asistencia material del menor. Acota que en el Derecho español a este derecho-deber se lo denomina "de compañía" y es precisado en doctrina como deber de convivencia o unidad de domicilio, tal como aparece delineado en el artículo 275 del Código Civil (2). Belluscio, en cambio, prefiere utilizar el término guarda ya que considera al vocablo "tenencia" impropio pues parece aludir más a las cosas que a las personas. Y define a la guarda (o tenencia según terminología del código) como el derecho-deber de los padres de tener a sus hijos consigo, del cual derivan otros derechos-deberes así como consecuencias diversas (3). Cafferata aclara que "la guarda no es una potestad que se reconozca a los padres en forma autónoma, sino que se la otorga en función del cumplimiento del deber de educación, que es el gran deber que preside las relaciones entre padres e hijos. A su vez, el deber de educación es el medio idóneo para que se satisfaga la pretensión del menor de recibir una formación integral de su persona, ya que educar es formar" (4).

En el caso que nos ocupa, la Cámara afirma que no corresponde resolver un discernimiento de tenencia -en el divorcio habían acordado la tenencia para la madre, y nunca el padre la pidió formalmente- sino de examinar la conveniencia o no de autorizar al niño a radicarse definitivamente en el exterior con su madre. Sucede que tal como nuestro ordenamiento positivo regula el ejercicio de la patria potestad para el caso de padres no convivientes, este ejercicio corresponde "al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación" (art. 264, inc. 2, Cód. Civil) De modo que autorizar la radicación del niño en el exterior a cargo de la madre es confirmar la tenencia para ella y el ejercicio exclusivo y excluyente de la patria potestad por parte suya ya que el derecho-deber del padre no conviviente de tener adecuada comunicación con el hijo se torna imposible. El padre tiene obligaciones laborales y una modesta situación económica que le impiden viajar a Méjico. Depende de la voluntad de cumplimiento por parte de la madre de traer al niño al país dos veces al año durante los períodos de receso escolar. En este caso concreto, ese contacto no es el adecuado. Es más, es absolutamente insuficiente. Ahora bien, el padre no hace hincapié en el menoscabo que sufre su derecho, si bien, obviamente, alude a él. De la reiterada lectura de los "argumentos" que desarrolla la Cámara (el Tribunal manifiesta la necesidad de "argumentar" involucrando hondamente sus más íntimos principios y convicciones éticas) pareciera que es el Juzgador quien se ocupa más enfáticamente en salvaguardar el derecho del progenitor. El padre, en cambio, pone el acento en el cercenamiento del derecho de comunicación del que es titular su hijo, contacto que se interrumpiría no sólo con él sino con tíos y abuelos tanto paternos como maternos, como también con los símbolos, el conocimiento de su historia, el trato con sus connacionales, etc., provocando en el menor inestabilidad y desarraigo.

Volvamos sobre el punto: el Tribunal no tiene que expedirse sobre la atribución de tenencia. Pero admite expresamente que los principios para discernir la misma pueden servir de pautas orientadoras a la hora de resolver el presente. Estas pautas orientadoras, revisando la doctrina, especialmente la que el propio Tribunal cita, pueden ser enunciadas del modo siguiente:

a) La edad del niño/a.

Establece el segundo párrafo del artículo 206 del Código Civil (t.o. ley 23.515 -Adla, XLVII-B, 1535-) que "los hijos menores de cinco años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquel a quien el juez considere más idóneo...".
Ya el artículo 213 del Código Civil disponía en su redacción original, al regular los efectos del divorcio en toda clase de matrimonios que "Los hijos menores de cinco años quedarán siempre a cargo de la mujer. Los mayores de esta edad se entregarán al esposo, que a juicio del juez, sea el más a propósito para educarlos, sin que se pueda alegar por el marido o por la mujer, preferente derecho a tenerlos".
El artículo 76 de la ley 2393 de Matrimonio Civil (Adla, 1881-1888, 497) repitió la redacción del art. 213 del Código quitando el adverbio siempre. La ley 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1810) modificó el art. 76 mencionado manteniendo el principio de atribución de la tenencia a la madre "salvo causas graves" y estableció que "los mayores de esa edad quedarán a cargo del cónyuge inocente, a menos que esta solución fuere inconveniente para el menor; si ambos cónyuges fueran culpables, el juez decidirá el régimen más conveniente al interés de los hijos, según las circunstancias del caso". La jurisprudencia entendió por causas graves las que se referían a la notoria inmoralidad de la madre o a su salud física o mental extremadamente deficientes. La ley 23.515 desplazó el análisis de la gravedad de la causa de la conducta intrínseca de la madre al interés del menor. Así se entiende que es causa para privar de la tenencia de un hijo menor de cinco años a la madre, cualquiera conducta de ésta que, aunque legítima, afecte de manera negativa el interés del niño (5). Una corriente doctrinaria ciertamente innovadora juzga discriminatoria a esta preferencia materna advirtiendo un supuesto de inversión de la prueba en contra del padre quien debe demostrar que la madre no es apta para ejercer el cuidado personal del niño o de la niña a la vez que carente de sólidos sustentos biológicos o psicológicos y exponente de un estereotipo cultural (6). Proponiendo lisa y llanamente la supresión de esta preferencia (7).
En cuanto a los niños mayores de cinco años, el actual art. 206 retoma a la letra el criterio de Vélez prefiriendo al progenitor más idóneo.

b) La mayor idoneidad.

A falta de acuerdo de los cónyuges divorciados o separados, el juez preferirá al más idóneo. La ley 23.515 elimina para la atribución de la tenencia toda alusión a la culpa o inocencia plasmada en la sentencia de divorcio, como lo hacía la 17.711 según relatamos más arriba, y retoma el criterio de Vélez expresado en la nota al art. 213: "En casi todos los Códigos se niega al esposo que ha dado causa al divorcio, el derecho de tener los hijos. Las leyes los dejan a cargo del cónyuge inocente, tenga o no aptitud para criarlos y educarlos. Nada tienen que ver las relaciones del marido y de la mujer con la conducta probable que uno u otro observarán con sus hijos. He creído que los hijos y el derecho de tenerlos, no puede ser objeto de pena al que diese causa al divorcio: que el mejor bienestar de los hijos sólo debe atenderse cuando se trata de la separación personal de los padres" (8).

c) El interés del niño.

La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, ratificada por nuestro país por ley 23.849 (Adla, L-D, 3693) y con rango constitucional desde 1994 (art. 75 inc. 22, Constitución Nacional) establece en su artículo 3º: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas, de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño".

El interés superior del niño pasó a integrar la nómina de los Principios Generales del Derecho definidos como normas axiológicas que, aún inexpresadas, tienen función similar a la de otras y valen para toda una materia (negocios jurídicos, propiedad, familia, responsabilidad civil, etc.), para toda una rama del Derecho, o directamente para toda la esfera de las relaciones jurídicas (9). Nelly Minyersky entiende, al interrogarse sobre el contenido de este interés, que el mismo está delimitado por los derechos que surgen de la Convención. Y elogia a la ley 114 de la ciudad de Buenos Aires (Adla, LIX-A, 882), dictada en diciembre de 1998, sobre Protección de niños, niñas y adolescentes, porque -en procura de evitar interpretaciones erróneas- en su art. 2º define al interés superior de los niños y adolescentes como el sistema integral que conforman todos y cada uno de los derechos a ellos reconocidos y los que se les reconozcan en el futuro (10). Es decir: el interés superior del niño es el reconocimiento de todos y cada uno de los derechos establecidos en la Convención. En el tema que concita estas líneas, al atribuir la tenencia, el juez deberá escudriñar con cuál de los padres el niño ve satisfecho de modo más cabal y abarcativo su interés; con quién de ellos el niño va a poder ejercer todos y cada uno de sus derechos. Exponente acabado de este criterio lo encontramos en un fallo del Superior Tribunal de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, del año 1997, en el que se resuelve otorgar a los padres divorciados la tenencia compartida del hijo de ambos estableciendo que el niño permanezca con cada uno de ellos períodos alternados de un mes durante los cuales el otro dispondrá del más amplio régimen de visitas; todo esto sin haberlo solicitado los progenitores quienes se disputaban la tenencia. Entre los fundamentos del máximo Tribunal transcribimos "El concepto de interés superior del niño consagrado en los arts. 3.1 y 9.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño (Adla, L-D, 3693) debe ser preferido por los jueces sobre los demás derechos de los padres y de la familia, al momento de decidir los conflictos que impliquen la tenencia de los menores. El concepto de interés superior del menor es también el interés de la sociedad y domina toda la materia de tenencia -ya sea provisoria o definitiva- como asimismo el ejercicio adecuado de la patria potestad, hallándose representado por el derecho de aquel a su correcta formación física, moral y espiritual tendiente a una persona normal, útil en sí misma y a la sociedad, cualquiera sea el medio en que se desenvuelva" (11).

 
d) El statu quo

Si el niño ha tenido que implementar mecanismos de adaptación para afrontar la convivencia con uno solo de los padres y asumir el alejamiento del otro del hogar compartido, y esa convivencia ha resultado buena, el niño está conforme, los jueces prefieren no modificar la situación y otorgar al otro progenitor un amplio régimen de visita, si fuere menester, para no obligar al niño a emplear nuevos recursos psíquicos que a veces no tienen, sobre todo, sin son pequeños.

"En materia de tenencia de hijos debe procurarse no innovar en los casos dudosos, es decir, la situación existente debe modificarse sólo por motivos graves, para evitar los trastornos de toda índole que una modificación de su régimen de vida pueda producir al menor" (CNCiv., sala F, agosto 6-968, LA LEY, 135-1126 y JA, 963-VI-282). La jurisprudencia ha sostenido que debe impedirse todo trasplante ambiental de los menores, manteniendo el estado de cosas existentes, partiendo de la presunción juris tantum de que el cambio de un régimen de vida al que estuvieren acostumbrados los menores conlleva la posibilidad de factibilizar una situación traumática para ellos que resulta deseable evitar debiendo prescindirse, en lo posible, de una modificación del status quo cuando no aparece acreditado que el cambio importará una mejor atención del interés a proteger (SCBuenos Aires, LA LEY, 134-1064, CApel., Mar del Plata, sala II, LA LEY, 146-238, CNCiv., sala D, LA LEY, 153-175, CNCiv., sala A, LA LEY, 1975-A, 622).

e) El acuerdo de partes

La autonomía de la voluntad viene abriéndose paso en el Derecho de Familia. La atribución de tenencia y la fijación de un régimen de comunicación con el padre no conviviente, son asuntos óptimos para ser resueltos por los protagonistas.

La jurisprudencia ha sostenido que para resolver temas tan espinosos, sería deseable que las mismas partes fueran quienes, considerando las necesidades de salud, espirituales y físicas del hijo común, dando muestras de madurez, elevación de miras y grandeza espiritual, resolvieran per se como un ejemplo para un hijo que espera ante todo soluciones de los padres, no de terceros, que demuestren que entre éstos existe comprensión y diálogo para permitir llevar adelante una buena relación paterno-filial (12).

III. Los criterios del Tribunal

La Cámara de Concepción del Uruguay, dando por sentado la aptitud de ambos padres para hacerse cargo del niño, niega la autorización para la radicación del menor en México haciendo hincapié en la conducta asumida por la madre desde el mismo momento del cese de la convivencia conyugal, juzgando las opciones de ésta conforme la dimensión valorativa del miembro pre-opinante. Al punto que se siente compelido a hacer una "digresión expositiva" para reivindicar el valor de la norma impuesta o asumida por encima de las pasiones, los sentimientos, el espejismo del ascenso social, el hedonismo existencialista y el relativismo del mundo moderno. Que la madre haya violado el deber de fidelidad concibiendo un hijo no estando divorciada, que haya seguido a un hombre al extranjero sin explicitar a qué se dedica este hombre, que no se haya casado con él pese a haber tenido un hijo suyo, que actualmente no trabaje ni estudie, son todas circunstancias del ámbito de incumbencia de la mujer que poco o nada tienen que ver con la actuación de su rol materno.

 

En cambio, y he aquí lo acertado de la valoración, sí tiene importancia fundamental que la actora no haya justificado la necesidad de arrancar a su hijo de su mundo afectivo y relacional. La jurisprudencia es tajante en esta exigencia: "La interpretación restrictiva de la facultad del órgano jurisdiccional para autorizar el traslado de menores a otro país impone que la misma se otorgue cuando la radicación en el extranjero traiga a los menores tantas ventajas que superen con creces las pérdidas que el traslado implica" (CNCiv., sala M, mayo 5-993, LA LEY, 1994-A, 158). "El progenitor que requiere del juez la suplencia del consentimiento del otro para autorizar a los hijos menores a salir de la República (art. 264, quater, párrafo final, Código Civil), debe demostrar la conveniencia que para el interés familiar significa el acto. La suplencia del consentimiento del otro progenitor para autorizar a los hijos menores a salir de la República requiere la previa producción por ambos padres de prueba acerca de la conveniencia o inconveniencia del viaje para el hijo y el interés familar" (CNCiv., sala B, noviembre 20-995, LA LEY, 1997-D, 858). "...No se puede hacer lugar a la autorización para la radicación de las hijas menores en Italia si no concurre ninguna causa o razón de extrema o insuperable necesidad, más allá de la legitimidad de las expectativas y aspiraciones de bienestar y desarrollo cultural de la madre y de las chicas, que imponga, sin alternativas, la radicación de ellas en el exterior" (Juzg. Civ. y Com., Azul, agosto, 26-992. Doctrina Judicial 1993-1383). También tiene especial trascendencia el hecho de que la actora en dos oportunidades durante el proceso, no haya traído en tiempo al hijo para que esté con su padre y con la familia ampliada. Esta madre no está permitiendo que su hijo ejerza el derecho de comunicación con su padre; por tanto, como decíamos más arriba, no está satisfaciendo plenamente el interés de su hijo. Porque, en vez de velar por ellos, ha vulnerado el sistema integral de los derechos de los que es titular su hijo, no puede aspirar a llevarlo a vivir consigo contra la voluntad de su padre. "Atento a la distancia geográfica entre Argentina e Italia y la naturaleza y alcances del trabajo que en relación de dependencia efectúa el demandado no es posible concluir en la frecuencia y posibilidades económicas del traslado para ver a sus hijas. Ello no puede operar como una suerte de sanción encubierta conduciendo, a la postre, al cercenamiento de la patria potestad de R. Es que no siendo posible integrar o armonizar los derechos en disputa -ya que la elección de uno de ellos excluye totalmente al otro al extremo de presentarse sólo dos alternativas: las hijas viven en lo sucesivo o con el padre o con la madre-, cabe optar por el de mayor valiosidad, que más y mejor se corresponda con el ámbito de la familia biológica como elemento natural y fundamental que debe ser protegido" (Juzg. Civ. y Com., Azul, agosto, 26-992, DJ, 1993-1383). "La determinación del progenitor que debe ostentar la custodia debe hacerse atendiendo al apartamiento del menor de cualquier género de riesgo o peligro, al aseguramiento de su estabilidad emocional, social y personal y al mantenimiento de los vínculos con los progenitores" (Audiencia Provincial de Barcelona, España, 30/1/2001, Revista General de Derecho, Año LVII, Nº 678-679, marzo-abril de 2001, p. 2898. Cit. Por Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal Culzoni, 2001-3, p. 570).
En la faz normológica, el Tribunal fundamenta el decisorio en los arts. 5º y 8º de la Convención sobre los Derechos del Niño que contemplan respectivamente el derecho de los padres y de la familia ampliada a impartir al niño dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la Convención; y el derecho del niño separado de uno o ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular. Apela también al primer párrafo de la Exposición de Motivos de la Convención sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, adoptado por la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado en su 14&, Sesión del 25/10/80, ratificada por la República Argentina en 1990 por ley 23.857 (Adla, L-D, 3707): "Los estados signatarios del presente Convenio profundamente convencidos de que los intereses del menor son de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia, deseosos de proteger al menor en el plano internacional, de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícita, y de establecer los procedimientos que permitan garantizar la restitución inmediata del menor al Estado en que tenga su residencia habitual, así como de asegurar la protección del derecho de visita, han acordado concluir un Convenio a estos efectos, y convienen en las siguiente disposiciones...." (Hemos transcripto toda la exposición de motivos para conservar la coherencia del texto).

IV. Después de la sentencia, ¿qué?

No sabemos qué ocurrió con este niño itinerante. Suponemos que la sentencia se ha acatado. El Tribunal no estableció un régimen de visitas para la mamá. Confiamos en que esta pareja de padres que alguna vez pudo hacer acuerdos recupere la gimnasia de lograr otros y cumplirlos privilegiando el interés de los niños en juego, el de la causa y el de su medio hermano, hoy ausente en este entramado de disputas. Ojalá puedan hacerlos prescindiendo de los jueces.

Notas al pie:

- Prof. Adjunta de Derecho Civil I y Derecho Civil V Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario de la P.U.C.A.).

1) "Se ha señalado como característica de los derechos subjetivos familiares, el hecho de ser correlativos y recíprocos; son correlativos en la medida en que existen entre dos sujetos unidos en la especie por vínculos de familia. Son recíprocos en tanto a cada derecho corresponde un deber, de allí que, aunque este carácter no esté omnipresente o no sea absoluto, ha originado persistente tendencia a denominarlos derechos-deberes. De todos modos me inclino a pensar que más que un derecho-deber subjetivo familiar, en el particular se trata de un derecho-función, de una función familiar o de un derecho altruista (en la denominación de Ferrara)." MAKIANICH de BASSET, Lidia N. Marco normativo del derecho de visitas y derecho judicial. Incumplimiento y sanciones civiles y penales. El abuso del derecho. ED, 143-906.
2) D'ANTONIO, Daniel H., MENDEZ COSTA, Ma. Josefa; "Derecho de Familia", Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 200, t. III, p. 302.
3) BELLUSCIO, Augusto C.; "Manual de Derecho de Familia", Depalma, Buenos Aires, 1987, t. II, ps. 300-301.
4) CAFFERATA, José I.; "La guarda de menores", Astrea, Buenos Aires, 1978, ps. 9 y 10.
5) Un fallo no publicado del Tribunal Colegiado de Familia Nº3 de la ciudad de Rosario del 5/9/1989 rechazó la demanda incoada por la madre que pretendía un cambio de tenencia respecto del hijo menor de cinco años que ella había consentido dejar a cargo del padre cuando el niño tenía dos años de edad para ir a perfeccionarse a Europa en virtud de una beca otorgada por el CONICET. El Tribunal en Pleno en recurso de revocatoria confirmó la resolución del Juez de trámite.
6) MORENO, Gustavo D.; "La eliminación de la preferencia materna en el cuidado personal de niños y niñas de corta edad", Rev. "De Derecho de Familia", Nº16, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 125.
7) Así Cecilia Grosman para quien no resulta conveniente una formulación abstracta y general, debiendo los jueces adoptar decisiones teniendo en cuenta la conveniencia del niño en cada caso singular, sin exclusiones discriminatorias a priori. En "El derecho infraconstitucional y los derechos del niño", Ponencia presentada en el Congreso Internacional sobre "La persona y el derecho en el fin de siglo", Comisión III -Derecho de Familia-, Santa Fe, 1996. En el mismo sentido y extendiendo la eliminación de la preferencia materna a las legislaciones extranjeras que aún conservan tal preferencia, con la atención necesaria que pudiera merecer la cultura de cada país, MORENO, Gustavo D., Op. cit. , p. 127.
8) Sobre la opinión de la doctrina argentina ante el texto legal reformado por la ley 17.711 y acerca de cómo lo fue aplicando la jurisprudencia, ver KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída; "La culpa en el divorcio y la tenencia de los hijos mayores de cinco años", LA LEY, 1975-D, 258, GOWLAND, Alberto J; "Tenencia de hijos: Criterios de atribución", LA LEY, 1984-C, 929. Resulta interesante observar cómo han ido variando los criterios de los Tribunales y se han dejado de aplicar la mayoría de estos criterios reseñados por Gowland en el trabajo citado. Así, por ejemplo: a) Convivencia con hijos del concubinato: ha sido siempre mirada con disfavor por los fallos; b) permanencia en el hogar: se ha tenido en cuenta que la madre trabaja en el hogar para preferirla en materia de tenencia. A la inversa cuando la madre trabaja fuera, y el padre también, pero con él vive la abuela de los menores, se ha preferido al padre, ya que de lo contrario los niños quedarían con domésticas; c) condiciones morales: se ha tenido en cuenta la causal por la cual se decreta el divorcio, especialmente el adulterio, o el posterior concubinato, la homosexualidad, la drogadicción, la frecuente ingestión de bebidas alcohólicas; d) no atribuir la tenencia al padre que no cumplió con la cuota alimentaria pese a la inconducta de la madre; e) capacidad económica para mantener a los hijos: es un elemento corroborante, y, a veces, determinante.
9) "IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil", Universidad de Belgrano, Buenos Aires, 1987.
10) MINYERSKY, Nelly; La Minoridad en el Derecho Interno y los Tratados con jerarquía constitucional. En Anuario de Departamentos de Derecho Privado, Facultad de Derecho Universidad de Buenos Aires, Ciclo de Mesas Redondas en homenaje al doctor Roberto M. López Cabana, Ed. Colegio de Escribanos de la ciudad de Buenos Aires, t. I, 2001, p. 121.
11) Fallo 98.213, ST Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, octubre 8-997, LA LEY,1998-F, 569, Con nota de Gloria L. Martino.
12) CNCiv., sala D, 17/5/84, ED, 111-57. Citado por MINYERSKY, Nelly; "Los daños y perjuicios en el Derecho de Familia. En Derecho Privado". Libro homenaje al Prof. Alberto Bueres. Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 1774.

Ref. Normativas :
Código Civil Art.275
Código Civil Art.264
Código Civil Art.206
Código Civil Art.213
Ley 23.515
Ley 17.711
Ley 23.849
Constitución Nacional (1994) Art.75
Ley 2.393
Ley 23.857

Ref. Jurisprudenciales :
"C., M. D y otra s/Divorcio vincular - incidente de autorización para viajar", C. de Apelac. Civ. y Com., Concepción del Uruguay Entre Ríos, 18/09/2003

Publicación: LA LEY LITORAL, 2004.
LA LEY S.A.E. e I.
Ingreso a Infojus: 07 de Noviembre de 2005.