I. Consideraciones preliminares.
La cuestión de la participación criminal se desarrolla en nuestro código penal en el título VII del Libro primero ( arts. 45/49).
Nuestra ley no define cuándo una persona es autora de un delito. Sí establece que deben responder como los autores aquellos que toman parte en la ejecución del hecho, como también los cómplices y determinadores (art. 45 del CP). Es decir, saber cuándo hay autoría es tarea que debe ser completada por la interpretación de la doctrina y de la jurisprudencia1. Se trata de una tarea necesaria, pues el punto de partida de toda construcción de la participación es la determinación de la autoría, ello por el carácter accesorio de la participación. Sólo definiendo el autor en el caso podremos resolver la situación de los partícipes.
El legislador regula en la parte general del código la actividad de todos aquellos que colaboran con la obra del autor. Esta forma de legislar lleva a que los principios de la participación criminal sirvan para todos los delitos, salvo claro está cuando una ley específica indique lo contrario2. Esto resulta necesario pues las formas de participación resultan ser extensiones del tipo legal, al establecer la cuestión en forma general para todos los ilícitos se evita la repetición para cada uno de los delitos en particular3. Al redactar el tipo penal el legislador piensa, para la mayor parte de los tipos penales, en tan solo una persona que comete el delito4; pero, quienes contribuyen con él también deben responder y por ello la ley, de acuerdo al aporte que cada uno haya realizado, sanciona sus conductas de diversas formas.
Estas consideraciones, como las que a continuación se desarrollarán, están referidas a los tipos dolosos respecto de los cuales hay coincidencias respecto a la admisión de la participación criminal. En un punto específico se abordará la cuestión de la participación criminal en los tipos culposos respecto de los cuales no existe uniformidad doctrinaria.
La cuestión de la participación criminal se desarrolla en nuestro código penal en el título VII del Libro primero ( arts. 45/49).
Nuestra ley no define cuándo una persona es autora de un delito. Sí establece que deben responder como los autores aquellos que toman parte en la ejecución del hecho, como también los cómplices y determinadores (art. 45 del CP). Es decir, saber cuándo hay autoría es tarea que debe ser completada por la interpretación de la doctrina y de la jurisprudencia1. Se trata de una tarea necesaria, pues el punto de partida de toda construcción de la participación es la determinación de la autoría, ello por el carácter accesorio de la participación. Sólo definiendo el autor en el caso podremos resolver la situación de los partícipes.
El legislador regula en la parte general del código la actividad de todos aquellos que colaboran con la obra del autor. Esta forma de legislar lleva a que los principios de la participación criminal sirvan para todos los delitos, salvo claro está cuando una ley específica indique lo contrario2. Esto resulta necesario pues las formas de participación resultan ser extensiones del tipo legal, al establecer la cuestión en forma general para todos los ilícitos se evita la repetición para cada uno de los delitos en particular3. Al redactar el tipo penal el legislador piensa, para la mayor parte de los tipos penales, en tan solo una persona que comete el delito4; pero, quienes contribuyen con él también deben responder y por ello la ley, de acuerdo al aporte que cada uno haya realizado, sanciona sus conductas de diversas formas.
Estas consideraciones, como las que a continuación se desarrollarán, están referidas a los tipos dolosos respecto de los cuales hay coincidencias respecto a la admisión de la participación criminal. En un punto específico se abordará la cuestión de la participación criminal en los tipos culposos respecto de los cuales no existe uniformidad doctrinaria.
II. Necesidad de establecer el concepto de autoría.
Establecer cuándo se puede reputar autor del delito a una persona ha confrontado concepciones estrictamente formales a otras extensivas o materiales, confundiéndose muchas veces los planos de análisis5. Efectivamente, las críticas que se han realizado a las posiciones extensivas o materiales se vinculan más a las dificultades para acreditar la autoría en el marco del proceso6 que con la consistencia argumentativa dada. Así, por ejemplo, las teorías subjetivas de la primera etapa de la dogmática alemana que establecían que autor del delito lo es aquel que tiene “animo de autor” resultan teóricamente correctas, las objeciones teóricas han sostenido la dificultad de probar quién ha tenido ese ánimo cuando en la obra delictiva ha participado más de una persona.
Ahora bien, en rigor una buena teoría en torno al tema de la autoría no puede prescindir de un buen resultado práctico, esto último entendido como la posibilidad de probar ante un tribunal de justicia que determinada persona merece ser considerado autor del hecho7.
Distinguir entre autor y partícipe de un delito reviste las siguientes consideraciones prácticas:
1. el comienzo de ejecución del delito es determinado por la actividad del autor y no por la de los partícipes;
2. al autor del delito nunca le puede caber la reducción de pena del art. 46 del CP, en cambio a los partícipes secundarios sí les corresponde;
3. las circunstancias agravantes típicas se comunican desde el autor al partícipe y no a la inversa, conforme criterios de la comunicabilidad de las circunstancias ( art. 47 del CP).
Establecer cuándo se puede reputar autor del delito a una persona ha confrontado concepciones estrictamente formales a otras extensivas o materiales, confundiéndose muchas veces los planos de análisis5. Efectivamente, las críticas que se han realizado a las posiciones extensivas o materiales se vinculan más a las dificultades para acreditar la autoría en el marco del proceso6 que con la consistencia argumentativa dada. Así, por ejemplo, las teorías subjetivas de la primera etapa de la dogmática alemana que establecían que autor del delito lo es aquel que tiene “animo de autor” resultan teóricamente correctas, las objeciones teóricas han sostenido la dificultad de probar quién ha tenido ese ánimo cuando en la obra delictiva ha participado más de una persona.
Ahora bien, en rigor una buena teoría en torno al tema de la autoría no puede prescindir de un buen resultado práctico, esto último entendido como la posibilidad de probar ante un tribunal de justicia que determinada persona merece ser considerado autor del hecho7.
Distinguir entre autor y partícipe de un delito reviste las siguientes consideraciones prácticas:
1. el comienzo de ejecución del delito es determinado por la actividad del autor y no por la de los partícipes;
2. al autor del delito nunca le puede caber la reducción de pena del art. 46 del CP, en cambio a los partícipes secundarios sí les corresponde;
3. las circunstancias agravantes típicas se comunican desde el autor al partícipe y no a la inversa, conforme criterios de la comunicabilidad de las circunstancias ( art. 47 del CP).
Notas:
1 Así Bacigalupo para quien el código penal argentino no da una definición del autor. Cfr. Bacigalupo, Enrique “Manual de derecho penal” pag. Ed. Temis Bogota . Colomba. 1989
2 Art. 4 del CP. Los casos de confabulación ( art. 23.737) y de conspiración a atentar contra la democracia, específicamente previstos en nuestra legislación son formas autónomas de punibilidad que prescinden de la realización del tipo de parte del autor.
3 V. Soler, S. “Derecho Penal Argentino” T. II pag. 242 Ed. Ediar año 1983.
4 Existen casos donde el tipo penal supone la intervención necesaria de más de una persona; se trata de casos de participación necesaria ( v. gr. el aborto de médico diplomado sobre la mujer, art. 86 CP) o de codelincuencia ( v. gr. la asociación ilícita del art. 210 del CP). Estos supuestos escapan de los principios generales de la participación tratándose de figuras penales que requieren la intervención de una pluralidad de personas para poder configurar la tipicidad objetiva.
5 Esta confrontación puede observarse en la sentencia de la CSJN en la causa 13, donde la mayoría del tribunal sostuvo y corroboró la sentencia de la Cámara Federal de la Capital Federal que consideró a los Comandantes de las FFAA como autores mediatos de diversos hechos delictivos cometidos en el contexto del terrorismo de Estado, en tanto la minoría, apegándose a conceptos estrictos de tipicidad objetiva, consideraron inexistente la autoría mediata en el derecho penal argentino. La sentencia puede consultarse en Fallos 302. T 2.
6 La autoría y/ o participación del imputado es junto con el cuerpo del delito una de las cuestiones básicas a ser probadas durante el proceso penal. Por ello cabe distinguir entre la autoría como tema del derecho sustancial, que es el capítulo objeto de este desarrollo, con la autoría como cuestión a ser acreditada en el curso de un proceso penal. Los criterios de imputación objetiva tienen en este sentido una especie de naturaleza mixta, pues al tiempo que constituyen elementos objetivos del tipo penal, resultan ser criterios de atribución de un resultado a una acción, y en constituyen, la mayor parte de las veces, indicios para determinar la autoría o la participación en el marco del proceso.
7 La cuesión fue objeto de tratamiento en la sentencia dictada por el TOF 1 de La Plata en la causa “Dupuy”, irguiéndose la llamada teoría de la elegancia, para hacer calzar en el caso, ante las objeciones de las partes, la infracción de deber como criterio de determinación de autoría.La sentencia puede consultarse en el sito de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. http://www.csjn.gov.ar/
1 Así Bacigalupo para quien el código penal argentino no da una definición del autor. Cfr. Bacigalupo, Enrique “Manual de derecho penal” pag. Ed. Temis Bogota . Colomba. 1989
2 Art. 4 del CP. Los casos de confabulación ( art. 23.737) y de conspiración a atentar contra la democracia, específicamente previstos en nuestra legislación son formas autónomas de punibilidad que prescinden de la realización del tipo de parte del autor.
3 V. Soler, S. “Derecho Penal Argentino” T. II pag. 242 Ed. Ediar año 1983.
4 Existen casos donde el tipo penal supone la intervención necesaria de más de una persona; se trata de casos de participación necesaria ( v. gr. el aborto de médico diplomado sobre la mujer, art. 86 CP) o de codelincuencia ( v. gr. la asociación ilícita del art. 210 del CP). Estos supuestos escapan de los principios generales de la participación tratándose de figuras penales que requieren la intervención de una pluralidad de personas para poder configurar la tipicidad objetiva.
5 Esta confrontación puede observarse en la sentencia de la CSJN en la causa 13, donde la mayoría del tribunal sostuvo y corroboró la sentencia de la Cámara Federal de la Capital Federal que consideró a los Comandantes de las FFAA como autores mediatos de diversos hechos delictivos cometidos en el contexto del terrorismo de Estado, en tanto la minoría, apegándose a conceptos estrictos de tipicidad objetiva, consideraron inexistente la autoría mediata en el derecho penal argentino. La sentencia puede consultarse en Fallos 302. T 2.
6 La autoría y/ o participación del imputado es junto con el cuerpo del delito una de las cuestiones básicas a ser probadas durante el proceso penal. Por ello cabe distinguir entre la autoría como tema del derecho sustancial, que es el capítulo objeto de este desarrollo, con la autoría como cuestión a ser acreditada en el curso de un proceso penal. Los criterios de imputación objetiva tienen en este sentido una especie de naturaleza mixta, pues al tiempo que constituyen elementos objetivos del tipo penal, resultan ser criterios de atribución de un resultado a una acción, y en constituyen, la mayor parte de las veces, indicios para determinar la autoría o la participación en el marco del proceso.
7 La cuesión fue objeto de tratamiento en la sentencia dictada por el TOF 1 de La Plata en la causa “Dupuy”, irguiéndose la llamada teoría de la elegancia, para hacer calzar en el caso, ante las objeciones de las partes, la infracción de deber como criterio de determinación de autoría.La sentencia puede consultarse en el sito de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. http://www.csjn.gov.ar/
III. Teorías de la autoría.
1. Teoría del autor único.
Es parte de la construcción causalista, pretendiendo traspasar las categorías de las ciencias físicas a las ciencias jurídicas. Reconoce dos etapas. Una de ellas la de la indistinción entre condición y causa. Autor será quien contribuya de cualquier forma al resultado típico. La doctrina de la equivalencia de las condiciones, utilizada a nivel de la tipicidad objetiva para determinar causalidad, era utilizada también para la atribución de autoría8.
La extensión de esta teoría dificultaba distinguir las responsabilidades conforme el compromiso moral y material con el hecho. Así, conforme ironizaba Von Lizst, podría responder por adulterio el carpintero que había construido la cama.
Ello obligó a que más adelante los autores comenzaran a distinguir entre condición y causa; así autor era quien ponía la causa y el partícipe sólo la condición. Para ello se recurrió a diversas teorías diferenciadoras entre condición y causa. Para algunos doctrinarios sería autor quien ante una pluralidad de condiciones pusiera la más eficaz para producción del resultado, otros optarían por la más próxima; la más aceptada fue la causalidad adecuada. Estas teorías, limitadoras de la “conditio sine qua non” o equivalencia de las condiciones, llevaron a la discusión interminable sobre qué debería entenderse sobre causa próxima, adecuada o eficaz, y quién era quien debía realizar esta consideración, lo cual naturalmente, dificultaba determinar el autor.
2. Teoría subjetiva
Esta teoría intentó limitar la de equivalencia de condiciones; autor será quien actué "animus autoris", en tanto el partícipe lo hará "animus socii". De esta forma autor no será quien interpuso cualquier condición o aquella que conforme las teorías causales pudiera ser elevada a una condición relevante pasando a ser causa; se requiere además un especial ánimo que caracteriza al autor y lo distingue del partícipe.
La Cámara Federal de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, en el famoso caso de la causa 13, en relación a esta teoría ha dicho que su recepción importa “… una extensión indebida del concepto de autor que afecta la función de garantía del tipo penal, dado que la sola actividad interior del autor no puede sustituir la realización de la acción ejecutiva del delito”9.
Roxin, siguiendo a Jescheck, estima que esta teoría permitió a la jurisprudencia alemana de postguerra limitar la responsabilidad de los nazis que ejecutaron órdenes, quien pese a cometer homicidios fueron considerados partícipes, pues se limitó su responsabilidad en atención al “animus socii”10. También fue utilizada en el caso del sicario de la KGB, el espía “Staschynskij” acusado de asesinar a dos agentes ucranianos en el exilio con una pistola de líquido tóxico. La sentencia del BGH aplicó esta teoría y limitó la responsabilidad del agente a título de partícipe y no autor, considerando que “en circunstancias especiales, las órdenes de delinquir provenientes del Estado pueden constituir circunstancias atenuantes”11. El espía no asesinó “animus autoris”, sino “animus socii”12.
Desde un punto de vista de la sistemática del delito Roxin la critica pues entiende que la participación pasaría a ser un tema un tema de culpabilidad (querer ser autor o querer ser partícipe)13.
Esta teoría intentó limitar la de equivalencia de condiciones; autor será quien actué "animus autoris", en tanto el partícipe lo hará "animus socii". De esta forma autor no será quien interpuso cualquier condición o aquella que conforme las teorías causales pudiera ser elevada a una condición relevante pasando a ser causa; se requiere además un especial ánimo que caracteriza al autor y lo distingue del partícipe.
La Cámara Federal de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, en el famoso caso de la causa 13, en relación a esta teoría ha dicho que su recepción importa “… una extensión indebida del concepto de autor que afecta la función de garantía del tipo penal, dado que la sola actividad interior del autor no puede sustituir la realización de la acción ejecutiva del delito”9.
Roxin, siguiendo a Jescheck, estima que esta teoría permitió a la jurisprudencia alemana de postguerra limitar la responsabilidad de los nazis que ejecutaron órdenes, quien pese a cometer homicidios fueron considerados partícipes, pues se limitó su responsabilidad en atención al “animus socii”10. También fue utilizada en el caso del sicario de la KGB, el espía “Staschynskij” acusado de asesinar a dos agentes ucranianos en el exilio con una pistola de líquido tóxico. La sentencia del BGH aplicó esta teoría y limitó la responsabilidad del agente a título de partícipe y no autor, considerando que “en circunstancias especiales, las órdenes de delinquir provenientes del Estado pueden constituir circunstancias atenuantes”11. El espía no asesinó “animus autoris”, sino “animus socii”12.
Desde un punto de vista de la sistemática del delito Roxin la critica pues entiende que la participación pasaría a ser un tema un tema de culpabilidad (querer ser autor o querer ser partícipe)13.
3. Teoría formal objetiva
Fue la teoría dominante hasta los años 30 (14). Para esta teoría es autor quien realiza el tipo penal.15
Resulta indudable que esta posición permite describir con precisión la autoría en los casos convencionales, generando confianza en la función de garantía del tipo, pues se define la autoría a partir de la ejecución de parte de una persona del verbo expresado en el tipo penal.
Sin embargo situaciones más complejas no resultan captadas por la definición dada por esta teoría.
Fue la teoría dominante hasta los años 30 (14). Para esta teoría es autor quien realiza el tipo penal.15
Resulta indudable que esta posición permite describir con precisión la autoría en los casos convencionales, generando confianza en la función de garantía del tipo, pues se define la autoría a partir de la ejecución de parte de una persona del verbo expresado en el tipo penal.
Sin embargo situaciones más complejas no resultan captadas por la definición dada por esta teoría.
Notas:
8 Soler, S.ob. cit. T. II. Pag. 237/8
9 Sentencia de la causa 13, Fallos 309 T. II con cita de Jescheck, Hans Heinrich "Tratado de Derecho Penal" trad. Mir Puig y Muñoz Conde, Barcelona 1981, vol. II, pág. 896; Bacigalupo, Enrique "Manual de Derecho Penal", Bogotá 1984, pág. 183.
10 Roxin, Claus “ Autoría y dominio del hecho en derecho penal” Ed. M.P. Madrid. Año 2000. Pag. 680 nota 244.
11 Roxin, ob. cit. Pag. 681
12 Zaffaroni indica que conforme las crónicas se trató de una sentencia políticamente forzada a efectos de posibilitar el intercambio de agentes secretos. Ob. cit. Pag. 772/773.
13 Roxin, ob. cit pag. 684
14 Roxin, ob. cit. Pag. 684
15 Es la que utiliza la clásica obra de Sebastián Soler para definir el autor: “ Autor es…..el sujeto que ejecuta la acción expresada por el verbo típico de la figura delictiva” ob. cit. Pag. 244.
8 Soler, S.ob. cit. T. II. Pag. 237/8
9 Sentencia de la causa 13, Fallos 309 T. II con cita de Jescheck, Hans Heinrich "Tratado de Derecho Penal" trad. Mir Puig y Muñoz Conde, Barcelona 1981, vol. II, pág. 896; Bacigalupo, Enrique "Manual de Derecho Penal", Bogotá 1984, pág. 183.
10 Roxin, Claus “ Autoría y dominio del hecho en derecho penal” Ed. M.P. Madrid. Año 2000. Pag. 680 nota 244.
11 Roxin, ob. cit. Pag. 681
12 Zaffaroni indica que conforme las crónicas se trató de una sentencia políticamente forzada a efectos de posibilitar el intercambio de agentes secretos. Ob. cit. Pag. 772/773.
13 Roxin, ob. cit pag. 684
14 Roxin, ob. cit. Pag. 684
15 Es la que utiliza la clásica obra de Sebastián Soler para definir el autor: “ Autor es…..el sujeto que ejecuta la acción expresada por el verbo típico de la figura delictiva” ob. cit. Pag. 244.
No explica con satisfacción las situaciones de autoría mediata, en la que la persona no realiza por sí misma el tipo penal sino que se vale de otra ( v.gr. quien coloca las balas de plomo para que otro dispare y mate en rigor no ejecuta la acción de matar descripta en el tipo del art. 79 del CP).
Tampoco permite dar por configurada la coautoría por división de funciones, en los que alguno de los concertados no ejecute actividad típica ( v.gr.resultaría absurdo sostener que quien sostenga a la persona apuñalada no será considerado coautor del delito de homicidio, por no ejecutar la acción de matar).
4. Teoría del dominio del hecho.
A pesar de reconocidos antecesores, se considera a Welzel autor de la teoría del dominio del hecho16. Será autor del delito quien domine la acción humana final y su causalidad dirigida a la realización del tipo penal (autoría directa), quien domine la voluntad de otros que a su vez manejen el curso causal de las acciones finales para la realización del tipo ( casos de autoría mediata) y serán coautores aquellos que tengan el codominio funcional de la acción final. Autor es el señor del hecho, quien tiene el sí y el cómo de la realización delictiva.
Esta teoría se presenta como claramente superadora de las anteriores, en cuanto se vincula la acción final con la realización del tipo penal, lo cual permite por una parte limitar el concepto de autoría hacia una figura penal determinada (en contra de las teorías subjetivas), pero a la vez da sentido a la acción permitiendo considerar autor aún a aquellos que no han intervenido directamente en la ejecución del verbo típico (como sucedía en la teoría formal objetiva). Así autor podrá ser quien maneja la acción desde atrás mediante el dominio de la voluntad de otros, lo cual da respuesta a las situaciones de autoría mediata.
A pesar de reconocidos antecesores, se considera a Welzel autor de la teoría del dominio del hecho16. Será autor del delito quien domine la acción humana final y su causalidad dirigida a la realización del tipo penal (autoría directa), quien domine la voluntad de otros que a su vez manejen el curso causal de las acciones finales para la realización del tipo ( casos de autoría mediata) y serán coautores aquellos que tengan el codominio funcional de la acción final. Autor es el señor del hecho, quien tiene el sí y el cómo de la realización delictiva.
Esta teoría se presenta como claramente superadora de las anteriores, en cuanto se vincula la acción final con la realización del tipo penal, lo cual permite por una parte limitar el concepto de autoría hacia una figura penal determinada (en contra de las teorías subjetivas), pero a la vez da sentido a la acción permitiendo considerar autor aún a aquellos que no han intervenido directamente en la ejecución del verbo típico (como sucedía en la teoría formal objetiva). Así autor podrá ser quien maneja la acción desde atrás mediante el dominio de la voluntad de otros, lo cual da respuesta a las situaciones de autoría mediata.
5. Delitos de dominio y delitos de infracción
Roxin ha realizado un aporte fundamental a la doctrina penal en materia de autoría al distinguir los delitos de dominio de los de infracción de deber. Se trata de teorías fundamentadotas de la autoría a partir de la observación que ciertos delitos contienen elementos en la autoría que los distinguen de los delitos comunes. Estas condiciones de autoría no sólo se refieren a los llamados delitos especiales17 sino a todos aquellos en los cuales el autor se encuentra en relación al bien jurídico protegido en una situación que le genera un deber extrapenal de actuación.
Media entre ambas categorías una relación de género a especie; la autoría de cualquier delito puede explicarse a través de la teoría del dominio del hecho, pero no cualquier delito puede explicarse a través de la teoría de la infracción de deber; cualquier delito es delito de dominio, aún aquellos que pueden ser considerados delitos de infracción, pero no todos los delitos de dominio son delitos de infracción. Así la malversación del funcionario público, delito que cuenta con una calificación especial en el autor, puede ser explicada a través del manejo del dominio sobre la causalidad que el autor realice respecto del destino de los fondos, pero también puede ser explicada como una infracción a los deberes extrapenales (en el caso la honradez en el manejo de la cosa pública) que le incumbían en relación al cuidado de la hacienda pública ( CP 264).
El desarrollo de la teoría de los delitos de infracción de deber se fundó en la insuficiencia de las argumentaciones que presentaban distintas teorías para superar las lagunas de la teoría del dominio del hecho para sancionar al “intraneus” que utilizaba un “extraneus”18 y los casos en que un extraneus tuviese el dominio del hecho sobre el “intraneus”19. Roxin soluciona la cuestión argumentando que en estos casos lo que marca la autoría no es el dominio del hecho, sino la posición del autor respecto a la situación del bien jurídico y al deber que esta relación, con el bien jurídico, genera en la persona.
Se construye así una dualidad relevante para considerar autor a una persona: por un lado la posibilidad de ser autor por el dominio del hecho; por el otro la de serlo por infracción al deber.
Veamos las consecuencias prácticas de adoptar en un determinado caso una u otra teoría. En la causa “Otalepo”20 la madre había requerido a su vecina que matara a su hijo.
Roxin ha realizado un aporte fundamental a la doctrina penal en materia de autoría al distinguir los delitos de dominio de los de infracción de deber. Se trata de teorías fundamentadotas de la autoría a partir de la observación que ciertos delitos contienen elementos en la autoría que los distinguen de los delitos comunes. Estas condiciones de autoría no sólo se refieren a los llamados delitos especiales17 sino a todos aquellos en los cuales el autor se encuentra en relación al bien jurídico protegido en una situación que le genera un deber extrapenal de actuación.
Media entre ambas categorías una relación de género a especie; la autoría de cualquier delito puede explicarse a través de la teoría del dominio del hecho, pero no cualquier delito puede explicarse a través de la teoría de la infracción de deber; cualquier delito es delito de dominio, aún aquellos que pueden ser considerados delitos de infracción, pero no todos los delitos de dominio son delitos de infracción. Así la malversación del funcionario público, delito que cuenta con una calificación especial en el autor, puede ser explicada a través del manejo del dominio sobre la causalidad que el autor realice respecto del destino de los fondos, pero también puede ser explicada como una infracción a los deberes extrapenales (en el caso la honradez en el manejo de la cosa pública) que le incumbían en relación al cuidado de la hacienda pública ( CP 264).
El desarrollo de la teoría de los delitos de infracción de deber se fundó en la insuficiencia de las argumentaciones que presentaban distintas teorías para superar las lagunas de la teoría del dominio del hecho para sancionar al “intraneus” que utilizaba un “extraneus”18 y los casos en que un extraneus tuviese el dominio del hecho sobre el “intraneus”19. Roxin soluciona la cuestión argumentando que en estos casos lo que marca la autoría no es el dominio del hecho, sino la posición del autor respecto a la situación del bien jurídico y al deber que esta relación, con el bien jurídico, genera en la persona.
Se construye así una dualidad relevante para considerar autor a una persona: por un lado la posibilidad de ser autor por el dominio del hecho; por el otro la de serlo por infracción al deber.
Veamos las consecuencias prácticas de adoptar en un determinado caso una u otra teoría. En la causa “Otalepo”20 la madre había requerido a su vecina que matara a su hijo.
Notas:
16 Ha sido tanto la importancia que Welzel dio a la autoría que la incluyó dentro de la teoría del delito y a continuación del tratamiento de las causales de justificación, manifestando críticamente que el causalismo “ desarrolló el injusto en forma independiente del autor, igual como un hecho delictual que flota libremente….” Welzel, Hans “ Derecho Penal Alemán” Editorial Jurídica de Chile. Año 1993 Pag. 118. Dice Welzel que “ …la teoría del autor constituye la piedra clave de la teoría de lo injusto típico…” pag. 119.
17 Delitos especiales, a diferencia de los delitos comunes, son aquellos que solo pueden ser cometidos por las personas referidas en el tipo objetivo ( v. gr. los delitos de funcionarios públicos, o el parricidio del art. 80 inc. 1 del CP; o la condición de médico diplomado en el aborto, art. 86 del CP).
18 Sobre esta situación Roxin ejemplifica con el manejo que un administrador infiel realiza desde Estados Unidos respecto del patrimonio a su cuidado en Alemania, situación en la que comete un desfalco con el manejo de las acciones en Alemania a través de una persona que no tiene el deber de cuidar ese patrimonio.
19 En su obra Roxin ejemplifica con el caso de quien no siendo funcionario público domina el hecho y utiliza al funcionario público para torturar, siendo que el delito de torturas solo puede ser cometido ,por funcionarios públicos Ob. cit. Pag. 385
20 Suprema Corte de Jusicia de la Provincia de Buenos Aires. Acuerdos y Sentencias. Año 1983. P.29.866, “Otalepo, L.A. y otros s/ homicidio calificado”. El caso es similar a la célebre sentencia de la bañera, en el cual la madre pidió a la hermana que ahogar al recién nacido en la bañera. El RG castigó a la madre como autora y a la hermana sólo como cómplice siguiendo la teoría subjetiva. Ello nos da la pauta que las conductas humanas se repiten allende las latitudes y longitudes.
16 Ha sido tanto la importancia que Welzel dio a la autoría que la incluyó dentro de la teoría del delito y a continuación del tratamiento de las causales de justificación, manifestando críticamente que el causalismo “ desarrolló el injusto en forma independiente del autor, igual como un hecho delictual que flota libremente….” Welzel, Hans “ Derecho Penal Alemán” Editorial Jurídica de Chile. Año 1993 Pag. 118. Dice Welzel que “ …la teoría del autor constituye la piedra clave de la teoría de lo injusto típico…” pag. 119.
17 Delitos especiales, a diferencia de los delitos comunes, son aquellos que solo pueden ser cometidos por las personas referidas en el tipo objetivo ( v. gr. los delitos de funcionarios públicos, o el parricidio del art. 80 inc. 1 del CP; o la condición de médico diplomado en el aborto, art. 86 del CP).
18 Sobre esta situación Roxin ejemplifica con el manejo que un administrador infiel realiza desde Estados Unidos respecto del patrimonio a su cuidado en Alemania, situación en la que comete un desfalco con el manejo de las acciones en Alemania a través de una persona que no tiene el deber de cuidar ese patrimonio.
19 En su obra Roxin ejemplifica con el caso de quien no siendo funcionario público domina el hecho y utiliza al funcionario público para torturar, siendo que el delito de torturas solo puede ser cometido ,por funcionarios públicos Ob. cit. Pag. 385
20 Suprema Corte de Jusicia de la Provincia de Buenos Aires. Acuerdos y Sentencias. Año 1983. P.29.866, “Otalepo, L.A. y otros s/ homicidio calificado”. El caso es similar a la célebre sentencia de la bañera, en el cual la madre pidió a la hermana que ahogar al recién nacido en la bañera. El RG castigó a la madre como autora y a la hermana sólo como cómplice siguiendo la teoría subjetiva. Ello nos da la pauta que las conductas humanas se repiten allende las latitudes y longitudes.
La Cámara Penal de Mar del Plata había considerado que se trataba de un homicidio calificado de parte de la madre, un caso de filicidio ( art. 80 inc. 1 del CP). Las partes acudieron a la Corte de la Provincia argumentando que la autora del delito había sido la vecina y no la madre, consecuencia de lo cual resultaba indebido comunicar las circunstancias agravantes hacia quien no había ejecutado la acción típica de matar y no era autora. Argumentaron que las circunstancias se comunican de autor a partícipe y nunca de manera inversa. La Corte les dio la razón imponiendo, dentro de esa construcción, mayor pena a la madre que a quien ejecutó el verbo típico, lo cual da la pauta que la mayor culpabilidad la llevaba ésta y no la vecina, no obstante lo cual la madre fue condenada a título de instigadora ( imponiéndole 25 años de prisión), el padre como partícipe ( 22 años de prisión) y la vecina como autora ( 18 años de prisión). Resulta evidente que la solución del caso no es del todo consistente, y ello lo evidencia que la Corte termina condenando al autor con una pena sustancialmente menor que la del partícipe21.
Otra hubiese sido la solución si los jueces hubiesen considerado autora a la madre por infracción de deber. Lo relevante para esta teoría no es la ejecución del verbo típico ni el dominio del hecho, sino la posición del autor en relación al bien jurídico y el deber que esto le genera. La madre tiene el deber de cuidar a su hijo ( deber extrapenal), deber que va más allá del propio deber que surge de la norma que indica el tipo ( no matarás). Ese deber extrapenal genera una situación de garantizar la vida del niño a través de acciones positivas para preservar su vida; las omisiones o acciones en las que incurra y que incrementen el riesgo de muerte del niño la colocan en una situación de infracción a ese deber de cuidado que como madre le incumbe.. En este caso, de haberse seguido la posición de autoría por infracción de deber nos encontraríamos frente a un caso de autoría y no de instigación o participación primaria. Si la madre es considerada autora, conforme esta teoría, la vecina, que ahogó al niño, resultaría partícipe22.
En el derecho argentino el caso pudo haber sido solucionado conforme la propia letra de la ley. Efectivamente, Zaffaroni sostiene, atinadamente, que estas situaciones resultan claros casos de autoría por determinación del art. 45 del CP. 23 Si bien clásicamente la determinación fue tratada como caso de instigación, Zaffaroni demuestra, en base a los antecedentes históricos, que esta fórmula abarca los casos de autoría mediata, de instigación y los casos de calificaciones especiales en los autores24.
6. Posición personal.
Las posiciones idealistas tratan de encajar las estructuras de derecho penal en la realidad, lo cual ha servido entre otras cosas para que lo que todo el mundo distingue ( quién es el autor y quién los partícipes) no sea distinguido por los penalistas . No parece un signo de salud del derecho penal de un estado democrático de derecho los cortocicuitos comunicacionales entre el pensamiento de los penalistas25 y el de los profanos.
Las teorías que fundamentan la autoría deben ser descriptas como herramientas útiles para solucionar casos concretos, respetando los principios constitucionales que informan el derecho penal. Se trata de un servicio de la dogmática a la realización de la justicia. La dogmática penal debe estar al servicio de la Justicia, pensar al revés nos conduciría a un idealismo difícil de conciliar con la respuesta que la sociedad espera del derecho penal26.
Las posiciones idealistas tratan de encajar las estructuras de derecho penal en la realidad, lo cual ha servido entre otras cosas para que lo que todo el mundo distingue ( quién es el autor y quién los partícipes) no sea distinguido por los penalistas . No parece un signo de salud del derecho penal de un estado democrático de derecho los cortocicuitos comunicacionales entre el pensamiento de los penalistas25 y el de los profanos.
Las teorías que fundamentan la autoría deben ser descriptas como herramientas útiles para solucionar casos concretos, respetando los principios constitucionales que informan el derecho penal. Se trata de un servicio de la dogmática a la realización de la justicia. La dogmática penal debe estar al servicio de la Justicia, pensar al revés nos conduciría a un idealismo difícil de conciliar con la respuesta que la sociedad espera del derecho penal26.
Notas:
21 La Sala I de la Cámara de Apelaciones de Mar del Plata había condenado a todos a prisión perpetua.
22 Ejemplo similar en Righi, Esteban “Derecho Penal. Parte General” Ed. Lexis Nexis año 2007 pag.388 nota 52.
23 Zaffaroni, ob. cit. Pag. 770/ 771 y 788/789. El art. 31 del código Tejedor consideraba autores a los determinadotes, y reconocía sus antecedentes en el código de Baviera que había sido recogido por el código imperial de Brasil.
24 Zaffaroni, ob. cit. Pag. 788, critica la limitación dogmática de interpretar determinar sólo como instigación cuando puede abarcar otros supuestos.
25 Zaffaroni, ob. cit. Pag. 767/768.
26 Con argumentos científicos y filosóficos la cuestión fue explicada por el Juez Mario Portela al fundamentar la aplicación de la teoría de autoría por infracción de deber en los casos de la UP 9 de La Plata. Vale la pena reproducir las reflexiones “….. los operadores jurídico-penales han tratado mediante la dogmática de solucionar los problemas derivados de la aplicación de las normas a las conductas concretas, tal como los juristas deben hacer en general para resolver los conflictos jurisdiccionales. Para ello ha sido necesario que, al estilo de los paradigmas kuhneanos, las nuevas tesis surjan cuando las viejas se quedan sin explicación para determinado campo fáctico. Y por supuesto que estas nuevas teorías aparecen en el horizonte con sustento en la cosmovisión general que el saber de cada época ofrece al jurista. De allí que estas nuevas aportaciones de la filosofía de la mente y de la ética en lo que se refiere al tema de la acción humana hayan abierto posibilidades diversas para solucionar problemas cada vez mas complejos…………..Con estos elementos los operadores penales se ven en la necesidad de optar por alguna de las tesis de atribución y es claro que, tal como hacen los epistemólogos, en general elegirán de entre las múltiples tesis, aquellas que mejor solucionen los problemas concretos que deben resolver. Y por mejor entendemos las teorías mas elegantes, mas económicas (en sentido epistemológico) y en definitiva mas comprensibles para encontrar esas soluciones. Esta tarea de selección es realizada por cualquier científico, sea cual fuera su especialidad o la dureza de su ciencia….”. La sentencia puede consultarse en el Centro de Información Judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. http://www.csjn.gov.ar/
21 La Sala I de la Cámara de Apelaciones de Mar del Plata había condenado a todos a prisión perpetua.
22 Ejemplo similar en Righi, Esteban “Derecho Penal. Parte General” Ed. Lexis Nexis año 2007 pag.388 nota 52.
23 Zaffaroni, ob. cit. Pag. 770/ 771 y 788/789. El art. 31 del código Tejedor consideraba autores a los determinadotes, y reconocía sus antecedentes en el código de Baviera que había sido recogido por el código imperial de Brasil.
24 Zaffaroni, ob. cit. Pag. 788, critica la limitación dogmática de interpretar determinar sólo como instigación cuando puede abarcar otros supuestos.
25 Zaffaroni, ob. cit. Pag. 767/768.
26 Con argumentos científicos y filosóficos la cuestión fue explicada por el Juez Mario Portela al fundamentar la aplicación de la teoría de autoría por infracción de deber en los casos de la UP 9 de La Plata. Vale la pena reproducir las reflexiones “….. los operadores jurídico-penales han tratado mediante la dogmática de solucionar los problemas derivados de la aplicación de las normas a las conductas concretas, tal como los juristas deben hacer en general para resolver los conflictos jurisdiccionales. Para ello ha sido necesario que, al estilo de los paradigmas kuhneanos, las nuevas tesis surjan cuando las viejas se quedan sin explicación para determinado campo fáctico. Y por supuesto que estas nuevas teorías aparecen en el horizonte con sustento en la cosmovisión general que el saber de cada época ofrece al jurista. De allí que estas nuevas aportaciones de la filosofía de la mente y de la ética en lo que se refiere al tema de la acción humana hayan abierto posibilidades diversas para solucionar problemas cada vez mas complejos…………..Con estos elementos los operadores penales se ven en la necesidad de optar por alguna de las tesis de atribución y es claro que, tal como hacen los epistemólogos, en general elegirán de entre las múltiples tesis, aquellas que mejor solucionen los problemas concretos que deben resolver. Y por mejor entendemos las teorías mas elegantes, mas económicas (en sentido epistemológico) y en definitiva mas comprensibles para encontrar esas soluciones. Esta tarea de selección es realizada por cualquier científico, sea cual fuera su especialidad o la dureza de su ciencia….”. La sentencia puede consultarse en el Centro de Información Judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. http://www.csjn.gov.ar/
No hay regla que impida la aplicación de diversas teorías conforme la complejidad del caso; a casos sencillos la respuesta del derecho penal debe ser sencilla, a casos complejos la respuesta debe tener consideraciones de otro orden.
Para la determinación de la autoría en un caso debemos partir de la teoría formal objetiva, y si solo si con ella no podemos explicar satisfactoriamente el caso acudir al resto. La teoría formal objetiva es la que mejor responde a las exigencias de estricta legalidad de un derecho penal respetuoso de los límites al poder punitivo estatal. Claro que, como hemos antes visto, esta teoría no puede dar respuesta a algunas situaciones que deben ser analizadas bajo la perspectiva de otras teorías ( teoría del dominio del hecho, teoría de infracción de deber) que sí han encontrado argumentos jurídicos, y que permiten evitar situaciones de impunidad ante sucesos de alta disvaliosidad social.
Nada impide que sean utilizadas diferentes teorías para justificar porqué determinada persona debe responder como autor o partícipe; ello en tanto y en cuanto se responda a la realidad de la cual el derecho no debe alejarse.
Entiendo, en consecuencia, que para determinar la autoría deberá partirse de la teoría más sencilla y que asegura una mejor adecuación a las garantías, esto es la teoría formal objetiva; si ésta resulta poco satisfactoria para explicar la autoría ( v. gr. casos de autoría mediata), deberá recurrirse a la teoría del dominio del hecho y, por último, si esta aún resulta insuficiente, se pueden manejar las teorías de infracción de deber ( v.gr. casos de los llamados “delicta propia”).
En síntesis, los casos sencillos de autor único pueden resolverse sin mayor inconveniente con la teoría formal objetiva. Incluso con esta posición podrían resolverse los casos de coautoría donde se realicen acciones compartidas de ejecución del verbo típico. Los casos coautoría de más de un autor donde la acción típica no resulte compartida por los ejecutores debe resolverse con la teoría del codominio funcional del hecho.Los casos de autoría mediata a través de la teoría del dominio del hecho. Los de utilización de elementos dolosos no calificados ( extraneus) a través de la teoría de infracción de deber de Roxin o de la autoría por determinación de Zaffaroni. Claro está que lo que está vedado, por una cuestión de coherencia, es utilizar para un mismo caso diversas teorías (v. gr. explicar la autoría por infracción de deber y justificar la participación por dominio del hecho).
Para la determinación de la autoría en un caso debemos partir de la teoría formal objetiva, y si solo si con ella no podemos explicar satisfactoriamente el caso acudir al resto. La teoría formal objetiva es la que mejor responde a las exigencias de estricta legalidad de un derecho penal respetuoso de los límites al poder punitivo estatal. Claro que, como hemos antes visto, esta teoría no puede dar respuesta a algunas situaciones que deben ser analizadas bajo la perspectiva de otras teorías ( teoría del dominio del hecho, teoría de infracción de deber) que sí han encontrado argumentos jurídicos, y que permiten evitar situaciones de impunidad ante sucesos de alta disvaliosidad social.
Nada impide que sean utilizadas diferentes teorías para justificar porqué determinada persona debe responder como autor o partícipe; ello en tanto y en cuanto se responda a la realidad de la cual el derecho no debe alejarse.
Entiendo, en consecuencia, que para determinar la autoría deberá partirse de la teoría más sencilla y que asegura una mejor adecuación a las garantías, esto es la teoría formal objetiva; si ésta resulta poco satisfactoria para explicar la autoría ( v. gr. casos de autoría mediata), deberá recurrirse a la teoría del dominio del hecho y, por último, si esta aún resulta insuficiente, se pueden manejar las teorías de infracción de deber ( v.gr. casos de los llamados “delicta propia”).
En síntesis, los casos sencillos de autor único pueden resolverse sin mayor inconveniente con la teoría formal objetiva. Incluso con esta posición podrían resolverse los casos de coautoría donde se realicen acciones compartidas de ejecución del verbo típico. Los casos coautoría de más de un autor donde la acción típica no resulte compartida por los ejecutores debe resolverse con la teoría del codominio funcional del hecho.Los casos de autoría mediata a través de la teoría del dominio del hecho. Los de utilización de elementos dolosos no calificados ( extraneus) a través de la teoría de infracción de deber de Roxin o de la autoría por determinación de Zaffaroni. Claro está que lo que está vedado, por una cuestión de coherencia, es utilizar para un mismo caso diversas teorías (v. gr. explicar la autoría por infracción de deber y justificar la participación por dominio del hecho).
IV. Formas de autoría.
1. Autoría directa.
Es autor, conforme la teoría formal objetiva, quien realiza la conducta descripta en el tipo penal. Quien mata ( art. 79 CP) es autor de homicidio; quien se apodera ilegítimamente de una cosa ajena ( CP 162) es autor del delito de hurto.
La mayor parte de los autores consideran que los casos de violencia física son casos de autoría directa (v. gr.quien empuja a otro para romper una vidriera comete delito de daño a través de un instrumento ); esta situación de autoría, evidentemente, sólo puede ser explicada satisfactoriamente a través de la teoría del dominio del hecho y no con la formal objetiva, pues en rigor la acción desplegada no consistió en romper el vidrio sino en empujar a otro para que lo haga ( CP 183). Ahora claro está que quien estaba detrás del autor material es autor directo por haber manejado el curso de la causalidad.
1. Autoría directa.
Es autor, conforme la teoría formal objetiva, quien realiza la conducta descripta en el tipo penal. Quien mata ( art. 79 CP) es autor de homicidio; quien se apodera ilegítimamente de una cosa ajena ( CP 162) es autor del delito de hurto.
La mayor parte de los autores consideran que los casos de violencia física son casos de autoría directa (v. gr.quien empuja a otro para romper una vidriera comete delito de daño a través de un instrumento ); esta situación de autoría, evidentemente, sólo puede ser explicada satisfactoriamente a través de la teoría del dominio del hecho y no con la formal objetiva, pues en rigor la acción desplegada no consistió en romper el vidrio sino en empujar a otro para que lo haga ( CP 183). Ahora claro está que quien estaba detrás del autor material es autor directo por haber manejado el curso de la causalidad.
2. Autoría paralela y autoría sucesiva.
En la autoría paralela todos ejecutan acciones típicas relevantes para la vulneración del bien jurídico, sin embargo ninguna de las acciones resulta idónea en sí misma para provocar el resultado, siendo posible éste con las acciones conjuntas desconocidas recíprocamente por los sujetos activos. Zaffaroni, que ejemplifica con el caso de las dosis mortales de veneno suministradas por dos sujetos a la víctima no siendo mortales ninguna de ellas y no conociendo los sujetos que juntas conducirán al resultado fatal, entiende que estamos frente a un problema de causalidad y no de autoría27. En rigor estamos frente a un problema, más allá de cómo se lo quiera calificar, que desemboca en una cuestión de atribuibilidad de la acción (autoría).28 Resulta evidente que si cada uno deber responder por lo que quiso e hizo y si ninguna de las dosis resultan mortales en sí mismas, desde un punto de vista objetivo la imputación no puede superar la tentativa acabada.
En la autoría sucesiva existe un segmento de conducta realizada por una persona que abarca determinada tipicidad, situación que luego es completada por otra que desconociendo la obra anterior completa una tipicidad más grave u otra diferente. Por ejemplo, un autor deja moribundo luego de una terrible paliza a una persona (lesiones graves del art. 90 del CP), y otra que pasa y la reconoce como enemigo aprovecha la situación y la arroja al río. No existe posibilidad de atribuir homicidio al primer sujeto.
En ambos casos, pese a que interviene en la ejecución del hecho más de una persona no hay ni convergencia intencional ni división de roles o funciones. En estos casos no se dan los principios de la participación criminal o las características constitutivas de la coautoría.
En la autoría paralela todos ejecutan acciones típicas relevantes para la vulneración del bien jurídico, sin embargo ninguna de las acciones resulta idónea en sí misma para provocar el resultado, siendo posible éste con las acciones conjuntas desconocidas recíprocamente por los sujetos activos. Zaffaroni, que ejemplifica con el caso de las dosis mortales de veneno suministradas por dos sujetos a la víctima no siendo mortales ninguna de ellas y no conociendo los sujetos que juntas conducirán al resultado fatal, entiende que estamos frente a un problema de causalidad y no de autoría27. En rigor estamos frente a un problema, más allá de cómo se lo quiera calificar, que desemboca en una cuestión de atribuibilidad de la acción (autoría).28 Resulta evidente que si cada uno deber responder por lo que quiso e hizo y si ninguna de las dosis resultan mortales en sí mismas, desde un punto de vista objetivo la imputación no puede superar la tentativa acabada.
En la autoría sucesiva existe un segmento de conducta realizada por una persona que abarca determinada tipicidad, situación que luego es completada por otra que desconociendo la obra anterior completa una tipicidad más grave u otra diferente. Por ejemplo, un autor deja moribundo luego de una terrible paliza a una persona (lesiones graves del art. 90 del CP), y otra que pasa y la reconoce como enemigo aprovecha la situación y la arroja al río. No existe posibilidad de atribuir homicidio al primer sujeto.
En ambos casos, pese a que interviene en la ejecución del hecho más de una persona no hay ni convergencia intencional ni división de roles o funciones. En estos casos no se dan los principios de la participación criminal o las características constitutivas de la coautoría.
Notas:
27 Ob. cit. Pag. 785..La remisión a las cuestiones de causalidad no deja de sorprender en quien la ha criticado férreamente. Las respuestas vienen, hoy día, de mano del desarrollo de las reglas de imputación objetiva .
28 La cuestión fue tratada en el fallo de la CSJN “Varando” Fallo V. 651 XXXIX, de fecha 2/10/2004, vinculado a los luctuosos sucesos que culminaron con el derrocamiento del gobierno democrático de Fernando de la Rua. Un estudio de la autoría paralela en el muy bien fundado dictamen del Procurador Fiscal, aunque la Corte acogió el recurso en atención a la arbitrariedad de la resolución de la Cámara Federal que no presentaba fundamentos mínimos que probara que algún disparo que dio en el cuerpo de la víctima hubiese salido del arma de Varando. El fallo de la Corte y el dictamen del Procurador evidencian un abuso de la construcción dogmática para la imputación de hechos graves sin evidencias que conduzcan directamente a la autoría. La construcción de categorías penales a partir de ausencia de evidencia que permita acreditar quién es el autor de un crimen es un recurso violatorio del “pro homine”, pues esa construcción se realiza para buscar alguien a quien ponerle el sayo.La ley prevé la situación sólo para los casos de lesiones u homicidio en riña, lo cual no es poco en atención a las críticas que han recibido estas figuras en relación al principio de culpabildiad penal ( art. 95/6 del CP)|
27 Ob. cit. Pag. 785..La remisión a las cuestiones de causalidad no deja de sorprender en quien la ha criticado férreamente. Las respuestas vienen, hoy día, de mano del desarrollo de las reglas de imputación objetiva .
28 La cuestión fue tratada en el fallo de la CSJN “Varando” Fallo V. 651 XXXIX, de fecha 2/10/2004, vinculado a los luctuosos sucesos que culminaron con el derrocamiento del gobierno democrático de Fernando de la Rua. Un estudio de la autoría paralela en el muy bien fundado dictamen del Procurador Fiscal, aunque la Corte acogió el recurso en atención a la arbitrariedad de la resolución de la Cámara Federal que no presentaba fundamentos mínimos que probara que algún disparo que dio en el cuerpo de la víctima hubiese salido del arma de Varando. El fallo de la Corte y el dictamen del Procurador evidencian un abuso de la construcción dogmática para la imputación de hechos graves sin evidencias que conduzcan directamente a la autoría. La construcción de categorías penales a partir de ausencia de evidencia que permita acreditar quién es el autor de un crimen es un recurso violatorio del “pro homine”, pues esa construcción se realiza para buscar alguien a quien ponerle el sayo.La ley prevé la situación sólo para los casos de lesiones u homicidio en riña, lo cual no es poco en atención a las críticas que han recibido estas figuras en relación al principio de culpabildiad penal ( art. 95/6 del CP)|
3. Autoría mediata.Se trata de la utilización de otra persona que actúa con la voluntad viciada por error29, por coacción30 o por tratarse de un inimputable 31. En estos casos la persona utilizada no responde trasladándose la imputación a quien la utilizó32.
Se cuestiona qué pasa en los casos en que la imputabilidad no es plena33 y en aquellos en que la coacción no es de un grado tal que lleve a la inculpabilidad. En estos casos no habrá autoría mediata sino instigación. La distinción entre instigación y autoría mediata resulta relevante en atención al principio de ejecución; así las acciones desarrolladas por un instigador quedarán impunes en el caso que el ejecutor no realice actos de ejecución, en tanto las del autor mediato implican comienzo de ejecución y resultan punibles. A los clásicos casos de autoría mediata antes descriptos se agrega el manejo de estructuras organizadas de poder, categoría creada por Claus Roxin34 y que fue receptada en la Argentina en el juzgamiento de los Comandantes de las Juntas Militares que gobernaron a partir de 1976. 35Aquí, a diferencia de los otros supuestos de autoría mediata, el ejecutor es responsable, a título de autor directo. Esta categoría supone la existencia de cadenas de mandos, actuar dentro de esa estructura al margen de la ley y la fungibilidad tanto del ejecutor como de los cuadros intermedios. Ha sido utilizada tanto para fundamentar la responsabilidad de quien está en la cúspide de la estructura ilegal como para para explicar la de los cuadros intermedios a partir de la derogación de las leyes de obediencia debida y punto final36.
La teoría atribuye autoría al autor que se encuentra atrás del autor material, lo cual supone mayor responsabilidad a medida que se asciende en la pirámide de mandos, ello hasta llegar al que se encuentra en la cúspide. Todos los cuadros intermedios constituyen una cadena de autores mediatos.
No se encuentra pacíficamente admitida37, sin embargo ha sido utilizada para fundamentar la mayor parte de las sentencias condenatorias tanto en nuestro país como en el extranjero.Las críticas que se han realizado han sido varias. En mi opinión hay dos cuestiones que son difíciles de aceptar. En primer lugar la pluralidad de autores mediatos, parecería un contrasentido la existencia de una pluralidad de autores respecto de un hecho único: se es autor o se es coautor, pero múltiples autores mediatos parecería que contradice la idea de autoría que supone tan sólo un señor del hecho. Si existen plurales personas que dominan el hecho el concepto es el de coautoría. En segundo término, como sostienen Jesckeck y Jakobs, es difícil de aceptar la autoría mediata cuando el ejecutor es plenamente responsable y no se trata de un instrumento del autor de atrás38. Estos doctrinarios son partidarios, en esos supuestos, de la coautoría.En la sentencia de la causa 13 se admitió la posibilidad de la coautoría “...podría sostenerse... con razonable fundamento que es de aplicación al caso una coautoría por división de funciones...” 39 .
Se cuestiona qué pasa en los casos en que la imputabilidad no es plena33 y en aquellos en que la coacción no es de un grado tal que lleve a la inculpabilidad. En estos casos no habrá autoría mediata sino instigación. La distinción entre instigación y autoría mediata resulta relevante en atención al principio de ejecución; así las acciones desarrolladas por un instigador quedarán impunes en el caso que el ejecutor no realice actos de ejecución, en tanto las del autor mediato implican comienzo de ejecución y resultan punibles. A los clásicos casos de autoría mediata antes descriptos se agrega el manejo de estructuras organizadas de poder, categoría creada por Claus Roxin34 y que fue receptada en la Argentina en el juzgamiento de los Comandantes de las Juntas Militares que gobernaron a partir de 1976. 35Aquí, a diferencia de los otros supuestos de autoría mediata, el ejecutor es responsable, a título de autor directo. Esta categoría supone la existencia de cadenas de mandos, actuar dentro de esa estructura al margen de la ley y la fungibilidad tanto del ejecutor como de los cuadros intermedios. Ha sido utilizada tanto para fundamentar la responsabilidad de quien está en la cúspide de la estructura ilegal como para para explicar la de los cuadros intermedios a partir de la derogación de las leyes de obediencia debida y punto final36.
La teoría atribuye autoría al autor que se encuentra atrás del autor material, lo cual supone mayor responsabilidad a medida que se asciende en la pirámide de mandos, ello hasta llegar al que se encuentra en la cúspide. Todos los cuadros intermedios constituyen una cadena de autores mediatos.
No se encuentra pacíficamente admitida37, sin embargo ha sido utilizada para fundamentar la mayor parte de las sentencias condenatorias tanto en nuestro país como en el extranjero.Las críticas que se han realizado han sido varias. En mi opinión hay dos cuestiones que son difíciles de aceptar. En primer lugar la pluralidad de autores mediatos, parecería un contrasentido la existencia de una pluralidad de autores respecto de un hecho único: se es autor o se es coautor, pero múltiples autores mediatos parecería que contradice la idea de autoría que supone tan sólo un señor del hecho. Si existen plurales personas que dominan el hecho el concepto es el de coautoría. En segundo término, como sostienen Jesckeck y Jakobs, es difícil de aceptar la autoría mediata cuando el ejecutor es plenamente responsable y no se trata de un instrumento del autor de atrás38. Estos doctrinarios son partidarios, en esos supuestos, de la coautoría.En la sentencia de la causa 13 se admitió la posibilidad de la coautoría “...podría sostenerse... con razonable fundamento que es de aplicación al caso una coautoría por división de funciones...” 39 .
Notas:
29 Caso del médico que entrega a una enfermera una inyección letal para ser aplicada a un enfermo. Welzel,ob.cit. pag. 122
30 El novio que con amenazas graves obliga a su novia a tomar un abortivo. Welzel. Ob. cit. Pag. 123
31 Para Zaffaroni los casos de incapacidad que no permiten atribuir sentido final a la conducta resultan ser de ausencia de acción, y los de inimputabilidad de instigación y no de autoría. Es decir, considera al inimputable autor. Argumenta en base a la instigación al suicidio y la autolesión. La autolesión y el suicidio no resultan conductas punibles, sí quienes lo determinan o instigan.
32 Esta modalidad de autoría no tiene respuesta satisfactoria con la teoría formal objetiva, siendo necesario recurrir a las teorías del dominio del hecho y a las de infracción de deber según el tipo de delito ( de dominio o de infracción de deber respectivamente).
33 Zaffaroni entiende que en estos casos el inimputable no pierda la calidad de autor, atribuyendo a la persona que lo determinó el carácter de instigador o autor por determinación. En sentido similar Welzel, ob. cit. Pag. 124, quien ejemplifica con el caso de niños que comprenden perfectamente lo que hacen pero que no son imputables por razones legales.
34 Roxin, Claus, ob. cit.pag. 269/70 se inspiró en los casos “Staschynski” ( v. supra punto 3.2) y “Eichmann”, este último juzgado en Israel por el exterminio en los campos de concentración durante la vigencia del nacionalsocialismo. Sobre el caso “Eichamann” el ameno y no menos ilustrado relato de Favarotto, Ricardo Silvio “ Derecho Penal Internacional” Ediar año 2009. Más ampliamente, Arendt, Hannah “Eichmann en Jerusalen”. Editorial Lumen 1967.Barcelona.
35 CSJN Fallos 309 T 2.
36 Casos del Tof 1 de La Plata “Etchecolatz”, “Von Wernich”..
37 Lo reconoce el propio Roxin, v. ob. cit. Pag. 723 y ss..
38 Del mismo Roxin pag. 725. Ese ha sido el criterio en el juzgamiento del TOF de Mar del Plata en los casos “Labolita” y “Malugani”.
39 Fallos 309 T. II pag. 1603
29 Caso del médico que entrega a una enfermera una inyección letal para ser aplicada a un enfermo. Welzel,ob.cit. pag. 122
30 El novio que con amenazas graves obliga a su novia a tomar un abortivo. Welzel. Ob. cit. Pag. 123
31 Para Zaffaroni los casos de incapacidad que no permiten atribuir sentido final a la conducta resultan ser de ausencia de acción, y los de inimputabilidad de instigación y no de autoría. Es decir, considera al inimputable autor. Argumenta en base a la instigación al suicidio y la autolesión. La autolesión y el suicidio no resultan conductas punibles, sí quienes lo determinan o instigan.
32 Esta modalidad de autoría no tiene respuesta satisfactoria con la teoría formal objetiva, siendo necesario recurrir a las teorías del dominio del hecho y a las de infracción de deber según el tipo de delito ( de dominio o de infracción de deber respectivamente).
33 Zaffaroni entiende que en estos casos el inimputable no pierda la calidad de autor, atribuyendo a la persona que lo determinó el carácter de instigador o autor por determinación. En sentido similar Welzel, ob. cit. Pag. 124, quien ejemplifica con el caso de niños que comprenden perfectamente lo que hacen pero que no son imputables por razones legales.
34 Roxin, Claus, ob. cit.pag. 269/70 se inspiró en los casos “Staschynski” ( v. supra punto 3.2) y “Eichmann”, este último juzgado en Israel por el exterminio en los campos de concentración durante la vigencia del nacionalsocialismo. Sobre el caso “Eichamann” el ameno y no menos ilustrado relato de Favarotto, Ricardo Silvio “ Derecho Penal Internacional” Ediar año 2009. Más ampliamente, Arendt, Hannah “Eichmann en Jerusalen”. Editorial Lumen 1967.Barcelona.
35 CSJN Fallos 309 T 2.
36 Casos del Tof 1 de La Plata “Etchecolatz”, “Von Wernich”..
37 Lo reconoce el propio Roxin, v. ob. cit. Pag. 723 y ss..
38 Del mismo Roxin pag. 725. Ese ha sido el criterio en el juzgamiento del TOF de Mar del Plata en los casos “Labolita” y “Malugani”.
39 Fallos 309 T. II pag. 1603
4. Coautoría.
Difícilmente ocurre en la acción criminal que dos personas realicen la acción típica, pero lo que sí resulta usual es que la obra delictiva provenga del reparto de roles y funciones en acciones igualmente relevantes (uno sujeta a la víctima y el otro la apuñala; un sujeto apunta con el revólver y los otros se apoderan del dinero).
Por ello la coautoría debe considerarse, conforme Roxin, como casos de división de roles y funciones en relación al hecho total, existiendo un codominio del hecho.
En los delitos de infracción de deber la cuestión es un tanto más discutida. Roxin sostiene, en opinión que comparto, que es posible la coautoría. Piénsese, por ejemplo, en dos guardiacárceles que permiten la fuga de presos, abriendo en forma simultánea uno la primera puerta y el otro la segunda. El ilícito es la fuga de presos a través del delito de facilitación de la evasión, y ambos contribuyen al plan total a través del incumplimiento de deberes compartidos. Si existen deberes compartidos, existe la posibilidad de su incumplimiento doloso.
Difícilmente ocurre en la acción criminal que dos personas realicen la acción típica, pero lo que sí resulta usual es que la obra delictiva provenga del reparto de roles y funciones en acciones igualmente relevantes (uno sujeta a la víctima y el otro la apuñala; un sujeto apunta con el revólver y los otros se apoderan del dinero).
Por ello la coautoría debe considerarse, conforme Roxin, como casos de división de roles y funciones en relación al hecho total, existiendo un codominio del hecho.
En los delitos de infracción de deber la cuestión es un tanto más discutida. Roxin sostiene, en opinión que comparto, que es posible la coautoría. Piénsese, por ejemplo, en dos guardiacárceles que permiten la fuga de presos, abriendo en forma simultánea uno la primera puerta y el otro la segunda. El ilícito es la fuga de presos a través del delito de facilitación de la evasión, y ambos contribuyen al plan total a través del incumplimiento de deberes compartidos. Si existen deberes compartidos, existe la posibilidad de su incumplimiento doloso.
V. Participación criminal.
V. 1. Introducción y principios.
El estudio de la participación criminal supone tener resuelta la autoría. Sin autor o coautores no hay participación. Debe distinguirse esta situación de la imposibilidad de dar con el autor en un caso determinado. Conceptualmente no puede determinarse participación criminal si no podemos describir la conducta del autor, pero descripta la conducta del autor, no hay inconveniente en sancionar a los partícipes aunque no se lo haga con el autor por la imposibilidad procesal de dar con él. Lo que no aparece admisible es, ante la imposibilidad de determinar quién es el autor, considerar a todos los intervinientes partícipes del delito40.
Existen, en nuestro sistema legal, tres formas de participación criminal: por una parte la instigación, por la otra la complicidad, esta última en sus dos formas, primaria y secundaria. Todas estas formas deben ser desarrolladas con anterioridad o en forma concomitante con la acción del autor, las acciones posteriores, salvo el caso de existencia de promesa anterior, constituyen en nuestro sistema una infracción penal autónoma: encubrimiento.
La exposición que a continuación se desarrolla está dirigida solo a los delitos dolosos y de comisión. La mayor parte de la doctrina sostiene que en los delitos de dominio solo puede existir participación en los delitos dolosos, puesto que en los culposos todo aporte causal constituye autoria, tratándose de aportes a la infracción al deber de cuidado41. Es minoritaria la opinión de quienes sustentan la participación en los delitos culposos, cuestión que más adelante trataremos42.
La punibilidad del partícipe en los delitos de infracción de deber es discutida, pues el fundamento de castigo al autor no es el dominio del hecho sino la infracción a un deber especial y personal razón por la cual resulta dudosa su comunicación a los partícipes43. La participación en delitos de omisión y de comisión por omisión, todos de infracción de deber, merecerá un tratamiento especial.
V. 1. Introducción y principios.
El estudio de la participación criminal supone tener resuelta la autoría. Sin autor o coautores no hay participación. Debe distinguirse esta situación de la imposibilidad de dar con el autor en un caso determinado. Conceptualmente no puede determinarse participación criminal si no podemos describir la conducta del autor, pero descripta la conducta del autor, no hay inconveniente en sancionar a los partícipes aunque no se lo haga con el autor por la imposibilidad procesal de dar con él. Lo que no aparece admisible es, ante la imposibilidad de determinar quién es el autor, considerar a todos los intervinientes partícipes del delito40.
Existen, en nuestro sistema legal, tres formas de participación criminal: por una parte la instigación, por la otra la complicidad, esta última en sus dos formas, primaria y secundaria. Todas estas formas deben ser desarrolladas con anterioridad o en forma concomitante con la acción del autor, las acciones posteriores, salvo el caso de existencia de promesa anterior, constituyen en nuestro sistema una infracción penal autónoma: encubrimiento.
La exposición que a continuación se desarrolla está dirigida solo a los delitos dolosos y de comisión. La mayor parte de la doctrina sostiene que en los delitos de dominio solo puede existir participación en los delitos dolosos, puesto que en los culposos todo aporte causal constituye autoria, tratándose de aportes a la infracción al deber de cuidado41. Es minoritaria la opinión de quienes sustentan la participación en los delitos culposos, cuestión que más adelante trataremos42.
La punibilidad del partícipe en los delitos de infracción de deber es discutida, pues el fundamento de castigo al autor no es el dominio del hecho sino la infracción a un deber especial y personal razón por la cual resulta dudosa su comunicación a los partícipes43. La participación en delitos de omisión y de comisión por omisión, todos de infracción de deber, merecerá un tratamiento especial.
Notas:
40 Así lo hizo, en voto mayoritario, la Sala III de la Cámara en lo Penal de Mar del Plata in re “M.A y S.C. s/ homicidio” C. 27.861 fallada el 4/10/90. Se trataba de un caso donde varias personas habían disparado contra otras y no se pudo establecer quien había hecho el disparo mortal. El voto de la mayoría consideró que todos debían responder como partícipes.
41 Righi, Esteban “Derecho Penal. Parte General” Ed. Lexis Nexis año 2007 pag. 394 con cita de Welzel, Bockelman, Jescheck, Stranterwerth , Jakobs y Bacigalupo).
42 Soler, S. ob. cit. T.II pag 279. Sostiene la instigación de quien incita a otro a elevar la velocidad a un límite no permitido.En igual sentido Roxin, ob. cit. Pag. 596
43 Righi, ibídem.
40 Así lo hizo, en voto mayoritario, la Sala III de la Cámara en lo Penal de Mar del Plata in re “M.A y S.C. s/ homicidio” C. 27.861 fallada el 4/10/90. Se trataba de un caso donde varias personas habían disparado contra otras y no se pudo establecer quien había hecho el disparo mortal. El voto de la mayoría consideró que todos debían responder como partícipes.
41 Righi, Esteban “Derecho Penal. Parte General” Ed. Lexis Nexis año 2007 pag. 394 con cita de Welzel, Bockelman, Jescheck, Stranterwerth , Jakobs y Bacigalupo).
42 Soler, S. ob. cit. T.II pag 279. Sostiene la instigación de quien incita a otro a elevar la velocidad a un límite no permitido.En igual sentido Roxin, ob. cit. Pag. 596
43 Righi, ibídem.
V. 2. Accesoriedad.
Debemos recordar, en primer lugar, que la participación criminal resulta siempre accesoria del hecho del autor, lo cual implica que no puede haber participación sin una clara referencia a cuál es el hecho atribuible al autor. A partir de allí se construirá la participación, teniendo en cuenta que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.44
Notas:
44 Se trata de un principio general del derecho, receptado en el código civil ( arts. 524 y 2571)
V.2.1. Sistemas de accesoriedad.El sistema del código pretende que la actividad de quienes participan en un crimen no quede impune, pero que éstos no respondan más allá de su comprometida participación en el hecho ( CP 47).
Los sistemas penales siguen, en su gran mayoría, el sistema de accesoriedad limitada, esto es, el aporte del partícipe debe coincidir sólo con el injusto. Resulta suficiente una coincidencia con la tipicidad y a la antijuridicidad. No se requiere coincidencia con la culpabilidad del autor, sistema que restringiría la punibilidad de los partícipes. Así el instigador que persuade a otro de cometer un homicidio y éste realiza el hecho en ebriedad completa e involuntaria, debe responder aunque no lo haga el autor, pues la eximente de responsabilidad no le cabe. Los sistemas de accesoriedad extrema, que incluyen la culpabilidad, no harían en estos casos responder al instigador.
Tampoco responde al sistema de nuestro código situaciones de mínima accesoriedad que hagan responder a quien no se quiso comprometer con el hecho del autor. Nuestra ley limita la responsabilidad hasta el compromiso del partícipe: “Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que prometió ejecutar” ( CP 47). Así quien no quiso realizar el robo con armas, no debe responder por el uso que de ellas realice el autor; tampoco parece adecuado a nuestro sistema legal que el coautor del robo responda por el homicidio de su consorte de causa ante la reacción de la víctima45.
La accesoriedad resulta relevante, como veremos, por la comunicabilidad de las circunstancias.
Los sistemas penales siguen, en su gran mayoría, el sistema de accesoriedad limitada, esto es, el aporte del partícipe debe coincidir sólo con el injusto. Resulta suficiente una coincidencia con la tipicidad y a la antijuridicidad. No se requiere coincidencia con la culpabilidad del autor, sistema que restringiría la punibilidad de los partícipes. Así el instigador que persuade a otro de cometer un homicidio y éste realiza el hecho en ebriedad completa e involuntaria, debe responder aunque no lo haga el autor, pues la eximente de responsabilidad no le cabe. Los sistemas de accesoriedad extrema, que incluyen la culpabilidad, no harían en estos casos responder al instigador.
Tampoco responde al sistema de nuestro código situaciones de mínima accesoriedad que hagan responder a quien no se quiso comprometer con el hecho del autor. Nuestra ley limita la responsabilidad hasta el compromiso del partícipe: “Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que prometió ejecutar” ( CP 47). Así quien no quiso realizar el robo con armas, no debe responder por el uso que de ellas realice el autor; tampoco parece adecuado a nuestro sistema legal que el coautor del robo responda por el homicidio de su consorte de causa ante la reacción de la víctima45.
La accesoriedad resulta relevante, como veremos, por la comunicabilidad de las circunstancias.
V.2.2. Comunicación de las circunstancias del autor al partícipe.
Las circunstancias son aquellas cuestiones típicas o personales que agravan o atenuan la sanción penal. Las circunstancia típicas agravantes incrementan la disvaliosidad del hecho ( v. gr. el parricidio 80 inc. 1° ), en tanto las atenuantes ( la emoción violenta 81 del CP) la disminuyen. Las circunstancias típicas agravantes se comunican sólo cuando son conocidas por el partícipe; las típicas atenuantes son aprovechadas para la totalidad de los partícipes. Lo que se comunica del autor al partícipe es el injusto y sus circunstancias típicas, tanto atenuantes como agravantes, éstas últimas en tanto y en cuanto las conozca el partícipe, según indica la armónica interpretación de los artículos 47 y 48 del código penal. Así en el parricidio se transmite la agravante típica si el partícipe conoce acerca de la relación de parentesco que agrava el tipo básico ( art. 80 inc. 1 del CP); en los casos de emoción violenta, esta circunstancia atenuante típica aprovecha a quienes hayan participado en el hecho.
Las circunstancias son aquellas cuestiones típicas o personales que agravan o atenuan la sanción penal. Las circunstancia típicas agravantes incrementan la disvaliosidad del hecho ( v. gr. el parricidio 80 inc. 1° ), en tanto las atenuantes ( la emoción violenta 81 del CP) la disminuyen. Las circunstancias típicas agravantes se comunican sólo cuando son conocidas por el partícipe; las típicas atenuantes son aprovechadas para la totalidad de los partícipes. Lo que se comunica del autor al partícipe es el injusto y sus circunstancias típicas, tanto atenuantes como agravantes, éstas últimas en tanto y en cuanto las conozca el partícipe, según indica la armónica interpretación de los artículos 47 y 48 del código penal. Así en el parricidio se transmite la agravante típica si el partícipe conoce acerca de la relación de parentesco que agrava el tipo básico ( art. 80 inc. 1 del CP); en los casos de emoción violenta, esta circunstancia atenuante típica aprovecha a quienes hayan participado en el hecho.
Lo que no se comunica, conforme nuestro sistema de accesoriedad limitada, es la culpabilidad y la correspondiente graduación de la pena conforme las circunstancias genéricas que hacen a su determinación (arts. 40 y 41 del CP). 46 Por ejemplo, no se transmite favorablemente una situación de inimputabilidad ( que hace a la culpabilidad) o la miseria para ganarse el sustento que indica una mayor vulnerabilidad del autor (art. 40 y 41 del CP). Las circunstancias personales, en consecuencia, no se transmiten.
Las circunstancias siempre se transmiten del autor al partícipe y no del partícipe al autor. Lo accesorio ( la participación) sigue a la autoría ( lo principal).
Esta transmisión de las circunstancias del autor al partícipe se denomina comunicabilidad de las circunstancias.
Las circunstancias siempre se transmiten del autor al partícipe y no del partícipe al autor. Lo accesorio ( la participación) sigue a la autoría ( lo principal).
Esta transmisión de las circunstancias del autor al partícipe se denomina comunicabilidad de las circunstancias.
Notas:
45 .Así lo entendía la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires in re “ Galván”.Trata profusamente la cuestión Scimaz, Alexis “ El delito de homicidio en ocasión de robo “ Ed. Ad Hoc año 2002 pag. 286 y ss.…..
46 Recordemos que el principio de culpabilidad no sólo es limitador del “ius punendi” estatal al reclamar que no hay pena sin culpa, sino limitador de la pena, en tanto indica que a mayor culpabilidad mayor pena y viceversa.
45 .Así lo entendía la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires in re “ Galván”.Trata profusamente la cuestión Scimaz, Alexis “ El delito de homicidio en ocasión de robo “ Ed. Ad Hoc año 2002 pag. 286 y ss.…..
46 Recordemos que el principio de culpabilidad no sólo es limitador del “ius punendi” estatal al reclamar que no hay pena sin culpa, sino limitador de la pena, en tanto indica que a mayor culpabilidad mayor pena y viceversa.
V. 2.3. Convergencia intencional.
Todos los partícipes del delito deben dirigir sus voluntades a la realización de la obra del autor. Esto se denomina convergencia intencional. Este es uno de los argumentos para descartar la participación en los delitos culposos, pues si hay intencionalidad hacia el hecho común habría dolo y no culpa. Quienes sostienen lo contrario indican que la violación de los deberes de cuidado que implica el tipo culposo no excluye la dirección de las conductas hacia otra finalidad que no obstante no ser la del tipo no ignora la debida diligencia, motivo por el cual no puede descartarse la participación en los delitos culposos. (v. gr. la infracción hacia los límites de velocidad, que se quiere, puede ser estimulada por el acompañante del conductor).
Todos los partícipes del delito deben dirigir sus voluntades a la realización de la obra del autor. Esto se denomina convergencia intencional. Este es uno de los argumentos para descartar la participación en los delitos culposos, pues si hay intencionalidad hacia el hecho común habría dolo y no culpa. Quienes sostienen lo contrario indican que la violación de los deberes de cuidado que implica el tipo culposo no excluye la dirección de las conductas hacia otra finalidad que no obstante no ser la del tipo no ignora la debida diligencia, motivo por el cual no puede descartarse la participación en los delitos culposos. (v. gr. la infracción hacia los límites de velocidad, que se quiere, puede ser estimulada por el acompañante del conductor).
V.2.4. Comunidad de acción.
La convergencia intencional de los partícipes deben estar dirigidas a un mismo hecho; no existe participación criminal si entre la acción desarrollada por el autor y la que se comprometieron a colaborar los partícipes existe divergencia. La ley establece que “Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que prometió ejecutar” (CP 47).
Si el autor decide realizar un robo a una agencia de automóviles y el partícipe a un supermercado que nada tiene que ver con la primera, resulta evidente que no existe comunidad de acción. La comunicación humana entre ambos ha fallado en relación a qué acción realizar en forma mancomunada, en consecuencia no puede afirmarse la participación criminal.
La cuestión tiene relevancia en la instigación, cuando el autor ( determinado a actuar por el primero) se excede en el mandato47.
La convergencia intencional de los partícipes deben estar dirigidas a un mismo hecho; no existe participación criminal si entre la acción desarrollada por el autor y la que se comprometieron a colaborar los partícipes existe divergencia. La ley establece que “Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que prometió ejecutar” (CP 47).
Si el autor decide realizar un robo a una agencia de automóviles y el partícipe a un supermercado que nada tiene que ver con la primera, resulta evidente que no existe comunidad de acción. La comunicación humana entre ambos ha fallado en relación a qué acción realizar en forma mancomunada, en consecuencia no puede afirmarse la participación criminal.
La cuestión tiene relevancia en la instigación, cuando el autor ( determinado a actuar por el primero) se excede en el mandato47.
Notas:
47 V. Infra punto V.5.
V.2.5.Principio de exterioridad.
El derecho penal sólo juzga acciones que se dan en el mundo de la realidad y que deben ser captadas en la ley penal.El pensamiento, la intención y hasta las acciones previas que no son captadas por la ley no son objeto de castigo.
Puede ocurrir que una persona se comprometa en la ejecución de un delito, que desarrolle acciones tendientes a contribuir con el autor, pero si éste no ha comenzado la ejecución del delito no puede responsabilizarse a quien intentó colaborar, pues no han existido acciones típicas relevantes. El delito vive en el mundo del ser pero para el derecho penal comienza en el mundo del deber ser; si el autor no ha comenzado a desarrollar acciones que el derecho penal considera relevantes ( principio de ejecución de la tentativa), las desarrolladas por aquellos que quisieron ser partícipes resultan intrascedentes para el derecho.
La acción debe haber tenido comienzo de ejecución, pues de lo contrario no habría posibilidad de extender la imputación al partícipe ( v. gr. si el ladrón decide retirarse del banco en el que iba a robar, el chófer que se encuentra afuera esperando no puede responder).
El derecho penal sólo juzga acciones que se dan en el mundo de la realidad y que deben ser captadas en la ley penal.El pensamiento, la intención y hasta las acciones previas que no son captadas por la ley no son objeto de castigo.
Puede ocurrir que una persona se comprometa en la ejecución de un delito, que desarrolle acciones tendientes a contribuir con el autor, pero si éste no ha comenzado la ejecución del delito no puede responsabilizarse a quien intentó colaborar, pues no han existido acciones típicas relevantes. El delito vive en el mundo del ser pero para el derecho penal comienza en el mundo del deber ser; si el autor no ha comenzado a desarrollar acciones que el derecho penal considera relevantes ( principio de ejecución de la tentativa), las desarrolladas por aquellos que quisieron ser partícipes resultan intrascedentes para el derecho.
La acción debe haber tenido comienzo de ejecución, pues de lo contrario no habría posibilidad de extender la imputación al partícipe ( v. gr. si el ladrón decide retirarse del banco en el que iba a robar, el chófer que se encuentra afuera esperando no puede responder).
V. 3. Participación primaria.
La ley sanciona a quienes “…..prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito...” ( art. 45 del CP).
Complicidad primaria o participación primaria es la de aquellos que sin realizar la acción típica o sin haber cogestionado el plan final con división de roles y funciones, desarrollan acciones que resultan necesarias para las planeadas por el autor.
Cuándo la acción de un partícipe resulta necesaria es una cuestión que se vincula a las concretas circunstancias del caso, en relación al modo, tiempo y lugar en que se desarrollas las acciones.
Varias han sido los criterios para distinguir entre participación primaria y secundaria48.
Soler utiliza el método de eliminación mental hipotética para determinar la participación primaria; si eliminando ese aporte el hecho no se hubiese producido estaríamos frente a un caso de participación primaria, de lo contrario la participación resultará sencundaria. Claro está que esta distinción dependerá siempre de las circunstancias del caso, resultando arbitrarias las generalizaciones que puedan efectuarse, como lo advierte el mismo autor, y dependiendo la participación de la naturaleza del aporte.
Gimbernat Ordeig49 desarrolló, para conceptualizar la diferencia entre partícipes primarios y secundarios, la teoría de los bienes escasos; así el chofer de una banda que decide asaltar una estancia en el medio de la Patagonia realiza un aporte fundamental, pues su contribución, en atención a los pocos o nulos choferes a conseguir en el medio de la estepa sureña, hace que su contribución resulte necesaria para concretar el plan del autor. No sería igual la situación en el medio de una gran urbe50. Es decir, la escasez de los recursos con los que cuenta el autor al desarrollar su estrategia delictiva (plan del autor) es un elemento que puede contribuir a dirimir la cuestión. Algo parecido podría establecerse con el campana, si su contribución al hecho fue o no determinante para el plan global del autor es una cuestión de hecho que deberá ser estudiada en cada caso.
Zafforini sostiene que el criterio de distinción resulta de valorar el aporte del partícipe al plan del autor. Ubicándonos en el plan del autor podremos determinar si el aporte del partícipe era o no necesario para la consumación del delito51.
Más allá de cuál teoría decida utilizarse resulta útil, desde un punto de vista práctico, recordar al opinión de Carrara, quien advertía que el aporte aparecerá siempre como necesario si se lo valorara “post facto”, en concreto, y que viceversa si se lo tiene en cuenta en abstracto52, motivo por el cual el intérprete deberá ponerse siempre en situación del autor al momento de comenzar a desarrollar su plan criminal.
La ley sanciona a quienes “…..prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito...” ( art. 45 del CP).
Complicidad primaria o participación primaria es la de aquellos que sin realizar la acción típica o sin haber cogestionado el plan final con división de roles y funciones, desarrollan acciones que resultan necesarias para las planeadas por el autor.
Cuándo la acción de un partícipe resulta necesaria es una cuestión que se vincula a las concretas circunstancias del caso, en relación al modo, tiempo y lugar en que se desarrollas las acciones.
Varias han sido los criterios para distinguir entre participación primaria y secundaria48.
Soler utiliza el método de eliminación mental hipotética para determinar la participación primaria; si eliminando ese aporte el hecho no se hubiese producido estaríamos frente a un caso de participación primaria, de lo contrario la participación resultará sencundaria. Claro está que esta distinción dependerá siempre de las circunstancias del caso, resultando arbitrarias las generalizaciones que puedan efectuarse, como lo advierte el mismo autor, y dependiendo la participación de la naturaleza del aporte.
Gimbernat Ordeig49 desarrolló, para conceptualizar la diferencia entre partícipes primarios y secundarios, la teoría de los bienes escasos; así el chofer de una banda que decide asaltar una estancia en el medio de la Patagonia realiza un aporte fundamental, pues su contribución, en atención a los pocos o nulos choferes a conseguir en el medio de la estepa sureña, hace que su contribución resulte necesaria para concretar el plan del autor. No sería igual la situación en el medio de una gran urbe50. Es decir, la escasez de los recursos con los que cuenta el autor al desarrollar su estrategia delictiva (plan del autor) es un elemento que puede contribuir a dirimir la cuestión. Algo parecido podría establecerse con el campana, si su contribución al hecho fue o no determinante para el plan global del autor es una cuestión de hecho que deberá ser estudiada en cada caso.
Zafforini sostiene que el criterio de distinción resulta de valorar el aporte del partícipe al plan del autor. Ubicándonos en el plan del autor podremos determinar si el aporte del partícipe era o no necesario para la consumación del delito51.
Más allá de cuál teoría decida utilizarse resulta útil, desde un punto de vista práctico, recordar al opinión de Carrara, quien advertía que el aporte aparecerá siempre como necesario si se lo valorara “post facto”, en concreto, y que viceversa si se lo tiene en cuenta en abstracto52, motivo por el cual el intérprete deberá ponerse siempre en situación del autor al momento de comenzar a desarrollar su plan criminal.
Notas:
48 Soler, S. ob. cit. Pag. 271 y ss.
49 Gimbernat Ordeig, “Autor y cómplice en derecho penal” Universidad de Madrid 1966. Esa posición es sostenida por el Superior Tribunal Español en reiteradas sentencias y entendida por Donna como la que mejor explica la distinción entre complicidad primaria y secundaria. Donna,E. “La autoría y la participación criminal” Ed. Rubinzal Culzoni año 1998 pag 69 y ss.
50 Sobre equívoca situación de los choferes y los campanas en la jurisprudencia, que en algunos casos son considerados partícipes primarios y otras secundaros v. Manigot, Marcelo A. Código Penal Anotado y Comentado. T. I pag. 140. Ed. Abeledo Perrot año 1978.
51 Ob. cit. Pag. 804.
52 V. Soler, S. ob. Cit. Pag. 272. En el mismo sentido Zaffaroni, ob. cit. Pag. 804
48 Soler, S. ob. cit. Pag. 271 y ss.
49 Gimbernat Ordeig, “Autor y cómplice en derecho penal” Universidad de Madrid 1966. Esa posición es sostenida por el Superior Tribunal Español en reiteradas sentencias y entendida por Donna como la que mejor explica la distinción entre complicidad primaria y secundaria. Donna,E. “La autoría y la participación criminal” Ed. Rubinzal Culzoni año 1998 pag 69 y ss.
50 Sobre equívoca situación de los choferes y los campanas en la jurisprudencia, que en algunos casos son considerados partícipes primarios y otras secundaros v. Manigot, Marcelo A. Código Penal Anotado y Comentado. T. I pag. 140. Ed. Abeledo Perrot año 1978.
51 Ob. cit. Pag. 804.
52 V. Soler, S. ob. Cit. Pag. 272. En el mismo sentido Zaffaroni, ob. cit. Pag. 804
V. 4. Participación secundaria. Encubrimiento.Tanto la participación secundaria como el encubrimiento llevan a una disminución sensible de las penas a imponer; de un tercio a la mitad en la participación secundaria respecto de la que correspondería al autor del delito, en tanto en el encubrimiento existe una pena general de seis meses a tres años de prisión, que puede duplicarse en algunos casos. 53 Estas sensibles reducciones de penas hace que resulte frecuente el planteo de estas cuestiones en las causas54.
La ley establece que “Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, se aplicará reclusión de quince a veinte años y si fuere de prisión perpetua, se aplicará prisión de diez a quince años” (art 46 del CP).
Las formas de complicidad secundaria reconocidas por la ley son dos: la simple cooperación en el delito, y la complicidad posterior con promesa anterior.
Los casos de simple complicidad secundaria hay que distinguirlos de la primaria conforme los criterios expuestos en el punto anterior.
La cooperación puede ser física o psíquica. La complicidad psíquica admite el consejo técnico (indicaciones que llegan al autor por la vía de la experiencia, de la capacitación personal o profesional o de las indagaciones previas del cómplice)55.
La otra modalidad de la complicidad psíquica resulta el reforzamiento en la decisión del autor. En este último caso debe existir promesa anterior y contribución posterior. Tiene que haber existido un desarrollo ejecutivo del delito suficiente ( al menos tentativa). La ley excluye la posibilidad de que una vez consumado el delito la contribución posterior pueda ser necesaria., lo cual indica que si el delito no se consumó las acciones basadas en promesas anteriores pueden ser consideradas, de acuerdo al aporte realizado, como necesarias. Pero si la ayuda es posterior a la consumación sólo existe posibilidad de que se trate de supuestos de complicidad secundaria, ello en tanto y cuanto haya existido promesa anterior. Las contribuciones que se prestan con posterioridad a la consumación y que no han tenido promesa anterior son supuestos de encubrimiento, receptados en un tipo autónomo del delito antecedente (CP 277).
La ley establece que “Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, se aplicará reclusión de quince a veinte años y si fuere de prisión perpetua, se aplicará prisión de diez a quince años” (art 46 del CP).
Las formas de complicidad secundaria reconocidas por la ley son dos: la simple cooperación en el delito, y la complicidad posterior con promesa anterior.
Los casos de simple complicidad secundaria hay que distinguirlos de la primaria conforme los criterios expuestos en el punto anterior.
La cooperación puede ser física o psíquica. La complicidad psíquica admite el consejo técnico (indicaciones que llegan al autor por la vía de la experiencia, de la capacitación personal o profesional o de las indagaciones previas del cómplice)55.
La otra modalidad de la complicidad psíquica resulta el reforzamiento en la decisión del autor. En este último caso debe existir promesa anterior y contribución posterior. Tiene que haber existido un desarrollo ejecutivo del delito suficiente ( al menos tentativa). La ley excluye la posibilidad de que una vez consumado el delito la contribución posterior pueda ser necesaria., lo cual indica que si el delito no se consumó las acciones basadas en promesas anteriores pueden ser consideradas, de acuerdo al aporte realizado, como necesarias. Pero si la ayuda es posterior a la consumación sólo existe posibilidad de que se trate de supuestos de complicidad secundaria, ello en tanto y cuanto haya existido promesa anterior. Las contribuciones que se prestan con posterioridad a la consumación y que no han tenido promesa anterior son supuestos de encubrimiento, receptados en un tipo autónomo del delito antecedente (CP 277).
Notas:
53 En encubrimiento se encuentra previsto en el Capítulo XIII del libro 2 del Código penal, a partir del art. 277, y se trata junto al lavado de activos de origen delictivos que se considera, en nuestro sistema, una especie calificada de encubrimiento, cuestión objetada por los organismos internacionales de control financiero.La ley prevé en el tipo básico una pena de seis meses a tres años de prisión al que, tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado ayudare a eludir las investigaciones, ocultare, alterare o hiciere desaparecer pruebas, adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos provenientes de un delito, no denunciare la perpetración de un delito o no individualizare al autor o partícipe de un delito ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la persecución penal de un delito de esa índole o asegurare o ayudare al autor o partícipe a asegurar el producto o provecho del delito. Las penas se duplican, entre otros casos, cuando la pena pena mínima del delito fuera fuera superior a tres años de prisión.
54 El menor grado de participación criminal, secundaria, es utilizado por la jurisprudencia para atenuar la sanción penal ( Roxin, pag. 680). “…..crÍmenes violentos nazis han sido castigados con penas llamativamente leves; en una parte relevante de estos casos, condenando como cómplices a autores de asesinatos” ( Congreso Alemán de Juristas, Roxin nota 247 pag. 681).
55 Zaffaroni ejemplifica con el entregador y el planificador. Sin embargo, si se sigue el criterio de Zaffaroni para distinguir entre partícipe primario y secundario es posible que en relación al plan del autor puedan existir situaciones de entrega o de planificación que resultan necesarias para la consumación del tipo. Zaffaroni, ob. cit. Pag. 805.
53 En encubrimiento se encuentra previsto en el Capítulo XIII del libro 2 del Código penal, a partir del art. 277, y se trata junto al lavado de activos de origen delictivos que se considera, en nuestro sistema, una especie calificada de encubrimiento, cuestión objetada por los organismos internacionales de control financiero.La ley prevé en el tipo básico una pena de seis meses a tres años de prisión al que, tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado ayudare a eludir las investigaciones, ocultare, alterare o hiciere desaparecer pruebas, adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos provenientes de un delito, no denunciare la perpetración de un delito o no individualizare al autor o partícipe de un delito ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la persecución penal de un delito de esa índole o asegurare o ayudare al autor o partícipe a asegurar el producto o provecho del delito. Las penas se duplican, entre otros casos, cuando la pena pena mínima del delito fuera fuera superior a tres años de prisión.
54 El menor grado de participación criminal, secundaria, es utilizado por la jurisprudencia para atenuar la sanción penal ( Roxin, pag. 680). “…..crÍmenes violentos nazis han sido castigados con penas llamativamente leves; en una parte relevante de estos casos, condenando como cómplices a autores de asesinatos” ( Congreso Alemán de Juristas, Roxin nota 247 pag. 681).
55 Zaffaroni ejemplifica con el entregador y el planificador. Sin embargo, si se sigue el criterio de Zaffaroni para distinguir entre partícipe primario y secundario es posible que en relación al plan del autor puedan existir situaciones de entrega o de planificación que resultan necesarias para la consumación del tipo. Zaffaroni, ob. cit. Pag. 805.
V.5. La instigación. El exceso en el instigado.
La ley establece que en la misma pena que los ejecutores del delito incurrirán aquellos que “… hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo” (CP 47). Se trata de los casos de instigación. 56
El fundamento de igual castigo para el instigador es su carácter determinante en la toma de decisión de parte del autor del crimen. 57 El delito es concebido así no sólo como una obra material sino inmaterial, castigándose no la idea sino el darla, sugerirla o insinuarla, en tanto y en cuanto ello determine al autor al crimen. 58
La imputación de instigación sólo es posible si el autor desarrolla sobre la psiquis del otro una actividad que lo determine al crimen. Eso es lo que indica la ley al requerir que la determinación debe ser directa, es decir, que lo que lleve a la acción criminal o cierre la decisión antes tomada debe ser la actividad de quien instiga. Si la decisión estaba tomada de antes no hay posibilidad de imputar instigación59. Es pacífica la doctrina al establecer que esta es la interpretación que debe darse al adverbio “directamente”, no exigiéndose que el contacto entre el instigador y el ejecutor del delito sea inmediato, aceptándose la posibilidad de personas intermedias. Puede existir cadena de instigadores. Las organizaciones criminales manejan ese tipo de situación, los dueños del negocio se encuentran lejos de la acción criminal para evitar ser descubiertos con sangre en las manos.
La acción del instigador debe estar dirigida a persona o personas determinadas; las instigaciones públicas y no dirigidas a personas determinadas son captadas por el legislador en la figura especial del art. 209 del CP.
Las formas de instigación no están sujetas a pautas rígidas, la determinación a la comisión del delito puede mutar en diversas acciones. Carrara describió el mandato, el consejo y la sociedad, pero la ley no distingue ni especifica las formas. Un simple guiño de quien ejerce influencia en el grupo sobre los ejecutores puede constituir instigación. La coacción y la persuasión sobre inimputables no deben descartarse cuando por su intensidad o por las patologías leves del sujeto al que son dirigidas no tienen entidad para excluir la culpabilidad60. El homicidio por precio o promesa sólo puede entenderse a partir de una situación de instigación61.
Como la instigación es una forma de participación solo es punible el accionar del instigador si existió principio de ejecución de parte del instigado, esto es, la tentativa de instigación no resulta castigada62.
Una cuestión compleja resulta la responsabilidad del instigador por los excesos cometidos por el instigado, la que, conforme opinión de Bacigalupo, debe limitarse en razón del principio de culpabilidad63.
Soler entiende que para excluir la responsabilidad del instigador el hecho cometido por el instigado debe ser cualitativamente distinto ( v. gr. si se encargó un homicidio y se cometió un parricidio; o si se encomienda un hurto que termina en un robo con armas). No puede considerarse exceso cualquier variación en que el ejecutor incurra ( v. gr. si se instigó el homicidio de A y se mató a B por error “ in personam” o el caso de la aberratio ictus).Si no existe una desviación que represente una alteración fundamental el instigador debe responder; debe tenerse en cuenta que la instigación se refiere siempre a un hecho futuro, razón por la cual difícilmente exista una coincidencia perfecta entre el hecho realizado y el encomendado. La utilización del dolo eventual es recomendada por Soler para delimitar la responsabilidad 64.
Claro está que si el instigado comete un delito menor al encargado el instigador responde, en atención al principio de comunidad de acción, por el hecho ejecutado y no por el hecho encargado65.
Notas:
56 Zaffaroni, E. R. En opinión que compartimos, extrae del texto la autoría mediata. En creativa interpretación del texto legal formula la categoria de determinadotes, incluyendo aquí a los autores mediatos y a los instigadores. Sus fundamentos son sólidos no sólo desde un punto de vista gramatical, sino también en relación a las fuentes históricas y permite superar las cuestiones de impunidad que se presentan en los “ delicta propia ”. ob. cit. Pag. 787.
57 Soler. Ob.cit. 274; Zaffaroni, ob.cit. 802 y ss.
58 Influencia espiritual, en opinión de Welzel. Ob. cit. Pag. 139.
59 Habrá que considerar la posibilidad de complicidad primaria o secundaria conforme el aporte realizado. V. supra IV.3.
60 Welzel, H. ob. cit. Pag. 139; Cfr. Supra IV.3.
61 Welzel, H. ob. cit. Pag. 139.
62 El código penal alemán sí la castiga en el & 30. El origen de la norma es el llamado párrafo Duchesne del art. &49 del anterior código penal alemán. Duchesne se había ofrecido al jesuita provincial de Bélgica y al Arzobispo de París para matar al Conde Bismarck. V.Soler, S. ob. cit. Pag. 275 nota 7.
63 Bacigalupo, E. ob. cit. Pag. 209.
64 Soler, S. ob. cit. Pag. 279/80
65 Bacigalupo, E. ob. cit. Pag. 209.
56 Zaffaroni, E. R. En opinión que compartimos, extrae del texto la autoría mediata. En creativa interpretación del texto legal formula la categoria de determinadotes, incluyendo aquí a los autores mediatos y a los instigadores. Sus fundamentos son sólidos no sólo desde un punto de vista gramatical, sino también en relación a las fuentes históricas y permite superar las cuestiones de impunidad que se presentan en los “ delicta propia ”. ob. cit. Pag. 787.
57 Soler. Ob.cit. 274; Zaffaroni, ob.cit. 802 y ss.
58 Influencia espiritual, en opinión de Welzel. Ob. cit. Pag. 139.
59 Habrá que considerar la posibilidad de complicidad primaria o secundaria conforme el aporte realizado. V. supra IV.3.
60 Welzel, H. ob. cit. Pag. 139; Cfr. Supra IV.3.
61 Welzel, H. ob. cit. Pag. 139.
62 El código penal alemán sí la castiga en el & 30. El origen de la norma es el llamado párrafo Duchesne del art. &49 del anterior código penal alemán. Duchesne se había ofrecido al jesuita provincial de Bélgica y al Arzobispo de París para matar al Conde Bismarck. V.Soler, S. ob. cit. Pag. 275 nota 7.
63 Bacigalupo, E. ob. cit. Pag. 209.
64 Soler, S. ob. cit. Pag. 279/80
65 Bacigalupo, E. ob. cit. Pag. 209.
VI. El agente provocador. Problemática. El agente encubierto.
VI.1. El agente provocador.
Las definiciones que se han dado del agente provocador resultan incompatibles con la legitimidad con que este instituto, de raíz utilitaria, ha sido considerado por la doctrina y la jurisprudencia. Definirlo como “quien determina a otro a la comisión de un delito con fines de investigación policial”, es considerarlo, lisa y llanamente un instigador, situación que, a su vez, resulta unánimemente rechazada66.
Nuestra legislación sólo prevé la situación al regular el instituto del agente encubierto en la ley de represión del tráfico de estupefacientes. Para nuestra legislación el agente encubierto debe ser un agente de las fuerzas de seguridad que actúe durante el curso de una investigación a fines de comprobar la comisión de algún delito vinculado al tráfico de estupefacientes, a fin de impedir su comisión, de lograr la individualización de autores, partícipes y encubridores y asegurar los medios probatorios para acreditar éstas circunstancias ( art. 31 bis de la ley 23.737). La ley prevé que el agente encubierto no será punible si como consecuencia necesaria del desarrollo de la actuación encomendada, se hubiese visto compelido a incurrir en un delito, en tanto y en cuanto no implique poner en peligro cierto la vida o la integridad física de una persona o la imposición de un grave sufrimiento físico o moral a otro ( art. 31 ter de la ley 23.737) 67.
Aún cuando la previsión legal se estipule sólo para casos de tráficos de estupefacientes no debe descartarse la utilización de este instituto para situaciones de extrema gravedad y ante la ofensa de bienes jurídicos fundamentales no se habilite a los agentes del estado para que dentro del respeto de las normas básicas del estado de derecho68 cumplan su deber de reprimir el delito. En estos casos podría haber atipicidad por existencia de un deber jurídico de actuar. 69Pensemos en el caso de un agente de seguridad que se infiltra en una organización con la finalidad de liberar a una persona secuestrada por quien se exige rescate. No serían respetuosas de las normas básicas del estado de derecho aquellas acciones que vulnerando principios de mínima intervención y proporcionalidad pusieran en peligro cierto la vida o la integridad física de una persona o implicase la imposición de un grave sufrimiento físico o moral a otro, tal como lo estipula el art. 31 ter de la ley 23.737.
Si el delito no superó la tentativa la acción del agente provocador se puede reputar exitosa; en estos casos alguna doctrina lo exime de pena. En cambio cuando el delito se consumó la acción del agente provocador fracasó; en este caso debe observarse si el resultado estaba en sus previsiones, pues si no realizó conductas de evitación de daños la situación puede ser abarcada por el dolo eventual70.
VI.1. El agente provocador.
Las definiciones que se han dado del agente provocador resultan incompatibles con la legitimidad con que este instituto, de raíz utilitaria, ha sido considerado por la doctrina y la jurisprudencia. Definirlo como “quien determina a otro a la comisión de un delito con fines de investigación policial”, es considerarlo, lisa y llanamente un instigador, situación que, a su vez, resulta unánimemente rechazada66.
Nuestra legislación sólo prevé la situación al regular el instituto del agente encubierto en la ley de represión del tráfico de estupefacientes. Para nuestra legislación el agente encubierto debe ser un agente de las fuerzas de seguridad que actúe durante el curso de una investigación a fines de comprobar la comisión de algún delito vinculado al tráfico de estupefacientes, a fin de impedir su comisión, de lograr la individualización de autores, partícipes y encubridores y asegurar los medios probatorios para acreditar éstas circunstancias ( art. 31 bis de la ley 23.737). La ley prevé que el agente encubierto no será punible si como consecuencia necesaria del desarrollo de la actuación encomendada, se hubiese visto compelido a incurrir en un delito, en tanto y en cuanto no implique poner en peligro cierto la vida o la integridad física de una persona o la imposición de un grave sufrimiento físico o moral a otro ( art. 31 ter de la ley 23.737) 67.
Aún cuando la previsión legal se estipule sólo para casos de tráficos de estupefacientes no debe descartarse la utilización de este instituto para situaciones de extrema gravedad y ante la ofensa de bienes jurídicos fundamentales no se habilite a los agentes del estado para que dentro del respeto de las normas básicas del estado de derecho68 cumplan su deber de reprimir el delito. En estos casos podría haber atipicidad por existencia de un deber jurídico de actuar. 69Pensemos en el caso de un agente de seguridad que se infiltra en una organización con la finalidad de liberar a una persona secuestrada por quien se exige rescate. No serían respetuosas de las normas básicas del estado de derecho aquellas acciones que vulnerando principios de mínima intervención y proporcionalidad pusieran en peligro cierto la vida o la integridad física de una persona o implicase la imposición de un grave sufrimiento físico o moral a otro, tal como lo estipula el art. 31 ter de la ley 23.737.
Si el delito no superó la tentativa la acción del agente provocador se puede reputar exitosa; en estos casos alguna doctrina lo exime de pena. En cambio cuando el delito se consumó la acción del agente provocador fracasó; en este caso debe observarse si el resultado estaba en sus previsiones, pues si no realizó conductas de evitación de daños la situación puede ser abarcada por el dolo eventual70.
Notas:
66 V. Righi, E. ob cit. pag. 398/9; Zaffaroni, ob. Ci. Pag. 797/8., Soler, ob. cit. 278.
67 En estos casos no existiría menoscabo alguno para la imagen ética del estado, conforme lo la imagen ética del estado no sufra desmedro
68 No lo serían aquellas que vulnerando principios de mínima intervención y proporcionalidad pusiera en peligro cierto la vida o la integridad física de una persona o implicase la imposición de un grave sufrimiento físico o moral a otro, tal como lo estipula el art. 31 ter de la ley 23.737. En igual sentido CNFed. Crim.y Correc. Sala I, c.29.273, “Raña, R” 1997/12/23, JPBA, t. 103, f. 68, p. 28, citado por D’alessio y otros ob. cit. Pag. 797 nota 404
69 Para la impunidad Zaffaroni exige que “…la imagen ética del estado no sufra desmedro…”. ob. cit. Pag. 797.
70 Soler, S. pag. 278. Sus argumentos parten de la ausencia de convergencia intencional, los que utiliza para descartar la punibilidad en la tentativa pero que varía para los casos de hechos consumados para los cuales utiliza el dolo eventual. La cuestión es más sencilla y pasa por aplaudir el éxito y condenar el fracaso del agente provocador, lo cual reafirma el criterio utilitarista del instituto.
66 V. Righi, E. ob cit. pag. 398/9; Zaffaroni, ob. Ci. Pag. 797/8., Soler, ob. cit. 278.
67 En estos casos no existiría menoscabo alguno para la imagen ética del estado, conforme lo la imagen ética del estado no sufra desmedro
68 No lo serían aquellas que vulnerando principios de mínima intervención y proporcionalidad pusiera en peligro cierto la vida o la integridad física de una persona o implicase la imposición de un grave sufrimiento físico o moral a otro, tal como lo estipula el art. 31 ter de la ley 23.737. En igual sentido CNFed. Crim.y Correc. Sala I, c.29.273, “Raña, R” 1997/12/23, JPBA, t. 103, f. 68, p. 28, citado por D’alessio y otros ob. cit. Pag. 797 nota 404
69 Para la impunidad Zaffaroni exige que “…la imagen ética del estado no sufra desmedro…”. ob. cit. Pag. 797.
70 Soler, S. pag. 278. Sus argumentos parten de la ausencia de convergencia intencional, los que utiliza para descartar la punibilidad en la tentativa pero que varía para los casos de hechos consumados para los cuales utiliza el dolo eventual. La cuestión es más sencilla y pasa por aplaudir el éxito y condenar el fracaso del agente provocador, lo cual reafirma el criterio utilitarista del instituto.
VI.2. El agente encubierto.
Resulta difícil imaginar casos de agentes provocadores que no actúen en forma encubierta. Las discusiones que justamente se generan en torno al tema se vinculan a la situación de engaño de la que se vale el Estado para provocar en los particulares la comisión de los delitos. Se han desarrollado dos posiciones jurisprudenciales y doctrinarias respecto de la validez constitucional de las actividades de estos agentes estatales. Las posiciones objetivas estiman que las conductas de los referidos funcionarios policiales carecen de la ética que debe regir la actividad estatal al engañar a los particulares colaborando con ellos en el delito; en consecuencia consideran inválidas las pruebas obtenidas a partir de esa actividad (defensa de entrampamiento). Las posiciones subjetivas exigen observar cuál era la predisposición de la persona que cometió el delito con anterioridad a la participación del agente estatal, si esa disposición ya estaba no existe posibilidad de argüir la defensa de entrampamiento, debiendo el Estado demostrar que esa predisposición ya existía. En todo caso lo que queda claro y es admitido por ambas posiciones es que resulta ilegítima la actividad del agente estatal que actúa como instigador. Las posiciones objetivas dominan en la doctrina, en tanto las subjetivas en la jursiprudencia71.
La infiltración de agentes en organizaciones criminales para obtener información o para hacer cesar el curso de delitos sin participar en ellos se admite pacíficamente. Tampoco existen mayores discusiones en torno al castigo que merece el agente estatal que instiga la conducta en el particular72. Las dudas se suscitan en relación a las situaciones de participación criminal de los agente encubiertos que infiltrados en las organizaciones criminales participan en la comisión de delitos. La doctrina coincide en la impunidad de estas situaciones con diferentes argumentaciones que van desde la atipicidad, el estado de necesidad y las excusas absolutorias73. A la par, desde el derecho procesal penal, deben descartarse, en estos casos, las defensas de entrampamiento y de las consecuentes exclusiones probatorias, las que desde ya son pertinentes en los casos de instigación.
Resulta difícil imaginar casos de agentes provocadores que no actúen en forma encubierta. Las discusiones que justamente se generan en torno al tema se vinculan a la situación de engaño de la que se vale el Estado para provocar en los particulares la comisión de los delitos. Se han desarrollado dos posiciones jurisprudenciales y doctrinarias respecto de la validez constitucional de las actividades de estos agentes estatales. Las posiciones objetivas estiman que las conductas de los referidos funcionarios policiales carecen de la ética que debe regir la actividad estatal al engañar a los particulares colaborando con ellos en el delito; en consecuencia consideran inválidas las pruebas obtenidas a partir de esa actividad (defensa de entrampamiento). Las posiciones subjetivas exigen observar cuál era la predisposición de la persona que cometió el delito con anterioridad a la participación del agente estatal, si esa disposición ya estaba no existe posibilidad de argüir la defensa de entrampamiento, debiendo el Estado demostrar que esa predisposición ya existía. En todo caso lo que queda claro y es admitido por ambas posiciones es que resulta ilegítima la actividad del agente estatal que actúa como instigador. Las posiciones objetivas dominan en la doctrina, en tanto las subjetivas en la jursiprudencia71.
La infiltración de agentes en organizaciones criminales para obtener información o para hacer cesar el curso de delitos sin participar en ellos se admite pacíficamente. Tampoco existen mayores discusiones en torno al castigo que merece el agente estatal que instiga la conducta en el particular72. Las dudas se suscitan en relación a las situaciones de participación criminal de los agente encubiertos que infiltrados en las organizaciones criminales participan en la comisión de delitos. La doctrina coincide en la impunidad de estas situaciones con diferentes argumentaciones que van desde la atipicidad, el estado de necesidad y las excusas absolutorias73. A la par, desde el derecho procesal penal, deben descartarse, en estos casos, las defensas de entrampamiento y de las consecuentes exclusiones probatorias, las que desde ya son pertinentes en los casos de instigación.
Notas:
71 Garibaldi, Gustavo E.L. “ Las modernas tecnologías de control y de investigación del delito. Su incidencia en el derecho penal y los principios constitucionales” Ad Hoc 2010. Pag. 135 y ss.
72 Recordemos que la instigación supone la determinación directa al crimen, es decir, dar al autor una idea o convencerlo de una que ya tenía, siendo en ambos casos decisiva su actuación para la comisión del hecho.
73 Garibaldi, ob.cit. pag. 171 y ss.
71 Garibaldi, Gustavo E.L. “ Las modernas tecnologías de control y de investigación del delito. Su incidencia en el derecho penal y los principios constitucionales” Ad Hoc 2010. Pag. 135 y ss.
72 Recordemos que la instigación supone la determinación directa al crimen, es decir, dar al autor una idea o convencerlo de una que ya tenía, siendo en ambos casos decisiva su actuación para la comisión del hecho.
73 Garibaldi, ob.cit. pag. 171 y ss.
3. El caso “Fiscal vs. Fernández”.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación decidió en el año 1990 el caso “ Fiscal c/ Fernández, V.H.”74. Veamos suscintamente los hechos y lo decidido por la Corte, que da su pasaporte de ingreso al agente encubierto, aunque con algunas limitaciones y aceptando la doctrina subjetiva del derecho estadounidense75.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación decidió en el año 1990 el caso “ Fiscal c/ Fernández, V.H.”74. Veamos suscintamente los hechos y lo decidido por la Corte, que da su pasaporte de ingreso al agente encubierto, aunque con algunas limitaciones y aceptando la doctrina subjetiva del derecho estadounidense75.
Notas:
74 Fallos 313:1305. Esto ratifica el instituto aún sin ley, pues el caso es anterior a la vigencia de la ley 23737 que es el primer instrumento legal en preverlo.
75 Las críticas han sido numerosas desde la doctrina a lo decidido por la Corte, al modo de lo que ocurre en la realidad norteamericana. V. Garibaldi, G. ob. Cit. Pag. 149 y ss.
La Cámara Federal de Mendoza había revocado la sentencia condenatoria de siete años de prisión dictada contra el cónsul boliviano en Mendoza Ricardo Eduardo Rivas Graña, a quien se acusó de los delitos de introducción, almacenamiento y trafico de estupefacientes. Los hechos determinados por la Corte fueron los siguientes. Personal de la Policía Federal, anoticiado por información confidencial, llevó a cabo un procedimiento en el bar del hotel "Huentala" en cuyo transcurso detuvo al ciudadano de origen boliviano Víctor Hugo Fernández y secuestró 380 gramos de cocaína que tenía dispuesta para la venta y procedía de su país natal.Por manifestaciones del detenido, pudo saberse que en las inmediaciones del lugar se hallaba estacionado el automóvil de su amigo Fuhad Carmelo Chaad, a cuya detención también se procedió al habérsele encontrado otros dos paquetes conteniendo 300 gramos de cocaína y una balanza para pesar esa sustancia.Pero además Fernández dijo que en una casa de la zona de Godoy Cruz se guardaba el resto de la droga traída de Bolivia -otros nueve paquetes de un kilogramo-. Fue así como uno de los policías se trasladó, en compañía de Fernández hasta la mencionada vivienda, en cuya fachada lucía un cartel y escudo que la identificaba como la sede del Consulado de la República de Bolivia. Ya en el lugar, Fernández llamó a la puerta y fue atendido por su conocido, el cónsul Ricardo Eduardo Rivas Grafía, quien lo hizo pasar junto con el policía, que no se presentó como tal y, a requerimiento del primero, el funcionario extranjero le entregó una caja con nueve kilos de cocaína, la que fue trasladada al asiento policial donde se confeccionó el acta de estilo. Luego de ello Rivas Grafia fue llamado a concurrir a un lugar público, so pretexto de asistir al connacional Chaad, y en esas circunstancias detenido.
La Cámara Federal de Mendoza absolvió a Rivas Grafia.Entendió que la incautación de los nueve kilogramos de cocaína, extraídos de la morada de Rivas Grafía casa habitación de él y su familia y sede de la oficina consular de Bolivia en Mendoza- debía ser excluida del proceso como prueba por habérsela obtenido en infracción a la garantía de la inviolabilidad del domicilio (art. 18 de la Constitución Nacional). Estimaron los jueces que ello era así porque el coprocesado Fernández y el oficial de policía ingresaron en el domicilio del acusado sin orden de allanamiento y en circunstancias tales que no hacían excepción a la necesidad de obtenerla; y en cuanto al consentimiento prestado por Rivas Grafia, lo consideraron viciado, "... al hacérsele creer que el acompañante de su conocido Fernández era un amigo de este y ocultársele que en verdad Fernández estaba privado de su libertad y que quien lo acompañaba era un policía que fingía...". La Cámara destacó la falta de cumplimiento de normas procesales vinculadas con la forma en la que debe documentarse un secuestro con fines probatorios, declaró nulo el practicado en la vivienda del cónsul e ineficaz su resultado.-
El fiscal de la Cámara Federal interpuso recurso extraordinario federal, y la Corte revocó el fallo. La Corte, en base a sus antecedentes, descartó que el allanamiento fuese ilegal. Dijo que “Que si bien es verdad que el ingreso del coprocesado Fernández y del oficial que lo acompaña encubría un procedimiento policial, no es menos cierto que aquel se produjo por la amistad existente entre el procesado y su cómplice, circunstancia favorecida por el ilícito negocio en el que estaban embarcados. No hubo engaño alguno que viciara la voluntad del imputado, ya que ninguna maquinación, ocultamiento o fraude fue utilizado para acceder a su vivienda. Bastó con que uno de los visitantes fuese su conocido, y que se le presentase al acompañante como un amigo para que se les franquease la entrada. Y, después de esta última, no fue practicada pesquisa, registro, inspección o requisa, ni el paquete que contenía el estupefaciente fue obtenido mediante ardid o aprovechamiento del descuido del morador, sino por entrega voluntaria del procesado a su cómplice. En condiciones tales, no se advierte interferencia ilegítima del Estado en un ámbito en el que, como el domicilio, una persona puede tener la mayor expectativa de intimidad y privacidad” “….si está probado que el imputado y titular del derecho de exclusión, permitió el acceso a su casa de dos personas -una de las cuales desconocía- sin indagar los motivos del acompañamiento ni cerciorarse debidamente de la identidad del desconocido; y, pese a ello, con entera libertad y desprecio por las eventuales consecuencias de su proceder, descorrió el velo de protección de la intimidad de su hogar y realizó actos que permitieron comprobar el grave delito que estaba cometiendo, no puede ser posteriormente amparado por la cláusula del art. 18 de la Constitución Nacional cuando fue su propia conducta discrecional la que posibilitó la presencia del agente preventor en el recinto privado y aquella comprobación”.
En relación a la utilización de agentes encubiertos aceptó su utilización con ciertas limitaciones. Manifestó que “el empleo de un agente encubierto para la averiguación de los delitos no es por si mismo contrario a garantías constitucionales. Una cuidadosa comprensión de la realidad de nuestra vida social común, y en especial el hecho comprobado de que ciertos delitos de gravedad se preparan e incluso ejecutan en la esfera de intimidad de los involucrados en ellos, como sucede particularmente con el trafico de estupefacientes, impone reconocer que esos delitos sólo son susceptibles de ser descubiertos y probados si los órganos encargados de la prevención logran ser admitidos en el círculo de intimidad en el que ellos tienen lugar. Por tal razón, una interpretación prudencial de las garantías procesales contenidas en la Constitución Nacional permite aceptar, bajo ciertas restricciones, el empleo de agentes encubiertos de modo similar al que se lo admite en otros países en los que las reglas del Estado de Derecho proscriben garantías análogas a las que rigen en la República Argentina; entre los cuales cabe citar a los Estados Unidos (confr. "Lewis v. U.S.. 385 US 206) y a la República Federal de Alemania (confr. BGH Gr. S. St. 32, 115, 122: BverfGE 57.250, 284, y la decisión del GBH en NStZ. 1982, 40)”.-
La Corte consideró que “la conformidad en el orden jurídico del empleo de agentes encubiertos requiere que el comportamiento de ese agente se mantenga dentro de los principios del Estado de Derecho (así lo sostuvo en Alemania el BGH, confr. decisión en NStZ 1984, 78), lo que no sucede cuando el agente encubierto se involucra de tal manera que hubiese creado o instigado la ofensa criminal en la cabeza del delincuente, pues la función de quienes ejecutan la ley es la prevención del crimen y la aprehensión de los criminales, pero esa función no incluye la de producir el crimen tentando a personas inocentes a cometer esas violaciones (confr. "Sorreis v. U.S.". 287 US 435). De tal modo, cabe distinguir los casos en que los agentes del gobierno simplemente aprovechan las oportunidades o facilidades que otorga el acusado predispuesto a cometer el delito, de los que son "producto de la actividad creativa" de los oficiales que ejecutan la ley (confr. además del caso citado de 287 US 435, "Sherman v. U.S. ", 356 US 369 y "Hampton v. U.S.". 425 US 484) en los que procede desechar las pruebas obtenidas por la actividad "criminógena" de la policía bajo lo que en el derecho americano se conoce como defensa de entrapment (confr. "Woo Wai v. U.S.". 223 US 412 y "U.S. v. Russell". 411 US 423, además del ya citado caso de 287 US 435).-
Consideró más adelante que las constancias de la causa permitían descartar que la policía haya tenido una actitud creadora del crimen que motivara las actuaciones, y destacó que se debe distinguir los casos en que el agente encubierto o colaborador solo se limita a reproducir para el proceso aquello de lo que fue testigo.
74 Fallos 313:1305. Esto ratifica el instituto aún sin ley, pues el caso es anterior a la vigencia de la ley 23737 que es el primer instrumento legal en preverlo.
75 Las críticas han sido numerosas desde la doctrina a lo decidido por la Corte, al modo de lo que ocurre en la realidad norteamericana. V. Garibaldi, G. ob. Cit. Pag. 149 y ss.
La Cámara Federal de Mendoza había revocado la sentencia condenatoria de siete años de prisión dictada contra el cónsul boliviano en Mendoza Ricardo Eduardo Rivas Graña, a quien se acusó de los delitos de introducción, almacenamiento y trafico de estupefacientes. Los hechos determinados por la Corte fueron los siguientes. Personal de la Policía Federal, anoticiado por información confidencial, llevó a cabo un procedimiento en el bar del hotel "Huentala" en cuyo transcurso detuvo al ciudadano de origen boliviano Víctor Hugo Fernández y secuestró 380 gramos de cocaína que tenía dispuesta para la venta y procedía de su país natal.Por manifestaciones del detenido, pudo saberse que en las inmediaciones del lugar se hallaba estacionado el automóvil de su amigo Fuhad Carmelo Chaad, a cuya detención también se procedió al habérsele encontrado otros dos paquetes conteniendo 300 gramos de cocaína y una balanza para pesar esa sustancia.Pero además Fernández dijo que en una casa de la zona de Godoy Cruz se guardaba el resto de la droga traída de Bolivia -otros nueve paquetes de un kilogramo-. Fue así como uno de los policías se trasladó, en compañía de Fernández hasta la mencionada vivienda, en cuya fachada lucía un cartel y escudo que la identificaba como la sede del Consulado de la República de Bolivia. Ya en el lugar, Fernández llamó a la puerta y fue atendido por su conocido, el cónsul Ricardo Eduardo Rivas Grafía, quien lo hizo pasar junto con el policía, que no se presentó como tal y, a requerimiento del primero, el funcionario extranjero le entregó una caja con nueve kilos de cocaína, la que fue trasladada al asiento policial donde se confeccionó el acta de estilo. Luego de ello Rivas Grafia fue llamado a concurrir a un lugar público, so pretexto de asistir al connacional Chaad, y en esas circunstancias detenido.
La Cámara Federal de Mendoza absolvió a Rivas Grafia.Entendió que la incautación de los nueve kilogramos de cocaína, extraídos de la morada de Rivas Grafía casa habitación de él y su familia y sede de la oficina consular de Bolivia en Mendoza- debía ser excluida del proceso como prueba por habérsela obtenido en infracción a la garantía de la inviolabilidad del domicilio (art. 18 de la Constitución Nacional). Estimaron los jueces que ello era así porque el coprocesado Fernández y el oficial de policía ingresaron en el domicilio del acusado sin orden de allanamiento y en circunstancias tales que no hacían excepción a la necesidad de obtenerla; y en cuanto al consentimiento prestado por Rivas Grafia, lo consideraron viciado, "... al hacérsele creer que el acompañante de su conocido Fernández era un amigo de este y ocultársele que en verdad Fernández estaba privado de su libertad y que quien lo acompañaba era un policía que fingía...". La Cámara destacó la falta de cumplimiento de normas procesales vinculadas con la forma en la que debe documentarse un secuestro con fines probatorios, declaró nulo el practicado en la vivienda del cónsul e ineficaz su resultado.-
El fiscal de la Cámara Federal interpuso recurso extraordinario federal, y la Corte revocó el fallo. La Corte, en base a sus antecedentes, descartó que el allanamiento fuese ilegal. Dijo que “Que si bien es verdad que el ingreso del coprocesado Fernández y del oficial que lo acompaña encubría un procedimiento policial, no es menos cierto que aquel se produjo por la amistad existente entre el procesado y su cómplice, circunstancia favorecida por el ilícito negocio en el que estaban embarcados. No hubo engaño alguno que viciara la voluntad del imputado, ya que ninguna maquinación, ocultamiento o fraude fue utilizado para acceder a su vivienda. Bastó con que uno de los visitantes fuese su conocido, y que se le presentase al acompañante como un amigo para que se les franquease la entrada. Y, después de esta última, no fue practicada pesquisa, registro, inspección o requisa, ni el paquete que contenía el estupefaciente fue obtenido mediante ardid o aprovechamiento del descuido del morador, sino por entrega voluntaria del procesado a su cómplice. En condiciones tales, no se advierte interferencia ilegítima del Estado en un ámbito en el que, como el domicilio, una persona puede tener la mayor expectativa de intimidad y privacidad” “….si está probado que el imputado y titular del derecho de exclusión, permitió el acceso a su casa de dos personas -una de las cuales desconocía- sin indagar los motivos del acompañamiento ni cerciorarse debidamente de la identidad del desconocido; y, pese a ello, con entera libertad y desprecio por las eventuales consecuencias de su proceder, descorrió el velo de protección de la intimidad de su hogar y realizó actos que permitieron comprobar el grave delito que estaba cometiendo, no puede ser posteriormente amparado por la cláusula del art. 18 de la Constitución Nacional cuando fue su propia conducta discrecional la que posibilitó la presencia del agente preventor en el recinto privado y aquella comprobación”.
En relación a la utilización de agentes encubiertos aceptó su utilización con ciertas limitaciones. Manifestó que “el empleo de un agente encubierto para la averiguación de los delitos no es por si mismo contrario a garantías constitucionales. Una cuidadosa comprensión de la realidad de nuestra vida social común, y en especial el hecho comprobado de que ciertos delitos de gravedad se preparan e incluso ejecutan en la esfera de intimidad de los involucrados en ellos, como sucede particularmente con el trafico de estupefacientes, impone reconocer que esos delitos sólo son susceptibles de ser descubiertos y probados si los órganos encargados de la prevención logran ser admitidos en el círculo de intimidad en el que ellos tienen lugar. Por tal razón, una interpretación prudencial de las garantías procesales contenidas en la Constitución Nacional permite aceptar, bajo ciertas restricciones, el empleo de agentes encubiertos de modo similar al que se lo admite en otros países en los que las reglas del Estado de Derecho proscriben garantías análogas a las que rigen en la República Argentina; entre los cuales cabe citar a los Estados Unidos (confr. "Lewis v. U.S.. 385 US 206) y a la República Federal de Alemania (confr. BGH Gr. S. St. 32, 115, 122: BverfGE 57.250, 284, y la decisión del GBH en NStZ. 1982, 40)”.-
La Corte consideró que “la conformidad en el orden jurídico del empleo de agentes encubiertos requiere que el comportamiento de ese agente se mantenga dentro de los principios del Estado de Derecho (así lo sostuvo en Alemania el BGH, confr. decisión en NStZ 1984, 78), lo que no sucede cuando el agente encubierto se involucra de tal manera que hubiese creado o instigado la ofensa criminal en la cabeza del delincuente, pues la función de quienes ejecutan la ley es la prevención del crimen y la aprehensión de los criminales, pero esa función no incluye la de producir el crimen tentando a personas inocentes a cometer esas violaciones (confr. "Sorreis v. U.S.". 287 US 435). De tal modo, cabe distinguir los casos en que los agentes del gobierno simplemente aprovechan las oportunidades o facilidades que otorga el acusado predispuesto a cometer el delito, de los que son "producto de la actividad creativa" de los oficiales que ejecutan la ley (confr. además del caso citado de 287 US 435, "Sherman v. U.S. ", 356 US 369 y "Hampton v. U.S.". 425 US 484) en los que procede desechar las pruebas obtenidas por la actividad "criminógena" de la policía bajo lo que en el derecho americano se conoce como defensa de entrapment (confr. "Woo Wai v. U.S.". 223 US 412 y "U.S. v. Russell". 411 US 423, además del ya citado caso de 287 US 435).-
Consideró más adelante que las constancias de la causa permitían descartar que la policía haya tenido una actitud creadora del crimen que motivara las actuaciones, y destacó que se debe distinguir los casos en que el agente encubierto o colaborador solo se limita a reproducir para el proceso aquello de lo que fue testigo.
VII. Participación en delitos culposos.
Las reflexiones que venimos haciendo en relación a la participación criminal se vincula a los hechos dolosos. En cuanto a los tipos culposos las opiniones se encuentran divididas en torno a la aceptación de la participación criminal.
Quienes sostienen que no se puede participar en estos delitos parten de que en los tipos culposos no hay finalidad hacia el resultado, lo cual deriva de la imposibilidad de afirmar la convergencia intencional del partícipe respecto del hecho de autor. Si no hay finalidad no se entendería cómo alguien quiere participar de un hecho que ni siquiera el autor quiere realizar. Sostienen estos doctrinarios que todo aquel que aporta una causa al resultado es autor76.
Otros creen que sí es posible la participación en delitos culposos77. La convergencia intencional no estaría dada hacia el resultado final del tipo, sino al núcleo de la antijuridicidad de estos delitos, es decir, a la violación al deber de cuidado. Si alguien deja encendida una plancha que provocó un incendio es autor del incendio culposo, pero a quienes se les dio aviso para que la apagaran parece que contribuyeron con esa acción a la consecución del tipo. Quien instiga a otro a elevar la velocidad por límites superiores a los permitidos, motiva la violación al deber de cuidado.
Las reflexiones que venimos haciendo en relación a la participación criminal se vincula a los hechos dolosos. En cuanto a los tipos culposos las opiniones se encuentran divididas en torno a la aceptación de la participación criminal.
Quienes sostienen que no se puede participar en estos delitos parten de que en los tipos culposos no hay finalidad hacia el resultado, lo cual deriva de la imposibilidad de afirmar la convergencia intencional del partícipe respecto del hecho de autor. Si no hay finalidad no se entendería cómo alguien quiere participar de un hecho que ni siquiera el autor quiere realizar. Sostienen estos doctrinarios que todo aquel que aporta una causa al resultado es autor76.
Otros creen que sí es posible la participación en delitos culposos77. La convergencia intencional no estaría dada hacia el resultado final del tipo, sino al núcleo de la antijuridicidad de estos delitos, es decir, a la violación al deber de cuidado. Si alguien deja encendida una plancha que provocó un incendio es autor del incendio culposo, pero a quienes se les dio aviso para que la apagaran parece que contribuyeron con esa acción a la consecución del tipo. Quien instiga a otro a elevar la velocidad por límites superiores a los permitidos, motiva la violación al deber de cuidado.
Notas:
76 En esta posición Welzel, con apoyo en las opiniones de Gallas, Mezger, Jescheck y Maurach. Ob. cit. Pag. 119. Existe aquí cierta inconsistencia, pues autores que critican la teoría extensiva y la del autor unitario indirectamente la propician para los tipos culposos. Zaffaroni, Alagia, Slokar, ob.cit..pag. 792; Righ, E. ob. cit. 394.
77 Los ejemplos dados por Soler y Roxin permiten concluir que es posible la participación en delitos culposos.Soler, S. ob. Cit. Pag. 279; Roxin, C. ob. Cit. Pag. 589 y ss.
76 En esta posición Welzel, con apoyo en las opiniones de Gallas, Mezger, Jescheck y Maurach. Ob. cit. Pag. 119. Existe aquí cierta inconsistencia, pues autores que critican la teoría extensiva y la del autor unitario indirectamente la propician para los tipos culposos. Zaffaroni, Alagia, Slokar, ob.cit..pag. 792; Righ, E. ob. cit. 394.
77 Los ejemplos dados por Soler y Roxin permiten concluir que es posible la participación en delitos culposos.Soler, S. ob. Cit. Pag. 279; Roxin, C. ob. Cit. Pag. 589 y ss.
VIII. Los delitos de propia mano.
Se entiende que estos delitos sólo pueden ser ejecutados en forma corporalmente inmediata por el autor, por lo cual se excluye la posibilidad de autoría mediata. En general se ejemplifica con el abuso sexual con acceso carnal y el falso testimonio; así quien determina a un incapaz a abusar sexualmente de una persona o la situación coactiva que vive el testigo a quien otro lo obliga al falso testimonio78.
Al igual que en los delitos especiales aquí se cuestiona la punibilidad de quienes manejando el hecho no responden por no ser instrumentos calificados. Nos encontramos con la posibilidad de utilizar la teoría de delitos de infracción de deber, pero también la autoría por determinación de Zaffaroni, que tiene respaldo normativo y que evita la impunidad para estos casos79.
Se entiende que estos delitos sólo pueden ser ejecutados en forma corporalmente inmediata por el autor, por lo cual se excluye la posibilidad de autoría mediata. En general se ejemplifica con el abuso sexual con acceso carnal y el falso testimonio; así quien determina a un incapaz a abusar sexualmente de una persona o la situación coactiva que vive el testigo a quien otro lo obliga al falso testimonio78.
Al igual que en los delitos especiales aquí se cuestiona la punibilidad de quienes manejando el hecho no responden por no ser instrumentos calificados. Nos encontramos con la posibilidad de utilizar la teoría de delitos de infracción de deber, pero también la autoría por determinación de Zaffaroni, que tiene respaldo normativo y que evita la impunidad para estos casos79.
Notas:
78 Zaffaroni, ob. cit. Pag. 787.. En cita a pie de página menciona la obra de de Maqueda Abreu “ Los delitos de propia mano”, quien postula desde la teoría del dominio del hecho la eliminación de la categoría, lo cual es absolutamente lógico a la luz de la teoría referida, pues en la realidad pueden encontrarse ejemplos de utilización de inimputables para abusar sexualmente de otra personas o situaciones de coacción de terceros para que declaren falsamente en un caso.
79 Zaffaroni, ob. cit. Pag. 788
78 Zaffaroni, ob. cit. Pag. 787.. En cita a pie de página menciona la obra de de Maqueda Abreu “ Los delitos de propia mano”, quien postula desde la teoría del dominio del hecho la eliminación de la categoría, lo cual es absolutamente lógico a la luz de la teoría referida, pues en la realidad pueden encontrarse ejemplos de utilización de inimputables para abusar sexualmente de otra personas o situaciones de coacción de terceros para que declaren falsamente en un caso.
79 Zaffaroni, ob. cit. Pag. 788
IX. Los casos de tentativa.
La tentativa de participación es indiferente al derecho penal; si no hay acciones externas relevantes de parte del autor no hay nada de que participar (principio de ejecución del delito, art. 42 del CP). Siendo la participación accesoria de la autoría, habrá que ver en cada caso si el autor desarrolló acciones ejecutivas del delito, esto es, si existió principio de ejecución que habilite la intervención del derecho penal. En caso que así no suceda, es decir, que de parte del autor no haya existido principio de ejecución, la actividad del partícipe, aún cuando haya completado su compromiso en el delito, no podrá ser motivo de persecución penal. Así el chofer que queda esperando que salgan los ladrones del banco; o el instigador que da el arma, el dinero y el mandato al sicario de cometer el crimen, no han de responder penalmente si las acciones ejecutivas del delito de robo no comenzaron. Si bien existen acciones externas, estas no son relevantes en relación al hecho común ni existe afectación del bien jurídico, en tanto y cuanto quien tiene capacidad para afectarlo o ponerlo en peligro (el autor) decide no hacerlo.
Distinta es la situación de la participación en hechos que no alcanzaron su perfeccionamiento y que quedaron en grado de conato. La tentativa conlleva el desarrollo de acciones ejecutivas, es decir, haber traspasado las acciones preparatorias impunes. Esas acciones punibles ejecutadas por el autor pueden recibir la colaboración de los partícipes. El derecho castiga a quien participa en un delito tentado. En los mismos ejemplos antes expuestos; si los ladrones del banco son sorprendidos por la policía, el chofer que espera en la puerta responde como partícipe; el instigador responde aún cuando el sicario haya fallado en la ejecución del homicidio.
La tentativa de participación es indiferente al derecho penal; si no hay acciones externas relevantes de parte del autor no hay nada de que participar (principio de ejecución del delito, art. 42 del CP). Siendo la participación accesoria de la autoría, habrá que ver en cada caso si el autor desarrolló acciones ejecutivas del delito, esto es, si existió principio de ejecución que habilite la intervención del derecho penal. En caso que así no suceda, es decir, que de parte del autor no haya existido principio de ejecución, la actividad del partícipe, aún cuando haya completado su compromiso en el delito, no podrá ser motivo de persecución penal. Así el chofer que queda esperando que salgan los ladrones del banco; o el instigador que da el arma, el dinero y el mandato al sicario de cometer el crimen, no han de responder penalmente si las acciones ejecutivas del delito de robo no comenzaron. Si bien existen acciones externas, estas no son relevantes en relación al hecho común ni existe afectación del bien jurídico, en tanto y cuanto quien tiene capacidad para afectarlo o ponerlo en peligro (el autor) decide no hacerlo.
Distinta es la situación de la participación en hechos que no alcanzaron su perfeccionamiento y que quedaron en grado de conato. La tentativa conlleva el desarrollo de acciones ejecutivas, es decir, haber traspasado las acciones preparatorias impunes. Esas acciones punibles ejecutadas por el autor pueden recibir la colaboración de los partícipes. El derecho castiga a quien participa en un delito tentado. En los mismos ejemplos antes expuestos; si los ladrones del banco son sorprendidos por la policía, el chofer que espera en la puerta responde como partícipe; el instigador responde aún cuando el sicario haya fallado en la ejecución del homicidio.
X. Autoría y participación en los delitos de omisión.
Autor de los delitos de omisión propia es el obligado a realizar una acción y en los delitos de omisión impropia quien está obligado a impedir un resultado80. El guardavida está obligado a socorrer a los bañistas pues recae sobre su persona un mandato normativo penal y extrapenal de preservar vidas (CP 106); la madre está obligada a evitar que su niño muera por inanición a partir de un deber normativo penal y extrapenal de cuidado que los padres deben a sus hijos.
La autoría en estos casos no se define por la teoría del dominio del hecho sino por la de infracción de deber. El deber de actuar, tanto en los delitos de omisión propia como impropia deviene de un mandato normativo tendiente a la protección de un bien jurídico.
La cuestión es si en los delitos de omisión ( propios e impropios) resulta posible la participación criminal, pues en estos casos el deber de actuar recae sobre quien conforme el tipo penal está obligado a hacerlo, pues en base a ello podría sostenerse la imposibilidad de participar en un hecho que es de resorte exclusivo de quien tiene a su cargo la preservación del bien jurídico.Sin embargo, una vez tomada la decisión de incumplir el deber asignado por el orden normativo y mientras subsista el riesgo a la preservación del bien jurídico existe posibilidad de participación criminal. El guardavidas que está obligado a actuar puede recibir el consejo (instigador) de alguien para que no lo haga (v. gr. alguien que sabe que su enemigo se está ahogando). Puede ocurrir que los auxiliares del guardavidas contribuyan con él en inutilizar los medios que se encuentran al alcance para rescatar vidas (partícipes primarios o secundarios de acuerdo a la necesariedad del aporte).
En los delitos de comisión por omisión la cuestión también ha sido objeto de debate. El deber de garantía sobre el bien jurídico y las obligaciones extrapenales recaen sobre personas determinadas, pero ello no obsta a que quienes conozcan estas circunstancias colaboren con el autor. La madre que opta por tejer su crochet en lugar de amantar a su hijo, puede contar con la instigación de su hijastro, que la convence de no darle de comer al niño; los médicos incurren en homicidio si en vez de atender a una persona gravemente golpeada y moribunda, deciden atender una urticaria; no puede descartarse la actuación persuasiva de los enfermeros que así contribuyeron a la realización del resultado.
Autor de los delitos de omisión propia es el obligado a realizar una acción y en los delitos de omisión impropia quien está obligado a impedir un resultado80. El guardavida está obligado a socorrer a los bañistas pues recae sobre su persona un mandato normativo penal y extrapenal de preservar vidas (CP 106); la madre está obligada a evitar que su niño muera por inanición a partir de un deber normativo penal y extrapenal de cuidado que los padres deben a sus hijos.
La autoría en estos casos no se define por la teoría del dominio del hecho sino por la de infracción de deber. El deber de actuar, tanto en los delitos de omisión propia como impropia deviene de un mandato normativo tendiente a la protección de un bien jurídico.
La cuestión es si en los delitos de omisión ( propios e impropios) resulta posible la participación criminal, pues en estos casos el deber de actuar recae sobre quien conforme el tipo penal está obligado a hacerlo, pues en base a ello podría sostenerse la imposibilidad de participar en un hecho que es de resorte exclusivo de quien tiene a su cargo la preservación del bien jurídico.Sin embargo, una vez tomada la decisión de incumplir el deber asignado por el orden normativo y mientras subsista el riesgo a la preservación del bien jurídico existe posibilidad de participación criminal. El guardavidas que está obligado a actuar puede recibir el consejo (instigador) de alguien para que no lo haga (v. gr. alguien que sabe que su enemigo se está ahogando). Puede ocurrir que los auxiliares del guardavidas contribuyan con él en inutilizar los medios que se encuentran al alcance para rescatar vidas (partícipes primarios o secundarios de acuerdo a la necesariedad del aporte).
En los delitos de comisión por omisión la cuestión también ha sido objeto de debate. El deber de garantía sobre el bien jurídico y las obligaciones extrapenales recaen sobre personas determinadas, pero ello no obsta a que quienes conozcan estas circunstancias colaboren con el autor. La madre que opta por tejer su crochet en lugar de amantar a su hijo, puede contar con la instigación de su hijastro, que la convence de no darle de comer al niño; los médicos incurren en homicidio si en vez de atender a una persona gravemente golpeada y moribunda, deciden atender una urticaria; no puede descartarse la actuación persuasiva de los enfermeros que así contribuyeron a la realización del resultado.
Notas:
80 V. Righi, E. ob. cit.. Pag 401.
80 V. Righi, E. ob. cit.. Pag 401.
XI. La participación omisiva.
La omisión puede ser un modo de participación en un delito, ya se trate de un delito de acción o de omisión. El estudio de la participación por omisión requiere por un lado evitar desbordes del poder punitivo, pero al mismo tiempo impedir la lenidad que implicaría no observar que gran parte de estas participaciones por omisión conforman la trama que utiliza el crimen organizado81.
Para Carrara el no impedir no puede nunca constituir una verdadera complicidad82. Otra es la opinión de nuestra doctrina.
Soler, parangonando la cuestión a los delitos de omisión impropia distingue entre sujetos obligados a actuar y otros que no lo están. Dice que “Si el agente de policía promete al ladrón no denunciarlo después que cometa el robo, el agente es cómplice, porque promete no hacer algo que está obligado a cumplir. Pero la misma promesa, hecha por un particular cualquiera no constituye a éste en un cómplice, porque promete un simple no hacer” 83.
Zaffaroni, en opinón que compartimos, estima que nada obsta para que exista complicidad por omisión, aunque ejemplifica en forma parecida a la que lo hace Soler, manifestando que “…. buen ejemplo de ello dan los casos que estaban expresamente previstos en el código Tejedor, respecto de los funcionarios que, de acuerdo con los autores, prometían omitir el cumplimiento de sus deberes represivos” 84 ( arts. 49 y 51)
La omisión puede ser un modo de participación en un delito, ya se trate de un delito de acción o de omisión. El estudio de la participación por omisión requiere por un lado evitar desbordes del poder punitivo, pero al mismo tiempo impedir la lenidad que implicaría no observar que gran parte de estas participaciones por omisión conforman la trama que utiliza el crimen organizado81.
Para Carrara el no impedir no puede nunca constituir una verdadera complicidad82. Otra es la opinión de nuestra doctrina.
Soler, parangonando la cuestión a los delitos de omisión impropia distingue entre sujetos obligados a actuar y otros que no lo están. Dice que “Si el agente de policía promete al ladrón no denunciarlo después que cometa el robo, el agente es cómplice, porque promete no hacer algo que está obligado a cumplir. Pero la misma promesa, hecha por un particular cualquiera no constituye a éste en un cómplice, porque promete un simple no hacer” 83.
Zaffaroni, en opinón que compartimos, estima que nada obsta para que exista complicidad por omisión, aunque ejemplifica en forma parecida a la que lo hace Soler, manifestando que “…. buen ejemplo de ello dan los casos que estaban expresamente previstos en el código Tejedor, respecto de los funcionarios que, de acuerdo con los autores, prometían omitir el cumplimiento de sus deberes represivos” 84 ( arts. 49 y 51)
Notas:
81 Comprometerse a no actuar la ley en persecución del delito constituye en si mismo una infracción penal ( CP 248, 249 y 274 cc.), pero además, puede tratarse de algo más:participación criminal cuando esa contribución es esencial para la comisión del delito ( complicidad primaria) o cuando la omisión en la persecución del delito está fundada en una promesa anterior ( participación secundaria). Delitos de especial gravedad tienen en funcionarios públicos este tipo de complicidad.
82 Carrara, ( nota 2 al &464).
83 Soler, ( T. II. Pag. 283).
84 Zaffaroni, ob. cit. ( ob. Cit. Pag. 804).
81 Comprometerse a no actuar la ley en persecución del delito constituye en si mismo una infracción penal ( CP 248, 249 y 274 cc.), pero además, puede tratarse de algo más:participación criminal cuando esa contribución es esencial para la comisión del delito ( complicidad primaria) o cuando la omisión en la persecución del delito está fundada en una promesa anterior ( participación secundaria). Delitos de especial gravedad tienen en funcionarios públicos este tipo de complicidad.
82 Carrara, ( nota 2 al &464).
83 Soler, ( T. II. Pag. 283).
84 Zaffaroni, ob. cit. ( ob. Cit. Pag. 804).
XII. La participación en los delitos de infracción de deber.
Recordemos que en estos delitos lo que indica la autoría no es el dominio del hecho, sino la posición del autor respecto a la situación del bien jurídico y el deber que éste genera en la persona. El funcionario público que lleva adelante un sector de la administración puede utilizar un grupo de personas bajo su dominio, algunos funcionarios y otros no, que sin tener ningún deber colaboren con él en el desarrollo de sus planes criminales. No encuentro objeción para que en estos ilícitos pueda existir complicidad.
Se discute la posibilidad de coautoría, en tanto los deberes son personales. Para Roxin, en opinión que comparto, existe la posibilidad que ciertas conductas complejas con significado único implique la violación de deberes de parte de más de un sujeto, lo que indicaría coautoría85. Así en la fuga de presos cabe responsabilizar tanto al que dio la llaves como el que abrió la puerta, realizando ambos conductas que implican violación de deberes que posibilitan, en forma conjunta, el daño al bien jurídico86.
Recordemos que en estos delitos lo que indica la autoría no es el dominio del hecho, sino la posición del autor respecto a la situación del bien jurídico y el deber que éste genera en la persona. El funcionario público que lleva adelante un sector de la administración puede utilizar un grupo de personas bajo su dominio, algunos funcionarios y otros no, que sin tener ningún deber colaboren con él en el desarrollo de sus planes criminales. No encuentro objeción para que en estos ilícitos pueda existir complicidad.
Se discute la posibilidad de coautoría, en tanto los deberes son personales. Para Roxin, en opinión que comparto, existe la posibilidad que ciertas conductas complejas con significado único implique la violación de deberes de parte de más de un sujeto, lo que indicaría coautoría85. Así en la fuga de presos cabe responsabilizar tanto al que dio la llaves como el que abrió la puerta, realizando ambos conductas que implican violación de deberes que posibilitan, en forma conjunta, el daño al bien jurídico86.
Notas:
85 Roxin, C. pag. 388.
86 Roxin, C. pag. 391
85 Roxin, C. pag. 388.
86 Roxin, C. pag. 391
XIII. La participación en los delitos cometidos por la prensa.
La libertad de expresión que se posibilita entre otros medios a través de la prensa tiene, en palabras reiteradas de la Corte Suprema de Jusicia de la Nación, un lugar eminente; sin su debido resguardo existiría tan sólo una democracia desmedrada o puramente nominal (Fallos: 248:291, 325).
Pero a la par que ha reconocido este derecho fundamental, la Corte ha establecido que esa libertad de expresión no ampara a quienes cometen ilícitos (Fallos: 308:789; 310:508, reiterada en los casos “Locles” “Patitó”, “Acuña”).
Podríamos sintetizar la doctrina de la Corte diciendo que una cosa es la libertad de prensa y otra cometer delitos a través de la prensa.
Nuestra ley reconoce esta distinción al establecer una claúsula de indemnidad penal a quienes cooperen materialmente con la difusión de las ideas, lo cual implica un reconocimiento amplio de la libertad de prensa. Efectivamente, el artículo 49 del código penal argentino establece que “No se considerarán partícipes de los delitos cometidos por la prensa a las personas que solamente prestaren al autor del escrito o grabado la cooperación material necesaria para su publicación, difusión o venta”. Se trata de una norma que trata de preservar la publicación de las ideas sin censura previa, pauta fundamental de la libertad de expresión.
Si la norma excluye a los cooperadores materiales significa, contrario sensu, que incluye en la sanción penal a los autores y la participación de quienes realizan un aporte intelectual (v. gr. el director de una publicación debe responder ante la ausencia de identificación del autor de la nota injuriosa, de lo contrario se utilizarían los medios gráficos para la difamación amparándose en la libertad de prensa87).
En los últimos años se ha limitado, tanto jurisprudencialmente como por vía de reformas legislativas, la utilización del derecho penal ante situaciones de críticas a los funcionarios públicos, por las cuales éstos se sintieran afectados en el decoro de su función o directamente agraviados. La derogación de la figura del desacato88 a partir del acuerdo que la Argentina celebro ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Verbistky”, la ausencia de antijuridicidad en la injuria cuando la supuesta ofensa se vincula con la defensa de un interés público actual89 y la limitación que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha impuesto en sus antecedentes90, torna dificultoso concluir en la operatividad del derecho penal ante la injuria o la calumnia dirigida a funcionarios públicos.
La libertad de expresión que se posibilita entre otros medios a través de la prensa tiene, en palabras reiteradas de la Corte Suprema de Jusicia de la Nación, un lugar eminente; sin su debido resguardo existiría tan sólo una democracia desmedrada o puramente nominal (Fallos: 248:291, 325).
Pero a la par que ha reconocido este derecho fundamental, la Corte ha establecido que esa libertad de expresión no ampara a quienes cometen ilícitos (Fallos: 308:789; 310:508, reiterada en los casos “Locles” “Patitó”, “Acuña”).
Podríamos sintetizar la doctrina de la Corte diciendo que una cosa es la libertad de prensa y otra cometer delitos a través de la prensa.
Nuestra ley reconoce esta distinción al establecer una claúsula de indemnidad penal a quienes cooperen materialmente con la difusión de las ideas, lo cual implica un reconocimiento amplio de la libertad de prensa. Efectivamente, el artículo 49 del código penal argentino establece que “No se considerarán partícipes de los delitos cometidos por la prensa a las personas que solamente prestaren al autor del escrito o grabado la cooperación material necesaria para su publicación, difusión o venta”. Se trata de una norma que trata de preservar la publicación de las ideas sin censura previa, pauta fundamental de la libertad de expresión.
Si la norma excluye a los cooperadores materiales significa, contrario sensu, que incluye en la sanción penal a los autores y la participación de quienes realizan un aporte intelectual (v. gr. el director de una publicación debe responder ante la ausencia de identificación del autor de la nota injuriosa, de lo contrario se utilizarían los medios gráficos para la difamación amparándose en la libertad de prensa87).
En los últimos años se ha limitado, tanto jurisprudencialmente como por vía de reformas legislativas, la utilización del derecho penal ante situaciones de críticas a los funcionarios públicos, por las cuales éstos se sintieran afectados en el decoro de su función o directamente agraviados. La derogación de la figura del desacato88 a partir del acuerdo que la Argentina celebro ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Verbistky”, la ausencia de antijuridicidad en la injuria cuando la supuesta ofensa se vincula con la defensa de un interés público actual89 y la limitación que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha impuesto en sus antecedentes90, torna dificultoso concluir en la operatividad del derecho penal ante la injuria o la calumnia dirigida a funcionarios públicos.
Notas:
87 D’alessio, Andrés y otros. CP comentado T. I pag. 817.
88 El desacato se encontraba previsto en el artículo 244 del CP, reprimiéndose al que “ por cualquier medio ofendiere el honor o el decoro de un funcionario público ,dirigiéndose a él y a causa o en el ejercicio de sus funciones..” .
89 V. reforma de la ley 26.551 ( B.O, 27/11/2009), motivada por la sentencia “Kimel vs. Argentina” de la Corte Interamaricana de Derechos Humanos ( CIDH 2/5/2008). El periodista Eduardo Kimel había sido condenado por la Justicia Argentina con motivo de la publicación de su libro “La Masacre de San Patricio” , hecho ocurrido en plena dictadura en la Argentina y donde fueron asesinados cinco religiosos palotinos en la ciudad de Buenos Aires. Kimel se refirió críticamente a la actuación del Juez de Instrucción, Guillermo Rivarola, quien interpuso en su contra querella criminal por el delito de calumnias.
90 El retorno del estado de derecho en la Argentina ha elevado el derecho de libertad de expresión a través de la fijación de un estándar que es el de la doctrina de la real malicia del derecho americano, receptada en el célebre caso “New York Times vs. Sullivan”: el querellante debe demostrar que conocía la falsedad de la información o que los periodistas actuaron con notoria despreocupación ( CSJN “ Costa”,“Vago” ,“Morales Sola” “Campillay”).
87 D’alessio, Andrés y otros. CP comentado T. I pag. 817.
88 El desacato se encontraba previsto en el artículo 244 del CP, reprimiéndose al que “ por cualquier medio ofendiere el honor o el decoro de un funcionario público ,dirigiéndose a él y a causa o en el ejercicio de sus funciones..” .
89 V. reforma de la ley 26.551 ( B.O, 27/11/2009), motivada por la sentencia “Kimel vs. Argentina” de la Corte Interamaricana de Derechos Humanos ( CIDH 2/5/2008). El periodista Eduardo Kimel había sido condenado por la Justicia Argentina con motivo de la publicación de su libro “La Masacre de San Patricio” , hecho ocurrido en plena dictadura en la Argentina y donde fueron asesinados cinco religiosos palotinos en la ciudad de Buenos Aires. Kimel se refirió críticamente a la actuación del Juez de Instrucción, Guillermo Rivarola, quien interpuso en su contra querella criminal por el delito de calumnias.
90 El retorno del estado de derecho en la Argentina ha elevado el derecho de libertad de expresión a través de la fijación de un estándar que es el de la doctrina de la real malicia del derecho americano, receptada en el célebre caso “New York Times vs. Sullivan”: el querellante debe demostrar que conocía la falsedad de la información o que los periodistas actuaron con notoria despreocupación ( CSJN “ Costa”,“Vago” ,“Morales Sola” “Campillay”).
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