domingo, 30 de diciembre de 2012


Estudio Bandin & Asoc. les desea un brillante año 2013,
con paz, sabiduría y justicia.
 
 
Estudio Bandin & Asoc. wishes you a bright 2013,
with peace, wisdom and justice.

viernes, 28 de diciembre de 2012

Abuso sexual infantil: la credibilidad del menor y la dificultad probatoria en el marco del debido proceso penal

Por, Leonardo César Fillia,
Romina Monteleone y
Carlos Christian Sueiro
 
Ponencia presentada en el XVII Congreso Latinoamericano, IX Iberoamericano y I Nacional de Derecho Penal y Criminología, Guayaquil – Ecuador, 25, 26, 27 y 28 de Octubre de 2005.
 
El siguiente trabajo monográfico apunta a desarrollar la problemática existente en los delitos de abuso sexual infantil en torno al testimonio del menor víctima como medio de prueba incriminante por excelencia y los alcances de su credibilidad.

Previo a ello correspondería definir al abuso sexual infantil como hecho sociológico dentro del cuadro de la violencia familiar, como una de cuatro categorías “siendo las otras tres: el abandono físico, el castigo corporal y el maltrato emocional”2. Por consiguiente, podemos definir al abuso sexual infantil en términos jurídicos como “el contacto genital entre un/una menor de edad (18 años o menos) y un adulto que manipula, engaña o fuerza al niño/a a tener comportamientos sexuales”3 , o en una definición de carácter institucional - como la emitida por la OMS – para la cual se entiende que “el abuso sexual en niños implica que éste es víctima de un adulto o de una persona sensiblemente de mayor edad con el fin de satisfacción sexual del agresor. El delito puede ser o puede tener diferentes formas: llamadas telefónicas obscenas, imágenes pornográficas, ofensa al pudor, contactos sexuales o tentativas de los mismos, violación, incesto o prostitución del menor.”4

Es de hacer notar que el abuso sexual infantil no debe circunscribirse al mero contacto físico entre un adulto y un niño, sino que es abarcativo además de otras conductas o comportamientos de coacción o intimidación o arbitraria injerencia en la esfera privada del menor o su autodeterminación en el desarrollo de su actividad sexual. El abuso sexual infantil destruye además la relación tuitiva entre el adulto y el menor dada por la ascendencia de aquél respecto a éste, lo que genera una notoria sensación o estado de desprotección o exposición del niño. Todo ello implica un cercenamiento de su libertad personal como bien jurídico latente o subsidiario a aquél directamente protegido por los tipos penales que prohíben estas conductas: integridad sexual.

Yendo al núcleo de nuestro trabajo cabe destacar porqué es necesario analizar la credibilidad del testimonio del menor, y la respuesta a ello se encuentra fácilmente al advertir que se trata del mayormente y único elemento que sostiene la imputación en el marco de un proceso penal. De manera que, si su contenido es frágil o relativizable en su entidad incriminante no hay acción penal posible, ello debido a la orfandad probatoria alrededor de ese elemento. Esa carencia responde a la esencia misma del delito de que se trata, ya que generalmente se consuma en ámbitos de privacidad extrema, donde el único testigo hábil del hecho del autor es el que lo padece.

Más allá de que puedan verificarse circunstancias fácticas inmediatamente anteriores o posteriores al hecho íntimo que se juzga, el testimonio del menor víctima es de un protagonismo insustituible. Más aún en estos supuestos en los que no suelen apreciarse rastros o secuelas físicas de aquella injerencia.

De lo expuesto se desprende la trascendencia técnica de los informes psicológicos – psiquiátricos – forenses, que despejen dudas acerca de una posible personalidad fabuladora o la ausencia de ésta de parte de quien se agravia.

Se aduna como obstáculo procesal en la tarea valorativa el estado de indefensión del menor que generalmente pone en manos de algún adulto la denuncia que se ve imposibilitado de efectuar per se, con el riesgo de que ese interlocutor distorsione el contenido de lo que se denuncia. Amén de ello ese estado de indefensión muchas veces deriva de que el abuso sexual infantil sucede en ambiente intrafamiliar, debiendo destacar que “se presupone que la figura del perpetrador tiene la obligación de salvaguardar los derechos del infante”5. De esa contradicción se deriva una primer tendencia a encubrir o solapar la realidad abusiva por parte del otro miembro de la pareja también conviviente con el menor. Lo que sumado al propio temor del niño puede tornar tardía la denuncia ante las agencias judiciales, con el detrimento lógico de la entidad probatoria de elementos que en ese lapso temporal pueden irse perdiendo.

A su vez, puede advertirse una segunda tendencia o proclividad a la radicación de falsas denuncias, erróneas denuncias o denuncias inducidas. Las primeras de ellas suelen darse en casos de divorcios o juicios de tenencia de menores. Así, el autor Alvaro De Gregorio Bustamante esboza que “conforme a las conclusiones extraídas del Sexto Simposio Anual de Psicología Forense realizado en Las Vegas y conforme a los importantes estudios de Richard Gardner y otros, concluyeron que las falsas acusaciones de abuso sexual han aumentado en los últimos años, en especial durante la tramitación de juicios de divorcio o batallas sobre custodia del menor”6. Lo antedicho es receptado por el autor Coolbear al efectuar una sistematización de las razones por las cuales puede desembocarse una falsa denuncia, destacando tres supuestos: a) el enojo o conflicto de un niño con su padre o madre, b) los trastornos psiquiátricos del adulto progenitor que realiza la denuncia y c) por último cuando la acusación se produce en el marco de un divorcio, que presenta problemas en cuanto a la tenencia y visita del menor7.

En cuanto al segundo supuesto de radicaciones de denuncias erróneas debe establecerse que el mayor porcentaje de este tipo de denuncias se produce por las entrevistas inadecuadas y el diagnóstico erróneo del profesional de la salud mental, es decir, involuntariamente incurren en numerosas malas praxis8. Muchas veces se da mediante interrogatorios mal efectuados, mal interpretaciones diversas, sobreestimulación sexual por el empleo de muñecos anatómicos y sexuados, entre otros. En cuanto a las denuncias inducidas puede mencionarse que las mismas se circunscriben – al igual que las falsas denuncias – a ámbitos o situaciones de separación o divorcios de características destructivas, en donde dichas denuncias son promovidas por un progenitor contra el otro, generalmente con el fin de aislar al hijo del denunciado.

En ambas tendencias el que las desarrolla olvida el interés del menor que debiera primar tanto en el contexto familiar como en el contexto procesal, siendo dable destacar un conflicto de interés de igual valía que tiene lugar en este último marco. Allí se verifica la contraposición entre la salvaguarda de la dignidad, personalidad y demás derechos e intereses que hacen al menor como sujeto merecedor de tutela y, por otro lado, la garantía constitucional de defensa en juicio y su ejercicio pleno en el marco de un debido proceso. Si se pretendiese mantener aislada a la víctima durante el desarrollo del juicio para evitar reiteraciones en relatos con efectos revictimizantes, podría correrse el riesgo de menguar el principio de plena contradicción en la producción de la prueba en un debate oral y público. Por otro lado, en aras de enaltecer la libre posibilidad de la defensa de refutar la prueba, exigir nuevos exámenes psicológicos o incluso carearse con quien lo imputa se estaría dañando severamente la integridad psíquica del primigenio damnificado. En cuanto a la credibilidad de los dichos del menor esta puede ser tratable desde dos vertientes:
1. Cómo es percibido el testimonio del menor por parte del Tribunal.
2. Qué tan bien pueden los niños recordar o rememorar el evento ocurrido.

Abocándonos a la primera cuestión podemos asumir que el testigo no tendrá razones para engañar en cuanto a su relato. Por consiguiente, la dificultad se ve centrada en la percepción por parte de las autoridades judiciales de dicho testimonio. Si bien como menciona Mónica Atucha de Ares “las investigaciones psicológicas efectuadas no han arrojado resultados claros sobre la confiabilidad comparativa entre el testigo infantil y el adulto debido al pequeño número de estudios y a la gran variedad de metodologías aplicadas que de alguna manera limitan las conclusiones. Sin embargo, el resultado más importante emergente de un estudio efectuado en niños de 8 a 12 años de edad de una amplia gama de capacidades determinó que los mismos podían ser tan confiables como los adultos y que todo dependía de la manera de que los mismos fueran entrevistados”9. Habiendo constatado que la credibilidad o el testimonio aportado por un menor no dista del de un adulto, sino que la problemática se vería centrada solo en la percepción del testimonio por parte de las autoridades judiciales, debe verificarse como éstas pueden ser pariadas mediante determinadas técnicas.

Un importante técnica puede provenir desde el lenguaje y la comunicación con los niños. A modo ilustrativo puede establecerse o brindarse cómo el Juez advertirá al menor que deberá: a) escuchar cuidadosamente las preguntas, b) no adivinar, c) no apurarse, d) cuando conoce la respuesta, responder si omitir nada, e) decir cuando no comprende la pregunta, si no sabe la respuesta o si no la recuerda, f) decir la verdad, g) decir al niño el tema al cual se hace referencia, efectuar la pregunta, recapitular y verificar que el menor comprenda.

Asimismo las preguntas deben presentar las siguientes características: a) ser cortas y simples, b) formularlas de a una, c) utilizar pautas donde corresponda, d) dar al menor tiempo para contestar, e) seguir un informe estructurado, f) utilizar el vocabulario acorde al niño, g) interrumpir el interrogatorio si el menor pierde concentración o presenta angustia.
Respecto al segundo punto principalmente debe tenerse en cuenta la demora que el infante puede tener en relación a la recordación, lo cual puede resultar un factor perjudicial en cuanto a la confiabilidad de su testimonio y la reconstrucción del hecho. Este mismo paso del tiempo también puede ir acompañado de algún tratamiento psiquiátrico en paralelo, siendo que una ulterior reformulación de los acontecimientos ocasionaría una involución en su estado psíquico. En consecuencia, sea por el posible olvido, sea por lo contraproducente de una manifestación tardía, aparece conveniente el desarrollo de un proceso celérico, que facilite el éxito de la investigación y la recuperación que intente el menor.

La metodología utilizada en el examen psíquico del niño/a presunta víctima de abuso sexual implica brindarle cierta atención a ciertos indicadores.
- Indicadores físicos en zona genital.
- Conocimiento sexual inapropiado para la edad.
- Relato de abuso sexual consciente y mantenido en el tiempo
- Informe del niño relatando la progresión de la actividad sexual.
- Conducta y juego sexual sintomático
- Madurez precoz.
- Historia lógica por parte del niño
- Masturbación compulsiva
- Preocupación de los genitales
- Retractación o elementos conflictivos al momento de la revelación del hecho
- Depresión, llanto de origen inexplicado, intentos de suicidios, problemas alimentarios (anorexia, bulimia), desgano, entre otros10.
Asimismo, como describe Daniel Jorge Pantin existen indicadores dentro de la edad infantil los cuales pueden ser de edad preescolar, escolar y para la adolescencia. Dentro del primer grupo pueden mencionarse: a) llanto excesivo en lactante sin razón aparente, b) conducta irritable y agitación extrema, c) regresión de alguna fase del desarrollo, d) miedos excesivos, e) juegos sexuales repetitivos con compañeros, f) masturbación excesiva, g) trastornos del sueño, h) dependencia excesiva de determinados adultos, i) conocimiento explícito de los actos sexuales. En cuanto al segundo grupo de análisis pueden individualizarse: a) problemas escolares – incluyendo todo tipo de fobias dentro de este ámbito -, b) abundantes temas de violencia, c) alejamiento de los compañeros, d) desarrollo de relaciones de amistad inadecuadas para la edad, e) distorsión de la imagen corporal, f) conocimiento sexual avanzado, g) cambios excesivos de humor. En cuanto a los indicadores durante la adolescencia pueden mencionarse: a) falta importante de confianza y autoestima, b) malas relaciones con los compañeros, c) escapismo, fuga del hogar, d) consumo de drogas o alcohol, e) retraimiento y aislamiento de amigos y compañeros, f) comportamientos promiscuos, prostitución, g) ideas obsesivas, h) sentimientos displacenteros.

Todas las pautas mencionadas operan como indicadores de credibilidad del testimonio brindado por el menor, como para reforzar aquello que aparece -como adelantáramos- el casi único medio probatorio de tinte incriminante. Las circunstancias descriptas no podrán operar como excluyentes en la tarea valorativa del juzgador, pero sirven de complemento en la reconstrucción histórica del hecho en derredor del testimonio que da noticia criminis. Esa es la razón por lo que se aprecia una tendencia de parte de los Jueces a descansar en los galenos a la hora de decidir o dar solución a un conflicto sobre la base de una especie de investigación del menor, que - aunque parezca contradictorio - parece ser la única salida posible para comprobar la veracidad de lo que se denuncia como acaecido en un marco de extrema intimidad.

Muy probablemente la carencia de certeza o credibilidad respecto del testimonio brindado por la víctima se deba a una carencia manifestada a nivel metodológico como manifiesta María Inés Bringiotti al decir “lejos estamos de planteos arcaicos que afirman que la ciencia es objetiva. Hoy sabemos bastante al respecto para considerar que la subjetividad se desliza y penetra en nuestra labor como profesionales especializados: maltrato infantil. La ciencia no es objetiva, pero no se renunció jamás a la aspiración de ser lo menos subjetiva posible . . . La construcción y aplicación en otros contextos de modelos de entrevistas y cuestionarios estandarizados no pretenden que sea el único medio de investigación y diagnóstico, pero se considera que pueden acompañar muy bien a otros métodos ofreciendo una mayor objetividad en los resultados”11.

Compartimos lo aludido precedentemente por la autora al considerar que los indicadores de credibilidad elaborados mediante pautas científicas no aportan un grado de credibilidad absoluta al testimonio de menor, pero como ellos mismos lo anuncian son parámetros a valorar de manera de incrementar el examen técnico de sus dichos y poder tener mayor grado de veracidad para poder fundar una sentencia en función de los mismos.

Concomitantemente lo anticipado en cuanto a falsas denuncias posible o denuncias erróneas es aplicable en este supuesto, por cuanto muchos de estos indicadores son incorporados o acercados al proceso por quien puede ser parte interesada en el avance de la investigación - léase cónyuge que disputa la tutela del menor -, lo que merecerá cierta relativización a la hora de valorar de manera crítica los elementos de prueba.

Las dificultades que se fueron reseñando en el presente trabajo a la hora de conformar una imputación veraz, se traslucen en obstáculos procesales para el juzgador que se ve atrapado entre dos derechos de igual jerarquía normativa. En ese contexto parece necesario ensayar a una innovación procesal para el desarrollo de un juicio abocado puntualmente a esta clase de delitos y para esta clase de víctimas.

Una primer premisa en aras de ese objetivo sería el acotamiento de etapas procesales. Suprimiendo o minimizando la base de instrucción que hoy día redunda en la producción de una misma y única diligencia probatoria, cual es el informe psicológico que avale o contradiga el testimonio del menor, dotándolo de credibilidad o haciendo caer la misma.

Esa inmediatez evitaría el olvido consciente o inconsciente sobre los hechos que tenga que reproducir e impediría una sobre exposición revictimizante para su persona. A fin de alcanzar el objetivo trazado en paralelo habrá de garantizarse un control directo y personal del desarrollo de tales diligencias por parte de quien resulte simplemente denunciado. De ese modo los tiempos rituales se abrevian, la prueba se produce una sola vez con control directo y desde su génesis por la parte pasible de persecución penal, eludiendo asimismo cualquier efecto nocivo para el menor, como ocurriría de verse forzado a plurales testimonios o reiteradas exploraciones sobre su psiquis y su físico.

También resultaría de validez la incorporación de elementos técnicos a la hora de la manifestación del menor, con la denominada video conferencia, que garantiza la interrelación de todas las partes, sin necesidad de la presencia física en un mismo lugar – el Tribunal – que suele resulta avasallante para un niño, por su sola estructura y el tecnicismo que la caracteriza. La video conferencia, a su vez, enaltece la recolección y apreciación de la prueba, de manera de convertir de esta aséptica del subjetivismo de la totalidad de los operadores – léase judiciales o auxiliares de la justicia- posibilitando incluso su análisis reiterado cuantas veces sea necesario y sin someter al menor a lesión alguna.

Esta propuesta ha sido implementada con éxito en distintos países del continente europeo12.

Finalmente, avalando lo actualmente propuesto Alvaro de Gregorio Bustamante afirma que “los videos son absolutamente necesarios, especialmente porque los psicólogos no tienen normas o estándares de práctica o criterios de análisis universales, pudiendo interpretar con total discrecionalidad, arbitrariedad y/o subjetivismo los actos antes mencionados . . . el video evita muchos de estos inconvenientes y facilita una mejor defensa en juicio”13. A su vez, la innovación se completaría con la conformación de Tribunales especializados para el tratamiento de estos tópicos, compuestos por especialistas de la medicina – psicólogos, psiquiatras, pediátricas, ginecólogos, proctólogo, obstetra, medicina preventiva social, médico legista -, jueces, asistentes sociales, operadores especializados en los elementos técnicos mencionados, y por que no adecuados en su infraestructura para brindar contención al menor.

En suma lo cierto es que nos encontramos ante dos principios que en abstracto y separadamente resultan irrenunciables. Por un lado, el interés estatal por el descubrimiento de la verdad siempre se ve supeditado al interés superior del menor. Por el otro, ese mismo afán procesal reconoce límites en el ejercicio pleno de la defensa del juzgado. El dilema se presenta en este delito en particular en donde ambas premisas tienden a imponerse.

El desafío es encontrar un procedimiento que posibilite un juzgamiento alejado de la arbitrariedad, pero a la vez efectivo en el descubrimiento de la verdad real, sin efectos revictimizantes, en el primordial objetivo de dotar de credibilidad al testimonio de quien se agravia y circunscribe la imputación.

 
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Notas
2 Romano Esther, “Maltrato y Violencia Infanto – Juvenil” Ed. Nuevo Pensamiento Judicial, año 1998, Pág. 173. 3 Berlinerblau Virginia “Abuso sexual infantil: una perspectiva forense” en “Violencia Familiar y Abuso sexual” Compilación de Viar y Lamberti. Ed. Universidad, año 1998. 4 Bringiotti Maria Inés, “Los límites de la objetividad en el abordaje del abuso sexual infantil” en la obra de Lamberti Silvio – Compilador “Maltrato Infantil. Riesgos del compromiso profesional”, Ed. Universidad, año 2003, pág. 43.
5 Patín Daniel Jorge, “Abuso sexual infantil. Reconocimiento y denuncia” publicado en “Cuadernos de Medicina Forense”, año 1, nro. 2, publicado por Cuerpo Médico Forense de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Año 2000, pág. 61. 6 De Gregorio Bustamante Alvaro, “Abuso Sexual Infantil: Denuncias Falsas y Erróneas” Ed. Omar Favale, Ediciones Jurídicas. Año 2004. Pág. 168.
7 Bringiotti María Inés, Ob. Cit. Pag. 47. 8 Ob. Cit 5, pag. 166
9 Atucha de Ares Mónica “La perceptible credibilidad de los niños como testigos”, Editorial, La Ley, 1998-B, Pág. 1298
10 In extenso ver Berlinerblaum Virginia, Ob. Cit. Pág. 205/206.
11 Bringiotti María Inés, ob. Cit. Pág. 51
12 Instrucción 1 /2002 de la FGE en España, Ley nro. 11 del 7 de enero de 1998 en Italia, art. 32 de la ley 2001-1062 del 15 de noviembre de 2001 en Francia, art. 58 inc. A apartado 1 del STPO de Alemania. 13 De Gregorio Bustamante Alvaro, ob. Cit., pág. 186/188
 
Bibliografía
- ATUCHA DE ARES MÓNICA, “La perceptible credibilidad de los niños como testigos”, La Ley 1998-B.
- CARDENAS EDUARDO JOSÉ, “El abuso de la denuncia de abuso”, La Ley 2000-E.
- DE GREGORIO BUSTAMANTE ALVARO “Abuso sexual infantil. Denuncias falsas y erróneas” Editorial. Omar Favale. Buenos Aires. Año 2004.
- FELBARG DORA M. “Derecho y abuso sexual infantil”.
- GRISETTI RICARDO ALBERTO, “Delitos sexuales intrafamiliares. Aspectos civiles, penales, criminológicos y victimológicos. Su abordaje en la provincia de Jujuy”. LLNOA – 2005, 511 (abril).
- GROSMAN CECILIA Y MESTERMAN SILVIA “Maltrato al menor. El lado oscuro de la escena familiar.” Editorial Universidad. Buenos Aires. Año 2004.
- LAMBERTI SILVIO – COMPILADOR “Maltrato Infantil. Riesgos del compromiso profesional”, Editorial Universidad. Buenos Aires. Año 2003.
- LAMBERTI SILVIO – Compilador “Violencia familiar y abuso sexual” Editorial Universidad. Buenos Aires. Año 2003.
- MEDINA GRACIELA, “Visión Jurisprudencial de la violencia familiar”. Editorial Rubinzal- Culzoni. Buenos Aires. Año 2002.
- PADILLA EDUARDO “Ponderación de los relatos de abuso sexual infantil” en Fundación Familia y Comunidad, Septiembre/1999, Abril/2005.
- PALOMERO SILVIA “Abuso sexual infantil” en Jornadas sobre Abuso Sexual Infantil organizadas por AMJA, 1998.
- PEREZ MARTELL ROSA “La declaración del menor en el proceso penal ¿cabe el uso de videoconferencia?.
- PANTIN DANIEL JORGE “Abuso sexual infantil. Reconocimiento y denuncia” Cuadernos de Medicina Forense, año 1 nro. 2 Cuerpo Médico Forense de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Año 2002.
- ROMANO ESTHER/ FUGARETTA JUAN CARLOS, “Maltrato y Violencia infanto juvenil” Editorial Nuevo Pensamiento Judicial. Buenos Aires. Año 1998.
- SANZ DIANA Y MOLINA ALEJANDRO “Violencia y abuso en la familia”, Editorial Lumen/Humanitas”. Buenos Aires. Año 1999.

Una red de pedofilia

Actuaba en 58 países, entre ellos la Argentina; distribuía imágenes de prostitución de chicos de entre 2 y 9 años; hubo nueve detenidos.
 
La Policía Federal desbarató en el mes de mayo una red que traficaba imágenes de pornografía infantil a través de Internet. En 17 allanamientos realizados en esta ciudad y en varias provincias, los investigadores se incautaron de más de 10.000 archivos electrónicos con menores de edad en situaciones sexuales.

Al requisar el material, los policías descubrieron que estas personas, incluso, conservaban videos en los que adultos mantienen escenas con pequeños de entre 2 y 9 años, de ambos sexos.

Nueve personas fueron demoradas durante los procedimientos, aunque recuperaron la libertad tras ser identificadas. La causa penal sigue su curso en el Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción N° 10, a cargo de Fernando Caunedo, donde se inició el expediente por infracción al artículo 128 del Código Penal, que castiga con dos meses a cuatro años de prisión la distribución de material pornográfico que incluya a menores.

La tenencia de esos elementos tiene una sanción establecida entre los dos meses y dos años de cárcel.

La operación, conocida como Infancia Burlada, formó parte de una investigación a escala mundial. Los datos sobre las computadoras en las que se observaban y desde las que se distribuían esas imágenes llegaron desde Alemania, donde agentes especializados en delitos informáticos monitorean habitualmente enlaces en la Web en busca de pedófilos.

Fueron más de 58 países los que terminaron involucrados en este operativo, aunque fuentes de la investigación local aclararon que, en cada caso, se manejaron tiempos propios de la pesquisa, por lo que estos allanamientos en la Argentina fueron precedidos por otros en el exterior.

Con el golpe dado ayer en 17 domicilios, los investigadores dieron por cerrada la acción local, de acuerdo con el pedido realizado desde Alemania. De todas maneras, se trata de acciones que se reiteran en la lucha contra la pornografía infantil.

Los allanamientos se realizaron en los barrios de Belgrano, Flores y Recoleta, en las localidades bonaerenses de Bella Vista, Isidro Casanova y Ciudadela, además de casas situadas en Mar del Plata, Entre Ríos, Corrientes, Córdoba y en Santa Fe.

Por lo menos una vez cada año se desarrolla una redada mundial de pedófilos. No es la primera vez que se establece un contacto con sospechosos argentinos, aunque sí llama la atención la edad de las víctimas del delito. Otro golpe a esta clase de delitos se dio aquí en diciembre pasado, cuando durante una serie de allanamientos coordinados en varios países se detectó que la emisión de videos de pedofilia provenía de un domicilio en Lanús.

Los investigadores marcan diferencias con otros casos en relación con los allanamientos realizados ayer. En principio, no habría elementos para determinar que las imágenes tuvieran como protagonistas a chicos argentinos ni que hubieran sido realizadas aquí. En esta ocasión, la pesquisa mundial fue detrás de usuarios que se conectaban a un servicio de intercambio de archivos.

Se trata de sistemas de acceso libre, ya que pueden usarse para el intercambio de material que no sea ilegal y que no tenga derechos de autor protegidos.

Información compartida
"El principio de esas páginas es compartir información, así que uno pone a disposición de los demás carpetas con datos y puede extraer, a su vez, el contenido de las instaladas en los discos rígidos de los demás. Dado que la filosofía ahí es que, cuanto más ofrece uno más puede descargar de otros, las personas que hacen ese intercambio de pornografía infantil pueden ser acusadas de distribución, no sólo de tenencia. Eso por más que ellas no hayan filmado por sí mismas esos videos", explicó una fuente de la investigación.

A los sospechosos se les secuestró material de contenido pedófilo en sus discos rígidos y, además, se capturó abundante evidencia que estaba almacenada en CD y en otros soportes electrónicos
 
 
 

Fuente: LaNación.com.ar

Some myths about arrests and criminal cases

Myth# 1: Most People Accused Of A Crime Are Guilty
I do not have statistics on what percentage of people charged with crimes are actually guilty. Based on my conversations with people and my reading of the media, I have concluded that many people believe that if the police have charged you with a crime, you are probably guilty. I had a conversation with a good friend who is one of the most honest, levelheaded people I know that confirmed this belief. I was appointed to represent an individual charged with murder. I thought the case was weak, and I believed that my client was possibly innocent. When my friend found out that I was on the case, she said, somewhat in jest, "I hope you don’t try too hard." You see, I believe she was like most people. She just assumed that because the police charged him, he was guilty.

Unfortunately, police and prosecutors can be like this. When they focus on a suspect, and make a case against him, they assume they have the right man. When I was a prosecutor, the police brought me a burglary case. A Defendant turned state’s evidence against his Co-Defendant. The first Defendant confessed and stated that he, the perpetrator, had broken into several the homes along with the other Defendant. His statement was the only evidence against the Co-Defendant. The problem was that I learned that the Co-Defendant was actually in jail on other charges at the time one of the burglaries was committed. He had a better than airtight alibi, and I knew that the first Defendant was lying about the co-defendant's involvement in at least one of the burglaries. As far as I was concerned, he could be lying about them all. Nonetheless, the arresting officer wanted the co-defendant prosecuted. That is how strong is the presumption that, if you are charged, you must be guilty. Despite irrefutable proof that his only witness had been dishonest, the police officer could not bring himself to acknowledge that he had possibly charged an innocent man.

I dismissed the case because I understand that just because you have been charged, it does not mean that you are guilty. That is why I consider it a high calling to defend anyone accused of a crime.

Myth# 2: It Is Impossible To Win A Criminal Case
When you’re charged with a crime, more often than not, the cards are stacked against you. However, the fact is, you are still innocent until proven guilty. When I was a prosecutor, I handled a number of cases that the defense attorney plea bargained that I thought might have resulted in a not guilty verdict had the Defendant gone to trial. I prosecuted a number of cases where the Defendant was found not guilty. As a defense attorney, I have had acquittals, demonstrating that it is not impossible to win a criminal case. The important thing for a defense attorney is to leave no stone unturned, to challenge the State’s case wherever you can. Even when the facts look bad at first, it is important to look at every angle and see if you can come up with a defense that can result in a verdict of not guilty. I have had people come to my office who told me they had pled guilty to a crime they didn't do, but that "their attorney advised them they had no choice." I hope these people misunderstood their attorney. While I often advise my clients that a guilty plea is in their best interest, they always have a choice to plead not guilty. I sometimes wonder if some people rush too quickly to plead guilty to avoid a trial when they could have been acquitted had they held out for a trial.

Myth# 3: Any Lawyer Can Defend A Criminal Case
Sometimes people ask me questions about patent law, or anti trust litigation. I have to tell them I cannot help them. I do not practice in these areas. Many very good lawyers rarely see a courtroom because they draft contracts or handle real estate closings. These are very fine attorneys, but they are not Trial Lawyers. Likewise, many good Trial Lawyers do not handle criminal cases, but handle only civil cases. Most lawyers would advise someone faced with a criminal charge to seek out someone who regularly practices criminal defense.
 
You might think you can get an attorney who is not a criminal specialist for a lower price. Perhaps you can, but not always. Sometimes, an attorney with less experience will actually charge a higher fee because the attorney must spend more time on your case learning what to do. In any type of law there is a learning curve, and the more cases you have handled in that area, the less of your time it takes to effectively represent your client. This is how an experienced attorney can often charge the same or less than an inexperienced attorney.
If you are charged with a crime, and you are looking for an attorney, ask potential lawyers:
• How long have you practiced law?
• How long have you practiced criminal law?
• How many criminal cases have you handled?
• How many criminal cases have you tried?

Of course, this isn’t all there is… after all, some attorneys who have practiced for years are less effective than others who have only a few years experience. Also ask the attorney to describe the steps he will take in your case, how he/she will defend it. Keep in mind that the attorney will not have all of the answers in the first meeting, knowing nothing of the case. However, the attorney should have a general idea of how he/she will approach the case.

Be wary of guarantees of success. It is almost impossible to effectively evaluate a case in the first interview because the attorney does not yet have all of the facts. I have often had family members come in after a bad result in a criminal case. I often hear, “The attorney told us that if we hired him, there would be no jail time.” This is an impossible promise to make. On the other hand, the attorney should be able to give you a range of probable or possible outcomes that is a best case scenario, and a worst case scenario.

I often hear people imply that if you have the right attorney, he can get anything he wants from the judge, implying that you can buy your way out of trouble with bribes. When I was a prosecutor, most attorneys were more interested in getting a deal from me, such as lowering the charge or such as a sentencing recommendation than getting leniency from the judge. Yet, not once was I ever offered a bribe to make a deal. I have seen no evidence of sleazy backroom deals or bribes in connection with the justice system in this area. This is why you should be wary of guarantees of no jail time, or guarantees that the case won't go to court. An attorney simply has no way of knowing in advance the outcome.

Myth#4: I Don’t Need A Lawyer Because I’m Pleading Guilty.
"I Can Trust The Prosecutor And Judge to be Fair."
It is usually a grave mistake to plead guilty without an attorney. The fact is, I can honestly say that I have probably done more to help my clients in obtaining reasonable plea bargains than in trials. Take Ben. Ben was a successful businessman from Maryland with teenage children. Ben had a problem in the past with cocaine, but had been drug free for several years. Ben was traveling through Anderson from Alabama to Maryland in a new car that he had just bought. He stopped to spend the night in a hotel. Somebody hanging around the hotel offered him some cocaine and in a weak moment he indulged. Four days later, Ben was still binging on cocaine and had run out of money. The dealer agreed to front him some more if he would have more money wired from home. Unfortunately, the wire did not go through and the dealer was beginning to act threatening.

Desperate, Ben went to a fast food restaurant armed with a T.V. remote control in his pocket. He handed the cashier a note demanding money and pointed to the bulge caused by the remote control. Ben got the money and was later charged with armed robbery. When Ben hired me, he and I understood that there was no chance to go to trial. Ben confessed what he had done to the police. Even pretending to have a gun qualifies as armed robbery. When Ben hired me, the case had been pending for several months and Ben had been offered a deal to plead to twelve years. I knew that this was a pretty good deal for armed robbery (the minimum is 10 and the maximum is 25) and I honestly told Ben that I might not be able to do any better. However, I told him I would do everything I could.

I contacted the victim’s father on the phone (the victim was only 16 years of age), knowing that with this type of crime, the victim’s wishes carry great weight. It was a difficult first conversation. The victim’s father was very bitter, and I spent the most of 45 minutes listening to him talk about the awful thing my client had done to his daughter, and how it had affected her. Who could blame him!? He adamantly refused to consider recommending leniency. The easiest thing to do would have been to give in and tell my client, "Sorry, but I tried." Nonetheless, I pressed on, and the father agreed to meet the next day with the prosecutor and me. This time, the victim’s father was less angry. He had already vented his anger, and we were able to discuss things rationally. I was able to tell Ben’s story and he was able to see him as a human being.

I was able to get the prosecutor to reduce the charge to common law robbery, which carries a ten year sentence. Ben would have served 85% of his armed robbery sentence. He would have spent over ten years in prison before his earliest possible release date. On common law robbery he would be eligible for parole after doing approximately 2 ½ years, and would "max out" his sentence in about 5 ½ years. Furthermore, he would have a less restrictive classification in the Department of Corrections, giving him better access to certain privileges and programs. Ben expressed that he was very happy with this result.

If you are guilty, it is still important to have an attorney. Sometimes my client comes in wanting a plea bargain and I determine that the client is best served by going to trial. Usually it is the opposite. The client insists that he/she is innocent but I determine that a plea is in his/her best interest. However, this is a joint decision between the client and me. I always try to lay out all of the facts and options for my client and let him make the decision.
My approach is usually as follows:
I do not want to know whether you are guilty or innocent at first. Knowing my client is guilty can tie my hands if my client and I decide that a trial is best. I cannot allow my client to testify if I know he/she is guilty. However, in some cases such as Ben’s, I can tell in the first meeting that this should be a plea. This is often the case where my client states that he/she confessed. However, even then, I want to explore the possibility that the confession might be suppressed. This is rare and happens less in real life than it does on T.V.
I want to discover what evidence the State has. This is the flip side of my not wanting to know whether my client is actually guilty. You see, it is important that the client’s decision on whether to go to trial be based on the evidence. This is because, often, the State has no case even though you are actually guilty. Likewise, the State sometimes has an overwhelming case against someone who is innocent, and it is sometime better to take a plea bargain in this situation rather than risk a trial. The best move is not necessarily based on actual guilt or innocent, but based on the evidence.
Look for exculpatory evidence. This may involve interviewing witnesses, or recommending that we hire an expert to examine the physical or scientific evidence.
Do legal research. For example, an important issue in many cases is whether the prosecutor can reveal to the jury my client's criminal record. When a Defendant testifies, the prosecutor is allowed to reveal his prior criminal record for felonies or crimes involving dishonesty. Sometimes you are faced with a dilemma. Your client needs to be able to tell his side of the story (a Defendant does not have to testify, it is his/her choice), but sometimes, because of his prior criminal record, it is best to take your chances not testifying. I have often had a prosecutor gloatingly state "Go ahead and go to trial, your client can't testify", referring to my client's record. However, through legal research, I have found legal precedence that allows the court to keep out the prior record of a testifying Defendant if certain criteria are met. Where these circumstances exist, I use this precedent to ask the court to allow my client to testify without having to reveal his prior record. I ask the court to rule on this prior to trial, which helps my client make an informed decision as to whether or not to testify, and sometimes this issue alone determines whether or not my client should go to trial.
Evaluate the options. Does my client plead or go to trial. Often I must work on both options at the same time. In some cases, my client has a chance at a trial, but this is a dangerous option. In these cases, I assume the case is going to trial, and I work on preparing the case for trial. However, I work obtaining a plea bargain at the same time. We hold out for trial unless we obtain an acceptable deal. This approach does not work in those cases where the evidence is so overwhelming that there is no reasonable possibility to obtain an acquittal in a trial.
 
Source: lawfirms.com

jueves, 27 de diciembre de 2012


Juicio abreviado

JUICIO ABREVIADO. Acuerdo entre defensa y agente fiscal. Antecedentes penales en el extranjero. DECLARACIÓN DE REINCIDENCIA DE OFICIO. Recurso de Casación. Procedencia. Nulidad. Intervención de las partes. Conculcación al derecho de defensa en juicio. Excepción a la facultad de declarar reincidencia de oficio. Falta de motivación suficiente (art. 50 -segundo párrafo del C.P.)
 
“…el Representante del Ministerio Público Fiscal, al concretar el pedido de pena que establece el primer párrafo del inc. 1) debe hacerlo sólo respecto del suceso fáctico delictivo para el cual ha sido llamado a ejercer la acción y su opinión. Es que, la innovación incorporada apuntó, sustancialmente, a simplificar los procesos penales, posibilitando un acuerdo entre el imputado y el Fiscal en orden a los hechos y a su calificación, y también a la pena.” (Dr. Hornos, según su voto)

“…la declaración de reincidencia que corresponda efectuar en orden a lo establecido en el art. 50 del C.P., en modo alguno es una materia que pueda considerarse legalmente abarcada por el acuerdo de juicio abreviado, en tanto alternativa para llegar a la condena sin transcurrir por el juicio oral.” (Dr. Hornos, según su voto)

“Tal como quedó expuesto, en el caso de autos el tribunal a quo, después de recibir la información del Brasil, no ha ordenado la intervención de las partes respecto de la posible declaración de reincidencia del imputado, tanto en relación con el Fiscal como respecto de la Defensa. Con prescindencia, entonces, de los otros dos agravios, vinculados a la ausencia de debida motivación en los términos del art. 123 del C.P.P.N. y al planteo subsidiario de inconstitucionalidad del art. 50 del C.P., como así también de la razón que en cuanto al fondo le asista o no a la recurrente, la decisión adoptada sin oportunidad de adecuado debate previo conculca el derecho de defensa y, en definitiva, el debido proceso legal, toda vez que no se ha garantizado al imputado el derecho a ser oído. Por ello, cabe declarar la nulidad de la declaración de reincidencia dispuesta…” (Dr. Hornos, según su voto)

“…no resulta un obstáculo el hecho de que la declaración de reincidencia no haya sido materia de acuerdo, ya que el sentenciante al determinar la pena a aplicar y expedirse sobre la misma, no hace más que plasmar en la resolución un estado ya adquirido por el condenado que resulta de la comprobación de las condiciones de hecho establecidas en el art. 50 del Código Penal”. (Dr. Borinsky, según su voto)

“… el tribunal de mérito no violó lo establecido en el inc. 5º del art. 431 bis del C.P.P.N., en tanto la jurisdicción de la imposición de la pena corresponde a los jueces, quienes si bien se encuentran limitados en su naturaleza y monto por lo acordado, deben resolver lo que corresponda -accesoriamente- por estricta aplicación de las leyes. Dentro de dicho deber se encuentra la declaración de reincidencia, en tanto resulta de la aplicación de la ley al caso concreto, sin modificar ni los hechos, ni la calificación jurídica, ni la pena, todos objetos del juicio abreviado”. Sin embargo, corresponde anular lo actuado en este caso, pues, “ la fundamentación del tribunal a quo no resulta suficiente para declarar reincidente al imputado toda vez que ha prescindido de efectuar un adecuado examen sobre la concurrencia de los presupuestos exigidos por el art. 50 -segundo párrafo del C.P. a la luz de las circunstancias comprobadas de la causa.” (Dr. Borinsky, según su voto)

Ref.: Añez Vaca, Walter Hugo s/recurso de casación” – CNCP – 11/09/2012
Fuente: elDial.com - AA7BB2

El derecho a interrogar a los testigos de cargo en caso de abuso sexual sobre niños

Nota al caso "P.S. v. Alemania"
Por Luis M. GARCÍA
 
 
I. Introducción
El caso que aquí se anota, decidido por la Sección Tercera del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, no es novedoso en sí mismo, tan pronto se observa que en su jurisprudencia aquél ha desarrollado ya estándares más o menos nítidos en cuanto concierne al art. 6.3.d, de la Convención Europea de Derechos Humanos, en particular en punto a tres constelaciones de casos en los que se plantea: a) la introducción en la audiencia de juicio, y valoración en la sentencia, de actas escritas o de registros de audio y video de declaraciones producidas ante la policía o en etapas anteriores del procedimiento (1); b) la valoración de declaraciones de testigos protegidos mediante el anonimato u otras formas de velar su identidad nominal o física (2); y c) la admisión y valoración del testimonio de testigos de referencia o "de oídas" (3). Muchas veces, en un mismo proceso estas cuestiones, que sólo por razones expositivas diferencio aquí netamente, aparecen entrelazadas de modo complejo.
Lo distintivo del caso "P.S. vs. Alemania" es el conflicto que se presenta de modo bastante frecuente en los procesos por abuso sexual sobre niños, en los que el interés del imputado en el control de la prueba entra en tensión con los intereses de protección del niño que aparece como víctima del hecho (4).
Un examen somero de esta sentencia del TEDH aparece útil, por un lado, porque en el marco del sistema interamericano de protección de derechos humanos no se conocen todavía criterios suficientemente nítidos que permitan responder satisfactoriamente a ese conflicto, y a falta de jurisprudencia regional es lícito recurrir a la jurisprudencia del sistema europeo, como instrumento auxiliar de interpretación de la CADH, sujeto al recaudo de que exista equivalencia en lo esencial entre las normas cuya interpretación se busca (5), equivalencia que en lo sustancial existe entre los arts. 6.3.d, CEDH, y 8.2.f, CADH. Por otro lado, porque se insinúa en los votos de alguno de los jueces de la Corte Suprema (6), una cierta inclinación a tomar en cuenta sentencias del TEDH, junto a las opiniones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, cuando se trata de buscar una guía para la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Finalmente, porque en el ámbito de la jurisprudencia (7) y doctrina (8) domésticas son todavía sumamente discutidos, y poco claros cuáles son los alcances que cabría asignarle al art. 8.2.f, CADH.
 
II. La regla de la cuarta instancia
Cuando el TEDH emite una sentencia en un caso contencioso originado en una denuncia individual (art. 34 y sigtes. CEDH) (9) no actúa como instancia de apelación o revisión de las decisiones de la jurisdicción doméstica, sino que se limita a examinar si se ha producido una violación a la CEDH. Parejo es el alcance de la jurisdicción de la Corte y Comisión IDH, y en su caso del Comité de Derechos Humanos cuando reciben peticiones en los términos de los arts. 44, 50, 51, 61 y 63, CADH, y arts. 1° y 5° del Protocolo Facultativo al PIDCP, respectivamente.
La doctrina ha acuñado la fórmula de la "cuarta instancia", con la que sintéticamente se predica que los órganos con competencia contenciosa, designados para conocer de denuncias de alegadas afectaciones en casos individuales, no actúan como una nueva instancia de revisión de errores de hecho o de derecho después de agotadas las instancias provistas por el orden doméstico (10), es decir, que con ella se alude a los límites del control internacional. Tanto el TEDH, la Comisión y la Corte IDH, y el Comité de Derechos Humanos declaran, en general, que su misión no es actuar como instancia de revisión del modo en que se ha aplicado el derecho nacional, ni de valoración de los elementos de prueba, propios de la estructura judicial doméstica, sino de control de compatibilidad de la decisión doméstica con la Convención o Pacto de que en cada caso se trata (11). Sin embargo, los límites de esta formula tienen una cierta vaguedad, que no es definida por el derecho interno, sino por la propia práctica de los órganos internacionales de vigilancia de los tratados al definir qué decisiones de los tribunales locales no pueden ser revisadas por ellos (12).
Desde la óptica de la fórmula de la cuarta instancia es que debe abordarse la lectura de la sentencia que aquí se comenta, y en particular, de su § 19, en tanto el TEDH advierte que "la admisibilidad de la prueba es primariamente una materia regulada por la ley nacional y que como regla general corresponde a los tribunales nacionales determinar el valor la prueba presentada ante ellos". Corresponde pues al derecho doméstico regular: a) la admisibilidad de los medios de prueba, y b) su valoración. Sin embargo, el margen de discreción de los Estados sobre este punto encuentra su límite en la exigencia global de que el procedimiento en su conjunto satisfaga el estándar de proceso equitativo. Así destaca el TEDH que "[...] La tarea del Tribunal bajo la Convención no es la de emitir un pronunciamiento sobre si las declaraciones de los testigos fueron admitidas correctamente como evidencia, sino, antes bien, de indagar si los procedimientos, en su conjunto, incluido el modo en que se recibió la prueba, fueron equitativos" (13). La misma regla de la cuarta instancia lleva a que "no incumbe [al TEDH] examinar in abstracto la legislación y la práctica pertinentes [en materia de producción de pruebas], sino investigar si la manera en que ellas han sido aplicadas o han afectado al requirente se ha opuesto al art. 6 de la Convención" (14).
La jurisprudencia del TEDH muestra que éste no tiene como tarea determinar si ciertos elementos de prueba, y en particular las declaraciones testificales, habían sido bien admitidas por los tribunales domésticos. Ello no exime a éstos, en el momento en que debe producirse la prueba, decidir sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de ciertos elementos de prueba. En otras palabras, la admisibilidad o inadmisibilidad puede ser un modo útil para asegurar, ex ante, que la sentencia no podrá fundarse en elementos de prueba que no han podido ser controlados de modo útil por el imputado o su defensa. Debe advertirse también que el TEDH emite su opinión una vez que se ha dictado la sentencia, caso por caso, y que a la luz de todas las circunstancias de cada caso declara si se ha respetado o no el art. 6.3.d, CEDH, mientras que los tribunales locales, al momento de admitir la producción de la prueba, no podrán pronosticar si ésta será la única o la decisiva, y sólo en la consideración conjunta en la sentencia estarán en condiciones de sopesar su peso relativo. La laxitud en la admisión automática de la producción de una prueba que no ha podido ser controlada útilmente, sin perjuicio del valor que más tarde se le asigne, acarrea ciertos peligros que más adelante señalaré.
 
III. Consideración del inciso 3.d de manera conjunta con el artículo 6.1, CEDH.
Se explica que por regla el TEDH trate la conformidad de un procedimiento con el art. 6.3.d, CEDH, en un examen conjunto o promiscuo con el art. 6.1 de la misma convención, en la medida en que el primero no es sino un aspecto específico del derecho a un juicio equitativo (15), según se ve en el § 20 de la sentencia. Ahora bien, este enfoque del TEDH debe ser contemplado en su contexto, en cuanto, como se verá, ciertas restricciones al derecho de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo son admisibles, y no son necesariamente incompatibles con la idea de proceso equitativo, siempre que esas restricciones se encuentren suficientemente compensadas por los procedimientos seguidos para balancear los intereses del imputado.
 
IV. Testigo, concepto autónomo
En el § 16 de la sentencia se lee: "El peticionario se quejó de que no pudo formular preguntas a la niña S., testigo principal de la acusación. Invocó el Artículo 6 § 3 (d) de la Convención[...]". En rigor, según los términos de la sentencia, la niña no fue "testigo principal de la acusación", porque no fue traída como testigo, ni se usaron los registros escritos de su declaración inicial; en verdad, las sentencias domésticas de primera y segunda instancia se habían basado en los relatos del policía que realizó el interrogatorio a la niña inmediatamente después del hecho, y de su madre, es decir, en testigos de referencia o de oídas (confr. § 18 de la sentencia). La segunda, además, había sido oída como testigo sobre sus percepciones directas acerca del estado de ánimo de la niña después del hecho. Es de destacar, sin embargo, que el TEDH muestra en su jurisprudencia que el término testigo, en el art. 6.3.d, tiene autonomía frente al derecho doméstico (16). En este aspecto, es irrelevante que una persona sea calificada como testigo, en sentido estricto, por el derecho doméstico, y basta al efecto que se trate de la declaración de una persona en la que pueda fundarse una sentencia (17). Así, se comprende dentro de este término, la persona que ha prestado declaración en una etapa anterior del procedimiento, cuyos registros escritos, de video o de audio son reproducidos en el juicio (18), o un experto, aunque no sea citado como testigo (19), un imputado en la misma (20) o en otra causa conexa que proporciona informaciones de cargo contra otro (21).
Como se ha advertido, no se trajeron "declaraciones" de la niña, sino una reproducción del relato de la niña por quienes lo habrían oído, y esos testigos sí habían podido ser interrogados por el imputado. El TEDH se ha ocupado ocasionalmente del problema de los testigos de referencia o de oídas, en el marco del art. 6.3,d, CEDH, y ha considerado que el art. 6.3.d, se aplica tanto a éstos, como a las personas sobre cuyas declaraciones estos declaran, tratando a estas últimas como "testigos" aunque no sean citados como tales (22). Probablemente, la dificultad de enfoque se plantea por el texto del Convenio europeo, que establece expresamente: a) un derecho a interrogar o hacer interrogar los testigos de cargo, esto es, los testigos de la acusación, y b) a obtener la comparecencia de los testigos de descargo e interrogarlos en las mismas condiciones que los de cargo. Nada dice expresamente el texto del Convenio en punto a un eventual derecho a obtener la citación y comparecencia en el juicio de los testigos de cargo (23). Sin embargo, sin mayores desarrollos el TEDH considero violados los arts. 6.1 y 6.3.d CEDH. La cuestión no deja de ser problemática si se efectúa una interpretación literal del texto, pues la estrategia de la acusación podría ser, justamente, prescindir del testigo directo y suplirlo por la citación del de oídas, para dificultar al imputado el control del relato del testigo directo, control que jamás podrá hacer interrogando al testigo de oídas. Frente a la literalidad del texto convencional, la Comisión EDH, ha sostenido en su informe en el caso "M.K. vs. Austria" que: "Con relación a la audición de testigos, debe hacerse una distinción entre testigos contra y testigos a favor del acusado. Respecto a los primeros, debería como regla darse al acusado una oportunidad adecuada e idónea para confrontar e interrogar a un testigo de cargo, sea en el momento en que el testigo estuvo haciendo la declaración o en una etapa posterior. Respecto de los testigos a favor del acusado, sólo circunstancias excepcionales podrían conducir a los órganos de la Convención a concluir que un rechazo de la audición de tales testigos violó el art. 6 de la Convención [con cita de "Vidal vs. Bélgica", informe de la Comisión de 1991/01/14, Serie A, vol. 235-B, ps. 38-39, §§ 47-49; "Bricmont vs. Bélgica", op. cit., p. 31, § 89]. Así el absoluto silencio en una sentencia, sobre las razones por las cuales el Tribunal rechazó la audición de un testigo de la defensa, no es consistente con el concepto de juicio equitativo que es la base del artículo 6 de la Convención [con cita de"Vidal vs. Bélgica", cit., §§ 33-34]" (24).
Tal dificultad no debería presentarse en el marco interamericano donde se establece como garantía mínima de un proceso con las debidas garantías, no sólo el derecho de la defensa del imputado de interrogar a los testigos "presentes en el tribunal", sino también el "de obtener la comparecencia, como testigos o peritos de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos", no limitándolo a los testigos de "descargo". En el caso comentado, el TEDH termina concluyendo que la condena se había fundado "únicamente" en la versión dada por la niña, que no había podido ser interrogada ni por el juez, ni por el imputado o su defensa, en alguna etapa del procedimiento (confr. §§ 26 y 30). En realidad, la sentencia se había fundado en los dichos de la madre, del policía y en el informe de un perito que sí habían podido ser interrogados por el imputado, en condiciones de igualdad con la fiscalía, lamentablemente el TEDH no sacó más frutos al art. 6.3.d, en función del art. 6.1 CEDH, para establecer si el imputado tenía derecho a reclamar la comparecencia de un testigo cuya presencia la fiscalía había resignado. En otras palabras para definir si estas reglas incluyen, según los casos, la posibilidad de obtener la citación e interrogación de los testigos de cargo directos, que no podrían ser suplidos por los testigos de referencia o de oídas, siempre que éstos fuesen fuente decisiva de la prueba (25).
 
V. Principio adversarial
En el caso "Barberà, Messegué y Jabardo vs. España", el TEDH ha sostenido con respecto al derecho del art. 6.3.d, CEDH, que esa disposición "implica no solamente la existencia, en la materia, de un equilibrio entre la acusación y la defensa, [...] sino también que la audición de los testigos debe, en general, revestir un carácter contradictorio" (26). De manera más general, en "Brandstetter vs. Austria", el TEDH ha definido: "El derecho a un proceso penal contradictorio implica, tanto para la acusación como para la defensa, la facultad de tomar conocimiento de las observaciones o elementos de prueba producidos por la otra parte, así como discutirlos. La legislación nacional puede satisfacer esta exigencia de diversas maneras, pero el método elegido por ella debe garantir que la parte adversa esté al corriente de la presentación de observaciones y goce de una oportunidad verdadera de argumentar sobre ellas" (27). La Comisión EDH, por su parte, ha establecido en su jurisprudencia sobre los derechos del imputado bajo el art. 6.3.b. de la Convención que "un acusado debe tener a su disposición, a fin de exonerarse u obtener una reducción de la condena, todos los elementos relevantes que han sido o podrían ser colectados por las autoridades competentes" (28). Como se observa, el principio adversarial no se restringe a la prueba testifical, sino a todas las alegaciones y los elementos de prueba relevantes, bajo el standard de "medios adecuados para la preparación de la defensa" (29). Ahora bien, en el § 21 de la sentencia del TEDH se expresa que "[t]oda prueba debe normalmente ser producida en una audiencia pública, en presencia del acusado, y en vistas a la argumentación adversarial" (30). Tan pronto se lee atentamente, el TEDH no se restringe a la recepción de la prueba testifical, como era del caso, sino que se refiere a "toda prueba", de modo que los principios de publicidad, intervención personal de imputado y adversarial rigen por regla toda la producción de la prueba del juicio.
Sin embargo, el TEDH admite que puede haber excepciones al principio adversarial, pero advierte que estas excepciones no deben lesionar los derechos de la defensa, y sostiene que, "como regla general, debe darse al acusado oportunidad adecuada e idónea para poner a prueba e interrogar a un testigo de cargo, sea cuando hace su declaración, o en una etapa posterior" (31), es decir, "durante la investigación o en el juicio" (§ 24) (32).
Debe tratarse además de una oportunidad útil o adecuada para confrontar al testigo (33). De la jurisprudencia del tribunal no puede sin embargo deducirse una regla clara para determinar los límites a partir de los cuales la oportunidad no era útil (34) o adecuada. También quedan en la penumbra ciertos casos en los que otras conductas del imputado podrían tener conexión con la pérdida de una oportunidad útil de confrontar al testigo de cargo (35).
 
VI. ¿Derecho renunciable?
Como se advierte del § 18 de la sentencia, el Gobierno alemán había alegado que el peticionario había tenido oportunidad suficiente de alegar sobre esas declaraciones y no había requerido, en los procedimientos de apelación, que la niña fuese interrogada en el Tribunal.
Una de las cuestiones más complejas es determinar si las garantías mínimas que caracterizan a un proceso penal como un proceso equitativo, son renunciables por el imputado o su defensa, y en su caso, bajo qué condiciones. 36 El TEDH se ha ocupado en escasas oportunidades de establecer su posición sobre el punto (37), sin embargo, en el caso no prestó atención a la alegación del Gobierno y dejó abierto el interrogante acerca de si, una vez que se ha consentido que no se cite al testigo al juicio, o a la instancia de revisión de la sentencia, podría el interesado agraviarse de una lesión al art. 6.3.d, del Convenio. En el caso "Barberà, Messegué y Jabardo vs. España", en el que las partes habían consentido la introducción completa de un expediente del juez de instrucción, el TEDH entendió que ello no conllevaba la pérdida de la oportunidad de contestar las declaraciones introducidas por lectura (38). En una sentencia posterior, la Primera Sección del TEDH se hizo cargo de la cuestión. Se trató de un procedimiento por la imputación de abuso sexual contra un niño de diez años, que había sido interrogado en dos oportunidades por un policía especializado, la defensa se había abstenido de requerir la citación del niño a la audiencia del juicio. El TEDH no encontró que ello obstase a que examinara el fondo del agravio traído en los términos de los arts. 6.1 y 6.3.d, CEDH, porque tuvo por suficientemente acreditada la práctica y jurisprudencia de los tribunales domésticos de Suecia, sobre cuya base un pedido de comparecencia personal del niño en la audiencia de juicio habría sido probablemente denegada (39). Sin embargo, a renglón seguido, admitió que el derecho de interrogar a los testigos era renunciable; al respecto tuvo en cuenta, para resolver negativamente la queja de violación a esas disposiciones, que durante el segundo interrogatorio del niño la defensa había aceptado no estar presente, ni seguir el interrogatorio de un cuarto adyacente, había acordado con el policía cuáles puntos serían objeto de nueva interrogación, y a pesar de que podía haberlo pedido, no requirió que se registrara en video el nuevo interrogatorio, lo que le habría permitido controlar si el interrogatorio en general había sido acorde al principio de equidad, y se había contentado con el simple registro de audio, con cuyos resultados se había dado por satisfecho (40). En un caso anterior, la Comisión EDH procedió con una ratio análoga, en cuanto el Tribunal de juicio, frente a la imposibilidad de interrogar a un niño bajo riesgo de grave daño psicológico, había dispuesto que fuese entrevistado por un experto psiquiatra, que recibió de él un relato de los hechos, y lo reprodujo en el juicio. Allí la Comisión consideró relevante, que el peticionario no había requerido que su abogado estuviese presente en la entrevista, y no había objetado que el experto declarase en el juicio (41).
 
VII. Principio de proporcionalidad
Las excepciones admisibles al principio adversarial deben satisfacer un control de proporcionalidad (42). En el caso comentado, el TEDH ha construido su enfoque desde el principio de proporcionalidad (43). Así, ha partido de admitir que "[e]n determinados casos, los principios del fair trial requieren que el interés de la defensa sea puesto en balance con los de los testigos citados a testificar, en particular cuando están en riesgo la vida, libertad o seguridad de la persona, o intereses que generalmente caen en el marco del art. 8° de la Convención". Sin embargo advirtió que "sólo son permisibles bajo el art. 6 las medidas que restringen los derechos de la defensa que sean estrictamente necesarias", y que "a fin de asegurar que el acusado reciba un juicio equitativo, cualquier dificultad causada a la defensa por una limitación de sus derechos debe ser suficientemente compensada por los procedimientos seguidos por las autoridades judiciales" (§§ 22 y 23 de la sentencia) (44).
Cabe aquí evocar el caso "Doorson vs. Países Bajos", donde el TEDH se había ocupado ya del posible conflicto entre el derecho del imputado a un juicio equitativo, y la necesidad de protección de los intereses de la víctima o testigos. Así dijo: "el art. 6 no requiere explícitamente que sean tomados en consideración los intereses de los testigos en general, y los de las víctimas llamadas a testificar, en particular. Sin embargo, pueden estar en cuestión su vida, libertad o seguridad personal [...] Los intereses de testigos y víctimas están en principio protegidos por otras provisiones sustantivas de la Convención, que implican que los Estados contratantes deben organizar sus procedimientos criminales de tal modo que esos intereses no sean injustificadamente puestos en peligro. Frente a esto, los principios del juicio equitativo también requieren que, dado el caso, los intereses de la defensa sean puestos en balance con aquellos de los testigos o víctimas llamados a testificar" (45).
Es de destacar, pues, que el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo puede ser puesto en confronte con otros derechos, y ponderado (técnica del balancing), pero que en caso de que estos otros deban prevalecer sobre aquél deben hacerlo en la medida estrictamente necesaria, y que la restricción debe ser compensada dando oportunidad útil al imputado o a su defensa, en alguna etapa del procedimiento, de interrogar o hacer interrogar al testigo.
En una sentencia posterior, el TEDH ha tenido en cuenta las particularidades de procedimientos criminales por delitos sexuales, y se ha hecho cargo de que tales procedimientos "son a menudo percibidos por la víctima como una ordalía, en particular, cuando ésta no tiene voluntad de ser confrontado con el imputado", particularidades que son más prominentes cuando el caso envuelve a un niño (46). Ha admitido así que el derecho a un juicio equitativo debe balancearse con el derecho de la alegada víctima a su vida privada, y por ende, que en los procedimientos criminales por delitos sexuales es permitido tomar ciertas medidas para el propósito de proteger a la víctima, siempre que tales medidas puedan ser reconciliadas con un adecuado y efectivo ejercicio de los derechos de la defensa (47).
 
VIII. El interés superior del niño
Según se lee en el § 18 de la sentencia, el Gobierno había alegado que la decisión judicial de no interrogar a la niña en el Tribunal se había basado en el temor de daño a su salud sicofísica. El TEDH admitió que el interés en preservar la salud-psicofísica de la niña o en protegerla de las consecuencias adversas de un interrogatorio judicial, podía ser un criterio pertinente para establecer ciertas limitaciones al derecho del imputado o de su defensa a interrogarla o hacerla interrogar. Así se lee en el § 28 de la sentencia que "organizar los procedimientos criminales de tal modo de proteger los intereses de testigos juveniles, en particular en procedimientos de juicio que envuelven ofensas sexuales, es una consideración relevante a tener en cuenta para los propósitos del art. 6". Sin embargo, consideró que en el caso, las razones dadas por el juez de distrito, en su sentencia de 10 de enero de 1994, para denegar el interrogatorio de S., y desestimar el pedido de una opinión de expertos eran bastante vagos y especulativos y no aparecían, por tanto, relevantes. En otras palabras, no se satisface con alegaciones abstractas la preponderancia del interés superior del niño, por sobre el interés de los derechos de la defensa, sino que, en concreto, tienen que sopesarse argumentos pertinentes y suficientes para restringir el control de ese testimonio. En efecto, ni siquiera en la Convención sobre Derechos del Niño puede predicarse que su interés deba prevalecer siempre a ultranza sobre otros (48). Según el principio N° 10 de los Principios de Siracusa, una limitación a un derecho reconocido en el PIDCyP debe ser necesaria a la finalidad de protección para la cual está autorizada, donde necesario implica: a) que se basa en uno de los motivos que justifican las limitaciones reconocidas por el artículo pertinente del Pacto; b) que responde a una necesidad pública o social apremiante; c) que responde a un objetivo legítimo y d) que guarda proporción con ese objetivo. El mismo principio, en su parte final advierte que "toda evaluación en cuanto a la necesidad de limitación se basará en consideraciones objetivas".
Aplicados estos principios a un caso como el que se comenta, era necesario demostrar objetivamente, y con indicadores concretos, cuál era el mal que podría esperar se produciría a la niña si se decidía su interrogación judicial. Nótese que las alegaciones genéricas de "stress emocional", y el peligro de recidiva de una enfermedad psicosomática como la "neurodermatitis", no parecieron suficientemente concretas al TEDH para justificar la proporcionalidad de la restricción a los derechos de la defensa.
Adicionalmente, los principios 11 y 12 de los citados Principios de Siracusa aportan otros criterios relevantes para el caso. El primero de ellos, en cuanto establece el principio de subsidiariedad: "Al aplicar una limitación, un estado no utilizará medios más restrictivos de lo que sea necesario para lograr el propósito de la limitación", y el segundo, en cuanto la necesidad y proporcionalidad de la injerencia no se presumen con argumentos meramente abstractos: "La carga de justificar una limitación a un derecho garantizado por el Pacto incumbe al Estado". Estos principios son plenamente extensibles a un caso como el que se comenta. Correspondía al Estado demostrar que la limitación a los derechos de la defensa era necesaria para la protección de la niña, y en segundo lugar, que no se disponía de otros recursos para oír judicialmente a la niña, dando alguna oportunidad útil de control a la defensa.
En el mismo marco regional europeo de protección de los derechos humanos, es pertinente considerar para casos análogos la Recomendación n° R (97) 13 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, sobre "Protección de testigos contra toda maniobra de intimidación y derechos de la defensa", de 10 de septiembre de 1997; nótese sin embargo que ésta aún no había sido emitida cuando ocurrieron los hechos del caso que se anota. En particular, su capítulo IV, que regula las medidas a tomar respecto de testigos vulnerables (49). En él se destacan la protección particular que merecen los niños, y el deber de contemplar el interés del niño (principios 18 y 19), la conveniencia de que en el primer contacto con el niño el interrogatorio sea llevado a cabo por personas adecuadamente formadas (principio 24), la conveniencia de interrogar al testigo vulnerable, dentro de lo posible, en la fase inicial del procedimiento, y tan pronto como sea posible, de manera atenta, respetuosa y profunda (principio 25), la proposición, dentro de lo posible, de evitar la renovación de los interrogatorios, y a tal fin, el asegurar que sea conducido por una autoridad judicial, o en presencia de ésta asegurando a la defensa ocasión suficiente de confrontar el testimonio (principio 26) (50), dado el caso, la recomendación de que se registren en video los interrogatorios a fin de evitar una confrontación directa o que los interrogatorios inútilmente repetidos traumaticen al testigo, así como en el juicio mismo, la de utilizar técnicas audiovisuales que permitan a las autoridades competentes oír a las personas pertinentes sin que ellas se encuentren las unas en presencia de las otras (p. 27) (51) Todas estas recomendaciones merecen una consideración puntual con arreglo a las circunstancias de cada caso, antes de suprimir, lisa y llanamente toda posibilidad de que el imputado pueda interrogar o hacer interrogar al niño que aparece como testigo de cargo, en alguna etapa útil de procedimiento.
Finalmente, cabe hacer una reflexión final acerca del interés superior del niño. Este término no define un contenido normativo abstracto (52), sino una dirección axiológica (53) en la interpretación de un eventual conflicto (54) entre los intereses concretos del niño de los que en cada caso se trata, y su supremacía frente a los intereses de otras personas, en el caso, los de la defensa del imputado. Por un lado, debe rechazarse la existencia de un principio general que predique que siempre el interés del niño es superior a otros e impone prescindir de su interrogatorio en el juicio. Debe por otra parte rechazarse un enfoque puramente objetivo, y es necesario consultar la inclinación u opinión del niño (55) Hay casos en los cuales, un interrogatorio desarrollado mesuradamente, en un ambiente adecuado, y con explicación suficiente de la finalidad del interrogatorio, más que renovar la victimización pueda dar ocasión a la reparación, en la que el niño se siente protagonista (56) Esta es también una vía por la que se da a los niños el derecho a ser oídos, y cuando han adquirido ya una cierta edad, la posibilidad de ser oídos en un marco que ya vislumbran como cívico o de pertenencia comunitaria.
Es de señalar, por otra parte, que incumbe a los Estados adoptar las medidas en el orden doméstico necesarias para configurar sus procedimientos de modo que contemplen la situación de especial vulnerabilidad de las víctimas de delitos. La Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder, adoptada por la Asamblea General en su resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985, señala en su principio cuarto, como pauta general, que "Las víctimas serán tratadas con compasión y respeto por su dignidad", y, en particular, en su numeral 6, que "se facilitará la adecuación de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las víctimas: [...] c) Prestando asistencia apropiada a las víctimas durante todo el proceso judicial; d) Adoptando medidas para minimizar las molestias causadas a las víctimas, proteger su intimidad, en caso necesario, y garantizar su seguridad, así como la de sus familiares y la de los testigos en su favor, contra todo acto de intimidación y represalia". Si esto vale para las víctimas en general, más sentido cobra en el caso de que éstas sean niños, que han sido objeto de delitos graves (57)
Pero en todo caso, si cualquiera de las otras medidas imaginables para garantizar algún control adversarial del testimonio, fuesen en las circunstancias particulares del caso concreto impracticables o con alto grado de probabilidad perjudiciales para el niño, y en consecuencia el Estado, o su representante en la persecución penal, deciden prescindir del testimonio del único testigo directo del hecho, el costo en términos de defecto de prueba no puede ser cargado en la cuenta del imputado que no ha prescindido de ese testigo.
 
IX. Elementos relevantes para satisfacer los artículos 6.1 y 6.3.d
Como se ha visto, el TEDH ha estado lejos de sentar alguna regla sobre la admisibilidad de las actas de declaración prestada por la niña en el puesto de policía, ni sobre la admisibilidad y en su caso el valor convictivo de las declaraciones de testigos de referencia o de oídas, y ello por las razones que se han expuesto al aludir a la regla de la cuarta instancia. Sin embargo, surgen de la sentencia algunos criterios para determinar si, a pesar de que el imputado o su defensa no habían podido interrogar en el juicio al testigo, se ha compensado ese déficit de control que mantenga al proceso en el marco del estándar de un proceso equitativo. Al respecto afirmó:
- Una condena basada únicamente (58), o en un grad o decisivo (59), sobre deposiciones hechas por una persona que el imputado no ha tenido oportunidad de examinar o hacer examinar en algún momento útil del proceso, no es el resultado de un proceso con las garantías del art. 6 CEDH (§ 24 de la sent.) (60).
- Debe darse oportunidad de control sea durante la investigación o en el juicio, observando el comportamiento del testigo bajo interrogatorio directo, y así examinar su confiabilidad (§ 26 de la sent.) (61).
- En ese caso, para compensar el déficit, es relevante determinar si durante el interrogatorio intervino un juez o autoridad judicial (§ 26 de la sent.).
 
Sin embargo, a los ojos del TEDH, la falta de oportunidad útil de control no es necesariamente incompatible con el standard del art. 6 CEDH, cuando ha sido compensada por otras pruebas idóneas (§ 29 de la sent.), o cuando la sentencia se ha fundado totalmente en otros elementos de prueba (§ 24 y 30 de la sent.) o "no solamente" en la declaración no sometida a control (§ 30 de la sent.) (62).

Ahora bien, el estándar sentando en la sentencia "P.S. vs. Alemania" no parece agotar los distintos casos que pueden presentarse. Así, más tarde, la Sección Primera del TEDH, en otro asunto respecto de un procedimiento por delito sexual contra un niño, cuya declaración había sido prácticamente la única prueba decisiva, mantuvo el primer elemento del estándar (oportunidad útil de interrogar o hacer interrogar al testigo), pero no persistió estrictamente en los otros dos (oportunidad de observar el comportamiento del testigo bajo interrogatorio directo e intervención de un juez en el interrogatorio) (63). En ese caso concluyó que no había habido violación al art. 6.3.d, CEDH, y que no podía decirse que el procedimiento criminal en su conjunto hubiese de considerarse inequitativo. Sostuvo que, en cuanto al interrogatorio policial, el defensor del imputado había tenido oportunidad de proponer preguntas al policía, y se satisfizo con el modo en que habían sido formuladas por éste al niño (64); y en cuanto a la alegación de que no había podido interrogar al niño en el procedimiento judicial, sostuvo que en vistas de las especiales particularidades de los procedimientos por delitos sexuales, el art. 6.3.d no podía ser interpretado "en el sentido de que requiriese, en todos los casos, que las preguntas fuesen formuladas directamente por el acusado o su asistente legal, por la vía de cross-examination o por otros medios" y sopesó que en el juicio se había exhibido la cinta de video del primer interrogatorio policial, que las actas del segundo interrogatorio, que había sido grabado, se leyeron en el juicio ante el tribunal de primera instancia, que la cinta de audio de ese interrogatorio se reprodujo en el procedimiento de apelación, y en especial, que el tribunal de apelación había reducido los hechos y monto de la pena porque consideró que parte de los cargos no habían sido probados, valorando la vaguedad, imprecisión y falta de detalle de algunas de las respuestas del niño, así como la naturaleza indicativa de alguna de las preguntas dirigidas por el policía que lo interrogó (65). Es de destacar que en esta decisión el TEDH ha prevenido que "la prueba obtenida de un testigo bajo condiciones en que los derechos de la defensa no pueden asegurarse en la extensión normalmente requerida por la Convención debe ser tratada con extremo cuidado", pero se contentó con que en el caso el tribunal de apelaciones había establecido estándares muy estrictos en cuanto al procedimiento, contenido y valoración de los interrogatorios del niño antes del procedimiento judicial.
 
X. Consideraciones finales.
Como se ha destacado ya, el imputado del caso "P.S. vs. Alemania" había tenido oportunidad útil de interrogar, en las distintas etapas del juicio, a los únicos testigos citados. Lo que el TEDH debía resolver era una cuestión parcialmente distinta, a saber, si el imputado tenía derecho a hacer comparecer y a interrogar o hacer interrogar a la niña. No lo ha dicho expresamente, pero parece inclinarse por la afirmativa, porque el TEDH concluye que "la información dada por la niña era la única prueba directa del delito en cuestión, los tribunales domésticos basaron sus conclusiones sobre la culpabilidad del peticionario, de modo decisivo, en las declaraciones de S." (confr. § 30), y en que la niña no había sido interrogada en ninguna etapa del procedimiento por un juez, ni había podido ser controlada por el peticionario (confr. § 26). Sabemos pues que el TEDH declara que una sentencia fundada decisivamente en tales informaciones es incompatible con el art. 6.1, en función del art. 6.3.d CEDH si el imputado o su defensa no han tenido oportunidad útil de interrogarlo o hacerlo interrogar; su jurisprudencia deja abierta, sin embargo, la cuestión de si el imputado tiene derecho a obtener en cualquier caso el interrogatorio del niño que lo acusa deba ser hecho ante o dirigido por un juez. Esta cuestión no es nimia tan pronto se observa lo peligroso que puede ser para el derecho de defensa que el interrogatorio sea dirigido exclusivamente por la parte acusadora, o por la policía que recoge las primeras informaciones y pruebas para preparar el caso de la parte acusadora (66).

Como he adelantado, el Estado puede tener buenas razones para proteger al niño, y no someterlo a un interrogatorio judicial, pero en ese caso, es la acusación la que debe cargar con el déficit de prueba y no el imputado (67). Ello no significa que deba en esos casos rechazarse lisa y llanamente toda proposición de testigos de referencia o de oídas, pero éstos no podrán la única prueba en que se funde la sentencia, tampoco la decisiva. El estándar de proceso equitativo exigirá que el imputado haya tenido una oportunidad útil de interrogar a los testigos de referencia (68), y que la sentencia tenga por base, además, otros elementos de prueba objetivos que confirmen suficientemente directamente o por vía indiciaria el relato de referencia (69).

Distinto es el caso en el que se trata de la introducción por lectura en el juicio de actas de declaraciones que el imputado no ha podido controlar de modo útil. En este caso, los estándares del TEDH debilitan la protección del art. 6.1 y 6.3.d., CEDH, en tanto aquél se abstiene de sentar cualquier regla de admisibilidad, deja abierta la puerta a la arbitrariedad, en la medida en que no resulta claro cuándo una acta leída es una prueba decisiva (70), y cuándo no, y cuándo la restricción al derecho de defensa ha sido suficientemente compensada (71). En todo caso, si se quiere buscar un estándar seguro que satisfaga las exigencias del juicio equitativo, parece adecuado seguir la opinión, aparentemente no mayoritaria, de alguno de los jueces del TEDH, en cuanto han sostenido que existan otras pruebas incriminatorias no es el punto de discusión, sino que lo relevante es determinar si se hubiese podido llegar a la convicción sobre la culpabilidad sin el uso de las declaraciones respecto de las cuales la defensa no gozó de oportunidad útil de control, y que en ese caso no habría sido necesario admitir la lectura de las declaraciones (72). Por cierto, si las actas leídas son los únicos elementos de prueba, no puede haber lugar a la interpretación arbitraria del estándar, pero si no lo son, los tribunales domésticos tienen un campo de juego peligrosamente discrecional para calificar a esas actas de más o menos decisivas (73) A ello se suma que, en todo caso, si en el orden doméstico los recursos disponibles restringen las facultades del tribunal ad quem para examinar las cuestiones de valoración de la prueba, se corre el riesgo de decisiones que admitan que la prueba ha sido admitida en el juicio en violación a los estándares del juicio equitativo (74).

 
 
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Notas:
(1) TEDH, "Unterpertinger vs. Austria", Serie A, v. 110; "Barberà, Messegué y Jabardo vs. España", Serie A, vol. 146; "Isgrò vs. Italia", Serie A, vol. 194-A; "Asch vs. Austria", Serie A, vol. 203; "Artner vs. Austria", Serie A, vol. 242-A; "S.N. vs. Suecia", petición N°. 34209/96, sent. sobre el fondo de 2002/07/02; "S.E. vs. Italia", decisión sobre admisibilidad, 1999/01/12 "Verdam vs. Países Bajos", decisión sobre admisibilidad, 1999/08/31; "Raniolo vs. Italia", decisión sobre admisibilidad, 2002/03/21; "Carrozo vs. Italia", decisión sobre admisibilidad, 2002/06/20. Véase tb. Comisión EDH, casos "Baegen vs. Países Bajos", petición 16696/90, informe de 1994/10/20; "Finkensieper vs. Países Bajos", petición n° 19525/92, informe 1995/05/17, y "M.K. vs. Austria", petición 28897/95, decisión sobre admisibilidad, 1995/10/05;. Sobre la incorporación de declaraciones escritas de o procedimientos conexos o relacionados, vide TEDH "Calabro vs. Italia y Alemania", decisión sobre admisibilidad, 2002/03/21.
(2) TEDH, "Kostovski vs. Países Bajos", Serie A, vol. 186; "Windisch vs. Austria", Serie A, vol. 186; "Lüdi vs. Suiza", Serie A, vol. n° 238; "Saïdi vs. Francia", Serie A, vol. 261-C; "Doorson vs. Países Bajos", Recueil 1996-II; "Van Mechelen vs. Países Bajos", Recueil 1997-III; "Kok vs. Países Bajos", Recueil 2000-VI; "Calabro vs. Italia y Alemania" y "Raniolo vs. Italia", antes citados. Véase tb. Comisión EDH, casos "Baegen vs. Países Bajos", informe citado; "Fitt vs. Reino Unido", petición n° 29777/96 , informe de 1998/10/20.
(3) TEDH, "Kostovski vs. Países Bajos"; "Windisch vs. Austria", antes citados; "Delta vs. Francia", Serie A, vol. 191-A; "Asch vs. Austria", Serie A, vol. 203; "A.M. v. Italia", Recueil 1999-IX; "Raniolo vs. Italia", antes citado; Comisión EDH, "M.K. vs. Austria",  petición 28897/95, decisión sobre admisibilidad, 1995/10/05.
(4) Véase también las sentencias del TEDH en los casos "S.E. vs. Italia", "A.M. v. Italia", "S.N. vs. Suecia", citados supra; e informes de la Comisión EDH, casos "Baegen vs. Países Bajos"; "Finkensieper vs. Países Bajos", y "M.K. vs. Austria", tb. citados. Compárese en la jurisprudencia doméstica la sentencia CNCasación Penal, sala II, "in re", "Barrera, A.", de 1998/12/15.
(5) Confr. Corte IDH, caso "Genie Lacayo", sent. del 1997/01/29, Serie C: No. 30, § 77; y tb. más referencias en mi trabajo "La noción de tribunal imparcial en los instrumentos internacionales de derechos humanos: El caso "Zenzerovich": una oportunidad perdida", en La Ley, 1999-F, 223.
(6) Confr. voto en disidencia parcial de los jueces Fayt y Petracchi "in re": "Viaña, Roberto", publicado en Fallos: 318:2348, consid. 6°, La Ley, 1997-E, 1004; voto en minoría de los jueces Fayt, Petracchi y Bossert en "Nardelli, Pietro A.", Fallos: 319: 2557, consid. 15, La Ley, 1998-D, 869; voto en minoría de los jueces Fayt y Boggiano en el caso "Zenzerovich, Ariel F.", sent. de 1998/08/31, en La Ley, 1999-F, 225.
(7) Véanse por ejemplo las sentencias de CNCasación Penal, sala I, en los casos: "Abasto, Héctor J.", 1999/02/11, La Ley, 2001-B, 359 y E.D., 185-1052; "Almada, Sergio Martín", 1999/03/02; "Martín, Marcos Alejandro", 1999/04/23; "Fagúndez, Héctor O.", 1999/05/26; "Bianchini Liguori, Fernando R.", 1999/06/30; "Brizuela Zarza, Daniel y otro", 1999/12/15; "Pérez, José D.", 2001/11/26, La Ley Suplemento Jurisprudencia Penal 2002/06/10, p. 1 y ss.; y "Reyna, Jorge F", 2002/03/21, en La Ley Suplemento Jurisprudencia Penal, 2002/08/30, p. 43 y sigtes. ; de la CNCasación Penal, sala II, "Fuñoli Salazar, José Daniel", 1999/11/26, en E.D., 187-1272; "Barrera, Alfredo", 1998/12/15; CNCasación Penal, sala III, "Pazos, Luis C.", 1998/12/28; "Novoa, Jorge A.", 2000/08/10, La Ley, 2000-F, 912; CNCasación Penal, sala IV, "Abatemarco, Jorge E.", 1999/03/05, La Ley, 1999-F, 272 – DJ 2000-1-157; TOral Federal Mar del Plata, "G., H.M.", 1995/09/14, La Ley, 1996-B, 402; TOral Criminal Federal N° 1 de Mendoza, en el caso "Reynoso Gauna, Edgardo y otro", sent. de 1988/08/06, en La Ley, 1998-F, 707; TOral Criminal N° 3, "Ausilio, Néstor Aníbal", 1999/05/19; TOral Criminal N° 23, "Alfonzo, Cristian Darío", 1997/05/22.
(8) Mis primeras aproximaciones al tema en: "El principio de igualdad de armas y los nuevos requerimientos (El derecho al control de la prueba introducida en el juicio. La incorporación de actas y la ocultación de la identidad de testigos, informantes e investigadores bajo cubierta)", ps. 75 y sigtes., en Prudentia Iuris, N° 50, (1999). Compárense los distintos puntos de vista en ALMEYRA, Miguel A., "Regulación constitucional de la prueba de testigos. La cláusula de la confrontación", La Ley, 2002/06/10, ps. 1 y sigtes.; CORVALAN, Víctor, "Valor de la prueba obtenida en la etapa instructoria", La Ley, 1996-B, 402; DARAY, Roberto, "Incorporación de prueba al debate", en Prudentia Iuris, ps. 109 y sigtes., N° 53, (2000); FEDERICO, Martín, "Cuando el principio de igualdad de armas consagra la desigualdad", E.D., 187-1270, NAMER, Sabrina, "Abasto vs. Novoa: dos posturas encontradas sobre la posibilidad de incorporar al debate, por lectura y sin el consentimiento de las partes, declaraciones testimoniales prestadas durante la instrucción", La Ley, 2000-F, 910; ORGEIRA, José María, "Control de la prueba testimonial en la etapa sumarial. Más sobre Abasto vs. Novoa", La Ley, 2001-B, 358; SANCINETTI, Marcelo A., "Análisis Crítico del caso "Cabezas" - El juicio", Buenos Aires, t. II, ps. 831-892, Ed. Ad-Hoc, 2002.
(9) Texto según Protocolo n° 11, entrado en vigor el 1° de noviembre de 1998.
(10) Véase, de modo introductorio ALBANESE, Susana, "La fórmula de la cuarta instancia", en J.A., 1997-II-948.
(11) Sobre el modo concreto en que aplican esta doctrina los respectivos órganos internacionales véase el detalle de jurisprudencia en mi trabajo "El derecho internacional de los derechos humanos. ¿Cuestión de derecho internacional o cuestión de derecho doméstico?" de inminente aparición por ed. Abaco, Buenos Aires, § 12.
(12) ABREGÚ, Martín, "La aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por los tribunales locales: una introducción", en ABREGÚ, Martín / COURTIS, Christian, compiladores, "La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales", ps. 28/29, Del Puerto Editores, Buenos Aires, 1997.
(13) En el § 19 de la sentencia anotada se citan las sentencias de los casos "Doorson v. Países Bajos", cit., § 67; y "Van Mechelen y otros vs. Países Bajos", cit., § 50. Sin embargo, este abordaje es constante en la jurisprudencia sobre el art. 6.3.d CEDH. Confr. casos: "A.M. v. Italia", cit., § 24; "Asch vs. Austria", § 26; "Calabro vs. Italia y Alemania", cit., § 1; "Carrozo vs. Italia", cit., § 1; "Delta vs. Francia", cit., § 35; "Edwards vs. Reino Unido", Serie A, vol. 247-B, § 34; "Ferrantelli y Santangelo vs. Italia", Recueil 1996-III, § 48; "Isgrò vs. Italia", § 31; "Lüdi vs. Suiza", cit., § 43; "Pfleger vs. República Checa", decisión sobre admisibilidad, 2002/04/30; "Raniolo vs. Italia", cit.; "S.E. vs. Italia", cit., § 1; "S.N. vs. Suecia", cit., § 44; "Windisch vs. Austria", cit., § 25. Ídem Comisión EDH, "Finkensieper vs. Países Bajos", informe cit., § 54; "M.K. vs. Austria", informe cit., § 1, b.
(14) "S.E. vs. Italia", cit., § 1, con cita de "Padovani vs. Italia", Serie A, vol. 257-B, § 24 y de "Hauschildt vs. Dinamarca" , Serie A, vol. 154, § 45. En el mismo sentido, en el ámbito del Protocolo Adicional al PIDCyP, el HRC en Comunicación R.11/46, "Fals Borda, Orlando y otros vs. Colombia", §13.3, Suplemento 40, Documento A/37/40, § 193, y Comunicación R.14/61, "Hertzberg Leo R. y otros vs. Finlandia", § 9.3. Suplemento 40, Documento A/37/40, § 161.
(15) Véanse los casos: "A.M. v. Italia", cit., § 23; "Asch vs. Austria", § 25; "Barberà, Messegué y Jabardo vs. España", cit., § 67; "Bönisch vs. Austria", Serie A, vol. 92, § 29; "Bricmont vs. Bélgica", Serie A, vol. 158 § 75; "Delta vs. Francia", cit., § 34; "Doorson vs. Países Bajos", § 66; "Ferrantelli y Santangelo vs. Italia", cit., § 51; "Isgrò vs. Italia", § 31; "Raniolo vs. Italia", cit.; "S.N. vs. Suecia", cit., § 43; "S.E. vs. Italia", cit., § 1; "Unterpertinger vs. Austria", § 29; "Van Mechelen y otros vs. Países Bajos", cit., § 49; "Verdam vs. Países Bajos", cit., § 2; "Windisch vs. Austria", cit., § 23. En sentido análogo la Comisión EDH en los casos "Finkensieper vs. Países Bajos", cit., § 53; "Fitt vs. Reino Unido", informe cit., § 72; "M.K. vs. Austria", informe cit., § 1, b.
(16) Sobre los conceptos autónomos en la jurisprudencia del TEDH, véase GANSHOF VAN DER MEERSCH, Walter J., "Le caractère 'autonome' des termes et la 'marge d'appréciation' des Gouvernements dans l'interprétation de la Convention européenne des Droits de l'homme", en MATSCHER, Franz / PETZOLD, Herbert, "Protection des droits de l'homme: la dimension européenne - Mélanges en l'honneur de Gérard J. Wiarda", Heymanns Verlag, Colonia-Berlín-Bonn-Munich 1990, p. 203, N° 10; con mayores referencias sobre los casos en los que el TEDH ha recurrido a la autonomía de conceptos. Véase mi trabajo "El derecho internacional de los derechos humanos. ¿Cuestión de derecho internacional o cuestión de derecho doméstico?", cit., § 16.
(17) Así expresamente en "Isgrò vs. Italia", cit., § 33. En sentido análogo, la Recomendación n° R (97) 13 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, sobre "Protección de testigos contra toda maniobra de intimidación y derechos de la defensa", de 10 de septiembre de 1997, en su capítulo I define: "por testigo se entiende toda persona que, independientemente de su situación respecto de los textos que regulan el procedimiento penal nacional, disponga de una información en relación a un asunto penal. Esta definición se aplica igualmente a expertos e intérpretes"; confr. texto íntegro de la Recomendación en Révue Universelle des Droits de l'Homme, ps. 298 y sigtes., 1997.
(18) Confr. especialmente el caso "S.N. vs. Suecia", cit., § 45: "En cuanto a la noción de 'testigo", la Corte nota que, aunque M. no testificó en una audiencia ante un tribunal, a los fines del art. 6.3 (d), éste debe ser considerado como testigo -término al que ha de darse una interpretación autónoma- porque sus declaraciones, tal como fueron registradas por la policía, fueron usadas como prueba por los tribunales domésticos", (con cita de "Asch v. Austria", Serie A, vol. 203, § 25. Vide tb. TEDH, caso "Verdam vs. Países Bajos", cit., § 2; y Comisión EDH, "Finkensieper vs. Países Bajos", cit., § 56.
(19) TEDH, caso "Bönisch vs. Austria", cit., §§ 29 y ss. Al momento de escribir este trabajo se encuentra pendiente la decisión sobre el fondo del caso "Papageorgiou vs. Grecia", decisión sobre admisibilidad de 2002/06/20, en el que, entre otras cuestiones, el peticionario ha invocado violación al art. 6.3.d, CEDH, porque en los tribunales domésticos no se le permitió recurrir a un perito calígrafo de parte para confrontar a otro perito calígrafo que había dictaminado que las firmas de unos cheques reputados falsificados le pertenecían al peticionario.
(20) TEDH, casos "Cardot vs. Francia", Serie A, vol. 200, § 34, "Isgrò vs. Italia", § 33; "Saïdi vs. Francia", cit., §§ 41 y ss; "Ferrantelli y Santangelo vs. Italia", cit., § 52.
(21) TEDH, caso "Barberà, Messegué y Jabardo vs. España", cit., §§ 86, 87; "Fitt vs. Reino Unido", informe citado.
(22) TEDH, "Delta vs. Francia", cit., § 34, donde se trataba de una condena por robo fundada en los dichos de un policía que había recibido la declaración de la víctima y de una amiga, que a su vez, habrían identificado ante éste al imputado, pero que no habían comparecido a declarar en ninguna etapa del procedimiento correccional.
(23) Compárese el informe de la Comisión EDH en el caso "Fitt vs. Reino Unido", citado, §§ 78- 8, donde la Comisión ha examinado la cuestión de la evidencia retenida por la acusación de la que podría resultar la identificación de un informante, y las reglas de revelación (disclosure) no ya bajo el ángulo del art. 6.3.d, sino también bajo el ángulo del art. 6.1 y 6.3. b. CEDH. En general sobre el deber de revelación del acusador, STAVROS, Stephanos, "The guarantees for accused persons under article 6 of the European Convention on Human Rights, An Analysis of the Application of the Convention and Comparison with Other Instruments", ps. 178 y sigtes., Nijhoff Publishers, Dordrecht-Boston-Londres, 1993.
(24) Comisión EDH, "M.K. vs. Austria", cit., § 1, b, donde se había negado la citación al juicio del niño de once años, víctima de alegado abuso sexual, pues se encontraba internado y con tratamiento psiquiátrico con relación a los hechos del juicio, y su audición, según el jefe de servicio de la institución donde estaba internado, y de un experto en psiquiatría, podría dañar seriamente su desarrollo psicológico. Allí también se había negado la citación de la hermana del niño, de ocho años, que había sido testigo presencial de los hechos, sobre la base de que estaba siendo sometida a un tratamiento psiquiátrico intensivo por haber sido también víctima de abuso sexual, confr. § 1, b, bb; y donde se había denegado la citación de dos testigos de oídas con fundamento en que éstos no podrían arrojar luz sobre los hechos, confr.1, b, cc. En ese caso la Comisión no consideró a ese rechazo contrario al art. 6.3, d, CEDH.
25) Compárese lo resuelto por el TEDH en el caso posterior "S.N. vs. Suecia", cit, § 44, en el que no se había hecho comparecer al juicio al niño objeto del alegado abuso sexual, y se había conocido su relato mediante la reproducción de las cintas de video y de audio de dos interrogatorios a los que había sido sometido por un policía especializado, donde el TEDH, dijo: "el artículo 6 no concede al imputado un derecho ilimitado de asegurar la presencia de los testigos ante el Tribunal. Normalmente corresponde determinar a los tribunales nacionales decidir si es necesario o aconsejable oír a un testigo", (con cita de "Bricmont vs. Bélgica", cit., § 89; en el mismo sentido el TEDH en "Vidal vs. Bélgica", Serie A, vol. 235- B, § 34; y "Pfleger vs. República Checa", cit., § 3. En sentido análogo también la Comisión EDH, "Finkensieper vs. Países Bajos", cit., § 57; "M.K. vs. Austria", cit., § 1, b. Sin embargo, nótese que a la fecha de escribir este comentario está pendiente una decisión de la 4ª. Sección del TEDH en el caso "Laukkanen y Manninen vs. Finlandia", decisión sobre admisibilidad de 2002/05/28, que ha sido parcialmente admitido, en el que los peticionarios se quejan de que el policía llamado al juicio como único testigo ocular del hecho de la imputación, se había negado a dar a conocer la identidad de otros policías que habrían estado en los alrededores del lugar del hecho, para proteger con su reserva otras actividades de vigilancia que estaban realizando, y por esa vía, habrían impedido obtener la comparecencia de esos "posibles" testigos oculares y su interrogatorio. En el procedimiento de apelación el fiscal había dicho haber obtenido de identificación de esos policías, y haberlos entrevistado, de donde según sus dichos, no habrían presenciado el hecho. Sobre esa base la citación había sido denegada.
(26) Confr. "Barberà, Messegué y Jabardo vs. España", cit., § 78.
(27) TEDH, "Brandstetter vs. Austria", Serie A, vol. 211, § 67. También la Comisión EDH, "Fitt vs. Reino Unido", informe cit., § 74, con cita del TEDH, en "Brandstetter vs. Austria", ha dicho: "el principio adversarial significa que debe darse a cada parte oportunidad de tomar conocimiento y alegar sobre las observaciones presentadas y la prueba alegada por la otra".
(28) Comisión EDH, "Fitt vs. Reino Unido", informe cit., § 74, con cita de la petición N° 8403/78, informe de 14 de diciembre de 1981, D.R. 27, pp. 87-88, §§ 55-58. Nótese que, sin embargo, la mayoría no encontró violación al art. 6.1 y 6.3 en un procedimiento "ex parte" promovido por la acusación, sin participación del abogado de la defensa, para obtener la reserva de actuaciones que permitirían identificar a un informante.
(29) Sobre esto, con más detalle, mi trabajo "El derecho del imputado a la asistencia legal en los instrumentos internacionales de derechos humanos. Una visión americana", en NDP 2001-B, 447, esp. ps. 528 y sigtes.
(30) El pasaje es reproducción textual de otras sentencias. Así en TEDH, "Delta vs. Francia", cit., § 36; "A.M. v. Italia", cit., § 25. Compárese "Poitrimol vs. Francia", Serie A, vol. 277-A, § 35 sobre derecho del imputado a ser confrontado con la víctima o los testigos, sin perjuicio de la protección de éstos cuando corresponda.
(31) En la sentencia que se comenta se citan las sentencias de los casos "Van Mechelen vs. Países Bajos", cit., § 51; y "Lüdi v. Suiza", Serie A, vol. 238, § 49. Esta regla es una constante, como se observa en los casos: "A.M. v. Italia", cit., § 25; "Asch vs. Austria", § 27; "Carrozo vs. Italia", cit., § 1; "Delta vs. Francia", cit., § 36; "Ferantelli de Santangelo vs. Italia", § 51; "Isgrò vs. Italia", § 34; "Kostovski vs. Países Bajos", Serie A, vol. 166, § 41; "Saïdi vs. Francia", cit., § 43; "S.E. vs. Italia", cit., § 1; "S.N. vs. Suecia", cit, § 44; "Verdam vs. Países Bajos", cit., 1999/08/31, § 2; "Windisch vs. Austria", § 26. Comisión EDH, "Finkensieper vs. Países Bajos", informe cit.
(32) En igual sentido "Unterpertinger c. Austria", Serie A, vol. 110, §§ 31-33; "Saïdi c. Francia", cit., §§ 43-44.
(33) O "adecuada y suficiente" según "A.M. v. Italia", cit., § 25; "S.N. vs. Suecia", cit, § 46; "Calabro vs. Italia y Alemania", cit., § 1.
(34) Véase por ejemplo el caso "Verdam vs. Países Bajos", cit., § 2, en el que un defensor designado había podido estar presente durante el interrogatorio de una testigo de cargo en el puesto de policía, y se le había permitido proponer preguntas, así como sucesivamente, presenció un reconocimiento por fotografías de esta testigo, pero todo ello antes de que hubiese podido tener alguna entrevista con el imputado, que se encontraba detenido. El TEDH no consideró sin embargo que se lo hubiese privado de una oportunidad útil de confrontar el testimonio.
(35) Véase p. ej. el caso "Artner vs. Austria", cit., en el que el proceso se había visto paralizado un tiempo por la rebeldía del imputado, hasta que se obtuvo su extradición. El TEDH no examinó, sin embargo, si la pérdida de la posibilidad de examinar a la testigo de cargo podía atribuirse a la conducta del imputado que conociendo del proceso se sustrajo a él.
(36) STAVROS, op. cit., p. 219, distingue entre derechos concebidos en términos absolutos, y otros susceptibles de renuncia según la evaluación del contexto de las circunstancias del caso. No da sin embargo criterios satisfactorios para distinguir unos de otros.
(37) En particular en cuanto se requiere que las renuncias sean expresas, libres, y precedidas de adecuado asesoramiento legal previo. Véanse los casos: "Colozza vs. Italia", Serie A, vol. 89, "Oberschlick vs. Austria", Serie A, vol. 204, "Imbroscia v. Suiza", Serie A, vol. 220, "Pfeifer y Plankl v. Austria", Serie A, vol. 227, "Bulut vs. Austria", Recueil 1996-II; sobre esto más exhaustivamente mi trabajo "La noción de tribunal imparcial en los instrumentos internacionales de derechos humanos: El caso "Zenzerovich": una oportunidad perdida", cit., en La Ley, 1999-F, 223.
(38) "Barberà, Messegué y Jabardo vs. España", cit., §§ 82. No puedo ocuparme aquí de la decisión en cierto punto paradojal, pues el TEDH sostuvo que el derecho a poner en discusión la prueba testifical era renunciable, pero al mismo tiempo consideró relevante para una violación al art. 6 CEDH que la investigación y ciertas declaraciones se habían obtenido mucho tiempo antes de la detención y constitución de la defensa de los imputados; ibídem, § 84. Probablemente este abordaje es hijo de la reticencia del TEDH a sentar reglas de admisibilidad de la lectura.
(39) "S.N. vs. Suecia", cit, § 48; no es claro sin embargo si el TEDH consideró que en ese caso no había habido renuncia, o si trató el punto como una excepción a la exigencia del agotamiento de los recursos internos. Compárese con la decisión de los casos "Cardot vs. Francia", cit., §§ 34, 35, donde ni el imputado ni su defensa habían solicitado la citación de sus ex co-inculpados que lo incriminaban durante el juicio, ni durante el trámite de la apelación; y "Edwards vs. Reino Unido", cit., § 37, desde el ángulo del proceso equitativo - art. 6.1 CEDH- el TEDH consideró infundada la alegada violación porque habían sido los abogados del condenado los que se habían abstenido de requerir la citación de dos testigos cuya credibilidad cuestionaban en el procedimiento de apelación, a pesar de que el derecho y jurisprudencia domésticas los habilitaban a ello. Compárese el informe de la Comisión EDH, en "M.K. vs. Austria", cit., § 3, donde en relación a la conducta del peticionario, que no había objetado que se leyes en el juicio las declaraciones de dos testigos que habían declarado en una audiencia anterior, anulada por enfermedad de uno de los jurados, consideró que no había agotado los recursos internos al omitir presentar la cuestión ante las autoridades nacionales. Compárese en sentido contrario "Saïdi vs. Francia", cit., §§ 36 a 40.
(40) "S.N. vs. Suecia", cit., §§ 49-50. Véase tb. Comisión EDH, caso "Baegen vs. Países Bajos", informe citado, § 78, y especialmente voto concurrente de los comisionados DANELIUS, ERMACORA, REFFI y CONFORTI.
(41) Confr. Comisión EDH, "M.K. vs. Austria", cit., § 1, b, aa; nótese sin embargo que la Comisión no calificó a esta conducta procesal de "renuncia", y declaró no sustanciada la violación por otros argumentos adicionales, tales como la pluralidad de elementos de prueba producidos.
(42) Sobre la proporcionalidad en la limitación de los derechos humanos en el marco del PIDCyP, consúltense los Principios de Sirascusa, N°. 10 a 13, doc. ONU E/CN.4/1985/4. Para una introducción general sobre el funcionamiento del principio como instrumento crítico de la limitación y suspensión de derecho, y sobre su aplicación en el marco del PIDCyP, y en el sistema Inter-americano de protección de derechos humanos, remito a mi trabajo "El derecho internacional de los derechos humanos. ¿Cuestión de derecho internacional o cuestión de derecho doméstico?", cit., § 17.
(43) Sobre el principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del TEDH, véase EISSEN, Marc-André, "Le principe de proportionnalité dans la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l'homme", en PETTITI, Luis-Edmond / DECAUX, Emmanuel / IMBERT, Pierre-Henri, La Convention européenne des droits de l'homme: Commentaire article par article, ps. 66 y sigtes., 2ª. ed. Económica, París 1999, y también del mismo autor "The principle of proportionality in the case-law of the European Court of Human Rights", en MCDONALD, R. St. J. / MATSCHER , F. / PETZOLD, H., The European Systen for the Protection of Human Rights, ps. 125 y sigtes., Martinus Nijhoff, Dordrecht-Boston- Londres, 1993.
(44) Véase "S.N. vs. Suecia", cit, § 47.
(45) TEDH, "Doorson vs. Países Bajos", cit., § 70; ídem "Visser vs. Países Bajos", § 43.
(46) "S.N. vs. Suecia", cit., § 47. Véase Comisión EDH, casos "Finkensieper vs. Países Bajos", cit., § 66; "Baegen vs. Países Bajos", informe citado, § 77.
(47) TEDH, "S.N. vs. Suecia", cit., § 47; ídem Comisión EDH, "Baegen vs. Países Bajos", cit., § 77; "M.K. vs. Austria", cit., § 1, b, aa.
(48) Recuerda DETRICK, Sharon, "A commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child", p. 91, Ed. Martinus Nijhoff Publishers, La Haya-Boston-Londres, 1999, que en los trabajos preparatorios de la convención se prefirió el término "una consideración primordial", y no "la consideración primordial", para indicar que el interés superior del niño es una consideración de primordial importancia, pero que no tiene absoluta prioridad sobre otras consideraciones, y que la redacción tiende a asegurar que haya suficiente flexibilidad, al menos en casos extremos, para posibilitar que los intereses de personas distintas del niño puedan prevalecer. Análogamente CILLERO BRUÑOL, Miguel, " El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los derechos del niño", en GARCIA MENDEZ, Emilio / BELOFF, Mary, "Infancia, ley y democracia en América latina", t. I, ps. 69 y sigtes., esp. p. 82, 2ª. ed., Santa Fe de Bogotá- Buenos Aires, 1999, sostiene que "En el caso de conflicto entre los derechos del niño y los derechos de otras personas, como por ejemplo en las infracciones a la ley penal, los derechos del niño deberán tener una primacía no excluyente de los derechos de terceros".
(49) Si bien el título de este capítulo reza: "Medidas a tomar respecto de testigos vulnerables, en particular en el caso de criminalidad en el seno de la familia", el contexto de la Recomendación y su exposición de motivos dejan en claro que esas medidas son aplicables a testigos vulnerables aun en casos de criminalidad fuera del seno de la familia. Confr. principios 18, 19, 24 y sigtes., y § 24 y 95 de la Exposición de Motivos, loc. cit, ps. 303 y 313.
(50) Sobre la reiteración de exámenes e interrogatorios y el peligro de la "re-victimización", vide la práctica de la que da cuenta KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "El inestable equilibrio entre el interés superior del niño y el derecho de defensa en juicio", ps. 215 y sigtes. en CDJP, N° 9-C, (228).
(51) Compárense las informaciones de KEMELMAJER DE CARLUCCI, op. cit., p. 222, sobre la práctica inglesa de recibir declaración testifical a un niño que alega haber sido víctima de un abuso sexual, registrada en un sistema televisivo de circuito cerrado por el cual el imputado y niño no tienen contacto directo entre sí.
(52) Sobre su indeterminación y las reservas que se levantan, DETRICK, op. cit., ps. 88 y sigtes.
(53) Según DETRICK, op. cit., p. 89, "La convención, en su conjunto, va al menos en parte camino a proveer el amplio marco ético o valorativo respecto del que se reclama a menudo como el ingrediente faltante de certeza sobre el contenido del interés superior del niño" (con cita de ALSTON, Philippe, "The Best Interests of the Child: Reconciling Culture and Human Rights", p. 19, Oxford University Press, 1994).
(54) Como principio instrumental (principio rector o guía) superador del conflicto de derechos en los que se vean involucrados los niños lo caracteriza CILLERO BRUÑOL, op. cit., ps. 71 y 75. Según este el principio es guía para la interpretación sistemática, pero reconoce también su contenido de control axiológico, en cuanto instrumento de determinación mediante ponderación del derecho que debe prevalecer; ibídem, p. 81.
(55) Así DETRICK, op. cit., p.89.
(56) Vide MOLINA CENTENO DE MADA, Silvia, "Cómo el testimonio del menor, víctima de delitos sexuales, puede transformarse en un acto reparatorio de su salud mental", La Ley Actualidad, del 27/4/1999, con especial referencia a una experiencia multidisciplinaria piloto desarrollada en el marco de la justicia local de la Provincia de Mendoza.
(57) Vide art. 39 de la Convención sobre los Derechos del Niño: que impone la adopción de todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física, psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de cualquier forma de abandono, explotación o abuso, lo que debe correlacionarse con el deber fijado en el art. 34 de protección contra toda forma de abuso sexual; confr. DETRICK, op. cit., ps. 669. De modo que en el primero el deber es preventivo, en el segundo se fija una obligación de medios reparatorios. En el término "todas las medidas apropiadas" queda incluida la configuración de los procedimientos penales de modo que contemplen la recuperación física y psicológica de los niños víctimas de abuso sexual.
(58) Así por ejemplo en "Saïdi vs. Francia", cit., § 44.
(59) O "determinante"; confr. "Delta vs. Francia", cit.; "A.M. v. Italia", cit., § 25.
(60) En "A.M. v. Italia", cit, §§ 26 y 27, el TEDH valoró que el imputado había sido condenado exclusivamente sobre la base de las declaraciones de testigos de la acusación, que habían declarado en el extranjero, que no había podido confrontar en ninguna fase del procedimiento, y en especial, que en la comisión rogatoria de auxilio judicial se había dejado constancia de que ningún abogado podía estar presente en el país requerido, al momento de recibirse las declaraciones; ello a pesar de que la Convención de auxilio judicial aplicable concedía tal derecho, confr. §§ 19 y 21. Esas declaraciones se habían incorporado por lectura según la ley doméstica -art. 512 bis Cód. Procesal Penal italiano que lo autorizaba según los tribunales locales. El peticionario había sostenido que sólo podrían haberse leído en juicio si se hubiese seguido el procedimiento para actos que no pueden ser repetidos, con la presencia de los abogados de la defensa. Compárese "Carrozo vs. Italia", cit., § 1, donde se declaró mal fundado el agravio al art. 6.3.d, CEDH; se trataba de un interrogatorio por comisión rogatoria, con la presencia del abogado del imputado, que había podido proponer preguntas, y la sentencia se había fundado además en las afirmaciones de un coimputado, y en las conclusiones de peritajes balísticos.
(61) Con cita de los casos "Kostovski vs. Países Bajos", Serie A, vol. 166, § 42; y "Windisch vs. Austria", Serie A, vol. 186 , § 29. La Comisión EDH ha considerado adecuada y suficiente la oportunidad del defensor del imputado de estar presente y proponer preguntas a tres testigos de cargo ante el juez a cargo de la investigación preliminar, confr. "Finkensieper vs. Países Bajos", cit., § 62.
(62) En la sentencia del caso "P.S. vs. Alemania" se dice que éste "difiere de decisiones previas donde el Tribunal se satisfizo con que procedimientos concernientes a ofensas sexuales, tomados como un todo, fueron equitativos, en cuanto las condenas habían sido o bien totalmente fundadas en pruebas distintas de las declaraciones de la víctima (conf. N° 36686/97, Decisión de 12 de enero de 1999), o no solamente fundadas en las declaraciones de la víctima (N° 35253/97, Decisión de 31 de agosto de 1999)". La primera cita corresponde a "S.E. vs. Italia", cit., § 1, donde el TEDH se conformó con que los Tribunales domésticos hubiesen declarado "inutilizables" las declaraciones de la niña francesa que alegaba haber sido violada, prestadas en un puesto de carabineros, sin la asistencia de un intérprete, y la declaración de un co-inculpado, que admitía los hechos, y que no había podido ser enjuiciado válidamente por haber caído en contumacia. No puedo ocuparme aquí de las múltiples debilidades de la argumentación del TEDH en este caso. La segunda cita corresponde al caso "Verdam vs. Países Bajos", cit., sobre éste último véanse las observaciones críticas que se desarrollan infra. Compárese tb. TEDH, "Calabro vs. Italia y Alemania", cit., § 1, donde a pesar de la incorporación por lectura de las declaraciones del agente provocador de un delito de comercio de estupefacientes, que no pudo ser traído al juicio, declaró mal fundado el agravio al art. 6.3.d, CEDH; consideró relevantes los elementos de prueba recogidos durante el arresto del peticionario, el registro audiovisual de ese acto, las transcripciones de ciertas escuchas telefónicas, las declaraciones de los policías italianos y alemanes que intervinieron en las tratativas previas y el arresto. Véase Comisión EDH, casos "Finkensieper vs. Países Bajos", cit., §§ 68-69; "Baegen vs. Países Bajos", informe citado, § 79.
(63) Véanse las reservas de los jueces THOMASSEN y CASADEVALL en su voto concurrente, donde se aclara que el handicap de la defensa debería ser compensado, en alguna etapa del procedimiento por un interrogatorio llevado a cabo por alguien "independiente de la acusación"; sin embargo, consideraron decisivo para descartar una violación al art. 6.1 en conjunto con el art. 6.3.d, las renuncias del abogado a estar presente en el segundo interrogatorio, y a ejercer facultades de control. Por su parte, en su opinión disidente, los jueces Türmen y Maruste, sugieren que para balancear el handicap de la defensa, los interrogatorios debieron haber contado con la colaboración de psicólogos forenses.
(64) "S.N. vs. Suecia", cit., § 50.
(65) Ibídem, §§ 52/53.
(66) En la sent. posterior "S.N. vs. Suecia", cit, §§ 44 y 52, el TEDH sostuvo que ese derecho no era absoluto, y se contentó con la circunstancia de que el niño había sido oído por la policía en dos oportunidades, una vez en dependencias policiales especialmente acondicionadas y otra vez en el domicilio del niño.
(67) Así, expresamente, los jueces TÜRMEN y MARUSTE, en su voto disidente en el caso "S.N. vs. Suecia", cit., donde expresaron: "Teniendo en cuenta todas estas circunstancias y requerimientos especiales, todo paso posible para sostener los intereses de diligencia y de un juicio equitativo. Esto significa que debería usarse algún otro procedimiento compensatorio u obtenerse evidencia adicional; de lo contrario, el peticionario debía ser absuelto".
(68) En esto se diferencia el caso anotado del caso "A.M. v. Italia", cit., porque en este último ni el imputado ni su defensa habían tenido oportunidad en etapa alguna de los procedimientos, de interrogar o hacer interrogar a los testigos. Compárese el informe de la Comisión EDH, en "M.K. vs. Austria", cit., § 1, b, aa, donde se desestimó la existencia de violación al art. 6.3.d, CEDH, por cuanto, además de la declaración de un experto psiquiatra que había entrevistado al menor víctima del alegado abuso, y había reproducido en el juicio su relato, en presencia del imputado y la defensa, la sentencia se había fundado en otros elementos de prueba decisivos, entre ellos otro testigo presencial de cargo, presente en el juicio, sometido también a interrogación por el imputado y la defensa.
(69) Así claramente en el caso "Asch vs. Austria", cit., con observación crítica de SANCINETTI, op. cit., p. 864.
(70) Véase tal problema en el caso "Isgrò vs. Italia" ya citado, §§ 35 y sigtes.; y las dudas de SANCINETTI, op. cit., ps. 866, 867.
(71) Un ejemplo claro de las inseguridades a que lleva este estándar tan abierto puede verse en el caso "Raniolo vs. Italia", cit.; en el que la 1ª. Sección del TEDH declaró parcialmente inadmisible la petición del requirente, que se había agraviado de lesión a los arts. 6.1 y 6.3.d, CEDH, porque en los tribunales domésticos se había permitido la lectura de las actas de declaración de un testigo de identidad protegida Y, que ya no se encontraba presumiblemente en territorio italiano cuando se realizó el juicio, y que no habían sido posible a la defensa interrogarlo en ninguna etapa del procedimiento. El TEDH declaró lacónicamente que las declaraciones leídas no constituían el "único" elemento de prueba sobre el que los jueces sobre el fondo habían basado la condena del requirente, a la que también se habían valorado los rastros de plomo en las vestimentas de los acusados, los testimonios de los carabineros que habían recibido las primeras declaraciones de Y., y las verificaciones sobre la existencia de contactos telefónicos estrechos entre el requirente y la víctima el día de su muerte. Renunció sin embargo el TEDH a examinar si la prueba leída era "decisiva" o "determinante", según lo habría exigido su propio estándar, máxime cuando los policías habrían declarado en parte sobre el relato de Y, y éste era el único que había dado las señas y el nombre de pila de las dos personas que habrían tomado parte en el homicidio, entre ellos, el del imputado. Otro ejemplo más claro aún es el del caso "Verdam vs. Países Bajos", cit., § 2, donde el TEDH no halló violación al art. 6.3.d, CEDH, y se contentó con el hecho de que las declaraciones leídas de las víctimas habrían conducido hacia "pistas" o indicios (leads), tales que habrían corroborado los relatos de las testigos ausentes en el juicio, y le reprochó al imputado que no hubiese pedido el interrogatorio en la audiencia de los oficiales de policía que las habían interrogado. Es decir, se contentó afirmando que la condena se había fundado "no sólo" en esas declaraciones, y se excusó resolver si esas declaraciones eran o no "decisivas", máxime cuando ese era el punto alegado por el requirente. Nótese además que los indicios (tatuajes, automóvil usado, nombre por el que se hacía llamar, características del cabello), prolijamente detallados por la sentencia, eran los que corroboraban los dichos leídos, y no la le inversa. Esto merecía una afinación del estándar "prueba decisiva". Finalmente, llama la atención que se puso a cargo del imputado el no haber pedido que se llamara a los policías que a lo sumo habrían sido simples "testigos de oídas" o de "referencia", pues no se advierte por qué tal pretensión habría sido útil para controlar las declaraciones prestadas por dos testigos (¡¡de dos hechos distintos!!) que en ninguna etapa del procedimiento habían podido ser interrogadas por el imputado o su defensa. Otro caso donde el estándar lleva a inseguridades lo constituye "Ferrantelli y Santangelo vs. Italia", cit., § 52, en el que el TEDH se contentó con que el tribunal que pronunció la condena había hecho un examen "muy elaborado" del testimonio de cargo, y lo había considerado corroborado con otros indicios; aquí no prestó atención sobre si el testimonio de cargo del ex imputado -que había aparecido suicidado- era o no una prueba decisiva en el sentido de su propia jurisprudencia.
(72) Voto en disidencia de los jueces WALSH, MCDONALD y PALMA, en el caso "Artner vs. Austria", cit., p. 13.
(73) Véase sobre este peligro el voto disidente de los comisionados DANELIUS, LUCAIDES y MUCHA, Comisión EDH, "Finkensieper vs. Países Bajos", cit. En el marco de la jurisprudencia doméstica: nótese el caso de la CNCasación Penal, sala I, "Reyna, Jorge F", 2002/03/21, en La Ley Suplemento de Jurisprudencia Penal, 2002/08/30, ps. 43 y sigtes. donde se sostiene que las declaraciones de las dos víctimas leídas en el juicio, eran la "única prueba dirimente", respecto de la cual la defensa no había tenido oportunidad útil de interrogarlas. Compárese, en sentido contrario a esa decisión la sent. de la sala II, CNCasación Penal, "in re": "Barrera, A.", de 1998/12/15, donde se trataba de una sentencia basada entre otros elementos, en el acta de declaración del niño recibida en la instrucción, en el que la Cámara halló que no había habido violación a la defensa con el argumento abstracto de que la fundamentación de la sentencia abarcaba además otras pruebas independientes que resultaban suficientes para avalar la decisión de condena, sin indicar siquiera sumariamente cuáles eran esos elementos de prueba y por qué serían independientes y suficientes para fundar la condena.
(74) No puedo ocuparme aquí in extenso de la pregunta sobre si ello acarrea la nulidad del debate y de la sentencia, o simplemente abre la jurisdicción para que el tribunal ad quem dicte la sentencia final, confirmatoria o revocatoria. Véase, por ejemplo, en el primer sentido, la sala de la CNCasación Penal en los casos "Abasto" y "Reyna", ya citados. Sin embargo, ello solo sería consecuente con una posición en la que siempre se considerara contraria al debido proceso tales incorporaciones. Si de adverso se sigue la línea análoga del TEDH y se examina si las pruebas incorporadas por lectura eran o no decisivas en relación al resto de los elementos de prueba, el remedio de la nulidad lleva a inconsecuencias. Obsérvese que en ese caso se examinan las pruebas y se llega a la conclusión de que alguna no debió ser admitida porque era decisiva, y al mismo tiempo se renuncia a dictar una decisión final con el argumento de que debe haber un nuevo debate sobre los hechos para examinar el mérito de las pruebas subsistentes!! Véase tb. el enfoque parcialmente concordante de SANCINETTI, op. cit., p. 886.

Fuente: LA LEY 2002-F, 15