Reflexiones sobre inimputabilidad y toxicofilia.

(Palabras pronunciadas en el Seminario “Estupefacientes y justicia penal” Ministerio Público de la Defensoría de la Nación, 10/11 de marzo 2010) por el Prof. Mariano Castex

 

 

Al agradecer la invitación, me place sobre todo recordar que a la jefa de la Defensoría de la Nación, la Dra. S. M. Martínez, la conozco desde que era una chiquilla inquieta, sabia, peleadora, de los tiempos cuando era secretaria de instrucción. Hemos compartido con ella junto con muchísimos otros defensores en distintos departamentos del país una lucha permanente al servicio de la defensa. Sobre todo también hemos compartido horas muy agradables cuando ella se doctoraba en España. Recuerdo esas horas que pasamos en Chinchón, con un miembro de la Corte, tomando anís, en las que casi perdimos la vida porque conductor se había alegrado demasiado. Para eso en la madre patria no hay como Cinchón y buena compañía. De manera que muchas gracias, y muchas gracias a la Defensoría de la Ciudad de Buenos Aires también con quien compartí muchas horas de intenso trabajo con el Dr. R. Guinney a quien tengo siempre presente, como a todos los defensores. Voy a leer como mi antecesor en la palabra. Es muy breve lo mío, porque para definir bien el 34, 1º CP en relación con la personalidad toxicofílica si es que existe, y creo que no existe, hay que tener bien definidos los tantos en este tema.

Como se sabe al presentarse entre bombos y platillos en los claustros académicos el texto del Artículo 34 primero de nuestro código penal, suele señalarse que se trata de una formula psicológica, psiquiátrica jurídica, y como en las promociones de los vendedores ambulantes, se la honra con el título de las más completa, la más justa, la más humana, desgranando el Dulcamara de turno, como en la ópera de Donizzetti, una empalagosa glosa pletórica de encomios acerca de las virtudes de su contenido y la visión extraordinaria de aquellos que la incluyeron en el texto del código argentino. Nada sólido puedo oponer a tal visión a no ser lo acotado hace un par de lustros en un texto internacional en referencia a la Argentina en donde los autores al referirse a nuestro país, señalan que en materia penal y penitenciaria los textos legales son excelentes, lástima, añaden, que esta, rara vez se implementa en forma debida. Qué no se podría decir hoy en día, tiempo en que la más absoluta anomia es impulsada en forma irracional por el ejecutivo nacional?

 

Pero obviando lo antes dicho, se trata en efecto de una fórmula conteniendo un tríptico en donde es fácil distinguir entre la dimensión biopsico-psiquiátrica  y aquella normativa valorativa jurídica. Estando lo primero condicionado por completo a la tarea pericial especializada y lo segundo estrictamente reservada a la tarea del o los magistrados intervinientes, como lo señala con acierto, Frías Caballero.

 

Ello implica que en materia de excusabilidad por causales psicopsiquiátricas, la doctrina no se inclina por una vertiente psicologista, o psiquiátrica, como tampoco por una marginación de ambas, sino que elige ex profeso una figura intermedia integradora en donde lo esencial es saber si el injusto ha sido cometido por un encartado con capacidad, en ese momento, para valorar debidamente la norma jurídica que transgrede -no otra cosa es el comprender- y si en ese preciso momento tuvo autonomía psíquica suficiente como para adecuar su conducta a la norma introyectada. Esto determinado, la norma obliga a encuadrar lo afirmado previamente en segundo lugar dentro de alguno de los componentes psiquiátricos de la formula, insuficiencia de facultades, alienación morbosa de las misma, perturbación grave de conciencia -enunciada como estado de inconciencia- y finalmente el error de tipo por incapacidad psíquica. Lo cual de no darse, no permitiría la declaración de no punibilidad por razones psicológico psiquiátricas. Sobre el error de tipo por limitación psíquica se han ocupado en nuestro medio Zaffaroni y Righi y se vio con claridad en el caso del “tirador de Belgrano”, en el que con notoria sorpresa, pese a comulgar en el encuadre con todos mis colegas forenses oficiales, ninguno sabía qué era el error de tipo por limitación psíquica. Empero, ello no sorprende, ya que son en mayoría amplia sostenenedores de la posición alienista que hoy impera en toda la república entre los médicos legistas.

 

En consecuencia de lo expresado, la correcta aplicación de la fórmula en si misma, veda y torna hasta ridícula la pregunta habitual formulada en la calle, no solamente ente legos, sino también entre profesionales, sean estos hombres del derecho o la medicina y sus ciencias afines. -Dígame doctor para usted ¿los psicópatas son o no son inimputables? Y cuando no se inquiere sobre la psicopatía, figura nosológica por demás controvertible, equívoca y confusa tanto en la psicopsiquiatía asistencial como en la forense, se habla en algunas escuelas de locura moral. Ya se ha definido lo que era esto, en la disertación anterior. Se interroga sobre cualquier cosa, como si los pacientes o peritados fueran no personas, sino fichas a colocar en una mesa y en un dictamen.

 

En la encrucijada en la que se encuentra el derecho penal y las ciencias psiquiátricas psicológicas y sus derivados, tres son los ejes que giran en torno a los conceptos de responsabilidad criminal, y por ende de la imputabilidad así como los criterios a tener en cuenta para la aplicación de las penas y /o posteriores medidas en los casos de una excusabilidad total o parcial de la culpabilidad criminal.

 

Primero: la determinación de la ausencia de responsabilidad criminal por pérdida o severa limitación de la autonomía psíquica, y uso el término en sustitución de libertad, porque yo no conozco ningún dios que haya bajado del Olimpo hacia a los médicos para darles la autoridad para interpretar el grado de libertar de alguien.

 

Segundo: la existencia de circunstancias psicológicas atenuantes de tal responsabilidad.

 

Tercero y finalmente: la existencia de circunstancias agravantes admitidas en algunas legislaciones como en el caso de le ebriedad habitual. Así en el análisis comparativo de tales ejes se torno conveniente distinguir modalidades con que tales figuras se perfilan en los sistemas enumerados. Pero previo a ello es interesante señalar que en el conjunto se ha instaurado desde hace siglo y medio aproximadamente, un debate en torno a la imputabilidad, la responsabilidad criminal y la culpabilidad, en donde parecería que pocos autores escuchan aún cuando se oigan o pretendan hacerlo y mucho menos se comprenden, presionados como se hallan, tanto por preconceptos e ideologías, como por el frecuente discurso de conceptos médicos, psiquiátricos, psicológicos conductuales estando la mayor parte de ellos ubicados, en tablados de emisión societarios, desde donde sus respectivos discursos quedan absolutamente condicionados por las circunstancias, emanando para peor desde un trasfondo pobrísimo en la historia del derecho, magro en filosofía y caquéctico por completo en respeto a la dignidad humana y a la intrínseca libertad de la persona tanto propia como ajena.

 

Vale la pena señalar que el autor de estas líneas en su condición de perito legista independiente al actuar en las áreas médicas, psiquiátricas y psicológicas, oye con frecuencia a sus colegas forenses, sobre todo a los actuantes en el ámbito penal referirse a la escasa simpatía que encuentran en algunos magistrados cuando los informes no se elevan en estricta concordancia con la postura denominada “alienista”. En el momento actual se baja la línea para que no haya inimputables por razones psiquiátricas, y esto es de experiencia común y lo saben casi todos los defensores que están acá, como conocen también y son impotentes ante ello, de tantas otras líneas que se bajan en los estrados. Así con no poca frecuencia, se aprecia en acusaciones y sentencias, el recurrir a argumentaciones alambicadas en conflicto con las posiciones de avanzada de las diversas ciencias y artes que confluyen en el tema pero prestando fidelidad al discurso societario, adecuado como está este en gran parte al discurso del terror, que acaricia a un sociedad bifronte en lo moral, de la que emana de continuo y en respuesta condicionada por aquél, el clamor por la seguridad social, aún cuando se despreocupe por completo de las causas de tal inseguridad en que habitan sus componentes, o ignoren y rechacen las concepciones que les enrostren ser causa de aquello a lo que temen y o condenan.

 

Se está así de lleno ante la distorsión de las ciencias en función del “servicio a la pena como palabra tranquilizadora” y en “la emisión de la respuesta de censura” como lo señalaba este autor hace algunos años en un informe de investigación al CONICET, y no en la búsqueda permanente de la verdad, única dinámica aceptable en el quehacer de las ciencias y la justicia.

 

Así la comprensión de las temáticas planteadas en párrafos superiores, dentro de ese sistema o todo legal es compleja, habiéndose desarrollado a partir del inicio del siglo XIX una intricada relación entre el derecho y la psiquiatría / psicología, en donde alternan ya la cooperación, ya la rivalidad, ya la profunda desconfianza dentro del campo de Agramante supra descrito. No es un secreto ya, incluso para quienes no comulguen con la peculiar visión socio-histórica del autor, que en todos los sistemas penales del mundo occidental o los desarrollados bajo su influencia, la psiquiatría ha ido creando a pedido del todo legal, y en especial del derecho penal una especie de “jargonafasia” (el hablar propio de los esquizofrénicos) o de “distorsión de categorías y conceptos” que por momentos han logrado distanciar a la psicopatología forense de cualquiera de sus ramas madres, fuera cual fuere la ideología en que hubiere sido dada a luz.

 

Se ha conformada así una corte de jusmesía al servicio del discurso deseado por la política del momento. Lamentablemente esto es mayoría en no pocos cuerpos forenses, donde basta identificarse como perito de la defensa para que te maltraten, te tengan esperando, y te minusvaloren, como lo pueden decir lo defensores.

 

En esta distorsión no se encuentra exento de responsabilidad el orden médico, críticamente analizado con maestría por Cravreul hace más de dos décadas, un discípulo de Lacan, orden que ha contribuido llevado por su omnipotencia narcisística a crear una medicina legal dentro de la cual nacieron y se desarrollaron tanto la psicología como la psiquiatría forense, la cual sustentando con frecuencia dudosos conceptos como lo señala Foucault, al analizar la idea de peligrosidad individual, no vacilan en imponerse en los tribunales como la voz de un oráculo, o de un profeta, decidiendo ya no solo sobre la salud de un individuo determinado, sino también sobre el futuro de este en ya en libertad, ya institucionalizado, sea en la cárcel o en un similar disfrazado de hospital o de instituto de recuperación. Concreciones todas estas forjadas por igual en la bobería del cemento y el hierro, de donde emerge la palabra tranquilizadora que arrulla en la sociedad contemporánea que se afirma como civilizada. A esto llamo yo “proveer el discurso deseado”. Somos esclavos cuando lo hacemos.

 

Tal vez, en la década actual, dos sean los puntos más débiles que contribuyen a la decadencia supra descripta. La primera estaría en el error que cometen no pocos psiquiatras y psicólogos al presentar sus conclusiones ante un tribunal dándolas como certezas y fundándolas como datos científicos sólidos. Doloroso es admitirlo pero raros y no frecuentes son los casos en que un dictamen pericial psicológico psiquiátrico forense puede producirse con el grado de certeza moral que definían jurisconsultos de todo el mundo, encabezados por el Papa Eugenio Paccelli en 1946.

 

Para peor las clasificaciones internacionales actuales como el DCM 4 R, el futuro DCM 5 que ya está proyectado y el CI 10, están siendo abusadas en extremo, intentando imponer un lenguaje unívoco, por cierto utilísimo en la medicina y sus negocios y en la psicoclínica epidemiológica asistencial, pero que al ser utilizado en el ámbito del foro es distorsionado con frecuencia en función de las ideologías que sustentan -quiérase o no- los diversos enfoques e interpretaciones del derecho en especial del penal. Así, con una figura como el trastorno de personalidad, recipiente en donde se arrojan las conductas policotoxicofilicas sin pudor o ciencia alguna, se está creando una permanente perturbación mucho más grave que la originada con fines estrictamente criminológicos, utilizándose la forzada y hasta absurda distinción entre anomalía psíquica, -patológica o no patológica-, introduciendo esta última una suerte de figura nosológica que fuera del área del foro es considerada como apuntando a perturbaciones, disfunciones, alteraciones o patologías, pero que en los estrados de un tribunal en los desarrollos concretos es asumida y explicada como normalidad no patológicas, con el único fin de sortear la excusabilidad de una conducta, y evitar la sustracción del inculpado a la trituradora penal, lo que no evita en cambio que al condenar al sujeto totalmente normal en cuanto a lo no excusable en lo que hace a la conducta incriminada, se aconseje su tratamiento psicoclínico en especial psicoterapéutico, y se ponga en guardia frente a su propia peligrosidad. ¿Acaso hay algo más absurdo en el foro que afirmar la normalidad jurídica o la normalidad no patológica psicopsiquiatrica de un sujeto y a la vez afirmar su elevado peligrosidad recomendando que a lo largo de su condena se efectué tratamiento por parte de la especialidad? ¿Dónde en consecuencia se halla la línea divisoria entre la salud y la enfermedad mental? Me remito al primer expositor de hoy.

 

Todas las toxicofilias severas son víctimas en el fuero penal de esta perversa manipulación. Todas, absolutamente todas, y en cualquier grado. Es obvio que ante los casos de intoxicación severa será fácil encuadrar la conducta productora de un injusto, pero el mundo real, es precisamente en el infinito espectro de los estadios intermedios en donde impera con gravedad esta solapada forma de violencia del poder penal. La grisalla de la que habla Lacan es precisamente esa, y con mucha facilidad permite que peritos y jueces se deslicen con frecuencia sin caer en la cuenta de ello, por el sutil y muy seductor tobogán que lleva desde la objetividad científica al sesgo y al juicio moral o ético.

 

En último caso, no existiendo el reconocimiento explicito de la imputabilidad disminuida al menos en nuestro código, ciertamente cabe tener presente el recordar que los artículos 40 y 41 del Código Penal argentino abren la puerta a la consideración de las circunstancias atenuantes o agravantes en el caso de aplicación de penas. En el llamado caso Tejerina al pronunciarse la Corte Suprema Justicia de la Nación, el  voto del Dr. Maqueda, recuerda precisamente que esa evaluación de atenuante de culpabilidad no fue efectuada conforme al derecho básico de la acusada, no pocos magistrados continúan actuando como si tal norma fuera inexistente. Ese fallo de Tejerina, que se perdió por un voto por una circunstancia de presión de prensa, es un auténtico hito en el derecho penal argentino. El voto de Fayt y Zaffaroni es una condena definitiva crítica a toda a la actividad pericial forense médica y psiquiátrica. Pocos lo leen porque total son votos en minoría. Tampoco se lee el voto Maqueda y su recuerdo de la oportunidad de aplicación del art 41.

 

Lo expuesto es una modesta síntesis de lo que puede decirse de este art. 34, 1º CPArg. Oportuno para concluir, es recordar que esto está íntimamente ligado, con el tema de la insania y la inhabilitación que afecta muchas veces a no pocos defensores, también en penal. Para ser insano declarado por el 141, el código civil no dice disminución de capacidad, dice “que no tenga capacidad”, lo equivale a decir “que no tenga autonomía”. O sea que en este art. 141 CCArg tienen que entrar exclusivamente aquellos que ya no tienen autonomía (interpreten el resto del artículo), en cambio, en todas las patologías mentales donde hay disminución de esa autonomía, entonces entraríamos en la medida protección del 152 bis. El país está saturado de gente que está estigmatizada dentro del art. 141 y que pide -como una pobre abogada de 77 años, que hace tres años que está luchando por que quiere que la recalifiquen- que le digan por justicia que ella es un 152 bis, y que nunca estuvo en el 141. Su lucha empero es estéril. Esta mujer estigmatizada, hace procuración. Ahora bien ¿tiene o no tiene autonomía? Tendría que estar encuadrada en un 482 o un 152 bis, pero jamás en un 141. Ha sido condenada de por vida. Y cuando se le dijo el otro día de hacer un escándalo internacional, dijo ¿No, para qué, van a decir que estoy loca! Precisamente, el argumento que se da para mantenerla en el 141 es que precisamente lucha por libertad y eso es su locura. Ahí tienen un ejemplo típico de lo que puede la perversión del encuentro del discurso judicial y psicopsiquiatrico.