Objetivo del trabajo: El presente trabajo de investigación pretende clarificar dos cuestiones
que se han venido vislumbrando indirectamente en los planteos de fallos
jurisprudenciales, es decir, que dados los principios procesales que rigen la
práctica judicial, no es dable el análisis de cuestiones no llevadas a
tratamiento por los tribunales en causa determinada (sobre la creencia de una
lesión, menoscabo, violación o restricción de un derecho), por lo que los temas
que intentaremos examinar se encuentran enrolados en debates doctrinarios.
Hipótesis
A la luz del fallo de segunda instancia en autos S., A.F. c/. A., H.A. de
la
Cámara Contencioso Administrativo de San Nicolás de los
Arroyos, de fecha 15 de diciembre de 2008, el cual se adjunta como anexo al
presente trabajo, deja subyacente el análisis de dos temas que se tornan de
principal relevancia de cara a un examen sobre la posibilidad de avanzar sobre
los estudios en primer término de metodologías de fertilización asistida y en
segundo lugar de investigaciones sobre el genoma humano y su tratamiento; esto
es, si el tratamiento de óvulos fecundados podría implicar una técnica
abortista. Y el siguiente interrogante gira en torno a que si la admisión de
nuevos avances científicos sin la debida teorización podría conllevar a la
creación y/o crecimiento de una conciencia social eugenésica.
El fallo S., A.F. c/. A., H.A. presenta
los siguientes hechos: los actores interpusieron formal demanda a los
fines de obtener la cobertura por parte del IOMA de los tratamientos de
fertilización asistida a través de la técnica ICSI[1].
La mencionada obra social no accedió al tratamiento solicitado por entender que
el mismo se trata de una práctica no contemplada por el IOMA. Los actores
alegaron que tal negativa importaba la afectación de derechos y garantías
amparados constitucionalmente como son el derecho a la vida, a la salud y la
libertad de decisión del número de
intervalo de los hijos, el derecho a la intimidad a la igualdad y a la no
discriminación, por lo que interpusieron acción de amparo frente al tribunal. La
causa encontró asidero en la sentencia del tribunal de primera instancia
imponiendo al IOMA a solventar en forma total e integral el tratamiento de
fertilización in Vitro por técnica ICSI, por lo que la parte demandada
interpuso recurso de apelación.
Más allá de los puntos resueltos por la sentencia del a quo sobre la
errónea, interpretación de la normativa apelada, costos del tratamiento y la
procedencia de la vía de amparo, se tratan las dos cuestiones que hacen de
disparadores de una temática de transfondo superior al thema decidendum. Pues
del análisis del agravio de la demandada sobre si la técnica solicitada implica
la manipulación y descarte de embriones, se impone el trato de si el embrión es
o no persona humana para poder afirmar que el método sea de aquellos que el
artículo 6 de la ley 13.066 se refiere. Y aun mas lejos y fuera del estudio
realizado por los miembros del tribunal o al alegato de la demandada, se
encuentra la posibilidad de un paulatino pero constante avance, desde hace ya
más de dos décadas, de la creación de una conciencia tendiente a considerar la
vida de los embriones como cosas, reificando la condición humana, por lo que
podría considerarse que eventualmente pretendería elaborar una conciencia
social que mira con buenos ojos las prácticas eugenésicas.
La técnica de
ICSI
La ICSI utiliza el siguiente procedimiento técnico: mediante la
utilización de poderosos microscopios y micromanipuladores, los embriólogos
sostienen mediante un delgado tubo de succión un óvulo, al cual penetran con
una aguja que libera en su centro –del óvulo- una sola célula espermática, la
que es en muchos casos (60 o 70%) capaz de fertilizar el óvulo. Tres días más
tarde, éste puede ser transferido al útero como un embrión. Para obtener los
huevos y llevar a cabo la
técnica ICSI , la mujer, debe realizar el mismo procedimiento
que para la fertilización in Vitro (FIV), la estimulación del crecimiento de
los múltiples folículos con gonadotrofinas[2]
y la subsiguiente recolección del huevo. Cuando los huevos fertilizados vía
ICSI son transferidos a la mujer, las tasas de embarazo y de bebés sanos son
tan altas como las que se utilizan mediante la técnica de FIV.
Todas éstas técnicas se ven favorecidas y multiplicadas en sus avances
científicos a través de la manipulación y conocimiento del genoma humano. Tanto
es así que la terapia génica germinal está dirigida a las células reproductoras
(gametos) o a un embrión de no más de treinta y dos células (estadio de in
diferenciación funcional). En estos casos toda alteración producida en los
genes mediante la intervención terapéutica es asimilada por el genoma del
organismo como modificación del patrimonio genético y transmitida a las
generaciones posteriores[3].
Por ello, la fecundación de un óvulo implica la existencia de un ser nuevo que
conlleva su codificación genomatológica individual y única.
Marco conceptual y teórico
Frente a la posibilidad de brindar un examen cuyas notas sean
interpretadas conforme a la investigación científica y doctrinas sobre el tema
es menester realizar una breve reseña conceptual de los criterios vertidos en
este trabajo.
Genoma Humano
El genoma es todo material genético contenido en las células de un
organismo en particular. El término fue acuñado en 1920 por Hans Winkler[4],
profesor de Botánica en la Universidad de Hamburgo, Alemania, como un acrónimo
de las palabras gene y cromosoma. Por su parte, el genoma humano
es el genoma (del griego ge-o: que genera, y –ma: acción) del homo sapiens, es
decir, la secuencia de ADN contenida en 23 pares de cromosomas en el núcleo de
cada célula humana diploide. Las investigaciones llevadas a cabo hasta ahora
sugieren que la complejidad del genoma humano no radica ya en el número de
genes (alrededor de 3.000 millones de pares de bases), sino en cómo parte de
estos genes son usados para construir diferentes productos en un proceso que es
llamado alternative splicing. Otra
importante razón de esta complejidad radica en el hecho de que existan miles de
modificaciones químicas para fabricar proteínas (alrededor del 2% del genoma
codifica instrucciones para la síntesis de proteínas) así como del repertorio
de mecanismos que regulan este proceso.
El Proyecto Genoma Humano (PGH) es un proyecto internacional de
investigación científica con el objetivo fundamental de determinar la secuencia
de pares de bases químicas que componen el ADN e identificar y cartografiar
genes del genoma humano desde un punto de vista físico y funcional. Ahora bien,
si realizamos un poco de historia sobre este proyecto, desde sus inicios no
nace como una investigación científica ajena a intereses creado. Revisando
vemos que, el proyecto de secuenciación del genoma humano ha sido el mayor
proyecto de investigación biomédica de la historia. En él
participó un consorcio internacional formado por EEUU, Reino Unido, Japón,
Francia, Alemania, China y otros países, con el objetivo último la consecución
de la secuencia completa del ADN que contiene las instrucciones para construir
un ser humano. Sin detenernos por ahora en esto cabe recordad esto último para
un posterior análisis, “construir un ser
humano”. Otros objetivos eran la secuenciación de genomas de otros
organismos como la bacteria scherichia
coli, la
levadura Saccaromyces
cerevisiae, el gusano Caenorhabditis elegans o la mosca del vinagre Drosophila
melanogaster, y el considerar las
implicaciones éticas, legales y sociales que suscitarían los resultados del
proyecto. Como vemos, nuevamente el discurso cientificista deja entrever
intereses que han sido evaluados al momento de sopesar las consecuencias del
descubrimiento.
Ocho años después del inicio del proyecto apareció en escena una empresa
privada (dato no menos importante), Celera Genomics, presidida por el
científico Craig J. Venter, que lanzó el reto de conseguir la secuencia humana
en tiempo record, antes del previsto por el Consorcio Internacional. Proponía
una estrategia de secuenciación alternativa a la secuenciación jerárquica que
seguía el consorcio internacional. El 26 de junio de 2000, se encontraron los
dos máximos representantes de las partes en competición anunciando en forma
conjunta la consecución de dos borradores de la secuencia completa del genoma
humano. Las publicaciones correspondientes de ambas secuencias no aparecieron
sino hasta febrero de 2001, el Consorcio Público publicó su secuencia en la revista Nature , mientras que Celera Genomics lo hizo en la revista Science.
FIV
La FIV es la técnica adecuada para que la mujer que produce óvulos en
forma normal y posee un útero apto para la gestación pero no se embaraza; para
paliar la esterilidad se estimula mediante hormonas a la paciente, de modo tal
que aumente significativamente su producción de óvulos y, logrado este paso,
una vez que las gametas femeninas están maduras, son extraídas del cuerpo de la
mujer y colocadas en un medio de cultivo junto con los espermatozoides de la
pareja, durante doce a dieciocho horas, esperando la fecundación. Si
ésta se logra, de la totalidad de embriones resultantes se seleccionan no más
de tres para transferirlos al útero de la paciente -en la actualidad se tiende
a limitar el número a dos- a los fines de optimizar las posibilidades de lograr
un embarazo sin correr los riesgos de una gestación múltiple. Los embriones restantes
serán criopreservados[5]
para realizar un nuevo intento, en el supuesto de que ninguno de los embriones
transferidos se anide en el útero o, aún en el caso de un embarazo exitoso, a
la espera de posibles tentativas ulteriores.
Comienzo de la
existencia
Sobre la definición y alcance de
la teorización sobre el comienzo de la vida se han mencionado las siguientes
teorías, de las que sólo haré mención de las más importantes y tomadas en
cuanta al momento de fundamentar las diferentes posturas.
Teoría de la fecundación o formación del genotipo
Sus sostenedores alegan que al fusionarse los pronúcleos[6]
del óvulo y del espermatozoide conforman un núcleo que contiene los veintitrés
pares de cromosomas que caracterizan a la especie humana y que posee una
composición genética única. A partir de ese momento, se inicia un proceso
uniforme, autogobernado por el mismo embrión, que no reconoce, en su evolución,
posteriores saltos cualitativos con significación suficiente como para
postergar, hasta un ulterior momento, su caracterización como ser humano que,
por ende, afirman presente desde el momento mismo de la singamia. Sus
seguidores no se limitan a otorgar al embrión calidad de ser humano sino que avanza más allá y lo reputa persona, esto es, sujeto susceptible
de adquirir derechos y contraer obligaciones. La adhesión coherente a esta hipótesis debería importar la prohibición
lisa y llana de la FIV, o al menos, la limitación del número de embriones que
se generan de modo tal que todos ellos, incluso los que presenten anomalías
graves, sean transferidos al útero.
En este panorama sería impensable tanto la criopreservación de embriones
(toda vez que todo embrión tendría derecho a ser transferido en el lapso más
breve posible al útero, en primer lugar, de quien cedió sus óvulos para la
técnica y, si ello no fuera posible, de cualquier otra mujer donde pudiera
desarrollarse) como el diagnóstico preimplantatorio[7].
Va de suyo que para viabilizar la supervivencia de los embriones resultaría
obligatorio el urgente dictado de una ley que estableciera la adopción
preimplantatoria[8]
puesto que, excluida la posibilidad de la criopreservación, éste sería el único
modo de garantizar su subsistencia en aquellos casos en que no pueda ser
transferido al útero de la titular de los óvulos empleados.
A esta teoría adhirió el grupo de legisladores argentinos que presentó el
proyecto de ley hasta el momento más cercano a ser sancionado. Este proyecto,
si bien autorizaba las prácticas de fecundación asistida, no aceptaba el
intento de fecundación extrauterina de más de tres óvulo. Jurisprudencialmente
fue avalada en primer término por una de las salas de la Excma. Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Civil. En efecto, la sala I de ese Tribunal, en la causa nro. 49.760
caratulada "R., R. D. s/medidas precautorias", fallada el 3/12/1999,
se pronunció claramente adhiriendo a la teoría de la fecundación[9].
En sus partes fundamentales la sentencia aludida afirma: "En nuestro
sistema legal el ser humano y todo ser humano es persona, susceptible de
adquirir derechos y contraer obligaciones, carácter que, no sólo se atribuye a
la persona nacida, sino también a la persona por nacer desde el momento de la
concepción, siendo irrelevante que esta última se produzca dentro o fuera del
seno materno...". "A partir de la concepción, sea dentro o fuera del
seno materno, el ser humano es, en cuanto persona, titular de derechos, entre
los cuales y ante todo, los derechos a la vida y a la integridad física y
psíquica...". “"Una vez producida la fecundación y concebido el nuevo
ser humano, cualquier decisión que lo involucre debe respetar su dignidad y su
derecho a la vida y a la integridad personal…”. En fecha reciente ha adherido a
esta posición de manera expresa la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en fallo
suscripto por los Ministros Nazareno, Moliné O' Connor, Boggiano, López y
Vázquez, al sostener "...Que sobre el particular se ha afirmado que la
vida humana tiene lugar con la unión de los dos gametos, es decir, con la
fecundación; en ese momento existe un ser humano en estado embrionario"[10].
Teoría de la anidación o implantación
Esta teoría releva como momento significativo la fijación del embrión en
el útero, proceso que culmina alrededor del día catorce de evolución. Diversos
argumentos la respaldan: el primero de ellos alude a que por lo menos el
cincuenta por ciento de los embriones resultado de una relación natural no se
implantan y afirman que "la prodigalidad de la naturaleza en los primeros
estadios explica el hecho de que muchos científicos y filósofos no admitan que
la vida humana, esto es, la personalidad, sea dada con una probabilidad tan
disminuida de llegar alguna vez al pleno desarrollo y a la vida personal
consciente".
Otros razonamientos aducen que este hito de la fijación constituye
también el límite para que se defina tanto la unicidad (calidad de ser único)
como la unidad (ser uno sólo) del embrión, ya que hasta ese momento pueden
presentarse dos procesos: la fisión gemelar que hace que de un sólo embrión se
generen -de forma espontánea o mediante estímulos artificiales- dos, dando
origen a los gemelos monocigóticos, y la fusión, procedimiento inverso, por el
cual dos embriones se unen, generando un único y nuevo embrión.
La argumentación restante se basa en que la primitiva masa celular no
está integrada exclusivamente por el material biológico que originará al
embrión (embrioblasto), sino también por aquel que dará lugar a las membranas
extraembriónicas, a la placenta y al cordón umbilical (trofoblasto), lo que ha
llevado a los partícipes de la teoría de la anidación a formular la siguiente
reflexión: "Los derivados trofoblásticos están vivos, son humanos, tienen
la misma composición genética que el feto y son expulsados en el momento del
nacimiento. ¿Son una persona?".
Desde la óptica del Derecho Penal también es la anidación del embrión en
el endometrio el punto de inflexión, toda vez que recién a partir de ese
momento podemos hablar de embarazo y lo que la ley penal reprime es,
precisamente, la interrupción del embarazo.
Teoría de la
formación del sistema nervioso central
Tiene en cuenta el momento en que comienza a actuar la información
genética correspondiente a la formación del sistema nervioso central, puesto
que estima que éste es el punto determinante en la ontogénesis del ser humano,
la verdadera instancia diferenciadora.
El comienzo del desarrollo de la organización básica del sistema nervioso
central tiene lugar entre el decimoquinto y el cuadragésimo día de la evolución
embrionaria. Esta proposición posee, desde el punto de vista jurídico, un
atractivo particular, toda vez que numerosas legislaciones han establecido que
el fin de la vida humana está dado por la falta de actividad eléctrica del
encéfalo. En efecto, no parece descabellado afirmar que, si caracterizamos como
cadáver a un ser humano dotado de una estructura corporal en la plenitud de su
desarrollo, pero con un cerebro que no revela la existencia de impulsos
eléctricos, es imposible reconocer la calidad de persona con repercusión en el
ámbito jurídico a una entidad mucho menos evolucionada, que no posee ni los
rudimentos del órgano que emitirá tales impulsos y respecto de la cual es
imposible afirmar con certeza que los poseerá[11].
Otras teorías
Existen otras hipótesis en punto al comienzo de la vida humana: la
metabólica, que niega la existencia de un principio, aduciendo que el óvulo y
el espermatozoide están tan vivos como cualquier otro organismo; la ecotecnológica,
que lo ubica en el instante en que el ser humano puede existir separado del
útero materno, es decir, aproximadamente a las veinticinco semanas de
evolución; la inmunológica, que sostiene que el punto inicial se da cuando el
nuevo organismo puede distinguir entre propio y extraño, circunstancia que en
los seres humanos tiene lugar en el momento del nacimiento y la psicológica que
alude al momento en que el ser humano se vuelve independiente de su madre y
posee su propio sistema circulatorio, respiratorio y digestivo.
La persona
En el fallo de análisis la postura negatoria de la prestación del
tratamiento de fertilización asistida y en congruencia con la demandada
expresaron a su tiempo que la técnica implica la vida humana con implementación
selectiva ante la formación de más de un embrión. Que la vida es el derecho
humano por excelencia y “…comienza en el momento mismo e la concepción (arts. 12 y 49 del Pacto de San José de Costa
Rica, ratificado y aclarado expresamente en este punto por el art. 22 de la ley
23.849, incorporado por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional ;
arts. 70 y 264 del Código Civil). Y en el mismo sentido que está
científicamente comprobado que desde que el espermatozoide fecunda el óvulo
nace un individuo único, irrepetible, diferente de cualquier otro a individuo;
en ese embrión está todo el hombre”.
Es de destacar que en la audiencia celebrada los actores manifestaron que
deseaban tener un solo hijo, y que el resto de los embriones si tuviesen suerte
en el primer intento serían descartados. Agregando que no sabían qué se hace
con los embriones restantes y que no sabían que se guardaban.
Es de suma importancia hacer mención aquí de la evidente violación de lo
dispuesto en la
Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos
Humanos, en aplicación de lo expresado que siendo que el genoma está compuesto
por cromosomas, los cromosomas contienen genes y los genes están compuestos de
ADN, todos ellos integrados en una información que afecta cada aspecto de nuestro
comportamiento y fisiología, el art. 1º dispone que “el genoma humano es la
base de la unidad fundamental de todos los miembros de la familia humana y de
reconocimiento de su dignidad intrínseca y su diversidad” y que el art. 2 inc.a
del mismo plexo legal enuncia que “cada individuo tiene derecho al respeto de
su dignidad y derechos”, “dignidad que impone que no se reduzca a los
individuos a sus características genéticas y que se respete el carácter único
de cada uno y su diversidad (inc. b, art. 2). En el mismo sentido se encuentra
vulnerado el derecho de todo paciente o eventualmente sujeto pasivo de una
técnica médica de ser debidamente informado, para que el paciente pueda optar y
prepararse para afrontar sus decisiones.
Queda claro que el derecho de la maternidad-paternidad es innegable y no
es traído a examen en el presente trabajo investigativo, aunque si en los
argumentos del fallo; pero tanto o más el de la vida y la dignidad del sujeto
concebido y que luego de la unión del óvulo con el espermatozoide se advierten
presentes.
No obstante lo antedicho sobre la omisión de consentimiento informado, de
prestarse el mismo conforme al art. 5 inc. b, Declaración Universal sobre el
Genoma Humano y los Derechos Humanos (“en todos los casos se recabará el
consentimiento previo, libre e informado de la persona interesada”), es dable
preguntarse si respecto de los óvulos fecundados y criogénicamente conservados,
los prestadores del consentimiento tienen en cabeza los derechos de la vida de
aquéllos.
[1] El ICSI o inyección intracitoplasmática de espermatozoides es una técnica de
reproducción asistida
que consiste en la introducción de un espermatozoide en el citoplasma del
ovocito mediante una micropipeta, con el fin de obtener embriones que puedan
transferirse al útero materno.
[2] La hormona liberadora de
gonadotropina (GnRH, LHRH o LHRF) es una hormona liberada por el hipotálamo
cuyo centro de acción es la
hipófisis. Es un decapéptido que estimula la liberación de
gonadotropina (hormona luteinizante o LH y foliculoestimulante o FSH) por parte
de la
adenohipófisis. Por otro lado, la gonadotropina poseen su
centro de acción en las gónadas masculina y femenina.
[3]
A principios del año 2001 se reportó la utilización de técnicas de la
ingeniería genética para alterar un primate. Un gen extraído de una medusa fue
insertado en un óvulo de una mona que luego fue fecundado. El propósito era que
ese cambio fuera transmitido a futuras generaciones. Si bien el gen es sólo una
señal; cuando está activo ordena a las células fabricar una proteína que emite
luz fluorescente, pero no produce esta proteína en el mono. Los estudios
presentaron evidencias moleculares de que el gen había penetrado en algunas
células del mono, no obstante no hubo pruebas de que el gen introducido
generara la proteína fluorescente. [Científicos de Portland, EEUU, liderados
por Geral Schatten, profesor del Departamento de Ciencias de la Salud , Universidad de
Oregon].
[4]
Joshua Lederberg and Alexa T. McCray (2001). «'Ome Sweet 'Omics -- A
Genealogical Treasury of Words». The Scientist 15 (7).
[5]
La criopreservación es el procedimiento mediante el cual los embriones son
congelados en nitrógeno líquido, lo que mantiene sus condiciones inalterables
por tiempo indeterminado.
[6]
Reciben este nombre los núcleos
de los espermatozoides y de los óvulos en razón de que cuentan con la mitad de
la dotación cromosómica, esto es, veintitrés cromosomas en lugar de los
cuarenta y seis que tiene el núcleo de cualquier célula humana.
[7]
Llámase así al procedimiento diagnóstico mediante el cual se retira del embrión
de pocas células una de ellas, que, por su calidad de totipotente contiene el
conjunto de características genéticas del óvulo fecundado, y se la somete a
estudios genéticos con el fin de determinar si ese embrión padece algún tipo de
anomalía. Si el resultado es satisfactorio el embrión se transfiere al útero,
pero, si se detectan anomalías genéticas, se lo criopreserva a la espera de que
exista un procedimiento para paliar la dolencia.
[8] Se conoce con este nombre al
mecanismo jurídico que permite adoptar un embrión antes de que sea transferido
al útero de la gestante quien, conforme los ejemplos de legislación comparada,
debe ser siempre la adoptante.
[9] La causa se había originado en la
promoción de una protección de persona referida a los embriones criopreservados
existentes en los distintos laboratorios que practican fecundación in vitro.
[10] El fallo, de fecha 5 de marzo de
2002 fue dictado en el amparo promovido por la Asociación Civil
sin Fines de Lucro "Portal de Belén" contra el Ministerio de Salud y
Acción Social de la Nación
en razón de la autorización que éste otorgara al expendio de la denominada
"píldora del día después". La mayoría de la Corte estimó que tal
medicación no configura una "anticoncepción de emergencia" sino un
método abortivo ya que impide que el embrión se implante en el útero (Fallos,
XXXVI, p. 709).
[11] Llámase de esta forma a la
posibilidad de que la gestación del nasciturus tenga lugar en el útero de una
mujer que no es quien ha aportado el óvulo para la
fecundación. Dentro de esta práctica que, en general, es
rechazada por la mayoría de las legislaciones y severamente cuestionada desde
el punto de vista ético, cabe distinguir el supuesto de maternidad subrogada a
título gratuito, que se da en aquellos casos donde ante la imposibilidad de
cursar un embarazo por parte de la madre genética algún familiar cercano a ella
acepta llevar a cabo la gestación, hipótesis aceptada en algunas legislaciones
-en particular en los Estados Unidos de Norteamérica- o la maternidad subrogada
a cambio de un precio (vulgarmente conocida como "alquiler de
vientre") pacíficamente reputada inaceptable. Esta última conducta es
sancionada penalmente en diversos países de nuestra órbita cultural.
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