La estimación de la pena por parte del fiscal en el marco del juicio abreviado
Por Daniel Eduardo Rafecas
Por Daniel Eduardo Rafecas
“Los criterios de determinación de las penas que hay en los códigos depende siempre de cuál sea el concepto y fin de la pena.”[1]
Introducción
Es una afirmación recurrente aquella que dice que nuestra tradición jurisprudencial no se distingue precisamente por darle la importancia que se merece a la cuestión de la determinación de la pena.
Tampoco la doctrina, sino hasta épocas recientes, se ha ocupado mayormente del asunto[2], pese a que, desde el punto de vista del ciudadano sometido a proceso, es factible suponer que no haya otra cuestión más importante a la hora del dictado de un pronunciamiento de condena.
Sin perjuicio de ello, un claro punto de partida al respecto, consiste en afirmar que la tarea de fijar la pena que corresponde imponer en el caso concreto, luego del proceso de denotación jurídica y connotación fáctica de un supuesto de hecho a las normas jurídicas aplicables, es indudablemente, tarea del juez o del tribunal (art. 18 de la C.N, art. 8 de la CADH), nunca del fiscal o de las partes en su conjunto.
Ahora bien, la irrupción del instituto conocido como juicio abreviado (art. 431 bis del Código Procesal Penal de la Nación), ha traído un nuevo giro sobre el particular, al cual creemos es conveniente prestar la debida atención.
Es una afirmación recurrente aquella que dice que nuestra tradición jurisprudencial no se distingue precisamente por darle la importancia que se merece a la cuestión de la determinación de la pena.
Tampoco la doctrina, sino hasta épocas recientes, se ha ocupado mayormente del asunto[2], pese a que, desde el punto de vista del ciudadano sometido a proceso, es factible suponer que no haya otra cuestión más importante a la hora del dictado de un pronunciamiento de condena.
Sin perjuicio de ello, un claro punto de partida al respecto, consiste en afirmar que la tarea de fijar la pena que corresponde imponer en el caso concreto, luego del proceso de denotación jurídica y connotación fáctica de un supuesto de hecho a las normas jurídicas aplicables, es indudablemente, tarea del juez o del tribunal (art. 18 de la C.N, art. 8 de la CADH), nunca del fiscal o de las partes en su conjunto.
Ahora bien, la irrupción del instituto conocido como juicio abreviado (art. 431 bis del Código Procesal Penal de la Nación), ha traído un nuevo giro sobre el particular, al cual creemos es conveniente prestar la debida atención.
La determinación de la pena en el marco del juicio abreviado
En los apartados 1) y 2) del art. 431 bis, C.P.P.N. se encuentra la fuente legal de donde cabe extraer alguna información acerca de cómo llegar a la pena acordada por las partes en el instituto procesal llamado comúnmente juicio abreviado. Allí se establece lo siguiente:
“1. Si el ministerio fiscal (...) estimare suficiente la imposición de una pena privativa de libertad inferior a seis (6) años, o de una no privativa de libertad aún procedente en forma conjunta con aquélla, podrá solicitar (...) que se proceda según este capítulo. En tal caso, deberá concretar expreso pedido de pena.
2. Para que la solicitud sea admisible deberá estar acompañada de la conformidad del imputado, asistido por su defensor, sobre la existencia del hecho y la participación de aquél, descriptas en el requerimiento de elevación a juicio, y la calificación legal recaída.”
En los apartados 1) y 2) del art. 431 bis, C.P.P.N. se encuentra la fuente legal de donde cabe extraer alguna información acerca de cómo llegar a la pena acordada por las partes en el instituto procesal llamado comúnmente juicio abreviado. Allí se establece lo siguiente:
“1. Si el ministerio fiscal (...) estimare suficiente la imposición de una pena privativa de libertad inferior a seis (6) años, o de una no privativa de libertad aún procedente en forma conjunta con aquélla, podrá solicitar (...) que se proceda según este capítulo. En tal caso, deberá concretar expreso pedido de pena.
2. Para que la solicitud sea admisible deberá estar acompañada de la conformidad del imputado, asistido por su defensor, sobre la existencia del hecho y la participación de aquél, descriptas en el requerimiento de elevación a juicio, y la calificación legal recaída.”
No se requiere demasiada perspicacia para advertir el escaso reparo que hace el legislador respecto de la forma en que se debe arribar a la determinación de la pena, ya que:
a) Se limita a indicarle al fiscal su estimación. Como la ley no dispone mecanismos, requisitos o pautas a seguir, se entiende que este funcionario puede estimar la pena libremente, o lo que es lo mismo, con amplia discrecionalidad. Esto no es nuevo en nuestra legislación, sino que sigue la línea de una larga tradición que señala que en materia de fijación de pena, a falta de referencias concretas, existe un poder discrecional en manos de la autoridad encargada de su aplicación[3].
Los únicos límites que encontrará este funcionario en esta libre fijación de la pena atribuible al caso concreto, estarán dados por el tope establecido en el propio art. 431 bis, C.P.P.N., apartado 1); y por el máximo legal correspondiente a la calificación legal escogida. A ello puede agregarse como un tercer límite material a la pretensión fiscal en punto a la pena concretada, el rechazo de la misma por parte del imputado y su defensor, que frustra la aplicación del instituto procesal que estamos analizando.
a) Se limita a indicarle al fiscal su estimación. Como la ley no dispone mecanismos, requisitos o pautas a seguir, se entiende que este funcionario puede estimar la pena libremente, o lo que es lo mismo, con amplia discrecionalidad. Esto no es nuevo en nuestra legislación, sino que sigue la línea de una larga tradición que señala que en materia de fijación de pena, a falta de referencias concretas, existe un poder discrecional en manos de la autoridad encargada de su aplicación[3].
Los únicos límites que encontrará este funcionario en esta libre fijación de la pena atribuible al caso concreto, estarán dados por el tope establecido en el propio art. 431 bis, C.P.P.N., apartado 1); y por el máximo legal correspondiente a la calificación legal escogida. A ello puede agregarse como un tercer límite material a la pretensión fiscal en punto a la pena concretada, el rechazo de la misma por parte del imputado y su defensor, que frustra la aplicación del instituto procesal que estamos analizando.
b) Si bien se trata de un acuerdo o pacto, lo cierto es que de la letra de la ley, no surge con claridad que ambas partes estén en un pie de igualdad en cuanto a la fijación de la pena que corresponde al caso: la ley está dirigida en este punto exclusivamente al fiscal, es este funcionario el que la estima, y es a quien se le exige que acompañe la conformidad del imputado y su defensor. De todo esto se desprende un claro dominio de la situación por parte del fiscal desde el mismo punto de partida de la negociación en ciernes.
c) La conformidad que exige la ley de parte del imputado, asistido por su defensor, sólo alcanza a la existencia del hecho, su participación en él y la calificación legal, pero no a la pena concretada, como la denomina la propia ley. Esta omisión es una clara muestra, una vez más, del menosprecio por la cuestión de la determinación la pena, que en este caso, justamente, es lo más importante para el imputado y es la más de las veces lo que lo lleva a renunciar al debate oral y público.
De este modo, veremos que el funcionamiento del mecanismo introducido en el art. 431 bis del Código Procesal Penal de la Nación desde el punto de vista de cómo debe arribarse a la fijación de la pena, al recostarse de un modo preponderante en el criterio que el fiscal tenga al respecto, puede degenerar en casos de arbitrariedad, en perjuicio del justiciable.
La cuestión en los procesos especiales del derecho comparado.
Nuestro modelo se aleja de una de sus fuentes, como es el plea bargaining norteamericano. Si bien allí también es el fiscal quien define el objeto de la discusión, ya que fija el hecho y la calificación legal, el acuerdo entre las partes se limita a estas dos cuestiones.
Si el Juez admite la pretensión penal, el imputado es condenado, sin citar al jurado ni realizar el juicio, y el tribunal pasa a la etapa de determinación de la pena, que está claramente separada del proceso previo que desemboca en el pronunciamiento de culpabilidad, y que se encuentra regido desde 1987 por las Federal Sentencing Guidelines, que funciona como un código dirigido a los jueces, de pautas orientativas de la mensura de la pena con carácter vinculante[4].
El hecho que el sistema de plea bargaining haya derivado (o deformado) en el de charge bargaining, en donde las partes negocian la cantidad de cargos y la calificación legal que corresponde asignarle al hecho para así arribar al acuerdo y evitar el juicio, no cambia en nada la situación, dado que este tipo de negociación excede el marco previsto en la ley 24.825.
Por otra parte, en Italia, si bien existe un proceso especial denominado juicio abreviado, previsto en los arts. 438 al 443 del Código Procesal Penal Italiano, no puede compararse con el nuestro, dado que sólo es un pacto sobre las formas. La calificación legal y la pena la fija el juez y éste debe reducir en forma tasada, la pena correspondiente (un tercio). Por cierto, nuestra herramienta procesal guarda mayor vinculación con la denominada aplicación de pena a instancia de las partes (arts. 444 a 448, C.P.P.I), dado que aquí sí se pacta sobre la calificación legal y sobre la pena, propuesta de la cual el juez no se puede apartar. Sin embargo, guarda dos diferencias sustanciales: está previsto sólo para delitos que permitan una proposición de pena de hasta dos años; y al fiscal la ley también le fija la disminución tasada de la pena que hubiere correspondido aplicar (un tercio)[5].
Nuestro modelo se aleja de una de sus fuentes, como es el plea bargaining norteamericano. Si bien allí también es el fiscal quien define el objeto de la discusión, ya que fija el hecho y la calificación legal, el acuerdo entre las partes se limita a estas dos cuestiones.
Si el Juez admite la pretensión penal, el imputado es condenado, sin citar al jurado ni realizar el juicio, y el tribunal pasa a la etapa de determinación de la pena, que está claramente separada del proceso previo que desemboca en el pronunciamiento de culpabilidad, y que se encuentra regido desde 1987 por las Federal Sentencing Guidelines, que funciona como un código dirigido a los jueces, de pautas orientativas de la mensura de la pena con carácter vinculante[4].
El hecho que el sistema de plea bargaining haya derivado (o deformado) en el de charge bargaining, en donde las partes negocian la cantidad de cargos y la calificación legal que corresponde asignarle al hecho para así arribar al acuerdo y evitar el juicio, no cambia en nada la situación, dado que este tipo de negociación excede el marco previsto en la ley 24.825.
Por otra parte, en Italia, si bien existe un proceso especial denominado juicio abreviado, previsto en los arts. 438 al 443 del Código Procesal Penal Italiano, no puede compararse con el nuestro, dado que sólo es un pacto sobre las formas. La calificación legal y la pena la fija el juez y éste debe reducir en forma tasada, la pena correspondiente (un tercio). Por cierto, nuestra herramienta procesal guarda mayor vinculación con la denominada aplicación de pena a instancia de las partes (arts. 444 a 448, C.P.P.I), dado que aquí sí se pacta sobre la calificación legal y sobre la pena, propuesta de la cual el juez no se puede apartar. Sin embargo, guarda dos diferencias sustanciales: está previsto sólo para delitos que permitan una proposición de pena de hasta dos años; y al fiscal la ley también le fija la disminución tasada de la pena que hubiere correspondido aplicar (un tercio)[5].
El juicio abreviado en pugna con el principio de mínima intervención penal.
Pese a que Schünemann ha advertido sobre el peligro que redunda el juicio abreviado cuando se reduce la pena por factores posteriores a la comisión del hecho (como es la confesión o, como en nuestro medio, la conformidad del imputado con la imputación que presupone el acuerdo) y que nada tienen que ver con la medida de culpabilidad por el hecho del autor, creo que este problema no puede estar en un primer plano en nuestra consideración, teniendo en cuenta en especial, las enormes diferencias y necesidades que separan a la Argentina de Alemania no sólo en cuanto a la realidad social, sino también en cuanto a los fines político-criminales que debe perseguir el derecho penal en uno y otro Estado.
En nuestro medio, es mucho más urgente ocuparse de aquellas falencias legislativas y judiciales que operan en contra del imputado, esto es, cuando tienden a agravarle o a aumentarle una pena de un modo innecesario, que de aquellas que, en última instancia, no lo perjudican.
Dicho de otro modo: si como consecuencia de la aparición del juicio abreviado, el sistema penal tendiese claramente a una reducción de la reacción penal, no habría mayores objeciones, dado que en las condiciones actuales, toda modificación que tienda a cumplir con la idea de un derecho penal mínimo resulta auspiciosa, si partimos de la consideración de que nuestro derecho penal debe intervenir allí donde sea estrictamente necesario, de un modo subsidiario, cuando fracasen o resulten insuficientes otras vías de resolución de conflictos menos aflictivas.
Pero esto no es así. No contamos en nuestro medio con un marco legislativo que garantice, en punto a la determinación de la pena, la ya de por sí endeble posición del imputado frente a un instituto que se vale de su renuncia al juicio oral y público, algo que, como es sabido, es ya de por sí constitucionalmente objetable.
Pese a que Schünemann ha advertido sobre el peligro que redunda el juicio abreviado cuando se reduce la pena por factores posteriores a la comisión del hecho (como es la confesión o, como en nuestro medio, la conformidad del imputado con la imputación que presupone el acuerdo) y que nada tienen que ver con la medida de culpabilidad por el hecho del autor, creo que este problema no puede estar en un primer plano en nuestra consideración, teniendo en cuenta en especial, las enormes diferencias y necesidades que separan a la Argentina de Alemania no sólo en cuanto a la realidad social, sino también en cuanto a los fines político-criminales que debe perseguir el derecho penal en uno y otro Estado.
En nuestro medio, es mucho más urgente ocuparse de aquellas falencias legislativas y judiciales que operan en contra del imputado, esto es, cuando tienden a agravarle o a aumentarle una pena de un modo innecesario, que de aquellas que, en última instancia, no lo perjudican.
Dicho de otro modo: si como consecuencia de la aparición del juicio abreviado, el sistema penal tendiese claramente a una reducción de la reacción penal, no habría mayores objeciones, dado que en las condiciones actuales, toda modificación que tienda a cumplir con la idea de un derecho penal mínimo resulta auspiciosa, si partimos de la consideración de que nuestro derecho penal debe intervenir allí donde sea estrictamente necesario, de un modo subsidiario, cuando fracasen o resulten insuficientes otras vías de resolución de conflictos menos aflictivas.
Pero esto no es así. No contamos en nuestro medio con un marco legislativo que garantice, en punto a la determinación de la pena, la ya de por sí endeble posición del imputado frente a un instituto que se vale de su renuncia al juicio oral y público, algo que, como es sabido, es ya de por sí constitucionalmente objetable.
Oscuridad e incertidumbre en torno a la mensura de la pena.
Para confirmar este razonamiento, veamos la secuencia ordinaria de acontecimientos que suceden en un proceso penal tipo en el orden nacional: en la etapa de instrucción, al imputado se lo somete a un procedimiento mixto, dado que el juez de instrucción es el que le recibe la declaración indagatoria y eventualmente ordena medidas en su contra; también será el juez el que disponga su encierro mediante un auto cautelar; el fiscal, entretanto, acompañará al juez en la persecución del delito imputado, y al cierre de esta etapa preliminar, solicitará la elevación de la causa a juicio (art. 346 del C.P.P.N.). La defensa por su parte, tendrá una actuación limitada y supeditada a que no se decrete el secreto del sumario; sus reclamos y sugerencias serán debidamente “tenidos presente” y tendrá la certeza de que su hipótesis sólo podrá hacerla valer en la siguiente etapa. Una vez radicadas en el tribunal oral las actuaciones, éste realizará algunas actuaciones administrativas y recibirá de las partes las minutas con la prueba ofrecida a producir en la audiencia de debate. Para esta época, comienzan los contactos entre defensa y fiscalía para un posible acuerdo de juicio abreviado. Tras algunas reuniones informales, llegan a un acuerdo sobre la pena de prisión a imponer, y entonces dan aviso al tribunal oral, quien suspende el trámite de las actuaciones. Se realiza una reunión a donde asisten fiscal, defensor e imputado, se cumplen los pasos formales que exige la ley, se vuelca lo actuado en un acta, y se la eleva al tribunal, junto con una presentación del fiscal en donde solicita la aplicación al caso de lo dispuesto en el art. 431 bis del C.P.P.N.. Luego, el tribunal oral convocará a una audiencia al imputado, a quien le interrogará acerca de si el acuerdo lo suscribió libremente, y días después será dictada la sentencia, en donde se reflejará, casi con seguridad, la pena de prisión surgida del acuerdo entre las partes.
Ahora bien, en todo este proceso que culmina con la más grave sanción que prevé nuestro Estado de Derecho, ¿qué hay de la determinación de la pena?. ¿Cómo se llega a la pena que figura en el acuerdo?. ¿Alguien tomó la precaución de conocer seriamente a la persona de carne y hueso a quien se le impone un castigo de esta magnitud?.
Decíamos que la ley nada dice sobre el particular, y que, si nos detenemos en el párrafo al que hace referencia a la cuestión, podríamos llegar a la conclusión de que el fiscal, mágicamente, tendrá ante sí la medida de la pena con la que iniciar las conversaciones.
Además, la ley tampoco lo orienta acerca de qué consideración debe darle (si es que debe darle alguna), a la conformidad sobre la existencia del hecho y su participación en él que debe efectuar el imputado como condición sine qua non para habilitar el acuerdo.
Para confirmar este razonamiento, veamos la secuencia ordinaria de acontecimientos que suceden en un proceso penal tipo en el orden nacional: en la etapa de instrucción, al imputado se lo somete a un procedimiento mixto, dado que el juez de instrucción es el que le recibe la declaración indagatoria y eventualmente ordena medidas en su contra; también será el juez el que disponga su encierro mediante un auto cautelar; el fiscal, entretanto, acompañará al juez en la persecución del delito imputado, y al cierre de esta etapa preliminar, solicitará la elevación de la causa a juicio (art. 346 del C.P.P.N.). La defensa por su parte, tendrá una actuación limitada y supeditada a que no se decrete el secreto del sumario; sus reclamos y sugerencias serán debidamente “tenidos presente” y tendrá la certeza de que su hipótesis sólo podrá hacerla valer en la siguiente etapa. Una vez radicadas en el tribunal oral las actuaciones, éste realizará algunas actuaciones administrativas y recibirá de las partes las minutas con la prueba ofrecida a producir en la audiencia de debate. Para esta época, comienzan los contactos entre defensa y fiscalía para un posible acuerdo de juicio abreviado. Tras algunas reuniones informales, llegan a un acuerdo sobre la pena de prisión a imponer, y entonces dan aviso al tribunal oral, quien suspende el trámite de las actuaciones. Se realiza una reunión a donde asisten fiscal, defensor e imputado, se cumplen los pasos formales que exige la ley, se vuelca lo actuado en un acta, y se la eleva al tribunal, junto con una presentación del fiscal en donde solicita la aplicación al caso de lo dispuesto en el art. 431 bis del C.P.P.N.. Luego, el tribunal oral convocará a una audiencia al imputado, a quien le interrogará acerca de si el acuerdo lo suscribió libremente, y días después será dictada la sentencia, en donde se reflejará, casi con seguridad, la pena de prisión surgida del acuerdo entre las partes.
Ahora bien, en todo este proceso que culmina con la más grave sanción que prevé nuestro Estado de Derecho, ¿qué hay de la determinación de la pena?. ¿Cómo se llega a la pena que figura en el acuerdo?. ¿Alguien tomó la precaución de conocer seriamente a la persona de carne y hueso a quien se le impone un castigo de esta magnitud?.
Decíamos que la ley nada dice sobre el particular, y que, si nos detenemos en el párrafo al que hace referencia a la cuestión, podríamos llegar a la conclusión de que el fiscal, mágicamente, tendrá ante sí la medida de la pena con la que iniciar las conversaciones.
Además, la ley tampoco lo orienta acerca de qué consideración debe darle (si es que debe darle alguna), a la conformidad sobre la existencia del hecho y su participación en él que debe efectuar el imputado como condición sine qua non para habilitar el acuerdo.
Resultados de una investigación de campo
A esta altura es de rigor lamentarse acerca de la falta de estadísticas o trabajos de campo en nuestro medio que nos aporten información fehaciente, en este caso, acerca de cómo se lleva a la práctica esta individualización de la pena por parte de los agentes fiscales en los casos de acuerdos de juicio abreviado.
Para superar este inconveniente, que se torna decisivo en el tema que estamos tratando, este autor efectuó una veintena de entrevistas personales con fiscales de juicio oral de la Capital Federal, en donde se los sometió a una encuesta uniforme y se les requirió copias de actas y propuestas de juicio abreviado.
Se optó por entrevistar a estos funcionarios y no a los fiscales de instrucción, ya que, por lo menos hasta el momento, la gran mayoría de los planteos, y por ende las negociaciones resultantes, se efectúan recién en la etapa de juicio oral[6].
La encuesta abarcó los cuatro ámbitos de actuación en que están divididos los delitos criminales: ordinario, federal, penal económico y menores.
A esta altura es de rigor lamentarse acerca de la falta de estadísticas o trabajos de campo en nuestro medio que nos aporten información fehaciente, en este caso, acerca de cómo se lleva a la práctica esta individualización de la pena por parte de los agentes fiscales en los casos de acuerdos de juicio abreviado.
Para superar este inconveniente, que se torna decisivo en el tema que estamos tratando, este autor efectuó una veintena de entrevistas personales con fiscales de juicio oral de la Capital Federal, en donde se los sometió a una encuesta uniforme y se les requirió copias de actas y propuestas de juicio abreviado.
Se optó por entrevistar a estos funcionarios y no a los fiscales de instrucción, ya que, por lo menos hasta el momento, la gran mayoría de los planteos, y por ende las negociaciones resultantes, se efectúan recién en la etapa de juicio oral[6].
La encuesta abarcó los cuatro ámbitos de actuación en que están divididos los delitos criminales: ordinario, federal, penal económico y menores.
Los datos obtenidos, que deben tomarse como aproximativos, podrían resumirse de la siguiente manera:
1) Porcentaje de procesos penales que finalizan en juicio abreviado frente a debates durante 1999: 40%[7].
Se advierte gran disparidad, ya que las cifras por fiscalía van del 7,7% ó 10%, al 75% u 80%, según los casos.
1) Porcentaje de procesos penales que finalizan en juicio abreviado frente a debates durante 1999: 40%[7].
Se advierte gran disparidad, ya que las cifras por fiscalía van del 7,7% ó 10%, al 75% u 80%, según los casos.
2) Se considera la implementación de juicio abreviado:
-Satisfactoria: 75%
-Muy satisfactoria: 25%
-Poco satisfactoria: 0%
-Insatisfactoria: 0%
-Satisfactoria: 75%
-Muy satisfactoria: 25%
-Poco satisfactoria: 0%
-Insatisfactoria: 0%
3) Ventajas del juicio abreviado desde la óptica del Ministerio Público Fiscal:
-Mayor celeridad en el proceso: 56%
-Permite dedicarse a causas más complejas: 38%
-Se asegura la condena: 19%
-Se acerca al sistema acusatorio: 19%
-Se ahorran recursos al Estado: 19% Otras respuestas: porque lo prefiere el imputado (2); es preferible a causas prescriptas (1); aumento de la calidad de los debates (1).
-Mayor celeridad en el proceso: 56%
-Permite dedicarse a causas más complejas: 38%
-Se asegura la condena: 19%
-Se acerca al sistema acusatorio: 19%
-Se ahorran recursos al Estado: 19% Otras respuestas: porque lo prefiere el imputado (2); es preferible a causas prescriptas (1); aumento de la calidad de los debates (1).
4) Desventajas o críticas al juicio abreviado desde el Ministerio Público Fiscal:
-Ninguna: 37,5%
-Se puede tornar extorsivo: 12,5%
-los límites en su aplicación (6 años de prisión): 12,5%
Otras respuestas: está mal que lo pueda proponer el fiscal (1); falta de certeza suficiente en la prueba (1); dudas sobre su constitucionalidad (1); la rebaja de pena que presupone (1); falta un plazo específico para negociar (1); comprensión insuficiente de sus implicancias por parte de los procesados (menores) (1); ausencia de pautas uniformes para los fiscales y de participación de la víctima (1); falta de conocimiento de los abogados particulares sobre la existencia del instituto (1).
-Ninguna: 37,5%
-Se puede tornar extorsivo: 12,5%
-los límites en su aplicación (6 años de prisión): 12,5%
Otras respuestas: está mal que lo pueda proponer el fiscal (1); falta de certeza suficiente en la prueba (1); dudas sobre su constitucionalidad (1); la rebaja de pena que presupone (1); falta un plazo específico para negociar (1); comprensión insuficiente de sus implicancias por parte de los procesados (menores) (1); ausencia de pautas uniformes para los fiscales y de participación de la víctima (1); falta de conocimiento de los abogados particulares sobre la existencia del instituto (1).
5) Las negociaciones para arribar a un acuerdo de juicio abreviado dan comienzo:
-Siempre o casi siempre a iniciativa del fiscal: 19%
-En forma indistinta: 44%
-Siempre o casi siempre la defensa: 37%
-Siempre o casi siempre a iniciativa del fiscal: 19%
-En forma indistinta: 44%
-Siempre o casi siempre la defensa: 37%
6) Diferencias en cuanto a la determinación de la pena en casos de debate oral y juicio abreviado, teniendo en cuenta la admisión de culpabilidad del procesado en este último y salvo casos extraordinarios:
-No hacen ninguna diferencia: 19%
-Reducen la pena hasta un 10%: 12,5%
-Reducen la pena hasta un 20%: 12,5%
-Reducen la pena más de un 20%: 12,5%
-Reducen o no de acuerdo a cada caso: 43%
-No hacen ninguna diferencia: 19%
-Reducen la pena hasta un 10%: 12,5%
-Reducen la pena hasta un 20%: 12,5%
-Reducen la pena más de un 20%: 12,5%
-Reducen o no de acuerdo a cada caso: 43%
7) Obligatoriedad de la aplicación de las pautas de los arts. 40 y 41 del C.P.
-Si: 87,5%
-No: 12,5%
-Si: 87,5%
-No: 12,5%
8) Acuerdos rechazados por el tribunal oral en virtud de “mejor conocimiento de los hechos” (aun los casos que encubra desacuerdo con la pena por baja), desde la implementación del instituto:
-Nunca: 44%
-Una vez: 31%
-Dos veces: 19%
Otra respuesta: le rechazaron acuerdos sólo cuando traspuso el mínimo legal del delito por introducir la figura del arrepentido del art. 29 ter, ley 23.737.
-Nunca: 44%
-Una vez: 31%
-Dos veces: 19%
Otra respuesta: le rechazaron acuerdos sólo cuando traspuso el mínimo legal del delito por introducir la figura del arrepentido del art. 29 ter, ley 23.737.
9) Reducción de la pena propuesta en el acuerdo, por parte del tribunal oral:
-Nunca: 44%
-Dos veces: 25%
Otras respuestas: tres veces (1); el 10% de los acuerdos presentados (1); el 20% de los acuerdos presentados (1); el tribunal casi siempre reduce la pena acordada (1).
-Nunca: 44%
-Dos veces: 25%
Otras respuestas: tres veces (1); el 10% de los acuerdos presentados (1); el 20% de los acuerdos presentados (1); el tribunal casi siempre reduce la pena acordada (1).
10) Asimismo, del análisis de las actas de debate y de las propuestas elevadas a los tribunales orales obtenidas, se pueden extraer los siguientes datos referidos a la determinación de la pena en el acuerdo:
-Mención expresa de los arts. 40 y 41 del Código Penal: 100%
-Mención de otras pautas genéricas (“la conducta que se le atribuye”; “las circunstancias del hecho”; “las constancias que surgen del legajo de personalidad): 60%
-Mención de datos precisos individualizados para el caso concreto: 18 % .
-Mención expresa de los arts. 40 y 41 del Código Penal: 100%
-Mención de otras pautas genéricas (“la conducta que se le atribuye”; “las circunstancias del hecho”; “las constancias que surgen del legajo de personalidad): 60%
-Mención de datos precisos individualizados para el caso concreto: 18 % .
De esta serie de datos, podemos extraer las siguientes conclusiones:
1) En comparación con las cifras denunciadas en 1998[8] (que en promedio dan un 25% de aplicación sobre el total de casos resueltos por los tribunales orales capitalinos), el promedio de 40% relevado marca un sensible aumento en la aplicación del art. 431 bis, C.P.P.N., que se confirma una vez más con los datos surgidos de datos oficiales correspondientes al primer semestre del 2000, en donde quedó evidenciado que la utilización del juicio abreviado en ese mismo campo ya ronda el 50 % del total de causas terminadas[9].
1) En comparación con las cifras denunciadas en 1998[8] (que en promedio dan un 25% de aplicación sobre el total de casos resueltos por los tribunales orales capitalinos), el promedio de 40% relevado marca un sensible aumento en la aplicación del art. 431 bis, C.P.P.N., que se confirma una vez más con los datos surgidos de datos oficiales correspondientes al primer semestre del 2000, en donde quedó evidenciado que la utilización del juicio abreviado en ese mismo campo ya ronda el 50 % del total de causas terminadas[9].
2) Pese a la existencia de una recomendación del Procurador General de la Nación[10], y a la impresión satisfactoria o muy satisfactoria de sus integrantes, no hay una postura homogénea desde el Ministerio Público Fiscal con respecto a la utilización del juicio abreviado, cuestión advertida ya en las estadísticas de 1998. Así, en algunas fiscalías de juicio oral de esta ciudad, el juicio abreviado es la regla; en otras, la excepción. A estas notables diferencias en cuanto a la predisposición de los fiscales a hacer uso del instituto[11], se suman los distintos criterios acerca de quién debe efectuar la propuesta inicial, y si y en cuánto debe reducirse la pena en caso de formalizar un acuerdo. Conclusión: amplia discrecionalidad, que afecta, al menos, la seguridad jurídica y el principio de igualdad ante la ley.
3) Existe una total disparidad en cuanto a si corresponde o no la reducción de la pena que corresponde al caso por el reconocimiento de los hechos efectuados por el imputado; y en aquellos que consideran que debe disminuirse la pena justa, no hay consenso acerca de cuánto debe disminuirse.
4) Los fiscales están de acuerdo en su mayoría en que corresponde estimar la pena correspondiente, de acuerdo a las pautas de los arts. 40 y 41 del Código Penal. Además, esto se confirma en el hecho de que en casi todas las propuestas elevadas a los tribunales de juicio, se los menciona en forma genérica. Sin embargo, salvo excepciones, la primera vez que el fiscal conoce personalmente al imputado es al momento de la firma del acta, una vez finalizada la negociación y ya acordada la pena.
5) En general, el contenido del acuerdo entre las partes, es mantenido en la sentencia de condena[12]. Los casos en donde el tribunal de juicio rechaza el acuerdo presentado o se aparta de su contenido en punto a la pena fijada disminuyéndola, son excepcionales.
Los arts. 40 y 41 del Código Penal.
¿Deben orientarse los fiscales de acuerdo a lo que establecen los arts. 40 y 41 del Código Penal a la hora de estimar la pena en concreto que luego pondrán en la mesa para dialogar con la defensa sobre el punto?.
La respuesta no puede ser otra que la afirmativa, ya que las normas del Código Penal rigen para todos los operadores del sistema, y así es entendido por los representantes del Ministerio Público llegado el momento de fundamentar sus acusaciones en sus alegatos orales.
De hecho, la determinación de la pena con la cual los fiscales acuden a la negociación para arribar a un acuerdo, se basa casi siempre en las pautas de los arts. 40 y 41, C.P., lo que así surge además, en los escritos de propuesta de juicio abreviado elevados a los tribunales orales, momento en el que se suma, en algunos casos, la admisión de culpabilidad que trasunta la conformidad del imputado como factor atenuante.
Sin embargo, no suelen constar la apreciación precisa y circunstanciada de qué datos en particular se tuvieron en cuenta para arribar a la pena escogida, ni qué porcentaje se reduce en aquellos casos en donde se admita el atenuante de la admisión de culpabilidad.
Asimismo, por más que en todos los casos se haga mención al art. 41, C.P., esta audiencia de conocimiento personal no se realiza, es decir que, a menos que el defensor lo pida (art. 431 bis, apartado 2°, segundo párrafo, C.P.P.N.) o se de alguna situación de excepción, el fiscal recién conoce en persona al imputado recién en la audiencia que finiquita el acuerdo, donde la suerte ya está echada y tan sólo se procede a confeccionar el acta que luego se presentará en el tribunal.
Sobre este punto, y al menos en los casos que acarrearán graves consecuencias para el justiciable, ¿no sería razonable que el fiscal, para arribar a una adecuada estimación ex ante de la pena en el caso concreto, se entreviste previamente con el imputado, para conocerlo en forma personal y de este modo poder afirmar que ha concretado la pena conforme a lo que dispone el art. 41, C.P.?.
Nótese que, si bien esta medida resulta superflua en la audiencia de debate oral y público, sí la celebraban, bajo pena de nulidad, los jueces de sentencia del viejo Código Obarrio derogado en 1992, en caso de dictar una condena.
Tanto en aquellos juicios escritos, como en los actuales juicios abreviados, sería la primera vez que el operador del sistema penal de quien en mayor medida depende la individualización de la pena ha de conocer personalmente al destinatario de la sanción.
Cabe señalar en este sentido, que los tribunales de juicio, que en general toman la audiencia de visu que prescribe la ley 24.826 al sólo efecto de asegurarse que el imputado pactó libremente, no suelen modificar el contenido de los acuerdos alcanzados entre las partes.
Frente a este panorama conformado por distracciones legislativas y erráticas prácticas judiciales, el repertorio de garantías que deben vigilar que no se imponga una pena mayor a la estrictamente necesaria (principio de mínima intervención penal), en especial de que se la fije de acuerdo con la culpabilidad por el hecho y teniendo en cuenta favor rei los fines preventivo-especiales de la pena de prisión establecido en nuestra Constitución Nacional (art. 5º, apartado 6 de la Convención Americana de Derechos Humanos), debe anticiparse (sino trasladarse casi por completo, atento a que la pena fijada en el acuerdo, suele ser respetada por el tribunal de juicio) al momento en que el fiscal decide qué pena corresponde imponer en el caso concreto.
¿Deben orientarse los fiscales de acuerdo a lo que establecen los arts. 40 y 41 del Código Penal a la hora de estimar la pena en concreto que luego pondrán en la mesa para dialogar con la defensa sobre el punto?.
La respuesta no puede ser otra que la afirmativa, ya que las normas del Código Penal rigen para todos los operadores del sistema, y así es entendido por los representantes del Ministerio Público llegado el momento de fundamentar sus acusaciones en sus alegatos orales.
De hecho, la determinación de la pena con la cual los fiscales acuden a la negociación para arribar a un acuerdo, se basa casi siempre en las pautas de los arts. 40 y 41, C.P., lo que así surge además, en los escritos de propuesta de juicio abreviado elevados a los tribunales orales, momento en el que se suma, en algunos casos, la admisión de culpabilidad que trasunta la conformidad del imputado como factor atenuante.
Sin embargo, no suelen constar la apreciación precisa y circunstanciada de qué datos en particular se tuvieron en cuenta para arribar a la pena escogida, ni qué porcentaje se reduce en aquellos casos en donde se admita el atenuante de la admisión de culpabilidad.
Asimismo, por más que en todos los casos se haga mención al art. 41, C.P., esta audiencia de conocimiento personal no se realiza, es decir que, a menos que el defensor lo pida (art. 431 bis, apartado 2°, segundo párrafo, C.P.P.N.) o se de alguna situación de excepción, el fiscal recién conoce en persona al imputado recién en la audiencia que finiquita el acuerdo, donde la suerte ya está echada y tan sólo se procede a confeccionar el acta que luego se presentará en el tribunal.
Sobre este punto, y al menos en los casos que acarrearán graves consecuencias para el justiciable, ¿no sería razonable que el fiscal, para arribar a una adecuada estimación ex ante de la pena en el caso concreto, se entreviste previamente con el imputado, para conocerlo en forma personal y de este modo poder afirmar que ha concretado la pena conforme a lo que dispone el art. 41, C.P.?.
Nótese que, si bien esta medida resulta superflua en la audiencia de debate oral y público, sí la celebraban, bajo pena de nulidad, los jueces de sentencia del viejo Código Obarrio derogado en 1992, en caso de dictar una condena.
Tanto en aquellos juicios escritos, como en los actuales juicios abreviados, sería la primera vez que el operador del sistema penal de quien en mayor medida depende la individualización de la pena ha de conocer personalmente al destinatario de la sanción.
Cabe señalar en este sentido, que los tribunales de juicio, que en general toman la audiencia de visu que prescribe la ley 24.826 al sólo efecto de asegurarse que el imputado pactó libremente, no suelen modificar el contenido de los acuerdos alcanzados entre las partes.
Frente a este panorama conformado por distracciones legislativas y erráticas prácticas judiciales, el repertorio de garantías que deben vigilar que no se imponga una pena mayor a la estrictamente necesaria (principio de mínima intervención penal), en especial de que se la fije de acuerdo con la culpabilidad por el hecho y teniendo en cuenta favor rei los fines preventivo-especiales de la pena de prisión establecido en nuestra Constitución Nacional (art. 5º, apartado 6 de la Convención Americana de Derechos Humanos), debe anticiparse (sino trasladarse casi por completo, atento a que la pena fijada en el acuerdo, suele ser respetada por el tribunal de juicio) al momento en que el fiscal decide qué pena corresponde imponer en el caso concreto.
Posición institucional del Ministerio Público Fiscal.
Decíamos al comienzo de este trabajo que la determinación de la pena conforme a parámetros racionales y verificables es una cuenta pendiente en nuestro medio: una de las razones, es que conforme nuestra legislación de fondo, el juez es totalmente soberano en cuanto a cómo mensurar las pautas fijadas en el art. 40 y 41, C.P.
Sin embargo, esto no es exactamente así con relación a los integrantes del Ministerio Público, quienes si bien no pueden ser sometidos según criterios paternalistas a interpretar tales artículos de un modo u otro, sí pueden ser objeto de directivas tendientes a que se cumplan determinados requisitos objetivos, con miras a dar cumplimiento a la misión de diseño de la política criminal y persecución penal del Ministerio Público Fiscal, que tiene como deber y atribución el Procurador General de la Nación, según el art. 33 inc. e) de la ley 24.946.
Decíamos al comienzo de este trabajo que la determinación de la pena conforme a parámetros racionales y verificables es una cuenta pendiente en nuestro medio: una de las razones, es que conforme nuestra legislación de fondo, el juez es totalmente soberano en cuanto a cómo mensurar las pautas fijadas en el art. 40 y 41, C.P.
Sin embargo, esto no es exactamente así con relación a los integrantes del Ministerio Público, quienes si bien no pueden ser sometidos según criterios paternalistas a interpretar tales artículos de un modo u otro, sí pueden ser objeto de directivas tendientes a que se cumplan determinados requisitos objetivos, con miras a dar cumplimiento a la misión de diseño de la política criminal y persecución penal del Ministerio Público Fiscal, que tiene como deber y atribución el Procurador General de la Nación, según el art. 33 inc. e) de la ley 24.946.
Conclusiones:
Dos son las preocupaciones que, básicamente, trasuntan este trabajo:
1) La disparidad de criterios entre los integrantes del Ministerio Público Fiscal, tanto en la selección de casos para aplicar el instituto, como en punto a la influencia que su aplicación merece sobre la medida de la pena[13]; y
2) La escasez de elementos de juicio con que los fiscales arriban a la pena acordada, que esconde el peligro de fijación de penas desproporcionadas, sobre todo teniendo en cuenta el fin preventivo-especial que respecto de la pena de prisión, establece nuestra norma fundamental. Esto, más allá del carácter consensual del acuerdo y del control jurisdiccional posterior, que no siempre constituyen reaseguros suficientes al respecto, y que no eximen al Ministerio Público Fiscal de actuar lo más ajustadamente posible en defensa de la legalidad, en especial del cumplimiento de las normas constitucionales.
Dos son las preocupaciones que, básicamente, trasuntan este trabajo:
1) La disparidad de criterios entre los integrantes del Ministerio Público Fiscal, tanto en la selección de casos para aplicar el instituto, como en punto a la influencia que su aplicación merece sobre la medida de la pena[13]; y
2) La escasez de elementos de juicio con que los fiscales arriban a la pena acordada, que esconde el peligro de fijación de penas desproporcionadas, sobre todo teniendo en cuenta el fin preventivo-especial que respecto de la pena de prisión, establece nuestra norma fundamental. Esto, más allá del carácter consensual del acuerdo y del control jurisdiccional posterior, que no siempre constituyen reaseguros suficientes al respecto, y que no eximen al Ministerio Público Fiscal de actuar lo más ajustadamente posible en defensa de la legalidad, en especial del cumplimiento de las normas constitucionales.
Con respecto al punto 1), el principio de unidad de actuación con que debe comportarse el Ministerio Público Fiscal (art. 1º, ley 24.946) permitiría tender a lograr una mayor homogeneidad, sin afectar, por cierto, la especificidad de las funciones de los fiscales, en razón de los diversos intereses que deben atender como tales. La instrucción 40/97 es un buen ejemplo a seguir en este sentido, debiendo profundizarse su alcance a través de otras que la complementen -al estilo de las Federal Sentencing Guidelines antes mencionadas-, dada la importancia cardinal del juicio abreviado desde el punto de vista de su aplicación y de sus resultados materiales.
En relación al punto 2), el deber de fijar una política criminal para el Ministerio Público Fiscal por parte del Procurador General, permite formular, en el ámbito de la aplicación del art. 432 bis del C.P.P.N., procedimientos objetivos a los cuales deberían atenerse los fiscales para poder fijar la pena en el juicio abreviado de acuerdo a su valoración. Obligatoriedad de tomar una audiencia de conocimiento personal con el imputado (art. 41, C.P.) -al menos en los casos que accarrearán graves consecuencias para el justiciable- y estudio del informe socioambiental como obligatorio para la estimación de la pena y como paso previo a la propuesta al defensor –salvo que proponga el mínimo legal-, sería, en mi opinión, una muy buena medida, en especial partiendo de la base de que los fiscales aceptan la importancia de tales requisitos al menos formalmente. También sería de utilidad sugerir, para evitar la repetición de fórmulas sin contenido, se deje expresa constancia en el acta o en la propuesta a elevar al tribunal, de cada una de las pautas tenidas en cuenta para la determinación de la pena, con lo cual además, se le brinda a los jueces un elemento de juicio para verificar su adecuación legal.
Recientemente, se ha dicho que el poder discrecional tolerado en torno a la cuestión de la determinación de la pena “...dio las herramientas necesarias para que los jueces que así quisieran usarlas construyeran con ellas su ‘fundo inexpugnable’, sintiendo tal vez tomar revancha luego de un largo y difícil camino a los estrados. Resguardadas a la luz del día la igualdad, las garantías y prohibiciones probatorias, el principio de culpabilidad y toda una pulida teoría del delito y participación criminal, su violación se arrastraba sin custodia en la noche de la determinación de la pena. De esta forma, con cínica libertad, se multiplicó ante nuestros ojos la frase que a fin de fijar la condena, explicaba haber tomado estas y otras pautas de los arts. 40 y 41 del CP. Frase estructuralmente no menos alarmante que condenar ‘por el hecho conocido, de acuerdo a las normas vigentes que correspondan’”[14].
Mi impresión personal es que estas cuestiones, a las cuales incluso la Cámara Nacional de Casación Penal le viene prestando mayor atención, tanto en punto a la motivación en la determinación de la pena[15], como al cumplimiento de las formalidades que debe revestir el juicio abreviado[16], deben ser abordadas por parte del Ministerio Público Fiscal mediante la fijación de medidas tendientes a consolidar esas mismas cuestiones en su ámbito de incumbencia, aunque conforme a sus propios criterios y finalidades.
En relación al punto 2), el deber de fijar una política criminal para el Ministerio Público Fiscal por parte del Procurador General, permite formular, en el ámbito de la aplicación del art. 432 bis del C.P.P.N., procedimientos objetivos a los cuales deberían atenerse los fiscales para poder fijar la pena en el juicio abreviado de acuerdo a su valoración. Obligatoriedad de tomar una audiencia de conocimiento personal con el imputado (art. 41, C.P.) -al menos en los casos que accarrearán graves consecuencias para el justiciable- y estudio del informe socioambiental como obligatorio para la estimación de la pena y como paso previo a la propuesta al defensor –salvo que proponga el mínimo legal-, sería, en mi opinión, una muy buena medida, en especial partiendo de la base de que los fiscales aceptan la importancia de tales requisitos al menos formalmente. También sería de utilidad sugerir, para evitar la repetición de fórmulas sin contenido, se deje expresa constancia en el acta o en la propuesta a elevar al tribunal, de cada una de las pautas tenidas en cuenta para la determinación de la pena, con lo cual además, se le brinda a los jueces un elemento de juicio para verificar su adecuación legal.
Recientemente, se ha dicho que el poder discrecional tolerado en torno a la cuestión de la determinación de la pena “...dio las herramientas necesarias para que los jueces que así quisieran usarlas construyeran con ellas su ‘fundo inexpugnable’, sintiendo tal vez tomar revancha luego de un largo y difícil camino a los estrados. Resguardadas a la luz del día la igualdad, las garantías y prohibiciones probatorias, el principio de culpabilidad y toda una pulida teoría del delito y participación criminal, su violación se arrastraba sin custodia en la noche de la determinación de la pena. De esta forma, con cínica libertad, se multiplicó ante nuestros ojos la frase que a fin de fijar la condena, explicaba haber tomado estas y otras pautas de los arts. 40 y 41 del CP. Frase estructuralmente no menos alarmante que condenar ‘por el hecho conocido, de acuerdo a las normas vigentes que correspondan’”[14].
Mi impresión personal es que estas cuestiones, a las cuales incluso la Cámara Nacional de Casación Penal le viene prestando mayor atención, tanto en punto a la motivación en la determinación de la pena[15], como al cumplimiento de las formalidades que debe revestir el juicio abreviado[16], deben ser abordadas por parte del Ministerio Público Fiscal mediante la fijación de medidas tendientes a consolidar esas mismas cuestiones en su ámbito de incumbencia, aunque conforme a sus propios criterios y finalidades.
________________________________________
[1] Zaffaroni, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal, Ediar, 1983, t. V, pág. 281, con cita de Jescheck, Bruns y Schönke-Schröder
[2] Ver la crítica en este sentido de Hassemer, Winfried en Fundamentos de Derecho Penal, Ed. Bosch, 1984, pág. 133 y de Maier, Julio B. J., en: La cesura del juicio penal, publ,. en "Doctrina Penal", 1984.
[3] Cfr. Zysman B. de Quirós, Diego: Determinación Judicial de la Pena y Recurso de Casación, en NDP, 1997/A, pág. 345
[4] Ziffer, Patricia: Lineamientos de la determinación de la pena, Ad Hoc, 1996, págs. 191/2.
[5] Cfr. Morosi, Pérez Lance, Posse y Rafecas: Sistemas Procesales Penales Comparados, Director: Edmundo Hendler, Ed. Ad. Hoc, 1999, págs. 204/206.
[6] La explicación puede encontrarse en que las defensas se resisten a pactar sino hasta que agotan todas las demás posibilidades que hacen a su ministerio, que generalmente coincide con la elevación del sumario al tribunal de juicio. Además, desde la óptica del defensor, la mayoría de las veces no será lo mismo pactar con el fiscal que tuvo que ver con la instrucción de la causa, que con el fiscal de juicio oral, quien necesariamente estará menos comprometido con la labor realizada hasta ese momento.
[7] Este dato debe complementarse con la información oficial surgida de la Oficina de Estadísticas de la Procuración General de la Nación, según la cual, durante el primer semestre de 2000, los porcentajes de casos resueltos por medio de juicios abreviados en la ciudad de Buenos Aires fueron los siguientes: Fuero Criminal Ordinario: 52 % (908 casos); Fuero Penal Económico: 26 % (26 casos); Fuero de Menores: 63 % (181 casos); Fuero Federal: 56 % (102 casos). Fuente: Informe Anual 2000, Procuración General de la Nación.
[8] Cfr. Informe Anual 1998, págs. 698/9, Procuración General de la Nación.
[9] Indudablemente, estos índices muestran también que se ha hecho sentir en el sistema de administración de justicia penal nacional, la restricción en la aplicación, hasta hace poco tiempo generalizada, de la denominada “tesis amplia” en la interpretación de la suspensión del juicio a prueba (arts. 76 bis y sgts. del Código Penal), a partir del Plenario “Kosuta” de la Cámara Nacional de Casación Penal. Entendemos, que este precedente contribuyó a aumentar aun más los porcentuales aquí analizados, porque muchos de los casos que antes se resolvían por la vía de la probation, seguramente hoy terminan en acuerdos de juicio abreviado, atento las razones invocadas por los propios fiscales como ventajas, mencionadas supra.
[10] Resolución PGN 40/97: “Encomendar a los señores fiscales extremar, desde el comienzo mismo de la instrucción, los recaudos necesarios para concretar el acuerdo que posibilite el juicio abreviado, sin perjuicio de lograr el juego armónico de esta fórmula procesal con la suspensión del juicio a prueba”. Reproducida en op. cit., págs. 760/1.
[11] Justo es señalar que en algunos casos, la escasa aplicación del instituto se explica por una predisposición negativa del defensor oficial asignado a las causas de ese tribunal (fuero criminal ordinario).
[12] A esto ayuda la oportuna Instrucción emanada de la Procuración General de la Nación N° 64/98 del 29 de junio de 1998, en donde fijó el criterio según el cual “...en los supuestos previstos en el acápite 4° del artículo 431 bis del Código Procesal Penal de la Nación, así como en los casos de recusación o inhibición del Tribunal de Juicio interviniente, y no del Fiscal respectivo, no corresponde que se desinsacule por sorteo un nuevo Fiscal ante dicho Tribunal, en el caso en que un Magistrado del Ministerio Público Fiscal con competencia para actuar ante esos tribunales ya haya tomado intervención en la causa”. En la práctica, significa que en los casos de rechazo del pacto por parte del tribunal oral, será el mismo fiscal de juicio el que intervenga en ese proceso a la hora de celebrarse el debate oral ante otro tribunal, a menos que exista una cuestión de incompetencia.
[13] Dice Ferrajoli al respecto que la negociación entre acusación y defensa que presupone todo pacto, “...puede generar...disparidad de tratamiento e inseguridad jurídica, rebajando, finalmente, el nivel, ya bajo, de la cultura judicial en materia de prueba” (pág. 748), y sigue poco después: “...el beneficio penal no será concedido por un juez en el transcurso de un juicio público sino por la misma acusación en el curso de la transacción destinada a desarrollarse en secreto...Todo el sistema de garantías queda así desquiciado:...los principios de igualdad, certeza y legalidad penal, ya que no existe ningún criterio legal que condicione la severidad o la indulgencia del ministerio público y que discipline la partida que ha emprendido con el acusado” (pág. 749). Finalmente, especialmente con relación al pacto sobre la pena, dice el autor italiano que: “...pueden convertirse en una especie de justicia del cadí, encomendada a la acusación, a la que se reconoce una discrecionalidad total sobre la decisión de consentir un juicio abreviado o de pactar con el imputado la medida de la reducción de la pena, de modo que sus promesas no van referidas...a la futura valoración del juez, sino a su autónoma y más creíble, potestad” (págs. 749/750). Luigi Ferrajoli: Derecho y Razón, Ed. Trotta, Madrid, 1996. Nota: se hace referencia al instituto conocido como aplicación de pena a instancia de las partes, arts. 444 a 448 del Cód. Procesal Penal Italiano, en donde, como ya se dijo supra, se permite la propuesta de hasta dos años de prisión y que el Juez puede rechazarla, aunque no disminuirla como entre nosotros.
[14] Zsyman B. de Quirós, op. cit., pág. 356.
[15] C.N.Cas.P., Sala IVª, causa nº 245, “Figueroa, Abel Eduardo”, rta.: 28/12/95; Sala Iª, a partir de “Chociananowicz”, reg. 99/1993, más recientemente, causa nº 1242, “Macri, Eduardo Antonio”, rta.: 13/6/97; Sala IIª “Herrera, Ricardo E.”, causa nº 544/95.
[16] C.N.Cas.P., Sala Iª, causa nº 1546, “Leguizamón, Néstor O.”, rta.: 17/5/99.
[2] Ver la crítica en este sentido de Hassemer, Winfried en Fundamentos de Derecho Penal, Ed. Bosch, 1984, pág. 133 y de Maier, Julio B. J., en: La cesura del juicio penal, publ,. en "Doctrina Penal", 1984.
[3] Cfr. Zysman B. de Quirós, Diego: Determinación Judicial de la Pena y Recurso de Casación, en NDP, 1997/A, pág. 345
[4] Ziffer, Patricia: Lineamientos de la determinación de la pena, Ad Hoc, 1996, págs. 191/2.
[5] Cfr. Morosi, Pérez Lance, Posse y Rafecas: Sistemas Procesales Penales Comparados, Director: Edmundo Hendler, Ed. Ad. Hoc, 1999, págs. 204/206.
[6] La explicación puede encontrarse en que las defensas se resisten a pactar sino hasta que agotan todas las demás posibilidades que hacen a su ministerio, que generalmente coincide con la elevación del sumario al tribunal de juicio. Además, desde la óptica del defensor, la mayoría de las veces no será lo mismo pactar con el fiscal que tuvo que ver con la instrucción de la causa, que con el fiscal de juicio oral, quien necesariamente estará menos comprometido con la labor realizada hasta ese momento.
[7] Este dato debe complementarse con la información oficial surgida de la Oficina de Estadísticas de la Procuración General de la Nación, según la cual, durante el primer semestre de 2000, los porcentajes de casos resueltos por medio de juicios abreviados en la ciudad de Buenos Aires fueron los siguientes: Fuero Criminal Ordinario: 52 % (908 casos); Fuero Penal Económico: 26 % (26 casos); Fuero de Menores: 63 % (181 casos); Fuero Federal: 56 % (102 casos). Fuente: Informe Anual 2000, Procuración General de la Nación.
[8] Cfr. Informe Anual 1998, págs. 698/9, Procuración General de la Nación.
[9] Indudablemente, estos índices muestran también que se ha hecho sentir en el sistema de administración de justicia penal nacional, la restricción en la aplicación, hasta hace poco tiempo generalizada, de la denominada “tesis amplia” en la interpretación de la suspensión del juicio a prueba (arts. 76 bis y sgts. del Código Penal), a partir del Plenario “Kosuta” de la Cámara Nacional de Casación Penal. Entendemos, que este precedente contribuyó a aumentar aun más los porcentuales aquí analizados, porque muchos de los casos que antes se resolvían por la vía de la probation, seguramente hoy terminan en acuerdos de juicio abreviado, atento las razones invocadas por los propios fiscales como ventajas, mencionadas supra.
[10] Resolución PGN 40/97: “Encomendar a los señores fiscales extremar, desde el comienzo mismo de la instrucción, los recaudos necesarios para concretar el acuerdo que posibilite el juicio abreviado, sin perjuicio de lograr el juego armónico de esta fórmula procesal con la suspensión del juicio a prueba”. Reproducida en op. cit., págs. 760/1.
[11] Justo es señalar que en algunos casos, la escasa aplicación del instituto se explica por una predisposición negativa del defensor oficial asignado a las causas de ese tribunal (fuero criminal ordinario).
[12] A esto ayuda la oportuna Instrucción emanada de la Procuración General de la Nación N° 64/98 del 29 de junio de 1998, en donde fijó el criterio según el cual “...en los supuestos previstos en el acápite 4° del artículo 431 bis del Código Procesal Penal de la Nación, así como en los casos de recusación o inhibición del Tribunal de Juicio interviniente, y no del Fiscal respectivo, no corresponde que se desinsacule por sorteo un nuevo Fiscal ante dicho Tribunal, en el caso en que un Magistrado del Ministerio Público Fiscal con competencia para actuar ante esos tribunales ya haya tomado intervención en la causa”. En la práctica, significa que en los casos de rechazo del pacto por parte del tribunal oral, será el mismo fiscal de juicio el que intervenga en ese proceso a la hora de celebrarse el debate oral ante otro tribunal, a menos que exista una cuestión de incompetencia.
[13] Dice Ferrajoli al respecto que la negociación entre acusación y defensa que presupone todo pacto, “...puede generar...disparidad de tratamiento e inseguridad jurídica, rebajando, finalmente, el nivel, ya bajo, de la cultura judicial en materia de prueba” (pág. 748), y sigue poco después: “...el beneficio penal no será concedido por un juez en el transcurso de un juicio público sino por la misma acusación en el curso de la transacción destinada a desarrollarse en secreto...Todo el sistema de garantías queda así desquiciado:...los principios de igualdad, certeza y legalidad penal, ya que no existe ningún criterio legal que condicione la severidad o la indulgencia del ministerio público y que discipline la partida que ha emprendido con el acusado” (pág. 749). Finalmente, especialmente con relación al pacto sobre la pena, dice el autor italiano que: “...pueden convertirse en una especie de justicia del cadí, encomendada a la acusación, a la que se reconoce una discrecionalidad total sobre la decisión de consentir un juicio abreviado o de pactar con el imputado la medida de la reducción de la pena, de modo que sus promesas no van referidas...a la futura valoración del juez, sino a su autónoma y más creíble, potestad” (págs. 749/750). Luigi Ferrajoli: Derecho y Razón, Ed. Trotta, Madrid, 1996. Nota: se hace referencia al instituto conocido como aplicación de pena a instancia de las partes, arts. 444 a 448 del Cód. Procesal Penal Italiano, en donde, como ya se dijo supra, se permite la propuesta de hasta dos años de prisión y que el Juez puede rechazarla, aunque no disminuirla como entre nosotros.
[14] Zsyman B. de Quirós, op. cit., pág. 356.
[15] C.N.Cas.P., Sala IVª, causa nº 245, “Figueroa, Abel Eduardo”, rta.: 28/12/95; Sala Iª, a partir de “Chociananowicz”, reg. 99/1993, más recientemente, causa nº 1242, “Macri, Eduardo Antonio”, rta.: 13/6/97; Sala IIª “Herrera, Ricardo E.”, causa nº 544/95.
[16] C.N.Cas.P., Sala Iª, causa nº 1546, “Leguizamón, Néstor O.”, rta.: 17/5/99.
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