Entre la reducción de daños y la expansión del control estatal
por Roberto M. Carlés
Universidad de Buenos Aires. Università degli Studi di Ferrara. Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales. Asociación Latinoamericana de Derecho Penal y Criminología.
Universidad de Buenos Aires. Università degli Studi di Ferrara. Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales. Asociación Latinoamericana de Derecho Penal y Criminología.
El presente trabajo está basado en los apuntes de nuestra conferencia homónima, pronunciada en el panel “Penas y sanciones alternativas en el siglo XXI”, en el marco del I Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología. Retos y desafíos del Derecho Penal y la Criminología, en reconocimiento al Dr. E. Raúl Zaffaroni, en la Ciudad de Guatemala, el 13 de abril de 2011. En el marco de dicho evento se fundó la ALPEC, Asociación Latinoamericana de Derecho Penal y Criminología (www.aladpc.org).
I | De la cárcel como alternativa a las “alternativas” a la cárcel: la expansión del control estatal
Las denominadas penas alternativas a la prisión, que fueron objeto de interés académico y de regulación legislativa cuatro décadas atrás, ya desde hace mucho tiempo no inspiran reflexiones entre los penalistas ni reformas profundas en la política criminal. Esto se debe a que han demostrado ser totalmente inefi caces para la reducción de las tasas de prisionización. Diversamente a cuanto sostenían hace cuarenta años un gran número de académicos y prácticos reformistas, seducidos por el lenguaje edulcorado de prácticas de control que se presentaban como “autónomas”, “comunitarias”, “desprofesionalizadas” (3), el enorme abanico de institutos englobados en el concepto de “ penas alternativas a la prisión” ha demostrado ser instrumentalmente funcional a las más heterónomas, centralizadas y profesionalizadas respuestas estatales en materia penal. Aun cuando estos institutos se presenten como tendentes a evitar la imposición efectiva de la pena privativa de la libertad, y con ella todas las consecuencias degradantes que para la persona acarrea su institucionalización carcelaria, lo cierto es que las alternativas poco tienen de alternativo. Poco tiene de novedoso, también, mi planteo, formulado y repetido desde hace cuarenta años por autores como Michel FOUCAULT, Stanley COHEN y Massimo PAVARINI (4), entre muchos otros.
Pues bien. La historia de las alternativas en materia de castigo es una vieja historia. Basta pensar que la prisión nació como una alternativa humanitaria – más acorde con el discurso liberal-burgués y con las necesidades de la burguesía que había ascendido al poder – frente a la pena de muerte y a los tormentos. Alternativa necesaria, además, cuando la pena de deportación/ relegación se tornó impracticable por la pérdida de las colonias y por sus costos. Si bien la filosofía de la reforma era muy heterogénea, sus distintas corrientes confluían en la propuesta de configurar una nueva racionalización del castigo, más eficaz. Como señalaba FOUCAULT: “El verdadero objetivo de la reforma […] no es tanto fundar un nuevo derecho a castigar a partir de principios más equitativos, sino establecer una nueva “economía” del poder de castigar, asegurar una mejor distribución de este poder, hacer que no esté ni demasiado concentrado en algunos puntos privilegiados, ni demasiado dividido entre unas instancias que se oponen: que esté repartido en circuitos homogéneos susceptibles de ejercerse en todas partes, de manera continua, y hasta grano más fi no del cuerpo social” (5).
Esta nueva economía del castigo, entonces, proponía: “[…] no castigar menos, sino castigar mejor; castigar con una severidad atenuada, quizá, pero para castigar con una mayor universalidad y necesidad; introducir el poder de castigar más profundamente en el cuerpo social” (6).
El discurso de las alternativas desciende, dos siglos después, de la filosofía de los reformistas, quienes proponían impregnar —conscientemente o no— la totalidad del espacio social con una forma de penalidad que, según el punto de vista de algunos de ellos, no debía permanecer limitada al espacio confinado de la cárcel, pues de ese modo perdía fuerza disuasoria. Esa filosofía apuntaba más al alma que al cuerpo de los condenados, aunque con razón la cárcel puede también considerarse un castigo corporal en virtud de la privación de libertad ambulatoria, las innumerables restricciones y condicionamientos impuestos para ejercer hasta las más elementales conductas, el padecimiento físico que acarrea el encierro, las enfermedades, y, por supuesto, las torturas y las muertes en aparentes suicidios y motines. Sin embargo, o por ello, la prisión se impuso y absorbió la totalidad de las prácticas penales.
Con todo, a los reformadores debemos reconocer el mérito de haber instalado la reflexión jurídica, es decir, el discurso sobre los principios del derecho y los límites al poder estatal que permearía la codificación. Pero el modelo carcelario desconoce desde siempre estos límites, su finalidad es formar sujetos obedientes y neutralizar personas consideradas peligrosas, a través del encierro o la aniquilación. Es importante recordarlo en tiempos en los que se propone al derecho penal como el guardián de la vigencia de las normas o de la fidelidad al Estado. Aunque puedan existir puntos de contacto, las propuestas de los reformistas y de los teóricos de las disciplinas son irreductibles, tanto como lo es el Estado de derecho y el Estado de policía, por cuanto el segundo pueda ser inherente al primero.
II | El origen del discurso de las “alternativas” a la cárcel y la reacción contra el uso de la pena privativa de la libertad breve
La historia de la cárcel es a su vez la historia de los proyectos de reforma y de la búsqueda de alternativas a ella misma. La oposición a las penas (privativas de la libertad) breves, y la propuesta de aplicar instrumentos sancionatorios sustitutivos, comenzó a cobrar especial relevancia desde mediados del siglo XIX. En 1864, BONNEVILLE DE MARSANGY centraba su programa de política criminal en un fuerte redimensionamiento del alcance de la pena privativa de la libertad (7). En la Alemania de FRANZ VON LISZT, para quien las penas cortas producían un daño mayor que la impunidad del condenado, las penas privativas de la libertad de hasta un año equivalían al 96 % del total, y las condenas de hasta tres meses el 70, 91% (8). Este uso abusivo de penas cortas era generalizado en toda Europa. En Italia, las penas cortas eran de una proporción similar a la alemana, aunque registran una contracción drástica con la entrada en vigor del código Rocco, por cierto no por empleo de penas alternativas sino por la sustitución de las penas cortas por penas de media y larga duración (9).
La historia de la cárcel es a su vez la historia de los proyectos de reforma y de la búsqueda de alternativas a ella misma. La oposición a las penas (privativas de la libertad) breves, y la propuesta de aplicar instrumentos sancionatorios sustitutivos, comenzó a cobrar especial relevancia desde mediados del siglo XIX. En 1864, BONNEVILLE DE MARSANGY centraba su programa de política criminal en un fuerte redimensionamiento del alcance de la pena privativa de la libertad (7). En la Alemania de FRANZ VON LISZT, para quien las penas cortas producían un daño mayor que la impunidad del condenado, las penas privativas de la libertad de hasta un año equivalían al 96 % del total, y las condenas de hasta tres meses el 70, 91% (8). Este uso abusivo de penas cortas era generalizado en toda Europa. En Italia, las penas cortas eran de una proporción similar a la alemana, aunque registran una contracción drástica con la entrada en vigor del código Rocco, por cierto no por empleo de penas alternativas sino por la sustitución de las penas cortas por penas de media y larga duración (9).
Si bien se ha discutido mucho sobre el alcance del concepto de “ pena breve”, lo cierto es que su disfuncionalidad fue denunciada desde el inicio de la era carcelaria. Por supuesto, la crítica tenía un contenido más teleológico que ético, es decir, lo que estaba en la mira de los críticos era, fundamentalmente, el carácter contraproducente de las penas breves a la luz de los fines atribuidos a la pena (10). En el plano académico, la doctrina había consagrado esta crítica en el I y el III Congreso Internacional de Derecho penal y Penitenciario, que tuvieron lugar en Londres en 1872 y en Roma en 1885, así como en la primera sesión de la Internationale Kriminalistische Vereinigung de Bruselas, en 1890 (11).
III | Evolución histórica y clasificación de las “alternativas” (12)
Como consecuencia, en particular, de la unánime crítica a las penas “ breves”, ya hacia fines del siglo XIX y desde la Academia se impulsaron procesos de reforma penal que incorporaron las primeras “alternativas” a la cárcel. En primer lugar, hicieron su aparición las formas alternativas al cumplimiento efectivo de las penas privativas de la libertad (13): v. gr. Suspensión de la condena, suspensión de la ejecución de la pena o condena condicional, suspensión simple y suspensión integrada con formas de asistencia y control. Estas medidas se difundieron entre fines del siglo XIX y principios del siglo XX: así, en Inglaterra (1879), Bélgica (1888, que incorpora además la libertad condicional), Francia (1891, que incorpora la libertad condicional y la condena condicional o suspensión condicional de ejecución de la pena), Italia (1904), Suecia (1906) (14), España recién incorpora la condenación condicional en 1908, y años después la libertad condicional (1914) (15).
Como consecuencia, en particular, de la unánime crítica a las penas “ breves”, ya hacia fines del siglo XIX y desde la Academia se impulsaron procesos de reforma penal que incorporaron las primeras “alternativas” a la cárcel. En primer lugar, hicieron su aparición las formas alternativas al cumplimiento efectivo de las penas privativas de la libertad (13): v. gr. Suspensión de la condena, suspensión de la ejecución de la pena o condena condicional, suspensión simple y suspensión integrada con formas de asistencia y control. Estas medidas se difundieron entre fines del siglo XIX y principios del siglo XX: así, en Inglaterra (1879), Bélgica (1888, que incorpora además la libertad condicional), Francia (1891, que incorpora la libertad condicional y la condena condicional o suspensión condicional de ejecución de la pena), Italia (1904), Suecia (1906) (14), España recién incorpora la condenación condicional en 1908, y años después la libertad condicional (1914) (15).
Más adelante comenzarían a introducirse las formas alternativas de cumplimiento de la pena luego de un período de cumplimiento efectivo, que se aplican luego del cumplimiento de una parte de la condena, como la semilibertad y la semidetención con trabajos obligatorios en el exterior (Francia, Holanda, Suiza, Bélgica, Austria y Dinamarca, estos tres últimos en la década del sesenta del siglo pasado). También hacia mediados de la década del setenta, se introdujo en Alemania, Holanda, Bélgica y Suiza el arresto de fi n de semana; en Italia, tardíamente, estas medidas fueron receptadas por la reforma penitenciaria de 1975. En 1986 Italia incorporó el arresto domiciliario, con la ley 663, que es en realidad una pena privativa de la libertad ejecutada fuera de la cárcel.
En el Alternativ-Entwurfeines Strafgesetzbuches de 1966 (Proyecto alternativo de Código Penal alemán) (16), se incluían la libertad condicional y la suspensión condicional de la pena, que se debían aplicar sin conexión alguna con la conducta posterior del penado durante la ejecución de la pena, no obstante el perfil resocializador del Proyecto alternativo. El Proyecto incorporaba, además, la advertencia con reserva de pena para los autores primarios y la declaración de culpabilidad con renuncia de pena, en casos de poena naturalis, y de conflicto de autores por convicción y de conciencia con exclusión de los delitos contra la vida. Todas estas propuestas fueron incorporadas en el Código Penal alemán de 1975, con la única excepción de la renuncia con declaración de culpabilidad en los casos de situaciones extraordinarias de conflicto de conciencia (17).
También con una clara teleología resocializadora, el Código Penal francés autoriza la ejecución de la pena privativa de libertad en la modalidad de semilibertad, para quien ejerza una actividad profesional, de aprendizaje o formación profesional, un empleo temporario, si su participación es esencial en la vida familiar o si requiere tratamiento médico.
El proyecto alemán sobre reparación, promovido por J. BAUMANN y Claus ROXIN, entre otros, tiende a poner en práctica el principio de subsidiariedad, admitiendo para un gran número de casos en los que se aplica la pena privativa de la libertad, la posibilidad de sustituirla por una multa reparadora a favor de la víctima, y para los casos restantes, de que dicha reparación sea considerada como un atenuante de la pena a imponer. La suspensión integrada con formas de control puede ser posterior a la sentencia y suspender el cumplimiento de la pena, o bien puede concederse en una etapa anterior del proceso, interrumpiéndolo (como en el caso de la Argentina, en la que funciona como una medida suspensiva del proceso penal).
Los sustitutivos penales, por otra parte, son en su mayoría formas de restricción de la libertad. Comprenden esta tipología, institutos tan diversos como la libertad condicional, el trabajo comunitario, y para alguna parte de la doctrina también el arresto domiciliario. Estas medidas pueden concederse con posterioridad al cumplimiento de un período de ejecución de la pena privativa de la libertad o de sometimiento a la prisión preventiva (como explicamos supra), o bien en forma simultánea a las últimas etapas de la ejecución de la pena, siempre en una perspectiva progresiva, acorde con la ideología correccionalista dominante desde fines del siglo XIX: a modo de ejemplo, recordamos que los sustitutivos penales fueron codificados en Italia en 1889; los arrestos domiciliarios fueron contemplados en el Código austríaco de 1852; el trabajo de utilidad pública era previsto en diversos Länder alemanes (Sajonia, Tubinga, Baden, Prusia); también se incorporaron al Código Penal noruego de 1902. El arresto domiciliario es, en cambio, una forma especial de cumplir con la pena privativa de la libertad (18), toda vez que su cumplimiento en la cárcel implicaría la privación de otros derechos fundamentales además de la libertad (ej., la salud) (19).
IV | Otras alternativas a la pena privativa de la libertad
Una subespecie de sustitutivo penal son las diversas formas de justicia restaurativa, como la mediación penal, que también puede aplicarse en forma alternativa o simultánea a una pena privativa de la libertad, a los fines de conceder un ulterior beneficio. La bibliografía sobre el tema es inabarcable, así como las experiencias comparadas al respecto (20). Es interesante destacar que la mediación resulta practicable sólo cuando la víctima percibe el daño sufrido no tanto como un conflicto abierto con otro, sino como un malestar o sufrimiento sobre el que es posible actuar. Es mucho más practicable, como señala Massimo PAVARINI, por ejemplo, en el caso del padre de la víctima si ésta murió en un accidente de tránsito que en la hipótesis de una muerte producida en un tiroteo en un asalto. La lesión es objetivamente la misma, el sufrimiento de la víctima también lo es. La diferencia, sin embargo, aparece como una obviedad a los ojos del penalista, por la distinta gravedad del injusto en uno y otro caso. Sin embargo, nos ilustra acerca de las limitaciones de una práctica que, para comenzar, exige el arrepentimiento del autor del delito, su voluntad de colaborar, y también el consenso de la víctima. Para comenzar, parece demasiado. Otra subespecie particular de sustitutivo penal, lo constituye la reprensión judicial. La incluyó el Código Penal español de 1870, y también la contemplaban el Código de Baviera (§ 22, 2º párrafo) y el código peruano de 1862 (art. 85).
Una subespecie de sustitutivo penal son las diversas formas de justicia restaurativa, como la mediación penal, que también puede aplicarse en forma alternativa o simultánea a una pena privativa de la libertad, a los fines de conceder un ulterior beneficio. La bibliografía sobre el tema es inabarcable, así como las experiencias comparadas al respecto (20). Es interesante destacar que la mediación resulta practicable sólo cuando la víctima percibe el daño sufrido no tanto como un conflicto abierto con otro, sino como un malestar o sufrimiento sobre el que es posible actuar. Es mucho más practicable, como señala Massimo PAVARINI, por ejemplo, en el caso del padre de la víctima si ésta murió en un accidente de tránsito que en la hipótesis de una muerte producida en un tiroteo en un asalto. La lesión es objetivamente la misma, el sufrimiento de la víctima también lo es. La diferencia, sin embargo, aparece como una obviedad a los ojos del penalista, por la distinta gravedad del injusto en uno y otro caso. Sin embargo, nos ilustra acerca de las limitaciones de una práctica que, para comenzar, exige el arrepentimiento del autor del delito, su voluntad de colaborar, y también el consenso de la víctima. Para comenzar, parece demasiado. Otra subespecie particular de sustitutivo penal, lo constituye la reprensión judicial. La incluyó el Código Penal español de 1870, y también la contemplaban el Código de Baviera (§ 22, 2º párrafo) y el código peruano de 1862 (art. 85).
Otra categoría, es la de las penas sustitutivas no privativas de la libertad o bien la posibilidad de sustituir la prisión con una multa, siendo la de mayor importancia la pena pecuniaria, que era la medida que más entusiasmo despertaba entre los reformadores de principios del siglo pasado, como lo verifica la revisión del sistema sancionatorio que tuvo lugar en la década del ’20 en la República de Weimar.
V | Las “medidas alternativas” en la Argentina: una breve caracterización
1 | Formas alternativas de cumplimiento de la pena luego de un período de cumplimiento efectivo
PRISIÓN DISCONTINUA Y SEMIDETENCIÓN ( PRISIÓN DIURNA Y NOCTURNA)
El art. 36 de la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad (Ley 24.660), establece que la prisión discontinua (21) se cumplirá mediante la permanencia del condenado en una institución basada en el principio de autodisciplina, por fracciones no menores de treinta y seis horas, procurando que ese período no coincida con los días laborables de aquél. Se computará un día de pena privativa de libertad por cada noche de permanencia del condenado en la institución (art. 38, ley 24.660).
1 | Formas alternativas de cumplimiento de la pena luego de un período de cumplimiento efectivo
PRISIÓN DISCONTINUA Y SEMIDETENCIÓN ( PRISIÓN DIURNA Y NOCTURNA)
El art. 36 de la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad (Ley 24.660), establece que la prisión discontinua (21) se cumplirá mediante la permanencia del condenado en una institución basada en el principio de autodisciplina, por fracciones no menores de treinta y seis horas, procurando que ese período no coincida con los días laborables de aquél. Se computará un día de pena privativa de libertad por cada noche de permanencia del condenado en la institución (art. 38, ley 24.660).
Por su parte, la semidetención consiste en “la permanencia ininterrumpida del condenado en una institución basada en el principio de autodisciplina, durante la fracción del día no destinada al cumplimiento, en la medida de lo posible, de sus obligaciones familiares, laborales o educativas. Sus modalidades podrán ser la prisión diurna y la prisión nocturna” (art. 39, ley 24.660), computándose un día de pena privativa de libertad por cada jornada de permanencia del condenado (art. 43), es decir, entre las ocho y las diecisiete horas ( prisión diurna, art. 41), y entre las veintiuna horas de un día y las seis horas del día siguiente ( prisión nocturna, art. 42). Dado que no existen los centros de reinserción social basados en el principio de autodisciplina previstos por la ley para estos casos, y tratándose de falencias de la administración en absoluto imputables al condenado (22), los jueces deben conceder estos beneficios siempre que se cumplan los supuestos previstos, y si esto es materialmente imposible por los medios disponibles, o por la ausencia de establecimientos adecuados, se deberá conceder o restablecer el beneficio de la detención domiciliaria, según el caso.
SALIDAS TRANSITORIAS, RÉGIMEN DE SEMILIBERTAD Y LIBERTAD CONDICIONAL
Las salidas transitorias pueden concederse por doce a setenta y dos horas, con el fi n de afianzar y mejorar los lazos familiares y sociales; cursar estudios de educación general básica, polimodal, superior, profesional y académica de grado o de los regímenes especiales previstos en la legislación vigente, y para participar en programas específicos de prelibertad ante la inminencia del egreso por libertad condicional, asistida o por agotamiento de condena. Pueden disponerse, según el nivel de confianza, con el acompañamiento de un empleado que en ningún caso irá uniformado, confiado a la tuición de un familiar o persona responsable, o bajo palabra de honor (art. 15, Ley 24.660).
Las salidas transitorias pueden concederse por doce a setenta y dos horas, con el fi n de afianzar y mejorar los lazos familiares y sociales; cursar estudios de educación general básica, polimodal, superior, profesional y académica de grado o de los regímenes especiales previstos en la legislación vigente, y para participar en programas específicos de prelibertad ante la inminencia del egreso por libertad condicional, asistida o por agotamiento de condena. Pueden disponerse, según el nivel de confianza, con el acompañamiento de un empleado que en ningún caso irá uniformado, confiado a la tuición de un familiar o persona responsable, o bajo palabra de honor (art. 15, Ley 24.660).
La semilibertad permite al condenado trabajar fuera del establecimiento sin supervisión continua, en iguales condiciones a las de la vida libre, incluso salario y seguridad social, regresando al alojamiento asignado al fi n de cada jornada laboral (art. 23), el que tendrá lugar en una institución regida por el principio de autodisciplina (art. 24). El trabajo será diurno y en días hábiles, excepcionalmente será nocturno o en días domingo o feriado, y en modo alguno dificultará el retorno diario del condenado a su alojamiento (art. 25). La incorporación al régimen de semilibertad incluirá una salida transitoria semanal, salvo resolución en contrario de la autoridad judicial (art. 26).
Los requisitos para la concesión de las salidas transitorias o la incorporación al régimen de semilibertad son las previstas en el art. 17 de la Ley 24.660 (23).
La libertad condicional no es una pena o instituto alternativo stricto sensu, sino una suspensión parcial de la privación de libertad, una forma de cumplimiento de la pena durante un período de prueba que, en caso de resultar favorable, determinará la extinción de la pena privativa de libertad que le quedara por cumplir al condenado (24). Hablamos de suspensión parcial de la privación de libertad porque la libertad del condenado continúa siendo limitada por diversas restricciones. En caso de revocación —por comisión de un nuevo delito o violación de la obligación de residencia—, no debería dejar de computarse, al menos parcialmente, el tiempo de libertad condicional efectivamente cumplido. Para ello, es necesario un esfuerzo hermenéutico en la interpretación del art. 15 Código Penal, ante el cual se impone la necesidad de una reforma legislativa, pues la interpretación más corriente del texto implica el cumplimiento doble de la misma pena.
Dado que el Código Penal establece presupuestos objetivos para la concesión de la libertad condicional, la decisión de concederla (o no) no es facultad discrecional del juzgador, por lo que la concurrencia de dichos presupuestos objetivos obliga a éste a otorgar el beneficio.
TRABAJO PARA LA COMUNIDAD
El juez puede sustituir, total o parcialmente, la prisión discontinua o la semidetención (25) por la realización de trabajo para la comunidad no remunerado, fuera de los horarios habituales de su actividad laboral comprobada. Se computan seis horas de trabajo para la comunidad por día de prisión . El plazo máximo para el cumplimiento de la pena con esta modalidad de ejecución es de dieciocho meses (art. 50, Ley 24.660).
El juez puede sustituir, total o parcialmente, la prisión discontinua o la semidetención (25) por la realización de trabajo para la comunidad no remunerado, fuera de los horarios habituales de su actividad laboral comprobada. Se computan seis horas de trabajo para la comunidad por día de prisión . El plazo máximo para el cumplimiento de la pena con esta modalidad de ejecución es de dieciocho meses (art. 50, Ley 24.660).
LIBERTAD ASISTIDA
La libertad asistida permite el egreso anticipado del condenado “y su reintegro al medio libre” seis meses antes del agotamiento de la pena temporal . Es una atribución facultativa del juez, quien puede concederla a pedido del condenado y previo informe del organismo técnico-criminológico y del Consejo Correccional del establecimiento penitenciario. El juez de ejecución o juez competente sólo puede denegar la petición del condenado “excepcionalmente” y cuando considere, por resolución fundada, que el egreso puede constituir “un grave riesgo para el condenado o para la sociedad” (art. 54, Ley 24.660) (26). La libertad asistida, a diferencia de la condenación condicional, es aplicable tanto a condenados “primarios” como a reincidentes.
La libertad asistida permite el egreso anticipado del condenado “y su reintegro al medio libre” seis meses antes del agotamiento de la pena temporal . Es una atribución facultativa del juez, quien puede concederla a pedido del condenado y previo informe del organismo técnico-criminológico y del Consejo Correccional del establecimiento penitenciario. El juez de ejecución o juez competente sólo puede denegar la petición del condenado “excepcionalmente” y cuando considere, por resolución fundada, que el egreso puede constituir “un grave riesgo para el condenado o para la sociedad” (art. 54, Ley 24.660) (26). La libertad asistida, a diferencia de la condenación condicional, es aplicable tanto a condenados “primarios” como a reincidentes.
2 | Alternativas al cumplimiento efectivo de la pena privativa de la libertad.
CONDENACIÓN CONDICIONAL Y SUSPENSIÓN DEL JUICIO A PRUEBA
La legislación argentina, siguiendo el sistema francés (27), según el cual se requiere el pronunciamiento de la condena y lo que se suspende es el cumplimiento de la pena, regula la condenación condicional en los arts. 26 a 28 del Código Penal. Parte de la doctrina la considera una forma de ejecución, aunque en realidad la ejecución de la pena es precisamente lo que se deja en suspenso, y que se ejecuta si el condenado comete un nuevo delito. Es un instituto pensado como una “forma de sentenciar” tendente a evitar las penas privativas de la libertad de corta duración. Sin embargo, la letra de la ley parece limitar este beneficio sólo a los condenados “primarios” y de “buen pronóstico” (28), lo que facilita arbitrariedades en la decisión judicial. A diferencia de la libertad condicional, la condena de ejecución condicional no es un derecho del condenado, sino que es una atribución del juez concederla o no.
CONDENACIÓN CONDICIONAL Y SUSPENSIÓN DEL JUICIO A PRUEBA
La legislación argentina, siguiendo el sistema francés (27), según el cual se requiere el pronunciamiento de la condena y lo que se suspende es el cumplimiento de la pena, regula la condenación condicional en los arts. 26 a 28 del Código Penal. Parte de la doctrina la considera una forma de ejecución, aunque en realidad la ejecución de la pena es precisamente lo que se deja en suspenso, y que se ejecuta si el condenado comete un nuevo delito. Es un instituto pensado como una “forma de sentenciar” tendente a evitar las penas privativas de la libertad de corta duración. Sin embargo, la letra de la ley parece limitar este beneficio sólo a los condenados “primarios” y de “buen pronóstico” (28), lo que facilita arbitrariedades en la decisión judicial. A diferencia de la libertad condicional, la condena de ejecución condicional no es un derecho del condenado, sino que es una atribución del juez concederla o no.
Por su parte, la suspensión del juicio a prueba ( probation, art. 76 bis CP y Ley 24.316), cuando es cumplida en el plazo y en las condiciones estipuladas, extingue la acción penal (art. 4 CP ). La condenación condicional, en cambio, hace pasar la condena en calidad de cosa juzgada, y, por ende, con declaración de culpabilidad y todas las consecuencias que de ello se derivan. La condena, aunque suspendida, deberá cumplirse si el condenado comete un nuevo delito dentro del plazo de cuatro años, junto con la que le correspondiere por el segundo delito (art. 27 CP ).
La suspensión del juicio a prueba establece la posibilidad de suspender el proceso bajo la condición de reparar el daño “sin que ello implique confesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente” (art. 76 bis CP ). Originalmente propuesto como un mecanismo tendente a la disminución de la población carcelaria y al descongestionamiento de los tribunales, se ha presentado como absolutamente ineficaz para la realización de ambos objetivos.
Hubo dos posturas, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, sobre el alcance de la probation, hasta que la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió el recurso de hecho A.2186.XLI, “Acosta, A. E. s/ infracción art. 14, párr. 1º, ley 23.737”, causa 28/05, el 23 de abril de 2008 (29), zanjando la cuestión. La denominada “ tesis restrictiva” (30) entendía que la escala penal en abstracto para el delito atribuido al imputado no debía ser mayor a tres años de prisión o reclusión. La “ tesis amplia”, en cambio, sostenía que la probation procedía cuando la hipotética pena en concreto no fuere mayor a tres años, como lo establece el art. 26 CP para la condena condicional. Esta tesis se apoyaba en el párrafo 4 del art. 76 bis CP , que reza: “Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal, el tribunal podrá suspender la realización del juicio”. Entonces, si la suspensión del juicio a prueba procede en casos en que pudiera concederse una condena de ejecución condicional, aquella está supeditada a una hipotética pena en concreto no mayor a tres años de prisión.
LAS PENAS ALTERNATIVAS A LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD: MULTA E INHABILITACIÓN
Nos limitaremos aquí a señalar que las penas de multa e inhabilitación funcionan como sustitutivos de la pena privativa de la libertad, y pueden presentarse como pena principal o alternativa. Sin embargo, la pena de multa y la accesoria de inhabilitación tienen una escasa participación en el total de las sanciones que el sistema penal aplica.
Nos limitaremos aquí a señalar que las penas de multa e inhabilitación funcionan como sustitutivos de la pena privativa de la libertad, y pueden presentarse como pena principal o alternativa. Sin embargo, la pena de multa y la accesoria de inhabilitación tienen una escasa participación en el total de las sanciones que el sistema penal aplica.
En nuestro país rige el sistema de suma total, que es el más tradicional, y que consiste en la obligación de pagar un monto fijado por el juez sobre la base de la gravedad del delito y de la situación económica del condenado (31). El más difundido en la legislación comparada es el sistema de día de multa, según el cual se establece un número de días que depende de la magnitud del delito y de la culpabilidad, y la suma que corresponde a cada día depende, a su vez, de los ingresos del condenado (32).
La inhabilitación es la privación (pérdida o suspensión) de uno o más derechos diferentes a la libertad ambulatoria y a los afectados por la multa. Nuestro Código Penal prevé la pena de inhabilitación absoluta y especial.
La inhabilitación absoluta puede aplicarse como penal principal o accesoria. La inhabilitación absoluta prevista en el art. 12 CP es una pena accesoria a la de reclusión o prisión impuesta por más de 3 años, que cesa cuando se agota la pena. La inhabilitación absoluta es una pena principal, en cambio, cuando se la aplica fuera del supuesto del art. 12 CP , sea que se aplique como pena única ( temporal y perpetua) o como pena conjunta ( perpetua).
La inhabilitación especial, por su parte, se impone siempre como pena principal, y puede ser temporal o perpetua. Se distingue de la inhabilitación absoluta porque los derechos que afecta están relacionados con el delito cometido, por lo que requiere una precisa determinación judicial sobre su objeto y alcance.
El art. 26 CP excluye a las penas de multa e inhabilitación de la posibilidad de condenación condicional, lo que plantea una contradicción con el art. 5 CP (de las penas y su orden de gravedad), puesto que el beneficio resulta otorgable para la pena más aflictiva, mientras que no lo es para las penas menos graves.
3 | Auge y decadencia de las “medidas alternativas”
La lucha contra la pena privativa de la libertad de corta duración alcanzó su punto más alto hacia fines de la década del sesenta del siglo pasado. Coincidiendo con un movimiento cultural, intelectual y político mucho más amplio, que criticaba desde diversos ángulos todas las prácticas de encierro e institucionalización, se consideró a los institutos alternativos como una opción válida a los fines de provocar una sustancial deflación de la población carcelaria. Tanto en la legislación comparada como en nuestra región, las penas alternativas a la cárcel no presentan mayores diferencias, salvo en cuestiones atinentes a los requisitos para su otorgamiento y las condiciones de su cumplimiento: en la legislación comparada encontramos la pena de multa, tanto en su versión reparadora como en el sistema de día- multa; el arresto de fi n de semana; el arresto domiciliario; la realización de trabajos de utilidad pública; una serie de limitaciones a la residencia; el cumplimiento de ciertas condiciones para la libertad a prueba; la interrupción del proceso penal con un período de prueba o instancias de mediación, etc.
La lucha contra la pena privativa de la libertad de corta duración alcanzó su punto más alto hacia fines de la década del sesenta del siglo pasado. Coincidiendo con un movimiento cultural, intelectual y político mucho más amplio, que criticaba desde diversos ángulos todas las prácticas de encierro e institucionalización, se consideró a los institutos alternativos como una opción válida a los fines de provocar una sustancial deflación de la población carcelaria. Tanto en la legislación comparada como en nuestra región, las penas alternativas a la cárcel no presentan mayores diferencias, salvo en cuestiones atinentes a los requisitos para su otorgamiento y las condiciones de su cumplimiento: en la legislación comparada encontramos la pena de multa, tanto en su versión reparadora como en el sistema de día- multa; el arresto de fi n de semana; el arresto domiciliario; la realización de trabajos de utilidad pública; una serie de limitaciones a la residencia; el cumplimiento de ciertas condiciones para la libertad a prueba; la interrupción del proceso penal con un período de prueba o instancias de mediación, etc.
Sin embargo, desde el inicio de este movimiento, muchas voces alertaron sobre las contradicciones que encerraban estas alternativas y advirtieron sobre su ineficacia con respecto a la finalidad deflacionaria. El tiempo no sólo les daría la razón en el plano de las contradicciones teóricas de este discurso, sino que se demostraría que estas prácticas extienden la ideología correccional más allá de los muros de la cárcel, ampliando el alcance del control penal (aumento de la cantidad de personas alcanzadas por el sistema penal) y sin disminuir el número de encarcelados, que incluso conoció cifras inéditas (entre 1996 y 2006 se duplicó la población carcelaria en la Argentina) a la par que el discurso sobre la cuestión penal —pocos años después del auge de las alternativas— se tornó cada vez más demagógico y punitivista. Este populismo penal (33) ha llegado al punto de rehabilitar el uso de las penas breves, sobre todo a partir de la experiencia norteamericana del shock-system (prevista, por ejemplo, como consecuencia de la revocación de la suspensión a prueba), que en poco tiempo llegaría a Europa desde los Estados Unidos, en el marco de la crisis de la ideología resocializadora y del ascenso del neorretribucionismo y de la aplicación de penas neutralizadoras (34).
Un año después de la publicación de Vigilar y Castigar, FOUCAULT señalaba, en una recordada conferencia pronunciada en la Universidad de Montreal, que las penas alternativas a la prisión representaban el traslado (al exterior) de las antiguas funciones carcelarias, en lugar de su eliminación. Una especie de relevo institucional, que el filósofo francés ilustra con los casos sueco, alemán y belga, y que asumía la forma de una nueva racionalidad que relegitimaba funciones punitivas y correctivas que corrían el riesgo de ser radicalmente desacreditas, precisamente, por el mismo movimiento épocal que promovía el uso de penas alternativas. Un movimiento, entonces, que ofrecía a la vez crítica y transfiguración a algunas funciones tradicionalmente atribuidas a la cárcel. Pero que no sólo les permitía sobrevivir, sino que ampliaba su campo de acción y les permitía permear la sociedad a través de las más diversas formas de control social.
Cultor de la sospecha como método, influído, como es sabido, por los “Maestros de la sospecha” (MARX, NIETZSCHE y FREUD), FOUCAULT comprueba que las penas alternativas a la cárcel vienen a comprobar aquél “archipiélago carcelario” que preanunciaba en las últimas páginas de Vigilar y Castigar. En la recordada conferencia, afirmaba: “Finalmente, se trata sobre todo de otras tantas maneras de diseminar fuera de la cárcel funciones de vigilancia, que ahora van a ejercerse ya no simplemente sobre el individuo encerrado en la cárcel, sino sobre el individuo en su vida aparentemente libre, ya que un individuo que se encuentra a prueba es, por supuesto un individuo que se encuentra vigilado en plenitud, en la continuidad de su vida cotidiana, en todas las situaciones de relación con la familia, con su oficio, con sus amistades; se trata de un control sobre su salario, sobre la manera en que emplea ese salario, en el modo de administrar su presupuesto; asimismo se ejercerá vigilancia sobre su hábitat”. Pues bien, veamos en qué rasgos de las penas alternativas identificaban sus críticos la continuidad de las funciones carcelarias.
Fundamentalmente, en cuatro características esenciales de la ideología correccionalista:
- la importancia atribuida al arrepentimiento y a la enmienda, aunque ésta tenga carácter simbólico, y a la consecuente reforma moral;
- la capacidad redentora y transformadora del trabajo;
- la función socializadora de la familia; y
- el autocastigo.
- la importancia atribuida al arrepentimiento y a la enmienda, aunque ésta tenga carácter simbólico, y a la consecuente reforma moral;
- la capacidad redentora y transformadora del trabajo;
- la función socializadora de la familia; y
- el autocastigo.
Estas características son herederas de la racionalidad liberal, de una forma de gobierno de las poblaciones que, a la vez que busca controlar a la totalidad, se dirige a disciplinar a los individuos, a través de la escuela, la familia, el trabajo y la cárcel. Otras características de las penas alternativas poseen una genealogía religiosa, como el arrepentimiento y la enmienda o la propia reforma moral, así como la idea de redención a través del trabajo y el esfuerzo y/o padecimiento físico. No podemos en esta ocasión profundizar estas cuestiones, pero al menos ilustramos el modo en que el propio discurso de las penas alternativas constituía un discurso legitimador del poder punitivo. Por último, es oportuno postular que la idea de autocastigo deriva de la ideología liberal, y que desconoce los más elementales datos de la realidad (35).
4 | Crítica final, a modo de conclusión
Si no se ha verificado que la pena aporte beneficio alguno a la sociedad, mucho menos al individuo, más bien lo contrario, si la abolición de la cárcel nos parece una lejana utopía, ¿qué nos queda por hacer? ¿Qué papel juegan en medio de este panorama las penas e institutos “alternativos”. Parecería que quedara sólo espacio para el desconcierto y las incertezas. Más aún cuando a la crítica planteada al inicio de este trabajo (ineficacia para producir deflación carcelaria y expansión del poder punitivo a personas que de otro modo no serían alcanzadas por la pena privativa de la libertad), se suman otras críticas que van más allá de estos datos empíricos. Luigi FERRAJOLI, por ejemplo, es crítico de la determinación de la medida de la pena en la fase de ejecución, sosteniendo que la pena no puede ser disminuida – ni por la administración carcelaria ni por el juez de ejecución – sobre la base de los resultados del tratamiento y las calificaciones de los condenados. En efecto, la crítica es certera en lo atinente a la afectación de la legalidad, la certeza y la igualdad y en su denuncia de la incoherencia del sistema penal, que por un lado incrementa las penas y endurece las condiciones para la excarcelación, al mismo tiempo que debe asegurar la viabilidad material y política del sistema, para lo cual se ve forzado a recurrir a distintas estrategias de deflación carcelaria, como las salidas transitorias y los indultos (36). Sin embargo, como sostiene ZAFFARONI (37), en este caso resulta admisible puesto que se trata de una indeterminación en beneficio del condenado, que nunca podrá exceder la pena determinada judicialmente. En cuanto al carácter premial del régimen de concesión de estos beneficios, FERRAJOLI critica que dado que todas las “alternativas” resultan condicionadas al buen comportamiento y a las evaluaciones de organismos técnicos-criminológicos, etc., siendo su concesión facultativa, a la ya señalada incerteza de la pena se agrega un factor de negociación cotidiana con el personal penitenciario para obtener los beneficios. Coincidimos con FERRAJOLI en que estas medidas, de carácter facultativo en la mayoría de los ordenamientos, deberían convertirse en derechos, pero cierto es también que los jueces tienen el deber de oponerse a lo dictaminado por los organismos administrativos y decidir en sentido contrario, siempre que se den las condiciones necesarias, es decir, a favor de la concesión de estos beneficios (del reconocimiento de estos derechos), afirmándose en su función limitadora del poder punitivo del Estado (38). No creo que las medidas alternativas representen una real alternativa a la práctica del encierro y, mucho menos, a la lógica general de la respuesta punitiva y de la ideología correccional. En América Latina, por cierto, no corremos los mismos riesgos denunciados por la criminología central: aunque estos institutos alternativos puedan tener un costo inferior al encierro, requieren la conformación de burocracias cuyo sostenimiento económico en nuestros países es difícil.
Si no se ha verificado que la pena aporte beneficio alguno a la sociedad, mucho menos al individuo, más bien lo contrario, si la abolición de la cárcel nos parece una lejana utopía, ¿qué nos queda por hacer? ¿Qué papel juegan en medio de este panorama las penas e institutos “alternativos”. Parecería que quedara sólo espacio para el desconcierto y las incertezas. Más aún cuando a la crítica planteada al inicio de este trabajo (ineficacia para producir deflación carcelaria y expansión del poder punitivo a personas que de otro modo no serían alcanzadas por la pena privativa de la libertad), se suman otras críticas que van más allá de estos datos empíricos. Luigi FERRAJOLI, por ejemplo, es crítico de la determinación de la medida de la pena en la fase de ejecución, sosteniendo que la pena no puede ser disminuida – ni por la administración carcelaria ni por el juez de ejecución – sobre la base de los resultados del tratamiento y las calificaciones de los condenados. En efecto, la crítica es certera en lo atinente a la afectación de la legalidad, la certeza y la igualdad y en su denuncia de la incoherencia del sistema penal, que por un lado incrementa las penas y endurece las condiciones para la excarcelación, al mismo tiempo que debe asegurar la viabilidad material y política del sistema, para lo cual se ve forzado a recurrir a distintas estrategias de deflación carcelaria, como las salidas transitorias y los indultos (36). Sin embargo, como sostiene ZAFFARONI (37), en este caso resulta admisible puesto que se trata de una indeterminación en beneficio del condenado, que nunca podrá exceder la pena determinada judicialmente. En cuanto al carácter premial del régimen de concesión de estos beneficios, FERRAJOLI critica que dado que todas las “alternativas” resultan condicionadas al buen comportamiento y a las evaluaciones de organismos técnicos-criminológicos, etc., siendo su concesión facultativa, a la ya señalada incerteza de la pena se agrega un factor de negociación cotidiana con el personal penitenciario para obtener los beneficios. Coincidimos con FERRAJOLI en que estas medidas, de carácter facultativo en la mayoría de los ordenamientos, deberían convertirse en derechos, pero cierto es también que los jueces tienen el deber de oponerse a lo dictaminado por los organismos administrativos y decidir en sentido contrario, siempre que se den las condiciones necesarias, es decir, a favor de la concesión de estos beneficios (del reconocimiento de estos derechos), afirmándose en su función limitadora del poder punitivo del Estado (38). No creo que las medidas alternativas representen una real alternativa a la práctica del encierro y, mucho menos, a la lógica general de la respuesta punitiva y de la ideología correccional. En América Latina, por cierto, no corremos los mismos riesgos denunciados por la criminología central: aunque estos institutos alternativos puedan tener un costo inferior al encierro, requieren la conformación de burocracias cuyo sostenimiento económico en nuestros países es difícil.
Sin embargo, las penas alternativas a la prisión podrían tener la eficacia declamada sólo si a ellas se uniera la decisión política de establecer cupos carcelarios, es decir, la decisión de no aumentar el número de presos ni construir más cárceles. Contra ello conspiran diversos factores, en particular, la expansión del ámbito de la criminalización, la legislación en materia de excarcelación, la ausencia de criterios de oportunidad que permitan renunciar a la acción penal y, fundamental en la situación carcelaria de la región, el abuso de la prisión preventiva. Factores, todos, que involucran decisiones de política criminal. Es difícil, prácticamente imposible, combinar una supuesta voluntad política de disminuir las poblaciones carcelarias con una política criminal demagógica, orientada por los intereses de los medios masivos de comunicación y los objetivos electorales. Sobre la posibilidad de que esto suceda, en tiempos de expansión de la demagogia punitiva, tengo mis serias dudas. Para lograrlo, y de esto sí estoy seguro, habrá que multiplicar los esfuerzos críticos, desde el saber jurídico-penal y criminológico. Con ese objetivo en el horizonte, utópico quizás, pero hacia el que nos encaminaremos en adelante, se ha fundado la Asociación Latinoamericana de Derecho Penal y Criminología, que sin ninguna duda contribuirá a la reflexión de los operadores sobre la tarea que les concierne.
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Notas:
(3) PAVARINI, MASSIMO, Descarcerización y Mediación en el Sistema Penal de Menores, en Nueva Doctrina Penal, Buenos Aires: Editores del Puerto, 1998/A, pp. 111-120.
(4) Cfr. FOUCAULT, MICHEL, Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión, 30ª ed. en español, trad. de Aurelio Garzón del Camino, México DF: Siglo veintiuno editores, 2000 (1976); Cohen, Stanley, Visions of Social Control, Cambridge: Wiley-Blackwell, 2001 (1985), Pavarini, Massimo, Un arte abyecto. Ensayo sobre el gobierno de la penalidad, Buenos Aires: Ad-Hoc, 2006, p. 96 y ss.
(5) Foucault, op. cit., p. 84 y s.
(6) Foucault, cit., p. 86.
(7) Cfr. PADOVANI, TULLIO, Evoluzione storica ed aspetti di diritto comparato nelle misure alternative, en Cass. pen. Mass. Ann., 1979, p. 492; ídem, L’utopia punitiva. Il problema delle alternative alla detenzione nella sua dimensione storica, Milano: Giuffrè, 1981, p. 41 y ss.; Dolcini, Emilio; Paliero, Carlo Enrico, Il carcere ha alternative? Le sanzioni sostitutive Della detenzione breve nell’esperienza europea, Milano, Giuffré Editore, p. 1 y ss.; Kaiser, Günther, Criminologia. Una introduzione ai suoi principi, Milano, 1985, pp. 164 y ss.
(8) RUSCHE, GEORG; KIRCHHEIMER, OTTO, Pena e struttura sociale, Bologna, p. 246.
(9) Ibídem, p. 249.
(10) Jeremy Bentham, por ejemplo, consideraba superfluas las penas cuando se pudiere lograr el mismo objeto con medios más suaves, y calificaba como “demasiado costosas” a las penas cuyo mal excediese el del delito, en cuyo caso el legislador hubiera causado más padecimientos de los que habría prevenido. Cfr. Bentham, Jeremy, Teoría de las penas, en Id., Obras Selectas, Tomo II, Buenos Aires: Librería El Foro, 2003, p. 68 y s. En sentido contrario, y aunque defendía también la idea de proporcionalidad de la pena sobre la base de un sistema de penas y recompensas en el que las leyes penales se hicieran “de modo que el que se determine a cometer un delito, tenga algún interés en no consumarle”, en su Discurso sobre las penas (1782), Manuel de Lardizábal y Uribe defendía el carácter irremisible de la pena: “la ciencia cierta de que el que comete un delito ha de ser infaliblemente castigado, es un freno muy poderoso para contener, aun cuando las penas sean moderadas. Por el contrario, la esperanza de la impunidad es un incentivo para el delito, y hace despreciar aun las más rigurosas penas”. No obstante, admite la posibilidad del indulto y la clemencia, punto en el que polemiza con Rousseau. Preocupado también por el “efecto contagio”, no proponía entonces alternativas a la cárcel sino que sugería una separación de los condenados: “Hay (y esto es lo peor) una perjudicialísima mezcla de toda clase de delincuentes. El deudor, el enamorado, el contrabandista, el que delinquió más por fragilidad que por malicia y corrupción, el que cometió alguno de aquellos excesos que no son incompatibles con la hombría de bien, todos éstos están confundidos con el ladrón, con el asesino, con el blasfemo, con el perjuro, con el falsario. ¿Y qué efectos tan perniciosos no debe causar una mezcla y confusión tan extraña? […] A la manera que en un gran hospital los hálitos corrompidos que despiden los diversos enfermos, infectando el aire, producen nuevas enfermedades que no había y hacen incurables las que no lo eran, así en un cárcel el trato de unos con otros y los malos ejemplos, más contagiosos que las enfermedades epidémicas, cundiendo por todos como un cáncer, hace perversos a los que no lo eran y consuman en su perversidad a los que ya lo eran, convirtiéndose de esta suerte las cárceles destinadas para la custodia de los reos, en escuelas de iniquidad y seminario de hombres malos y perniciosos a la república. […] Éste es, a mi juicio, el origen de los malos efectos de las penas: porque como los reos que son condenados a ellas salen ya pervertidos de las cárceles, y perdido en mucha parte o en todo el pudor y la vergüenza, creyendo que ya tienen poco o nada que perder, se abandonan fácilmente a otros excesos mayores, hasta llegar muchos al estado de incorregibles. Por esta razón debería empezar desde aquí la reforma si se quiere curar el mal en su raíz, como parece justo y correspondiente, y por la misma deberían también contenerse algunos jueces, que suelen tener demasiada facilidad en dictar autos de prisión”. (op. cit., p. 246 y ss.) Este espíritu también dominó desde su origen a los institutos tendentes a la evitación de la pena breve de prisión. Así, en el proyecto de 1906, al incorporar la condena de ejecución condicional se afirmaba: “… La Comisión considera que es ésta una verdadera conquista del Derecho penal moderno y que habría sido imperdonable de su parte no incorporarla a su proyecto, convencida, como está, de que ella realiza una obra de muchísima justicia y aparta de la carrera del crimen a muchísimos delincuentes ocasionales”. Cfr. al respecto, DEVOTO, Eleonora, «Probation» e institutos análogos, 2ª edición actualizada y ampliada, Buenos Aires: Hammurabi, 2005, p. 57 y ss.
(11) La corriente encabezada por Franz von Liszt e integrada, entre otros, por Prins, van Hammel y Graçon, sostenía que el estudio sociológico y antropológico del delito y del delincuente, debía proporcionar al derecho penal nuevos contenidos, promoviendo un proceso de reformas en distintos países en el que la lucha contra las penas privativas de la libertad de corta duración era prioritaria. Se proponía también la ampliación de los sistemas de libertad condicional y de la condena condicional (cfr. Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, Tomo I, 4ª edición de la Parte General, 9ª reimpresión total, 1983, Buenos Aires: TEA, p. 36).
(12) Aunque nos referiremos a la naturaleza jurídica de algunos de los institutos analizados, la clasificación que aquí presentamos se basa en el objetivo político-criminal que, al menos a nivel discursivo, se plantean las alternativas: i.e. la disminución de la cantidad de personas sometidas a la pena privativa de la libertad.
(13) La libertad condicional, en cambio, es anterior a los demás institutos alternativos a la pena privativa de la libertad. Se atribuye su origen al código penal español de 1822. El Código de Baviera contemplaba la gracia, que, aunque con otra naturaleza, operaba en forma similar en la práctica. De allí llega a nosotros, para plasmarse en el código Tejedor y en el código de 1886. La gracia, a diferencia de la libertad condicional, implicaba una remisión de la totalidad de la pena, sin condición alguna.
(14) Cfr. PADOVANI, op. cit. p. 176, nota 288.
(15) Cfr. DELGADO, SERGIO, ”Penas e institutos procesales alternativos a la privación de libertad“, en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, 2/2011, Buenos Aires, Abeledo Perrot, p. 205.
(16) Cfr. BACIGALUPO, ENRIQUE, Alternativas a la pena privativa de libertad en el derecho penal europeo actual, en Íd., Hacia el nuevo Derecho penal, Buenos Aires, Hammurabi, 2006, p. 697 y ss.
(17) Ibídem, p. 706.
(18) El art. 10 del Código penal argentino establece que: “Podrán, a criterio del juez competente, cumplir la pena de reclusión o prisión en detención domiciliaria: a) El interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impide recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario; b) El interno que padezca una enfermedad incurable en período terminal; c) El interno discapacitado cuando la privación de la libertad en el establecimiento es inadecuada por su condición implicándole un trato indigno, inhumano o cruel; d) El interno mayor de setenta años; e) La mujer embarazada; f) La madre de un niño menor de cinco años o de una persona con discapacidad a su cargo”. El art. 33 de la Ley 24.660 (Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad), establece la necesidad de un “informe médico, psicológico y social que fundadamente lo justifi que”. El legislador debería ocuparse del debate acerca de la concesión de este benefi cio a los condenados por crímenes de lesa humanidad, para resolver una cuestión que ha generado controversias a nivel judicial, ya que diversos tribunales han negado el benefi cio a los imputados y condenados por estos crímenes, apelando a diversos argumentos tales como considerar indicio de la intención de fuga el rechazo de la jurisdicción del tribunal por parte del imputado, o bien apoyándose en la naturaleza de los delitos imputados entendida como dato que haría presumir entorpecimiento del accionar de la justicia, entre otras razones. Parte de la doctrina argumenta también la aplicabilidad de los criterios sentados por la Corte Suprema para la denegación de la excarcelación (cfr. el fallo “Vigo, Alberto Gabriel, causa 10.919, 14/9/2010, entre otros precedentes, del Máximo Tribunal). Cuando se discutió la ley 26.472, el senador Miguel A. Pichetto propuso la inclusión de un art. 33 bis que excluyera expresamente del benefi cio de arresto domiciliario a los mayores de setenta años imputados de delitos de lesa humanidad, pero dicha iniciativa no prosperó.
(19) ZAFFARONI, E. RAÚL, ALAGIA, ALEJANDRO; SLOKAR, ALEJANDRO, Derecho Penal. Parte General, 2ª ed., Buenos Aires, Ediar, 2001, p. 951.
(20) En realidad, sobre la base de la justicia restaurativa se apoya toda una corriente criminológica muy difundida, sobre todo en el ámbito anglosajón. Entre los penalistas, ha sido un tema muy trabajo por autores alemanes, como Roxin. En nuestro país, cfr. por todos, el recordado ELÍAS NEUMAN, en Mediación Penal, 2ª edición, Buenos Aires, Editorial Universidad, 2005.
(21) Art. 35, Ley 24.660: El juez de ejecución o competente, a pedido o con el consentimiento del condenado, podrá disponer la ejecución de la pena mediante la prisión discontinua y semidetención cuando: a) Se revocare la detención domiciliaria; b) Se convirtiere la pena de multa en prisión, según lo dispuesto en el art. 21, párr. 2 del Código Penal; c) Se revocare la condenación condicional prevista en el art. 26 del Código Penal por incumplimiento de las reglas de conducta establecidas en el art. 27 bis del Código Penal; d) Se revocare la libertad condicional dispuesta en el art. 15 del Código Penal, en el caso que el condenado haya violado la obligación de residencia; e) La pena privativa de libertad, al momento de la sentencia definitiva, no sea mayor de seis meses de efectivo cumplimiento.
(22) Zaffaroni, op. cit., p. 952
(23) Haber cumplido la mitad de la condena, quince años para el caso de las perpetuas; no tener causa abierta donde interese su detención u otra condena pendiente; poseer conducta ejemplar o el grado máximo susceptible de ser alcanzado según el tiempo de internación; merecer, del organismo técnico-criminológico y del consejo correccional del establecimiento, concepto favorable respecto de su evolución y sobre el efecto benefi cioso que las salidas o el régimen de semilibertad puedan tener para el futuro personal, familiar y social del condenado.
(24) Su naturaleza jurídica ha sido objeto de una larga e irresuelta controversia: se la ha considerado una rectifi cación de la pena, una remisión parcial a título de recompensa legal (no de gracia), una interrupción de la ejecución de la pena o una forma de cumplimiento de ésta; cfr. al respecto, Zaffaroni et al., p. 956 y ss.
(25) Cuando la prisión discontinua o la semidetención hubiesen sido concedidas por revocación de la condenación condicional prevista en el art. 26 CP por incumplimiento de las reglas de conducta establecidas en el art. 27 bis CP.
(26) El art. 55 de la Ley 24.660 establece una serie de condiciones que debe cumplir el
condenado incorporado al régimen de libertad asistida. El art. 56, por su parte, establece los casos en los que el benefi cio es revocado.
(27) Establecido por la denominada “ley Berenger” de 1890.
(28) El art. 26 del Código Penal argentino establece que la pena podrá dejarse en suspenso “en los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años”. La decisión debe ser fundada, bajo sanción de nulidad, “en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad”. En la Exposición de Motivos del proyecto de Código Penal de 1917, se caracterizaba el término “personalidad moral” como “lo que permite tener confianza en que el sujeto no volverá a delinquir”. Cfr. Devoto, Eleonora, op. cit., p. 59.
(29) Cfr. DEVOTO, ELEONORA, ¿”Acosta” venció a “Kosuta”?, en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, 10/2008, Buenos Aires: Abeledo Perrot, p. 1694 y ss.; también SOLIMINE, MARCELO A., Réquiem para “Kosuta”, y la puesta en crisis de la obligatoriedad de los fallos plenarios: cuando la Corte escribe poco y dice mucho, en Ídem, p. 1701 y ss.
(30) La “ tesis restrictiva” fue consagrada por el fallo plenario de la C. Nac. Casación Penal “Kosuta” (C. Nac. Casación Penal, en pleno, 17/9/1999, Kosuta, Teresa).
(31) Bentham sostenía que la multa era la pena que podía fijarse con más igualdad y que mejor podía proporcionarse a las necesidades de los delincuentes. “Hemos observado – sostenía – que tal cantidad, respecto de todo capital, era la medida más exacta, o menos defectuosa de las penas o de los placeres que uno puede procurarse. Si Pedro y Pablo pierden la décima parte de sus haberes respectivos, sus privaciones serán diferentes en especies, pero la suma total será la misma. El supuesto que la ley admite, y que es indispensable admitir, es que los placeres que se pueden procurar con capitales respectivos, son respectivamente iguales. Este supuesto es muy vago e inexacto, pero es el que más se acerca a la verdad, y más seguro que ningún otro. Según él, la pena será la misma para dos individuos si pierden la misma cantidad, no la misma nominal, sino la misma con proporción a sus capitales. Entre dos delincuentes de los cuales el uno posee cien libras esterlinas, y el otro mil, es necesario quitar al uno diez y al otro ciento, para castigarlos por igualdad” (cfr. Bentham, op. cit., p. 218).
(32) Este sistema, adoptado por Brasil en 1830 (cfr. Zaffaroni, op. cit., p. 975), se difundió en Europa luego de que lo adoptaran Dinamarca, Finlandia y Suecia (cfr. Ermgassen, Skandinavien, en Jescheck/Grebing (eds.) Die Geldstrafe im deutschen und ausländischen Recht, 1978, p. 905-911. El sistema de días- multa se impuso en Alemania, con la reforma de 1975, también lo hizo en Francia, Austria y España, cfr. Jescheck, Hans-Heinrich, Die Geldstrafe als Mittel moderner Kriminalpolitik in rechtsvergleichender Sicht, en Festschrift für Th. Würtenberger, 1977, p. 257 y ss.
(33) Sobre el concepto de populismo penal, cfr. Pratt, John, Penal Populism, Routledge, 2006.
(34) En Europa, al menos en el plano discursivo, y tanto en la Academia como en la práctica, el paradigma de la prevención especial positiva y de la resocialización del condenado, continúa siendo dominante.
(35) Recuérdese la teoría del castigo propuesta por Nino y discutida, entre otros, por Jaime Malamud Goti. Cfr. NINO, CARLOS SANTIAGO, Los límites de la responsabilidad penal: Una teoría liberal del delito, Buenos Aires: Astrea, 1980, p. 197-269; Ética y derechos humanos: Un ensayo de fundamentación, 2ª Edición, Buenos Aires: Astrea, 1989, p. 273 y ss.; y Radical Evil On Trial, Yale, 1996, p. 135-48.; MALAMUD GOTI, JAIME, CARLOS S. NINO y la justifi cación del castigo, en Programma, 1, Bahía Blanca: Universidad Nacional del Sur, p. 89 y ss. René Girard sostiene que en ocasiones el sacrifi cio del chivo expiatorio es presentado como “autocastigo”, cfr. Girard, René, Le bouc émissaire, 1982.
(36) FERRAJOLI, LUIGI, Diritto e ragione. Teoría del garantismo penale, nona edizione, Bari-Roma: Laterza, 2008, p. 404 y ss.
(37) Zaffaroni, op. cit., p. 954
(38) Zaffaroni, op. cit., p. 955
(3) PAVARINI, MASSIMO, Descarcerización y Mediación en el Sistema Penal de Menores, en Nueva Doctrina Penal, Buenos Aires: Editores del Puerto, 1998/A, pp. 111-120.
(4) Cfr. FOUCAULT, MICHEL, Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión, 30ª ed. en español, trad. de Aurelio Garzón del Camino, México DF: Siglo veintiuno editores, 2000 (1976); Cohen, Stanley, Visions of Social Control, Cambridge: Wiley-Blackwell, 2001 (1985), Pavarini, Massimo, Un arte abyecto. Ensayo sobre el gobierno de la penalidad, Buenos Aires: Ad-Hoc, 2006, p. 96 y ss.
(5) Foucault, op. cit., p. 84 y s.
(6) Foucault, cit., p. 86.
(7) Cfr. PADOVANI, TULLIO, Evoluzione storica ed aspetti di diritto comparato nelle misure alternative, en Cass. pen. Mass. Ann., 1979, p. 492; ídem, L’utopia punitiva. Il problema delle alternative alla detenzione nella sua dimensione storica, Milano: Giuffrè, 1981, p. 41 y ss.; Dolcini, Emilio; Paliero, Carlo Enrico, Il carcere ha alternative? Le sanzioni sostitutive Della detenzione breve nell’esperienza europea, Milano, Giuffré Editore, p. 1 y ss.; Kaiser, Günther, Criminologia. Una introduzione ai suoi principi, Milano, 1985, pp. 164 y ss.
(8) RUSCHE, GEORG; KIRCHHEIMER, OTTO, Pena e struttura sociale, Bologna, p. 246.
(9) Ibídem, p. 249.
(10) Jeremy Bentham, por ejemplo, consideraba superfluas las penas cuando se pudiere lograr el mismo objeto con medios más suaves, y calificaba como “demasiado costosas” a las penas cuyo mal excediese el del delito, en cuyo caso el legislador hubiera causado más padecimientos de los que habría prevenido. Cfr. Bentham, Jeremy, Teoría de las penas, en Id., Obras Selectas, Tomo II, Buenos Aires: Librería El Foro, 2003, p. 68 y s. En sentido contrario, y aunque defendía también la idea de proporcionalidad de la pena sobre la base de un sistema de penas y recompensas en el que las leyes penales se hicieran “de modo que el que se determine a cometer un delito, tenga algún interés en no consumarle”, en su Discurso sobre las penas (1782), Manuel de Lardizábal y Uribe defendía el carácter irremisible de la pena: “la ciencia cierta de que el que comete un delito ha de ser infaliblemente castigado, es un freno muy poderoso para contener, aun cuando las penas sean moderadas. Por el contrario, la esperanza de la impunidad es un incentivo para el delito, y hace despreciar aun las más rigurosas penas”. No obstante, admite la posibilidad del indulto y la clemencia, punto en el que polemiza con Rousseau. Preocupado también por el “efecto contagio”, no proponía entonces alternativas a la cárcel sino que sugería una separación de los condenados: “Hay (y esto es lo peor) una perjudicialísima mezcla de toda clase de delincuentes. El deudor, el enamorado, el contrabandista, el que delinquió más por fragilidad que por malicia y corrupción, el que cometió alguno de aquellos excesos que no son incompatibles con la hombría de bien, todos éstos están confundidos con el ladrón, con el asesino, con el blasfemo, con el perjuro, con el falsario. ¿Y qué efectos tan perniciosos no debe causar una mezcla y confusión tan extraña? […] A la manera que en un gran hospital los hálitos corrompidos que despiden los diversos enfermos, infectando el aire, producen nuevas enfermedades que no había y hacen incurables las que no lo eran, así en un cárcel el trato de unos con otros y los malos ejemplos, más contagiosos que las enfermedades epidémicas, cundiendo por todos como un cáncer, hace perversos a los que no lo eran y consuman en su perversidad a los que ya lo eran, convirtiéndose de esta suerte las cárceles destinadas para la custodia de los reos, en escuelas de iniquidad y seminario de hombres malos y perniciosos a la república. […] Éste es, a mi juicio, el origen de los malos efectos de las penas: porque como los reos que son condenados a ellas salen ya pervertidos de las cárceles, y perdido en mucha parte o en todo el pudor y la vergüenza, creyendo que ya tienen poco o nada que perder, se abandonan fácilmente a otros excesos mayores, hasta llegar muchos al estado de incorregibles. Por esta razón debería empezar desde aquí la reforma si se quiere curar el mal en su raíz, como parece justo y correspondiente, y por la misma deberían también contenerse algunos jueces, que suelen tener demasiada facilidad en dictar autos de prisión”. (op. cit., p. 246 y ss.) Este espíritu también dominó desde su origen a los institutos tendentes a la evitación de la pena breve de prisión. Así, en el proyecto de 1906, al incorporar la condena de ejecución condicional se afirmaba: “… La Comisión considera que es ésta una verdadera conquista del Derecho penal moderno y que habría sido imperdonable de su parte no incorporarla a su proyecto, convencida, como está, de que ella realiza una obra de muchísima justicia y aparta de la carrera del crimen a muchísimos delincuentes ocasionales”. Cfr. al respecto, DEVOTO, Eleonora, «Probation» e institutos análogos, 2ª edición actualizada y ampliada, Buenos Aires: Hammurabi, 2005, p. 57 y ss.
(11) La corriente encabezada por Franz von Liszt e integrada, entre otros, por Prins, van Hammel y Graçon, sostenía que el estudio sociológico y antropológico del delito y del delincuente, debía proporcionar al derecho penal nuevos contenidos, promoviendo un proceso de reformas en distintos países en el que la lucha contra las penas privativas de la libertad de corta duración era prioritaria. Se proponía también la ampliación de los sistemas de libertad condicional y de la condena condicional (cfr. Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, Tomo I, 4ª edición de la Parte General, 9ª reimpresión total, 1983, Buenos Aires: TEA, p. 36).
(12) Aunque nos referiremos a la naturaleza jurídica de algunos de los institutos analizados, la clasificación que aquí presentamos se basa en el objetivo político-criminal que, al menos a nivel discursivo, se plantean las alternativas: i.e. la disminución de la cantidad de personas sometidas a la pena privativa de la libertad.
(13) La libertad condicional, en cambio, es anterior a los demás institutos alternativos a la pena privativa de la libertad. Se atribuye su origen al código penal español de 1822. El Código de Baviera contemplaba la gracia, que, aunque con otra naturaleza, operaba en forma similar en la práctica. De allí llega a nosotros, para plasmarse en el código Tejedor y en el código de 1886. La gracia, a diferencia de la libertad condicional, implicaba una remisión de la totalidad de la pena, sin condición alguna.
(14) Cfr. PADOVANI, op. cit. p. 176, nota 288.
(15) Cfr. DELGADO, SERGIO, ”Penas e institutos procesales alternativos a la privación de libertad“, en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, 2/2011, Buenos Aires, Abeledo Perrot, p. 205.
(16) Cfr. BACIGALUPO, ENRIQUE, Alternativas a la pena privativa de libertad en el derecho penal europeo actual, en Íd., Hacia el nuevo Derecho penal, Buenos Aires, Hammurabi, 2006, p. 697 y ss.
(17) Ibídem, p. 706.
(18) El art. 10 del Código penal argentino establece que: “Podrán, a criterio del juez competente, cumplir la pena de reclusión o prisión en detención domiciliaria: a) El interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impide recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario; b) El interno que padezca una enfermedad incurable en período terminal; c) El interno discapacitado cuando la privación de la libertad en el establecimiento es inadecuada por su condición implicándole un trato indigno, inhumano o cruel; d) El interno mayor de setenta años; e) La mujer embarazada; f) La madre de un niño menor de cinco años o de una persona con discapacidad a su cargo”. El art. 33 de la Ley 24.660 (Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad), establece la necesidad de un “informe médico, psicológico y social que fundadamente lo justifi que”. El legislador debería ocuparse del debate acerca de la concesión de este benefi cio a los condenados por crímenes de lesa humanidad, para resolver una cuestión que ha generado controversias a nivel judicial, ya que diversos tribunales han negado el benefi cio a los imputados y condenados por estos crímenes, apelando a diversos argumentos tales como considerar indicio de la intención de fuga el rechazo de la jurisdicción del tribunal por parte del imputado, o bien apoyándose en la naturaleza de los delitos imputados entendida como dato que haría presumir entorpecimiento del accionar de la justicia, entre otras razones. Parte de la doctrina argumenta también la aplicabilidad de los criterios sentados por la Corte Suprema para la denegación de la excarcelación (cfr. el fallo “Vigo, Alberto Gabriel, causa 10.919, 14/9/2010, entre otros precedentes, del Máximo Tribunal). Cuando se discutió la ley 26.472, el senador Miguel A. Pichetto propuso la inclusión de un art. 33 bis que excluyera expresamente del benefi cio de arresto domiciliario a los mayores de setenta años imputados de delitos de lesa humanidad, pero dicha iniciativa no prosperó.
(19) ZAFFARONI, E. RAÚL, ALAGIA, ALEJANDRO; SLOKAR, ALEJANDRO, Derecho Penal. Parte General, 2ª ed., Buenos Aires, Ediar, 2001, p. 951.
(20) En realidad, sobre la base de la justicia restaurativa se apoya toda una corriente criminológica muy difundida, sobre todo en el ámbito anglosajón. Entre los penalistas, ha sido un tema muy trabajo por autores alemanes, como Roxin. En nuestro país, cfr. por todos, el recordado ELÍAS NEUMAN, en Mediación Penal, 2ª edición, Buenos Aires, Editorial Universidad, 2005.
(21) Art. 35, Ley 24.660: El juez de ejecución o competente, a pedido o con el consentimiento del condenado, podrá disponer la ejecución de la pena mediante la prisión discontinua y semidetención cuando: a) Se revocare la detención domiciliaria; b) Se convirtiere la pena de multa en prisión, según lo dispuesto en el art. 21, párr. 2 del Código Penal; c) Se revocare la condenación condicional prevista en el art. 26 del Código Penal por incumplimiento de las reglas de conducta establecidas en el art. 27 bis del Código Penal; d) Se revocare la libertad condicional dispuesta en el art. 15 del Código Penal, en el caso que el condenado haya violado la obligación de residencia; e) La pena privativa de libertad, al momento de la sentencia definitiva, no sea mayor de seis meses de efectivo cumplimiento.
(22) Zaffaroni, op. cit., p. 952
(23) Haber cumplido la mitad de la condena, quince años para el caso de las perpetuas; no tener causa abierta donde interese su detención u otra condena pendiente; poseer conducta ejemplar o el grado máximo susceptible de ser alcanzado según el tiempo de internación; merecer, del organismo técnico-criminológico y del consejo correccional del establecimiento, concepto favorable respecto de su evolución y sobre el efecto benefi cioso que las salidas o el régimen de semilibertad puedan tener para el futuro personal, familiar y social del condenado.
(24) Su naturaleza jurídica ha sido objeto de una larga e irresuelta controversia: se la ha considerado una rectifi cación de la pena, una remisión parcial a título de recompensa legal (no de gracia), una interrupción de la ejecución de la pena o una forma de cumplimiento de ésta; cfr. al respecto, Zaffaroni et al., p. 956 y ss.
(25) Cuando la prisión discontinua o la semidetención hubiesen sido concedidas por revocación de la condenación condicional prevista en el art. 26 CP por incumplimiento de las reglas de conducta establecidas en el art. 27 bis CP.
(26) El art. 55 de la Ley 24.660 establece una serie de condiciones que debe cumplir el
condenado incorporado al régimen de libertad asistida. El art. 56, por su parte, establece los casos en los que el benefi cio es revocado.
(27) Establecido por la denominada “ley Berenger” de 1890.
(28) El art. 26 del Código Penal argentino establece que la pena podrá dejarse en suspenso “en los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años”. La decisión debe ser fundada, bajo sanción de nulidad, “en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad”. En la Exposición de Motivos del proyecto de Código Penal de 1917, se caracterizaba el término “personalidad moral” como “lo que permite tener confianza en que el sujeto no volverá a delinquir”. Cfr. Devoto, Eleonora, op. cit., p. 59.
(29) Cfr. DEVOTO, ELEONORA, ¿”Acosta” venció a “Kosuta”?, en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, 10/2008, Buenos Aires: Abeledo Perrot, p. 1694 y ss.; también SOLIMINE, MARCELO A., Réquiem para “Kosuta”, y la puesta en crisis de la obligatoriedad de los fallos plenarios: cuando la Corte escribe poco y dice mucho, en Ídem, p. 1701 y ss.
(30) La “ tesis restrictiva” fue consagrada por el fallo plenario de la C. Nac. Casación Penal “Kosuta” (C. Nac. Casación Penal, en pleno, 17/9/1999, Kosuta, Teresa).
(31) Bentham sostenía que la multa era la pena que podía fijarse con más igualdad y que mejor podía proporcionarse a las necesidades de los delincuentes. “Hemos observado – sostenía – que tal cantidad, respecto de todo capital, era la medida más exacta, o menos defectuosa de las penas o de los placeres que uno puede procurarse. Si Pedro y Pablo pierden la décima parte de sus haberes respectivos, sus privaciones serán diferentes en especies, pero la suma total será la misma. El supuesto que la ley admite, y que es indispensable admitir, es que los placeres que se pueden procurar con capitales respectivos, son respectivamente iguales. Este supuesto es muy vago e inexacto, pero es el que más se acerca a la verdad, y más seguro que ningún otro. Según él, la pena será la misma para dos individuos si pierden la misma cantidad, no la misma nominal, sino la misma con proporción a sus capitales. Entre dos delincuentes de los cuales el uno posee cien libras esterlinas, y el otro mil, es necesario quitar al uno diez y al otro ciento, para castigarlos por igualdad” (cfr. Bentham, op. cit., p. 218).
(32) Este sistema, adoptado por Brasil en 1830 (cfr. Zaffaroni, op. cit., p. 975), se difundió en Europa luego de que lo adoptaran Dinamarca, Finlandia y Suecia (cfr. Ermgassen, Skandinavien, en Jescheck/Grebing (eds.) Die Geldstrafe im deutschen und ausländischen Recht, 1978, p. 905-911. El sistema de días- multa se impuso en Alemania, con la reforma de 1975, también lo hizo en Francia, Austria y España, cfr. Jescheck, Hans-Heinrich, Die Geldstrafe als Mittel moderner Kriminalpolitik in rechtsvergleichender Sicht, en Festschrift für Th. Würtenberger, 1977, p. 257 y ss.
(33) Sobre el concepto de populismo penal, cfr. Pratt, John, Penal Populism, Routledge, 2006.
(34) En Europa, al menos en el plano discursivo, y tanto en la Academia como en la práctica, el paradigma de la prevención especial positiva y de la resocialización del condenado, continúa siendo dominante.
(35) Recuérdese la teoría del castigo propuesta por Nino y discutida, entre otros, por Jaime Malamud Goti. Cfr. NINO, CARLOS SANTIAGO, Los límites de la responsabilidad penal: Una teoría liberal del delito, Buenos Aires: Astrea, 1980, p. 197-269; Ética y derechos humanos: Un ensayo de fundamentación, 2ª Edición, Buenos Aires: Astrea, 1989, p. 273 y ss.; y Radical Evil On Trial, Yale, 1996, p. 135-48.; MALAMUD GOTI, JAIME, CARLOS S. NINO y la justifi cación del castigo, en Programma, 1, Bahía Blanca: Universidad Nacional del Sur, p. 89 y ss. René Girard sostiene que en ocasiones el sacrifi cio del chivo expiatorio es presentado como “autocastigo”, cfr. Girard, René, Le bouc émissaire, 1982.
(36) FERRAJOLI, LUIGI, Diritto e ragione. Teoría del garantismo penale, nona edizione, Bari-Roma: Laterza, 2008, p. 404 y ss.
(37) Zaffaroni, op. cit., p. 954
(38) Zaffaroni, op. cit., p. 955
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