LUÍS RAMÓN RUIZ RODRÍGUEZ (Prof. Titular de Derecho penal Universidad de Cádiz.)
y GLORIA GONZÁLEZ AGUDELO (Profa. de Derecho penal Universidad de Cádiz.)
y GLORIA GONZÁLEZ AGUDELO (Profa. de Derecho penal Universidad de Cádiz.)
En este trabajo, los autores analizan cómo el fenómeno de la globalización, en particular, las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación, inciden en la expansión del crimen organizado.
Este trabajo se corresponde con el original incluido en la obra colectiva Criminalidad organizada, terrorismo e inmigración. Restos contemporáneos de la política criminal, ed. Comares, Granada, 2008.
I. DELINCUENCIA, MODERNIDAD Y ECONOMIA
Cualquier tipo de actividad humana con vocación de permanencia se caracteriza por la incorporación de innovaciones que comportan mejoras en los procedimientos que utiliza o en los resultados que produce. Ello es así al margen de la clase de actividad de que se trate, sea creativa o destructiva, legal o ilegal, sin que la valoración sobre la conducta permita establecer diferencias sustanciales en orden al cumplimiento de los objetivos de eficacia. También el crimen organizado, como conjunto de conductas humanas complejas, y aunque sea dicho en términos simplificadores, representa la adición de un elemento funcional que facilita su ejecución –la organización-, al hecho jurídico que constituye el delito. Ese factor organizativo, heredado en la modernidad de las instituciones políticas y de las entidades empresariales, implica especialización, distribución de funciones, capacidad de mando y sustituibilidad de las individualidades que lo componen1.
No obstante, el estudio sobre los elementos configuradores de esta realidad, aunque abundantes desde el punto de vista académico, es relativamente escaso y parcial desde el punto de vista del análisis empírico. Por un lado, por evidentes razones de dificultad para la obtención de información sobre unas actividades donde el elemento hermético o secreto es fundamental para el funcionamiento de la organización. Por otro, porque la aportación de información ha provenido históricamente de las agencias estatales o supranacionales encargadas de la persecución de sus actividades, y estas han elaborado aquella atendiendo no sólo a los objetivos preventivos asumidos, sino también a las necesidades políticas de los Estados u organizaciones responsables de esas agencias2.
Todas las formas de organización interactúan estableciendo una relación simbiótica en la que las mejoras de cada una de ellas son aprovechadas por las demás. Por ello, en el terreno delictivo no puede esperarse que las innovaciones sociales no sean aprovechadas por quienes actúan al margen de la legalidad, sin que se pueda descartar, incluso, la situación inversa en la cual las entidades sujetas a las normas legales mejoren sus procedimientos y resultados mediante el aprendizaje de novedades teorizadas y ensayadas en el campo de la delincuencia3.
Las tecnologías de la información y de la comunicación (en adelante TICs), como en su momento representaron las armas de fuego contra la vida, las copiadoras para falsificar billetes o las grabadoras para violar la intimidad de las personas, también han sido incorporadas de forma inmediata al procedimiento criminal en tanto que representan notables perfeccionamientos para la ejecución de los delitos y enormes ventajas para lograr la impunidad ante el sistema penal.
Pero no son sólo consideraciones utilitaristas las que han influido en la rápida extensión de tales tecnologías en este sector de la criminalidad. Razones adicionales tienen que ver con la propia lógica interna de las actividades, legales o ilegales, que se desarrollan en el seno de los mercados, estos igualmente legales o ilegales. El principal factor de progreso de este tipo de estructuras proviene del mimetismo cada vez más intenso entre las organizaciones criminales y las organizaciones empresariales. No sólo mediante la repetición de estructuras sino, además, a través de la asunción de los procedimientos y fines propios del sistema de economía capitalista. Desde la búsqueda de beneficios, hasta la prospección de mercados y la aplicación de formas específicas de competencia, todo ello en un mundo paralelo constituido por un mercado mundial de bienes y servicios ilegales4. El desarrollo e incorporación de las TICs a numerosas actividades humanas, en particular el caso de Internet, ha derivado en notorias ventajas de cara a incrementar la rapidez de las mismas, su expansión y la reducción de costes, y todo ello a nivel cultural, social, político y económico. Y el crimen organizado no ha dejado pasar la oportunidad de aprovechar todas esas ventajas, habiéndole proporcionado capacidad para abarcar más mercados, para reducir costes, para encubrir otros delitos y para eludir los sistemas de control estatales5. Pero, es imprescindible no confundir la utilización de las tecnologías de la información con las infracciones que bajo su cobertura puedan ser cometidos. Aquellas representan sólo un instrumento de optimización de recursos que, como ocurre en muchos otros casos de los que se aprovecha el crimen organizado, es de carácter legal, lo cual constituye un importante incremento de la dificultad en la persecución de los delitos. A ello es preciso añadir que la estrecha relación entre este sector de la delincuencia y las actividades lícitas de los poderes económicos está generando una poderosa confusión respecto de cuál es el terreno de lo realmente ilícito y a quien corresponde la responsabilidad de abordarlo. En palabras de Zaffaroni, “la revolución tecnológica del siglo XX abre el camino a una nueva etapa de poder mundial (la globalización) en que conductas tradicionalmente criminalizadas tienden a ser monopolizadas por el poder económico y por las propias agencias policiales nacionales. El poder económico tiende a detentar la exclusividad de la criminalidad de mercado transnacional, en tanto que la criminalidad del mercado local (tráficos de objetos, personas y servicios ilícitos) tiende a concentrarse por las agencias policiales que enfrentan a los propios poderes políticos debilitados y en permanente cesión de atribuciones”6.
Globalización, tecnologías de la información, desregulación, internacionalización del crimen y corrupción política, constituyen todos fenómenos que vienen a poner en crisis los tradicionales sistemas penales sometidos al principio de legalidad derivado de la soberanía estatal. Es decir, generan debilidad frente al crimen, lo cual implica la creación de dos modelos para afrontarlo: el mantenimiento de un Derecho penal tradicional que sigue estando en manos del Estado clásico con capacidad para imponer sanciones penales privativas de libertad; y un segundo modelo de naturaleza internacional en el que ningún poder está en condiciones de perseguir infracciones penales cometidas a través de los espacios transnacionales y que termina por buscar modelos de autorregulación, de control meramente político y, como mucho, con sanciones internacionales de tipo comercial. Todo ello en un modelo que no puede ser definido como fortuito, local, coyuntural o reversible7.
II. TICs, REGULACION Y GLOBALIZACION
El fenómeno económico globalizador ha precisado de ciertos compañeros de viaje que fuesen allanando el camino para el reto de establecer un mercado único en un mundo en el que sólo las reglas de la economía deben ser comunes. El resto de parcelas de la vida social no precisan de modelos únicos, y sólo se les pide que, en su existencia y en su diferencia, no entorpezcan el objetivo del mercado mundial.
En esa concepción de la realidad, el Derecho, en particular el de los Estados nacionales, desde un primer momento ha sido considerado como el principal enemigo de la globalización y muchos han sido los esfuerzos dirigidos a convencer a los legisladores locales de que, cualquier vocación de control sobre los procesos económicos transnacionales, constituye un error de consecuencias dramáticas para sus propias economías nacionales, cuando no para su interna estabilidad política. No es casual que el Fondo Monetario Internacional, el Banco Central Europeo y otras instituciones globales no políticas puedan determinar la forma de gestionar la economía de los Estados, con el efecto de que las fórmulas económicas que proponen sean indiscutibles para el profano8.
De este modo, la desregulación se ha impuesto como el vehículo más adecuado para conducir a buen puerto el objetivo del control económico sin control político9. La búsqueda del máximo beneficio a través de la ausencia de responsabilidad ante autoridad política alguna que represente a los ciudadanos. Sin embargo, la exigencia de libertad y ausencia de reglas no sólo se ha exigido por los poderes económicos mundializados, sino que se ha extendido a otros fenómenos que han superado las fronteras de los Estados. En particular, el caso de la red de redes que conforma Internet ha superado con creces cualquier expectativa al respecto. Las exigencias de libertad que realizan de manera permanente las asociaciones de internautas articulan su discurso ante la sospecha, en parte justificada, de que el control de la red se realizará carente de supervisión y sin someterse a los controles propios de los Estados democráticos10, lo cual no deja de ser paradójico viniendo de un colectivo que identifica como uno de los valores más relevantes de la red la superación de los límites del Estado.
Probablemente el principal choque es de naturaleza conceptual y se produce en el terreno de la territorialidad. Aunque han sido numerosos los desarrollos de la legalidad internacional en diferentes ámbitos, los Estados siguen conservando el grueso de las capacidades reguladoras de las actividades de personas y entidades jurídicas. Y el territorio físico marca los límites de la soberanía y la capacidad de fijar las reglas de actuación dentro de ese espacio sometido al poder de los gobiernos11.
La gran cuestión en Internet es la ausencia de un territorio de actuación que sea susceptible de ser superpuesto con la delimitación geográfica y política de las naciones. No existe un territorio como tal, no existe un lugar donde se encuentre la información que se corresponda con el espacio físico, sino que aquella está en el ciberespacio12 y la capacidad para regular su presencia y contenidos en ese nuevo territorio decrece de forma importante respecto de los fenómenos físicos tradicionales.
Los mismos problemas se pueden suscitar respecto de otros parámetros igualmente importantes para determinar la aplicabilidad de las normas. Así, en lo relativo a la medición del tiempo en Internet o, lo que es definitivamente más importante, conocer quien establece las reglas por las que se rigen los movimientos en la red, si los juristas o los autores de código13.
Lo cierto es que sean cuales sean las normas internas de la red, en ningún caso se puede afirmar que el sistema carezca de reglas, aunque no sean las mismas que rigen en el espacio físico, y, en segundo lugar, tampoco se puede establecer que la red pueda funcionar con normas que contradigan las normas fundamentales del espacio físico con el que se superpone. Los comportamientos delictivos adquieren esta naturaleza en el espacio físico real a través de los procedimientos legales establecidos, y la red de redes no puede validar como lícitos los comportamientos que consistan en realizar aquellas conductas prohibidas. El gran problema de Internet reside en la supraterritorialidad en la que se ubica, en la cual ha de compartir sus reglas con numerosas legislaciones de diferentes Estados que no sólo serán diferentes sino, en muchas ocasiones, contradictorias.
En sede penal estos supuestos traen a colación la legislación sobre aplicación de la ley penal en el espacio, pero esta normativa surgió y se consolidó a partir de una clara delimitación de los territorios soberanos, relativamente incompatibles con Internet. Aunque el Derecho penal ha conocido ficciones jurídicas del propio territorio –embajadas, aeronaves, etc.-, en realidad no puede establecerse un paralelismo con el ciberespacio y tendrán que ser las normas internacionales las que puedan establecer las reglas de determinación de la competencia de los Estados, únicas organizaciones legitimadas para perseguir infracciones penales, con algunas excepciones relativas a la justicia penal internacional.
El fenómeno económico globalizador ha precisado de ciertos compañeros de viaje que fuesen allanando el camino para el reto de establecer un mercado único en un mundo en el que sólo las reglas de la economía deben ser comunes. El resto de parcelas de la vida social no precisan de modelos únicos, y sólo se les pide que, en su existencia y en su diferencia, no entorpezcan el objetivo del mercado mundial.
En esa concepción de la realidad, el Derecho, en particular el de los Estados nacionales, desde un primer momento ha sido considerado como el principal enemigo de la globalización y muchos han sido los esfuerzos dirigidos a convencer a los legisladores locales de que, cualquier vocación de control sobre los procesos económicos transnacionales, constituye un error de consecuencias dramáticas para sus propias economías nacionales, cuando no para su interna estabilidad política. No es casual que el Fondo Monetario Internacional, el Banco Central Europeo y otras instituciones globales no políticas puedan determinar la forma de gestionar la economía de los Estados, con el efecto de que las fórmulas económicas que proponen sean indiscutibles para el profano8.
De este modo, la desregulación se ha impuesto como el vehículo más adecuado para conducir a buen puerto el objetivo del control económico sin control político9. La búsqueda del máximo beneficio a través de la ausencia de responsabilidad ante autoridad política alguna que represente a los ciudadanos. Sin embargo, la exigencia de libertad y ausencia de reglas no sólo se ha exigido por los poderes económicos mundializados, sino que se ha extendido a otros fenómenos que han superado las fronteras de los Estados. En particular, el caso de la red de redes que conforma Internet ha superado con creces cualquier expectativa al respecto. Las exigencias de libertad que realizan de manera permanente las asociaciones de internautas articulan su discurso ante la sospecha, en parte justificada, de que el control de la red se realizará carente de supervisión y sin someterse a los controles propios de los Estados democráticos10, lo cual no deja de ser paradójico viniendo de un colectivo que identifica como uno de los valores más relevantes de la red la superación de los límites del Estado.
Probablemente el principal choque es de naturaleza conceptual y se produce en el terreno de la territorialidad. Aunque han sido numerosos los desarrollos de la legalidad internacional en diferentes ámbitos, los Estados siguen conservando el grueso de las capacidades reguladoras de las actividades de personas y entidades jurídicas. Y el territorio físico marca los límites de la soberanía y la capacidad de fijar las reglas de actuación dentro de ese espacio sometido al poder de los gobiernos11.
La gran cuestión en Internet es la ausencia de un territorio de actuación que sea susceptible de ser superpuesto con la delimitación geográfica y política de las naciones. No existe un territorio como tal, no existe un lugar donde se encuentre la información que se corresponda con el espacio físico, sino que aquella está en el ciberespacio12 y la capacidad para regular su presencia y contenidos en ese nuevo territorio decrece de forma importante respecto de los fenómenos físicos tradicionales.
Los mismos problemas se pueden suscitar respecto de otros parámetros igualmente importantes para determinar la aplicabilidad de las normas. Así, en lo relativo a la medición del tiempo en Internet o, lo que es definitivamente más importante, conocer quien establece las reglas por las que se rigen los movimientos en la red, si los juristas o los autores de código13.
Lo cierto es que sean cuales sean las normas internas de la red, en ningún caso se puede afirmar que el sistema carezca de reglas, aunque no sean las mismas que rigen en el espacio físico, y, en segundo lugar, tampoco se puede establecer que la red pueda funcionar con normas que contradigan las normas fundamentales del espacio físico con el que se superpone. Los comportamientos delictivos adquieren esta naturaleza en el espacio físico real a través de los procedimientos legales establecidos, y la red de redes no puede validar como lícitos los comportamientos que consistan en realizar aquellas conductas prohibidas. El gran problema de Internet reside en la supraterritorialidad en la que se ubica, en la cual ha de compartir sus reglas con numerosas legislaciones de diferentes Estados que no sólo serán diferentes sino, en muchas ocasiones, contradictorias.
En sede penal estos supuestos traen a colación la legislación sobre aplicación de la ley penal en el espacio, pero esta normativa surgió y se consolidó a partir de una clara delimitación de los territorios soberanos, relativamente incompatibles con Internet. Aunque el Derecho penal ha conocido ficciones jurídicas del propio territorio –embajadas, aeronaves, etc.-, en realidad no puede establecerse un paralelismo con el ciberespacio y tendrán que ser las normas internacionales las que puedan establecer las reglas de determinación de la competencia de los Estados, únicas organizaciones legitimadas para perseguir infracciones penales, con algunas excepciones relativas a la justicia penal internacional.
III. ESTADO, INTERNACIONALIZACION Y CRIMEN ORGANIZADO
La importancia del crecimiento del crimen organizado ha ido pareja a la de los diferentes fenómenos que, superando el marco tradicional de los Estados, se han lanzado a la mundialización de espacios esenciales del desarrollo humano.
La globalización económica, las redes tecnológicas globales y la imposición de las entidades transnacionales como principales sujetos actores en todos esos sectores, han provocado una considerable pérdida de capacidad de influencia económica, de control legal y de imposición de líneas de acción política por parte de los Estados soberanos. Sólo algunos Estados -básicamente los Estados Unidos y en un futuro próximo China y otras economías emergentes-, han podido mantener un papel relevante por sí solos frente a la superación de las fronteras que aquellas realidades han impuesto. El resto de naciones han debido buscar fórmulas asociativas capaces de afrontar los nuevos retos –UE, MERCOSUR, la embrionaria INICIATIVA CHIANG MAI-, contribuyendo de este modo a confeccionar una especie de polarización económica y política de ámbito continental que dé mayor peso a los Estados a través de mecanismos internacionales de cooperación.
Sin embargo, estos instrumentos, con la salvedad del mayor desarrollo político de la Unión Europea, presentan enormes limitaciones de actuación legal a través de normas aprobadas según los tradicionales sistemas parlamentarios y desarrollan principalmente acciones de política económica acordadas bien en foros privados (Organización Mundial del Comercio), mediante tratados internacionales con desigual nivel de cumplimiento (tercer pilar europeo) o acuerdos adoptados en el seno de organizaciones internacionales ya constituidas. En este contexto de creciente confusión respecto de las reglas que rigen en los espacios supraestatales y de dudas sobre la eficacia de las mismas, es donde las actividades ilícitas han emergido con una fuerza poco previsible hace algunas décadas. Con lo que se hace cierto que un fenómeno internacional requiere acudir a medidas de carácter internacional14. Pero no hay que olvidar que esta opción puede constituir una renuncia a afrontar el crimen organizado internacional con un Derecho penal que, pese a los muchos esfuerzos realizados hasta el momento, sigue siendo de naturaleza estatal, es decir, limitado política y geográficamente. Picotti, reconociendo la dificultad que provoca la diversidad de textos normativos y culturales, asume que la búsqueda de los correspondientes perfiles jurídico-penales no puede dejar de asumir una perspectiva internacional, tanto por la analogía de las situaciones que afrontar, como por la necesidad de armonizar y coordinar las respuestas a ofrecer15.
La traslación del delito a la idea de territorio único ha ido pareja a la economía global, y, como ésta, ha ido buscando en su desarrollo la obtención del máximo beneficio en un solo mercado mundial. En este proceso se han aprovechado a un mismo tiempo técnicas económicas y comerciales legales, y se han buscado fórmulas de impunidad de idéntica inspiración.
Así, la búsqueda de espacios geográficos de impunidad16 ha sido tan común en la globalización económica como en el crimen organizado: trasladar empresas contaminantes a Estados con inexistente legislación ambiental, o sancionadora de la explotación laboral infantil, o fiscal, ha ido paralelo a la instalación de redes de crimen organizado con base en países sin legislación suficiente o con políticas tolerantes frente al blanqueo de capitales, la explotación sexual de menores, la infracción de derechos de propiedad industrial o los actos de terrorismo.
En todo caso, el elemento que mayor fuerza ha dado a las organizaciones delictivas, nacionales o internacionales, ha sido la incorporación de las estructuras propias de las sociedades comerciales lícitas: la estructura jerárquica, la fungibilidad de los miembros de la organización, incluso al más alto nivel, la capacidad para influir sobre las decisiones regladas de las administraciones públicas –mediante la corrupción o por la simple manifestación de su influencia económica-, las facilidades que ofrece el sistema financiero para canalizar los ingentes beneficios de estas organizaciones hacia los circuitos de inversión legales, y la capacidad para conseguir la adhesión social de grandes colectivos con economías depauperadas, que ven cada vez mayor la brecha entre el ciudadano y un Estado formalmente social pero que se aleja progresivamente de los objetivos del Welfare System. Pero, seguramente, el elemento de mayor dificultad para su control reside en la evolución de estas organizaciones hacia un modelo de doble estructura donde se comparte, bajo el control de los mismos sujetos, un ámbito de legalidad junto a otro de ilegalidad. Ya no se trata de simples tapaderas formales establecidas sólo para ocultar las actividades delictivas, sino que constituyen verdaderas actividades productivas que circulan ambas de la mano al modo de verdaderos holdings en los que las interdependencias económicas y decisorias son fundamentales (el caso YUKOS, cuestiones de ejercicio del poder político al margen, es un moderno paradigmático de gran empresa con actividades delictivas definidas y programadas como parte de la gestión empresarial).
La lógica del crimen organizado se sostiene en la medida en la que la actividad ilícita represente mayores beneficios que cualquier actividad legal a la que el grupo de sujetos pueda dedicarse. El sujeto maximiza sus beneficios interactuando continuamente con otros actores dentro y fuera de la legalidad, creando y concluyendo multitud de asociaciones interpuestas sobre bases temporales más o menos prolongadas y empresas ilegales informales17.
La importancia del crecimiento del crimen organizado ha ido pareja a la de los diferentes fenómenos que, superando el marco tradicional de los Estados, se han lanzado a la mundialización de espacios esenciales del desarrollo humano.
La globalización económica, las redes tecnológicas globales y la imposición de las entidades transnacionales como principales sujetos actores en todos esos sectores, han provocado una considerable pérdida de capacidad de influencia económica, de control legal y de imposición de líneas de acción política por parte de los Estados soberanos. Sólo algunos Estados -básicamente los Estados Unidos y en un futuro próximo China y otras economías emergentes-, han podido mantener un papel relevante por sí solos frente a la superación de las fronteras que aquellas realidades han impuesto. El resto de naciones han debido buscar fórmulas asociativas capaces de afrontar los nuevos retos –UE, MERCOSUR, la embrionaria INICIATIVA CHIANG MAI-, contribuyendo de este modo a confeccionar una especie de polarización económica y política de ámbito continental que dé mayor peso a los Estados a través de mecanismos internacionales de cooperación.
Sin embargo, estos instrumentos, con la salvedad del mayor desarrollo político de la Unión Europea, presentan enormes limitaciones de actuación legal a través de normas aprobadas según los tradicionales sistemas parlamentarios y desarrollan principalmente acciones de política económica acordadas bien en foros privados (Organización Mundial del Comercio), mediante tratados internacionales con desigual nivel de cumplimiento (tercer pilar europeo) o acuerdos adoptados en el seno de organizaciones internacionales ya constituidas. En este contexto de creciente confusión respecto de las reglas que rigen en los espacios supraestatales y de dudas sobre la eficacia de las mismas, es donde las actividades ilícitas han emergido con una fuerza poco previsible hace algunas décadas. Con lo que se hace cierto que un fenómeno internacional requiere acudir a medidas de carácter internacional14. Pero no hay que olvidar que esta opción puede constituir una renuncia a afrontar el crimen organizado internacional con un Derecho penal que, pese a los muchos esfuerzos realizados hasta el momento, sigue siendo de naturaleza estatal, es decir, limitado política y geográficamente. Picotti, reconociendo la dificultad que provoca la diversidad de textos normativos y culturales, asume que la búsqueda de los correspondientes perfiles jurídico-penales no puede dejar de asumir una perspectiva internacional, tanto por la analogía de las situaciones que afrontar, como por la necesidad de armonizar y coordinar las respuestas a ofrecer15.
La traslación del delito a la idea de territorio único ha ido pareja a la economía global, y, como ésta, ha ido buscando en su desarrollo la obtención del máximo beneficio en un solo mercado mundial. En este proceso se han aprovechado a un mismo tiempo técnicas económicas y comerciales legales, y se han buscado fórmulas de impunidad de idéntica inspiración.
Así, la búsqueda de espacios geográficos de impunidad16 ha sido tan común en la globalización económica como en el crimen organizado: trasladar empresas contaminantes a Estados con inexistente legislación ambiental, o sancionadora de la explotación laboral infantil, o fiscal, ha ido paralelo a la instalación de redes de crimen organizado con base en países sin legislación suficiente o con políticas tolerantes frente al blanqueo de capitales, la explotación sexual de menores, la infracción de derechos de propiedad industrial o los actos de terrorismo.
En todo caso, el elemento que mayor fuerza ha dado a las organizaciones delictivas, nacionales o internacionales, ha sido la incorporación de las estructuras propias de las sociedades comerciales lícitas: la estructura jerárquica, la fungibilidad de los miembros de la organización, incluso al más alto nivel, la capacidad para influir sobre las decisiones regladas de las administraciones públicas –mediante la corrupción o por la simple manifestación de su influencia económica-, las facilidades que ofrece el sistema financiero para canalizar los ingentes beneficios de estas organizaciones hacia los circuitos de inversión legales, y la capacidad para conseguir la adhesión social de grandes colectivos con economías depauperadas, que ven cada vez mayor la brecha entre el ciudadano y un Estado formalmente social pero que se aleja progresivamente de los objetivos del Welfare System. Pero, seguramente, el elemento de mayor dificultad para su control reside en la evolución de estas organizaciones hacia un modelo de doble estructura donde se comparte, bajo el control de los mismos sujetos, un ámbito de legalidad junto a otro de ilegalidad. Ya no se trata de simples tapaderas formales establecidas sólo para ocultar las actividades delictivas, sino que constituyen verdaderas actividades productivas que circulan ambas de la mano al modo de verdaderos holdings en los que las interdependencias económicas y decisorias son fundamentales (el caso YUKOS, cuestiones de ejercicio del poder político al margen, es un moderno paradigmático de gran empresa con actividades delictivas definidas y programadas como parte de la gestión empresarial).
La lógica del crimen organizado se sostiene en la medida en la que la actividad ilícita represente mayores beneficios que cualquier actividad legal a la que el grupo de sujetos pueda dedicarse. El sujeto maximiza sus beneficios interactuando continuamente con otros actores dentro y fuera de la legalidad, creando y concluyendo multitud de asociaciones interpuestas sobre bases temporales más o menos prolongadas y empresas ilegales informales17.
IV. CRIMEN ORGANIZADO, INTERNET Y DERECHO PENAL
Si las actividades del crimen organizado se desarrollan según el modelo económico imperante, y están sostenidas en una completa red de reglas legales e ilegales, su lógica de maximización de beneficios hace que aquellas actividades vengan configuradas básicamente por la idea de tráfico ilícito. Ofrecer bienes y servicios lícitos ante una demanda expandida y global obliga a reproducir los mismos esquemas de la economía legal. Sin embargo, muchos de los comportamientos propios de estas organizaciones tienen un carácter instrumental que, en sí mismos no constituyen actos puramente económicos, pero sí son necesarios para sostener tanto la estructura organizativa como el cumplimiento de los objetivos económicos. De ahí que el ejercicio de la violencia, o la amenaza de su práctica, y la corrupción política tengan un papel tan destacado entre aquellos. Tan destacado como el propio tráfico de personas, de drogas, de armas, o de cualquier otro bien o servicio reclamado por el mercado.
Entre las herramientas a las que se acude desde el crimen organizado para maximizar los beneficios –falsificaciones, transportes y comunicaciones regulares o alternativas, blanqueo de capitales, etc.-, las TICs representan el medio que mejor se adecua al propio desarrollo a nivel internacional de estas estructuras delictivas. Anonimato, distancia, reducción de la prueba documental, ubicuidad, mantenimiento de redes flexibles y complejas, son todas características idóneas que, como cualquier otra organización empresarial, las redes delictivas han asumido de forma inmediata y con clara visión economicista. En este sentido se manifiesta el Plan de Acción del Consejo Europeo de 28 de abril de 1997 cuando se afirma que “las innovaciones tecnológicas como Internet y las operaciones bancarias electrónicas están resultando ser vehículos extraordinariamente bien adaptados tanto para cometer delitos como para transferir los beneficios resultantes de los mismos en actividades de apariencia lícita”. Ese fin instrumental que se otorga a las redes de comunicación hace que el espacio que ocupan, especialmente Internet, no sea un lugar escogido para cometer delitos de manera prioritaria, sino el medio más adecuado para proteger a la propia organización. Algunas excepciones están representadas por actividades cuya realización en la red constituyen en sí mismas una finalidad: el tráfico de pornografía infantil, la captación de patrimonios a través de ventas fraudulentas o mediante la realización de movimientos en entidades financieras previo descubrimiento de datos reservados, pero no constituyen el grueso de su actividad delictiva. De este modo, se observa que una parte relevante del poder del crimen organizado ha pasado de la acumulación de riquezas, territorio y poder, a dirigir su acción hacia el control y generación de la información, de este modo se mejoran y expanden los negocios, y los grandes capitales liberados permiten tener el mejor nivel de actuación tecnológica18.
La respuesta a esta realidad tiene sus propios abismos ya que el miedo, real o exagerado, a la capacidad de delinquir a través de la red puede llevar a extralimitaciones antidemocráticas que en ningún se hubieran producido de no tener la trascendencia pública que adquieren los delitos cometidos o favorecidos por la red. Estas desviaciones dirigidas a tener el mayor control sobre lo que sucede en Internet lleva, como afirma Morales García, a plantear una quiebra del Derecho penal en la persecución de hechos tales como la pornografía infantil: “la constatación del incremento de la difusión de pornografía infantil en las redes telemáticas se aprovecha para extender el concepto pornografía y su atributo, infantil, hasta estadios previos completamente alejados de la libertad sexual y próximos a concepciones preñadas de carga moral sobre las tendencias sexuales, alcanzando así la criminalización para el consumo personal o la difusión de pseudopornografía o de pornografía pseudo-infantil, ampliándose igualmente el número de operadores a los que atribuir cualquier tipo de responsabilidad (penal) por su aportación directa o indirecta al hecho.19”
Los organismos internacionales, y entre ellos de manera especial la Unión Europea, han venido tomando iniciativas en materia de innovación tecnológica en las que se establece una asociación cada vez más intensa entre la posibilidad de incrementar la cantidad y calidad de las comunicaciones entre toda clase de sujetos, y la facilidad que ello puede representar para delinquir a través de esos medios. El instrumento más reciente del que se ha dotado la UE a estos efectos es la Directiva 2006/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, sobre la conservación de datos generados o tratados en relación con la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas de acceso público o de redes públicas de comunicaciones y por la que se modifica la Directiva 2002/58/CE.
Esta norma establece a lo largo de todo su articulado –con rotundidad en el Considerando Séptimo- un estrecho vínculo entre el incremento de la importancia de los datos relativos al uso de comunicaciones electrónicas y “la prevención, investigación, detección y enjuiciamiento de delitos, en especial contra la delincuencia organizada”, extendiéndose esta necesidad a la lucha contra el terrorismo.
Consciente el legislador europeo de que la retención de datos de las comunicaciones por vía telemática puede constituir una seria amenaza para la intimidad y para la libertad de expresión, del comercio y de las comunicaciones, en general, se cuida, a lo largo del texto, de declarar que los instrumentos para la retención de datos deberán ser compatible con el contenido del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos20, así como de recordar que los accesos ilícitos a los sistemas de información y de almacenamiento de datos deben ser sancionados como delito en todos los países. La Directiva establece como límite material máximo intraspasable tanto el contenido de las comunicaciones como la información consultada utilizando una red de comunicaciones electrónicas (art. 1.2), así como establece un límite temporal de entre seis meses mínimo y dos años máximo para la conservación de los datos (art. 6, con la excepción para su ampliación del artículo 12), considerando como conservables aquellos que sirvan para: rastrear e identificar el origen de una comunicación; identificar el destino de una comunicación; identificar la fecha, hora y duración de una comunicación; el tipo de comunicación; el equipo de comunicación de los usuarios; e identificar la localización de un equipo de comunicación móvil. Ello podrá hacerse tanto con las comunicaciones realizadas con éxito como con las denominadas “llamadas telefónicas infructuosas”21, no así con las llamadas no conectadas, cuyos datos será obligatorio conservar en el marco de la Directiva, aunque nada impide que lo puedan hacer los Estados por su cuenta ya que la norma europea no lo prohíbe de forma expresa.
La valoración sobre algunos de los contenidos de la Directiva ya fue realizada por numerosos colectivos de internautas y defensores de las libertades civiles en relación con la tramitación del Convenio sobre Ciber-criminalidad del Consejo de Europa, de 23 de noviembre de 2001. Si bien en el texto final no prosperó la posibilidad de imponer a todos los proveedores de acceso o servicios la obligación de almacenar los datos de tráfico o comunicación durante un periodo determinado22, su discusión en versiones previas generó toda clase de críticas por suponer una violación del CEDH. Sin embargo aquellas dudas han desaparecido por completo con la nueva Directiva donde se afronta sin ambages un modelo global de almacenamiento de datos sin que se precise la existencia de previas investigaciones por delitos concretos realizadas por responsables de los diferentes Estados.
Ante esta situación no hay que dejar de lado advertencias como la de Lezertúa cuando afirma que, el uso excesivo o desproporcionado del poder, la arbitrariedad y la falta de garantías en la represión de los delitos cometidos en la red generaría, a su vez, la responsabilidad internacional del Estado por incumplimiento del Derecho internacional de los Derechos Humanos23.
La intervención penal en esta materia está centrada, como no podía ser menos, en la persecución de los infractores que utilizan la red telemática para cometer delitos, o para transmitir o recabar información útil para las actividades ilícitas llevadas a cabo individualmente o en grupo. Pero, las ya analizadas especiales características de estas redes dificultan notablemente la acción del sistema penal, principalmente a causa de la internacionalización del fenómeno y las limitaciones estatales y de los organismos internacionales para afrontarla. Por ello, la opción político criminal de contenido más utilitarista llevada a cabo tanto por los Estados como, por ejemplo, la Unión Europea, ha sido insertar mecanismos de control en la propia red que entorpezcan la libre circulación de los contenidos ilícitos. De este modo, se ha vuelto la mirada no tanto hacia los grupos delictivos como hacia los gestores de Internet para corresponsabilizarles en la limpieza del sistema, especialmente a los que facilitan el acceso u ofrecen servicios en la red.
Baste recordar el Acta para la Decencia del Congreso de los Estados Unidos de 1996 que, antes de ser declarada inconstitucional, pretendió hacer responsable a los proveedores de acceso o servicio por cualquier contenido ilícito que circulase por su área de influencia técnica, haciendo recaer en ellos el ejercicio del control, por otro lado imposible, de todos y cada uno de los contenidos que circulasen por la red. Declarada la inconstitucionalidad por la violación de la libertad de expresión e información, se trataba de una norma inaplicable tanto desde el punto de vista técnico como jurídico, y, por lo tanto, de aplicabilidad completamente arbitraria.
La necesidad de mantener las libertades de comunicación y manifestación del pensamiento y, por otro lado, garantizar una eficaz tutela de otros bienes e intereses de no menor importancia, en relación a la colectividad y a los concretos individuos24, subyace en la determinación del modelo más adecuado de regulación de Internet. La presencia de los proveedores de acceso y servicios es inherente al sistema y el mantenimiento de esas condiciones que permiten la existencia de Internet ni puede considerar a estos sujetos como meros elementos técnicos del sistema sin obligaciones de contenido valorativo, ni convertirlos en guardián de unos valores que, ni siquiera fuera de Internet, está claro cuales han de ser reconocidos como tales de forma unánime. Es evidente que la responsabilidad penal por los delitos cometidos en las redes de la comunicación y la información no va a recaer de forma exclusiva en los autores materiales de los mismos, pero para extenderla a quienes de algún modo participan de la gestión de estos medios es imprescindible partir de que sólo mediante las reglas de atribución o imputación penal generales para cualquier otra clase de comportamiento se va a poder construir un esfuerzo sancionador de algunas de las posibles conductas de los proveedores. El riesgo de flexibilizar las reglas de la autoría y la participación o de los criterios de imputación de la comisión por omisión y la posición de garantía está en el fondo de la discusión. El problema real que supone la necesidad de obtener información sobre hechos delictivos o sobre movimientos de los grupos organizados en la red no puede en sí mismo ser considerado como un objeto de persecución penal. No puede excepcionarse para los proveedores de Internet el inexistente deber general de delación, ni se les puede convertir en colaboradores “privilegiados” del sistema de justicia penal, aunque se mantenga, como se hace respecto de cualquier otro ciudadano, la obligación de impedir la comisión de determinados delitos (art. 450 CP).
Las dificultades más importantes para perseguir penalmente a los proveedores de acceso o de servicios son tanto jurídicas, por el secreto de las comunicaciones, como técnicas, por la falta de posición de garantía del provider ya que Internet no puede considerarse en sí misma una fuente de peligros. Para ser partícipe en cualquier delito cometido en la red no basta con dar acceso al autor del hecho, sino que es necesaria la presencia de notas de ilicitud en el servicio, con un dolo intenso y una objetiva posibilidad de impedir la comisión del delito25.
Si las actividades del crimen organizado se desarrollan según el modelo económico imperante, y están sostenidas en una completa red de reglas legales e ilegales, su lógica de maximización de beneficios hace que aquellas actividades vengan configuradas básicamente por la idea de tráfico ilícito. Ofrecer bienes y servicios lícitos ante una demanda expandida y global obliga a reproducir los mismos esquemas de la economía legal. Sin embargo, muchos de los comportamientos propios de estas organizaciones tienen un carácter instrumental que, en sí mismos no constituyen actos puramente económicos, pero sí son necesarios para sostener tanto la estructura organizativa como el cumplimiento de los objetivos económicos. De ahí que el ejercicio de la violencia, o la amenaza de su práctica, y la corrupción política tengan un papel tan destacado entre aquellos. Tan destacado como el propio tráfico de personas, de drogas, de armas, o de cualquier otro bien o servicio reclamado por el mercado.
Entre las herramientas a las que se acude desde el crimen organizado para maximizar los beneficios –falsificaciones, transportes y comunicaciones regulares o alternativas, blanqueo de capitales, etc.-, las TICs representan el medio que mejor se adecua al propio desarrollo a nivel internacional de estas estructuras delictivas. Anonimato, distancia, reducción de la prueba documental, ubicuidad, mantenimiento de redes flexibles y complejas, son todas características idóneas que, como cualquier otra organización empresarial, las redes delictivas han asumido de forma inmediata y con clara visión economicista. En este sentido se manifiesta el Plan de Acción del Consejo Europeo de 28 de abril de 1997 cuando se afirma que “las innovaciones tecnológicas como Internet y las operaciones bancarias electrónicas están resultando ser vehículos extraordinariamente bien adaptados tanto para cometer delitos como para transferir los beneficios resultantes de los mismos en actividades de apariencia lícita”. Ese fin instrumental que se otorga a las redes de comunicación hace que el espacio que ocupan, especialmente Internet, no sea un lugar escogido para cometer delitos de manera prioritaria, sino el medio más adecuado para proteger a la propia organización. Algunas excepciones están representadas por actividades cuya realización en la red constituyen en sí mismas una finalidad: el tráfico de pornografía infantil, la captación de patrimonios a través de ventas fraudulentas o mediante la realización de movimientos en entidades financieras previo descubrimiento de datos reservados, pero no constituyen el grueso de su actividad delictiva. De este modo, se observa que una parte relevante del poder del crimen organizado ha pasado de la acumulación de riquezas, territorio y poder, a dirigir su acción hacia el control y generación de la información, de este modo se mejoran y expanden los negocios, y los grandes capitales liberados permiten tener el mejor nivel de actuación tecnológica18.
La respuesta a esta realidad tiene sus propios abismos ya que el miedo, real o exagerado, a la capacidad de delinquir a través de la red puede llevar a extralimitaciones antidemocráticas que en ningún se hubieran producido de no tener la trascendencia pública que adquieren los delitos cometidos o favorecidos por la red. Estas desviaciones dirigidas a tener el mayor control sobre lo que sucede en Internet lleva, como afirma Morales García, a plantear una quiebra del Derecho penal en la persecución de hechos tales como la pornografía infantil: “la constatación del incremento de la difusión de pornografía infantil en las redes telemáticas se aprovecha para extender el concepto pornografía y su atributo, infantil, hasta estadios previos completamente alejados de la libertad sexual y próximos a concepciones preñadas de carga moral sobre las tendencias sexuales, alcanzando así la criminalización para el consumo personal o la difusión de pseudopornografía o de pornografía pseudo-infantil, ampliándose igualmente el número de operadores a los que atribuir cualquier tipo de responsabilidad (penal) por su aportación directa o indirecta al hecho.19”
Los organismos internacionales, y entre ellos de manera especial la Unión Europea, han venido tomando iniciativas en materia de innovación tecnológica en las que se establece una asociación cada vez más intensa entre la posibilidad de incrementar la cantidad y calidad de las comunicaciones entre toda clase de sujetos, y la facilidad que ello puede representar para delinquir a través de esos medios. El instrumento más reciente del que se ha dotado la UE a estos efectos es la Directiva 2006/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, sobre la conservación de datos generados o tratados en relación con la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas de acceso público o de redes públicas de comunicaciones y por la que se modifica la Directiva 2002/58/CE.
Esta norma establece a lo largo de todo su articulado –con rotundidad en el Considerando Séptimo- un estrecho vínculo entre el incremento de la importancia de los datos relativos al uso de comunicaciones electrónicas y “la prevención, investigación, detección y enjuiciamiento de delitos, en especial contra la delincuencia organizada”, extendiéndose esta necesidad a la lucha contra el terrorismo.
Consciente el legislador europeo de que la retención de datos de las comunicaciones por vía telemática puede constituir una seria amenaza para la intimidad y para la libertad de expresión, del comercio y de las comunicaciones, en general, se cuida, a lo largo del texto, de declarar que los instrumentos para la retención de datos deberán ser compatible con el contenido del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos20, así como de recordar que los accesos ilícitos a los sistemas de información y de almacenamiento de datos deben ser sancionados como delito en todos los países. La Directiva establece como límite material máximo intraspasable tanto el contenido de las comunicaciones como la información consultada utilizando una red de comunicaciones electrónicas (art. 1.2), así como establece un límite temporal de entre seis meses mínimo y dos años máximo para la conservación de los datos (art. 6, con la excepción para su ampliación del artículo 12), considerando como conservables aquellos que sirvan para: rastrear e identificar el origen de una comunicación; identificar el destino de una comunicación; identificar la fecha, hora y duración de una comunicación; el tipo de comunicación; el equipo de comunicación de los usuarios; e identificar la localización de un equipo de comunicación móvil. Ello podrá hacerse tanto con las comunicaciones realizadas con éxito como con las denominadas “llamadas telefónicas infructuosas”21, no así con las llamadas no conectadas, cuyos datos será obligatorio conservar en el marco de la Directiva, aunque nada impide que lo puedan hacer los Estados por su cuenta ya que la norma europea no lo prohíbe de forma expresa.
La valoración sobre algunos de los contenidos de la Directiva ya fue realizada por numerosos colectivos de internautas y defensores de las libertades civiles en relación con la tramitación del Convenio sobre Ciber-criminalidad del Consejo de Europa, de 23 de noviembre de 2001. Si bien en el texto final no prosperó la posibilidad de imponer a todos los proveedores de acceso o servicios la obligación de almacenar los datos de tráfico o comunicación durante un periodo determinado22, su discusión en versiones previas generó toda clase de críticas por suponer una violación del CEDH. Sin embargo aquellas dudas han desaparecido por completo con la nueva Directiva donde se afronta sin ambages un modelo global de almacenamiento de datos sin que se precise la existencia de previas investigaciones por delitos concretos realizadas por responsables de los diferentes Estados.
Ante esta situación no hay que dejar de lado advertencias como la de Lezertúa cuando afirma que, el uso excesivo o desproporcionado del poder, la arbitrariedad y la falta de garantías en la represión de los delitos cometidos en la red generaría, a su vez, la responsabilidad internacional del Estado por incumplimiento del Derecho internacional de los Derechos Humanos23.
La intervención penal en esta materia está centrada, como no podía ser menos, en la persecución de los infractores que utilizan la red telemática para cometer delitos, o para transmitir o recabar información útil para las actividades ilícitas llevadas a cabo individualmente o en grupo. Pero, las ya analizadas especiales características de estas redes dificultan notablemente la acción del sistema penal, principalmente a causa de la internacionalización del fenómeno y las limitaciones estatales y de los organismos internacionales para afrontarla. Por ello, la opción político criminal de contenido más utilitarista llevada a cabo tanto por los Estados como, por ejemplo, la Unión Europea, ha sido insertar mecanismos de control en la propia red que entorpezcan la libre circulación de los contenidos ilícitos. De este modo, se ha vuelto la mirada no tanto hacia los grupos delictivos como hacia los gestores de Internet para corresponsabilizarles en la limpieza del sistema, especialmente a los que facilitan el acceso u ofrecen servicios en la red.
Baste recordar el Acta para la Decencia del Congreso de los Estados Unidos de 1996 que, antes de ser declarada inconstitucional, pretendió hacer responsable a los proveedores de acceso o servicio por cualquier contenido ilícito que circulase por su área de influencia técnica, haciendo recaer en ellos el ejercicio del control, por otro lado imposible, de todos y cada uno de los contenidos que circulasen por la red. Declarada la inconstitucionalidad por la violación de la libertad de expresión e información, se trataba de una norma inaplicable tanto desde el punto de vista técnico como jurídico, y, por lo tanto, de aplicabilidad completamente arbitraria.
La necesidad de mantener las libertades de comunicación y manifestación del pensamiento y, por otro lado, garantizar una eficaz tutela de otros bienes e intereses de no menor importancia, en relación a la colectividad y a los concretos individuos24, subyace en la determinación del modelo más adecuado de regulación de Internet. La presencia de los proveedores de acceso y servicios es inherente al sistema y el mantenimiento de esas condiciones que permiten la existencia de Internet ni puede considerar a estos sujetos como meros elementos técnicos del sistema sin obligaciones de contenido valorativo, ni convertirlos en guardián de unos valores que, ni siquiera fuera de Internet, está claro cuales han de ser reconocidos como tales de forma unánime. Es evidente que la responsabilidad penal por los delitos cometidos en las redes de la comunicación y la información no va a recaer de forma exclusiva en los autores materiales de los mismos, pero para extenderla a quienes de algún modo participan de la gestión de estos medios es imprescindible partir de que sólo mediante las reglas de atribución o imputación penal generales para cualquier otra clase de comportamiento se va a poder construir un esfuerzo sancionador de algunas de las posibles conductas de los proveedores. El riesgo de flexibilizar las reglas de la autoría y la participación o de los criterios de imputación de la comisión por omisión y la posición de garantía está en el fondo de la discusión. El problema real que supone la necesidad de obtener información sobre hechos delictivos o sobre movimientos de los grupos organizados en la red no puede en sí mismo ser considerado como un objeto de persecución penal. No puede excepcionarse para los proveedores de Internet el inexistente deber general de delación, ni se les puede convertir en colaboradores “privilegiados” del sistema de justicia penal, aunque se mantenga, como se hace respecto de cualquier otro ciudadano, la obligación de impedir la comisión de determinados delitos (art. 450 CP).
Las dificultades más importantes para perseguir penalmente a los proveedores de acceso o de servicios son tanto jurídicas, por el secreto de las comunicaciones, como técnicas, por la falta de posición de garantía del provider ya que Internet no puede considerarse en sí misma una fuente de peligros. Para ser partícipe en cualquier delito cometido en la red no basta con dar acceso al autor del hecho, sino que es necesaria la presencia de notas de ilicitud en el servicio, con un dolo intenso y una objetiva posibilidad de impedir la comisión del delito25.
V. DESREGULARIZAR O HIPERREGULAR, UN PENDULO PELIGROSO EN EL DERECHO PENAL DEL RIESGO
Si bien, desde distintos puntos de vista, incluido el criminológico, se ha puesto en evidencia la gran capacidad perturbadora y lesiva de las organizaciones delictivas, jurídicamente ha sido imposible consensuar definiciones y la armonización es mínima26; quizás, porque ciertamente es difícil unificar criterios en torno a materias con contornos de licitud difusos y contenidos antijurídicos tan disímiles, por ejemplo, entre organizaciones lícitas que desarrollan algunas actividades ilícitas y las organizaciones dedicadas al tráfico de armas o drogas, que pueden –o no- usar la red para sus comunicaciones y/o operaciones, y/o las creadas ex profeso para estafar a través de Internet o al ofrecimiento de pornografía infantil, aun más, en este último caso, con aquellas comunidades dedicadas al intercambio de este u otros productos ilícitos sin que exista una finalidad económica. Por estas, entre otras razones, se ha optado por definiciones simplificadoras, que no permiten diferenciar la criminalidad organizada de la codelincuencia27, con los riesgos que ello conlleva, pues la caracterización de la criminalidad organizada como fenómeno especialmente grave, objeto de preocupación y regulación internacional con base precisamente en la especificidad de sus elementos –número, fungibilidad de sus miembros y permanencia de la estructura28 además del componente transnacional de la misma-, ha permitido relajar los límites del ius puniendi con miras a lograr una mejor y eficaz cooperación internacional29, introduciendo facilidades en el nivel de la investigación y flexibilizando la limitación de derechos fundamentales como fórmula para llegar a la verdad sustancial.
En este contexto, que se presenta como excepcional, principalmente a partir de los riesgos permanentes e inminentes posteriores al 11S -aunque ciertamente no son nuevos, pues ya los Estados han conocido y legislado para la emergencia mafiosa y la emergencia terrorista (local)-, el derecho penal ha respondido frente a la criminalidad organizada con base en criterios de peligrosidad –abstracta-, a través de una política criminal caracterizada por la ampliación e indeterminación de los tipos penales y el escalamiento de la punición, desligándose de los criterios de imputación individual jurídico penal de responsabilidad y sin respetar el principio de culpabilidad y el de proporcionalidad30. Se ha afirmado que se está imponiendo “un modelo de transferencia de la responsabilidad de un colectivo a cada uno de los miembros de la organización”31, pues se castiga autónomamente la mera pertenencia (o incluso la simple colaboración), situación que sólo se explica atendiendo a la peligrosidad del sujeto manifestada con su mera vinculación con la organización y/o por el significado simbólico de su adhesión, castigándose conductas que son sólo un apoyo genérico a la organización criminal sin que se pruebe un vínculo directo con delitos concretos, situación que parece avocar a un derecho penal de autor 32. La discusión político-criminal está presente en la regulación jurídico-penal del crimen organizado siendo los problemas dogmáticos muy numerosos, entre los que destacan: la configuración de un bien jurídico que justifique una penalidad propia, los problemas de autoría y participación, referidos principalmente a la aplicación del principio de proporcionalidad en función de la concreta aportación de cada uno de los miembros de la organización y, también, no menos importantes, los problemas concursales con los otros delitos a los que la organización favorece.
A estas dificultades debe añadirse que el concepto de organización se utiliza no solo para configurar un delito autónomo, sino también para construir subtipos agravados, que van en aumento a medida que se incrementa la sensación de inseguridad ciudadana potenciada por los medios de comunicación y que el concepto –aun en discusión-, fue concebido en origen para responder a una criminalidad altamente jerarquizada y delimitada (terrorismodrogas), resultando su extensión a otras formas de estructuras criminales33 bastante problemática34.
Dadas las potencialidades lesivas latentes derivadas de la estructura y permanencia de la organización criminal, puede convenirse en su papel criminógeno al facilitar la comisión de delitos, lo que permite suponer un peligro real para los bienes jurídicos protegidos a cuya lesión, precisamente, y tratándose de una organización delictiva va dirigida directa o instrumentalmente su acción. La discusión se centra en establecer el momento de la intervención penal, pues se polemiza sobre la posibilidad de configurar un riesgo cierto para bienes jurídicos concretos cuando la organización es sólo un conglomerado de “seres perversos” animados por una finalidad criminal abstracta o una idea criminal, o, cuando superando este nivel, se configura como un soporte o un medio para la comisión de delitos. Con base en esa probabilidad puede construirse un injusto propio que sirva para la determinación de responsabilidades penales35 y a partir de aquí entra en juego el concepto ya generalizado pero igualmente intangible de riesgo 36, como base de la incriminación (con amplias y diferentes teorizaciones)37.
Ciertamente, los avances científicos, los peligros inherentes al desarrollo incontrolado, los riesgos para la seguridad, la vida, la salud, la calidad de vida y las generaciones futuras, son cuestiones a debate, de las que no puede sustraerse la construcción de la actual sociedad del riesgo y tecnológica38, incorporando al debate bienes jurídicos hasta ahora al margen de la discusión como la intimidad, la imagen, el honor, la indemnidad sexual, etc., para ampliar o restringir su comprensión y paralelamente induce a tolerar una intromisión cada vez más agresiva en los derechos fundamentales de los ciudadanos con fines investigativos y de protección por los órganos encargados del control de los mismos39. Esto ha dado lugar no sólo a percibir y estructurar la realidad de acuerdo con un esquema seguridad-riesgo, sino también a plantear los conflictos sociales en torno a cuestiones como la valoración, tolerancia y control del peligro y estrechamente interrelacionado con estos, cada vez con mayor énfasis, la exigencia de mayor seguridad como contrapartida al incremento de ese riesgo, seguridad que se constituye en el referente de la nueva política criminal neoliberal, como consecuencia de un sentimiento personal y social de inseguridad en expansión.
Ante la comprobación cuantitativa y cualitativa de los daños generados y potenciales de la criminalidad organizada, tecnológica y transnacional, se hacen serias objeciones a la visión tradicional del Derecho penal y sus instituciones, bien a través de discursos deslegitimadores de la pervivencia de los principios o instrumentos teóricos liberales -el principio de legalidad, el protección de bienes jurídicos, el de ultima ratio, el principio de causalidad, el de responsabilidad individual, etc.-, bien, señalando los peligros que un Derecho penal clásico plantea a la "sociedad del riesgo" por ser un instrumento inadecuado para dar respuesta a la problemática subyacente40, proponiendo a la vez, mecanismos de flexibilización y eficacia para el Derecho penal de hoy –conceptos indeterminados, leyes penales en blanco, criminalización anticipada, delitos de peligro abstracto, etc.- que garanticen la eficacia requerida. El Derecho penal de la sociedad del riesgo responde a postulados preventivos41, fundamentalmente de prevención general, al punto tal, que en muchos sectores, el Derecho penal es utilizado “…como sistema de prevención (generalizada) de la conflictividad social"42. En diversos ámbitos, por ejemplo, el medio ambiente o la actividad fiscal, el Derecho penal opera como "instrumento de socialización" y como criterio de "estabilización social". En cierta forma, se potencian a través de la pena procesos de civilización de las costumbres sociales, tratando de evitar una posible conflictividad futura43, como sucede actualmente con los delitos de género o sexuales. El desvalor de acción de este Derecho penal no está en el daño o en el peligro para el bien jurídico sino en el riesgo, que opera como criterio hermenéutico principal en la "teoría de la imputación objetiva del evento", que lleva del ámbito causal -objetivamente verificable-, a la adscripción de responsabilidad penal, y por tanto, a un criterio normativo con base eminentemente probabilística44.
De esta forma, sostiene Paliero, el juicio de la responsabilidad emigra de la imputación por el evento lesivo, a la adjudicación de un riesgo de lesión, con importantes consecuencias en el ámbito subjetivo, pues la responsabilidad dolosa ya no está anclada en la lesión del bien jurídico, sino en la "situación comportamental", en la medida que la asunción o gestión del riesgo implica un incremento o desincremento del mismo. Consecuentemente, el juicio sobre el desvalor de la acción pasa a ser el preponderante, y existe la posibilidad de pasarse de un Derecho penal del hecho a un Derecho penal de la peligrosidad, no orientado estrictamente sobre el agente, sino más bien en el modelo de acción45.
Los riesgos de la disolución de los criterios dogmáticos que distinguían claramente entre imputación objetiva e imputación subjetiva son constantemente señalados, pues estos permitían establecer "criterios racionales y controlables", lo que no sucede actualmente, ya que, por ejemplo, no es posible establecer claramente las diferencias entre autoría, coautoría y participación, tentativa o consumación, dolo o imprudencia, ampliándose no sólo el ámbito de lo punible sino también el margen de decisión del juez al impedir la comprobación por criterios dogmáticos y reducir su control.
Si bien, desde distintos puntos de vista, incluido el criminológico, se ha puesto en evidencia la gran capacidad perturbadora y lesiva de las organizaciones delictivas, jurídicamente ha sido imposible consensuar definiciones y la armonización es mínima26; quizás, porque ciertamente es difícil unificar criterios en torno a materias con contornos de licitud difusos y contenidos antijurídicos tan disímiles, por ejemplo, entre organizaciones lícitas que desarrollan algunas actividades ilícitas y las organizaciones dedicadas al tráfico de armas o drogas, que pueden –o no- usar la red para sus comunicaciones y/o operaciones, y/o las creadas ex profeso para estafar a través de Internet o al ofrecimiento de pornografía infantil, aun más, en este último caso, con aquellas comunidades dedicadas al intercambio de este u otros productos ilícitos sin que exista una finalidad económica. Por estas, entre otras razones, se ha optado por definiciones simplificadoras, que no permiten diferenciar la criminalidad organizada de la codelincuencia27, con los riesgos que ello conlleva, pues la caracterización de la criminalidad organizada como fenómeno especialmente grave, objeto de preocupación y regulación internacional con base precisamente en la especificidad de sus elementos –número, fungibilidad de sus miembros y permanencia de la estructura28 además del componente transnacional de la misma-, ha permitido relajar los límites del ius puniendi con miras a lograr una mejor y eficaz cooperación internacional29, introduciendo facilidades en el nivel de la investigación y flexibilizando la limitación de derechos fundamentales como fórmula para llegar a la verdad sustancial.
En este contexto, que se presenta como excepcional, principalmente a partir de los riesgos permanentes e inminentes posteriores al 11S -aunque ciertamente no son nuevos, pues ya los Estados han conocido y legislado para la emergencia mafiosa y la emergencia terrorista (local)-, el derecho penal ha respondido frente a la criminalidad organizada con base en criterios de peligrosidad –abstracta-, a través de una política criminal caracterizada por la ampliación e indeterminación de los tipos penales y el escalamiento de la punición, desligándose de los criterios de imputación individual jurídico penal de responsabilidad y sin respetar el principio de culpabilidad y el de proporcionalidad30. Se ha afirmado que se está imponiendo “un modelo de transferencia de la responsabilidad de un colectivo a cada uno de los miembros de la organización”31, pues se castiga autónomamente la mera pertenencia (o incluso la simple colaboración), situación que sólo se explica atendiendo a la peligrosidad del sujeto manifestada con su mera vinculación con la organización y/o por el significado simbólico de su adhesión, castigándose conductas que son sólo un apoyo genérico a la organización criminal sin que se pruebe un vínculo directo con delitos concretos, situación que parece avocar a un derecho penal de autor 32. La discusión político-criminal está presente en la regulación jurídico-penal del crimen organizado siendo los problemas dogmáticos muy numerosos, entre los que destacan: la configuración de un bien jurídico que justifique una penalidad propia, los problemas de autoría y participación, referidos principalmente a la aplicación del principio de proporcionalidad en función de la concreta aportación de cada uno de los miembros de la organización y, también, no menos importantes, los problemas concursales con los otros delitos a los que la organización favorece.
A estas dificultades debe añadirse que el concepto de organización se utiliza no solo para configurar un delito autónomo, sino también para construir subtipos agravados, que van en aumento a medida que se incrementa la sensación de inseguridad ciudadana potenciada por los medios de comunicación y que el concepto –aun en discusión-, fue concebido en origen para responder a una criminalidad altamente jerarquizada y delimitada (terrorismodrogas), resultando su extensión a otras formas de estructuras criminales33 bastante problemática34.
Dadas las potencialidades lesivas latentes derivadas de la estructura y permanencia de la organización criminal, puede convenirse en su papel criminógeno al facilitar la comisión de delitos, lo que permite suponer un peligro real para los bienes jurídicos protegidos a cuya lesión, precisamente, y tratándose de una organización delictiva va dirigida directa o instrumentalmente su acción. La discusión se centra en establecer el momento de la intervención penal, pues se polemiza sobre la posibilidad de configurar un riesgo cierto para bienes jurídicos concretos cuando la organización es sólo un conglomerado de “seres perversos” animados por una finalidad criminal abstracta o una idea criminal, o, cuando superando este nivel, se configura como un soporte o un medio para la comisión de delitos. Con base en esa probabilidad puede construirse un injusto propio que sirva para la determinación de responsabilidades penales35 y a partir de aquí entra en juego el concepto ya generalizado pero igualmente intangible de riesgo 36, como base de la incriminación (con amplias y diferentes teorizaciones)37.
Ciertamente, los avances científicos, los peligros inherentes al desarrollo incontrolado, los riesgos para la seguridad, la vida, la salud, la calidad de vida y las generaciones futuras, son cuestiones a debate, de las que no puede sustraerse la construcción de la actual sociedad del riesgo y tecnológica38, incorporando al debate bienes jurídicos hasta ahora al margen de la discusión como la intimidad, la imagen, el honor, la indemnidad sexual, etc., para ampliar o restringir su comprensión y paralelamente induce a tolerar una intromisión cada vez más agresiva en los derechos fundamentales de los ciudadanos con fines investigativos y de protección por los órganos encargados del control de los mismos39. Esto ha dado lugar no sólo a percibir y estructurar la realidad de acuerdo con un esquema seguridad-riesgo, sino también a plantear los conflictos sociales en torno a cuestiones como la valoración, tolerancia y control del peligro y estrechamente interrelacionado con estos, cada vez con mayor énfasis, la exigencia de mayor seguridad como contrapartida al incremento de ese riesgo, seguridad que se constituye en el referente de la nueva política criminal neoliberal, como consecuencia de un sentimiento personal y social de inseguridad en expansión.
Ante la comprobación cuantitativa y cualitativa de los daños generados y potenciales de la criminalidad organizada, tecnológica y transnacional, se hacen serias objeciones a la visión tradicional del Derecho penal y sus instituciones, bien a través de discursos deslegitimadores de la pervivencia de los principios o instrumentos teóricos liberales -el principio de legalidad, el protección de bienes jurídicos, el de ultima ratio, el principio de causalidad, el de responsabilidad individual, etc.-, bien, señalando los peligros que un Derecho penal clásico plantea a la "sociedad del riesgo" por ser un instrumento inadecuado para dar respuesta a la problemática subyacente40, proponiendo a la vez, mecanismos de flexibilización y eficacia para el Derecho penal de hoy –conceptos indeterminados, leyes penales en blanco, criminalización anticipada, delitos de peligro abstracto, etc.- que garanticen la eficacia requerida. El Derecho penal de la sociedad del riesgo responde a postulados preventivos41, fundamentalmente de prevención general, al punto tal, que en muchos sectores, el Derecho penal es utilizado “…como sistema de prevención (generalizada) de la conflictividad social"42. En diversos ámbitos, por ejemplo, el medio ambiente o la actividad fiscal, el Derecho penal opera como "instrumento de socialización" y como criterio de "estabilización social". En cierta forma, se potencian a través de la pena procesos de civilización de las costumbres sociales, tratando de evitar una posible conflictividad futura43, como sucede actualmente con los delitos de género o sexuales. El desvalor de acción de este Derecho penal no está en el daño o en el peligro para el bien jurídico sino en el riesgo, que opera como criterio hermenéutico principal en la "teoría de la imputación objetiva del evento", que lleva del ámbito causal -objetivamente verificable-, a la adscripción de responsabilidad penal, y por tanto, a un criterio normativo con base eminentemente probabilística44.
De esta forma, sostiene Paliero, el juicio de la responsabilidad emigra de la imputación por el evento lesivo, a la adjudicación de un riesgo de lesión, con importantes consecuencias en el ámbito subjetivo, pues la responsabilidad dolosa ya no está anclada en la lesión del bien jurídico, sino en la "situación comportamental", en la medida que la asunción o gestión del riesgo implica un incremento o desincremento del mismo. Consecuentemente, el juicio sobre el desvalor de la acción pasa a ser el preponderante, y existe la posibilidad de pasarse de un Derecho penal del hecho a un Derecho penal de la peligrosidad, no orientado estrictamente sobre el agente, sino más bien en el modelo de acción45.
Los riesgos de la disolución de los criterios dogmáticos que distinguían claramente entre imputación objetiva e imputación subjetiva son constantemente señalados, pues estos permitían establecer "criterios racionales y controlables", lo que no sucede actualmente, ya que, por ejemplo, no es posible establecer claramente las diferencias entre autoría, coautoría y participación, tentativa o consumación, dolo o imprudencia, ampliándose no sólo el ámbito de lo punible sino también el margen de decisión del juez al impedir la comprobación por criterios dogmáticos y reducir su control.
VI. LA PORNOGRAFIA INFANTIL A TRAVES DE INTERNET Y LA AGRAVANTE DE PERTENENCIA A ORGANIZACIÓN O ASOCIACIÓN DELICTIVA
El rápido avance en el elemento tecnológico y las innumerables conductas lesivas para los intereses de los usuarios y terceros que conlleva la falta de control de la red (su gran virtud y a la vez su riesgo), con especial trascendencia en el caso de las organizaciones delictivas, han llevado a configurar una larga lista de delitos, algunos de dudosa constitucionalidad, que pueden esquematizarse según el Convenio sobre Ciberdelincuencia, celebrado en Budapest de 23 de noviembre de 2001 con pretensiones armonizadoras no sólo en el conjunto de los estados europeos sino también en otros dentro de la órbita del Consejo de Europa en: A) Delitos contra la confidencialidad, la integridad y la disponibilidad de los datos y sistemas informáticos B) Delitos informáticos en sentido estricto C) Delitos relacionados con el contenido46.
En cada uno de estos tres grupos de conductas es posible que quien actúa lo haga al servicio o formando parte de una organización delictiva, expresamente creada para la comisión de estos delitos o que se sirve del elemento tecnológico para realizar otros delitos. La red además de facilitar sus actividades obstaculiza su persecución, incrementando de forma sensible su capacidad y eficacia criminal.
Para ejemplificar las dificultades que entraña la tipificación y posterior persecución de la delincuencia informática -considerando las amplias posibilidades técnicas y la deslocalización de los servidores-, y su interrelación con la criminalidad organizada, puede tomarse como referencia en el análisis, entre el amplio catalogo de conductas posibles, el delito de pornografía infantil a través de Internet.
Este delito suscita un amplio respaldo en su persecución, avalado por Tratados y Convenciones Internacionales47, aunque no motiva el mismo acuerdo en cuanto a su contenido ni su amplitud, pues, a pesar de entenderse como un delito con contenido informático48, su tipificación penal ha tenido múltiples redacciones, variable a medida que se comprueba el aumento de esta actividad a través de la red y, por ende, la constatación de mayor daño a cada vez más niños victimizados como consecuencia de la creciente demanda, lo cual incrementa el riesgo para otros tantos miles de niños que pueden estar en peligro de sufrir graves daños en su integridad física, indemnidad sexual, su intimidad, o su imagen para satisfacer esta demanda.
Si bien la protección debida a los menores no es discutida, la cuestión se torna muy compleja cuando se trata de arbitrar entre el catalogo de actuaciones internacionales, estatales, empresariales e individuales posibles para hacer frente a esta problemática y las causa que la originan, las medidas penales que deben ser adoptadas e incluso armonizadas para perseguir esta actividad y a sus autores. Ciertamente, existen graves dificultades desde el punto de vista técnico-jurídico para definir tanto las acciones que deben ser incluidas como los sujetos que deben ser objeto de reproche. También, desde el punto de vista de la legitimidad y los límites de la intervención penal en el discutido ámbito de la moral sexual se polemiza ampliamente, por ejemplo, sobre la posibilidad de castigar la mera posesión de pornografía infantil -incluso la sola visualización- equiparándose el reproche penal en este caso con las conductas de abuso sexual, violación, extorsión, amenazas o coacción a menores, que la sustentan.
Si a estas dificultades añadimos las propias del instrumento comisivo cuando se hace a través Internet, estas se multiplican, puesto que la relación de causalidad está desconectada en la mayoría de los casos de la acción que sirve de origen a la visualización de la imagen, pudiendo seguirse una remisión en cadena de sujetos que no siempre lleva hasta el autor de la fotografía o video en el que aparece el menor, y/o de quien lo colgó en la red (es común que una misma imagen sea ofrecida por distintos usuarios), sujetos que ni desde el punto de vista criminológico ni dogmático cumplen la misma función en el delito, añadiéndose a ello los problemas procesales en la persecución propios de la extraterritorialidad de la ley penal consustanciales a Internet.
Conviene tener presente, además, que se acepta la íntima relación entre la explotación infantil (origen, causa y consecuencia en la pornografía infantil) y la criminalidad organizada, como puede observarse en la Declaración explicativa del Compromiso Mundial de Yokohama 2001, resultado del segundo Congreso Mundial contra la Explotación Sexual Comercial de los Niños, que está en relación con el Compromiso y Plan de Acción aprobados el 21 de noviembre de 2001 en Budapest, así como la Recomendación (2001) 16 del Consejo de Europa relativa a la protección de los niños contra la explotación sexual, aprobada el 31 de octubre de 2001, en la que los países europeos reafirman su adhesión al siguiente principio: 3. El compromiso manifiesto de algunos países en favor de la persecución judicial de aquellos que explotan sexualmente a los niños, la inclusión de las diversas formas de explotación sexual de los niños, incluidos sus aspectos internacionales y transnacionales, en su configuración como delito criminal, estableciendo responsabilidad extraterritorial y reconociendo la relación entre la delincuencia organizada y las diversas formas de explotación sexual de los niños .
Este compromiso se ha traducido en la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo de 22 de diciembre de 2003, Relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la
pornografía49, en la que se establecen las definiciones, las infracciones y las sanciones en esta materia, y además, se contempla como una circunstancia agravante en el artículo 5.2.b): “que la infracción se haya cometido en el marco de una organización delictiva según la definición de la Acción Común 98/733/JAI”50, y ésta entiende por tal, una asociación estructurada de más de dos personas, establecida durante un cierto período de tiempo y que actúe de manera concertada para cometer delitos sancionables con pena privativa de libertad o medida de seguridad de al menos cuatro años (art. 1).
A efectos puramente penales y no sólo político-criminales, las dificultades para cumplir con todos los compromisos internacionales en esta materia y responder a las expectativas crecientes de las organizaciones internacionales y los grupos de presión, son evidentes, pues, no sólo las posibilidades técnicas han dado lugar a la aparición de nuevas formas de intercambio y obtención de representaciones sexuales de menores y/o pornografía infantil (e-mail, mensajería instantánea, mensajes de texto, blogs, teléfonos móviles, buscas, websites), sino también a otros modos de satisfacer o incitar las inclinaciones sexuales con menores a través de la red, generando un amplio debate en torno a su criminalización, al entenderse como propiciadoras o favorecedoras de la explotación sexual infantil, pues la estimulan o justifican: la pornografía infantil técnica, la pseudopornografía infantil, la pornografía infantil virtual, la apología de la pornografía o de la pedofilia, etc.
El rápido avance en el elemento tecnológico y las innumerables conductas lesivas para los intereses de los usuarios y terceros que conlleva la falta de control de la red (su gran virtud y a la vez su riesgo), con especial trascendencia en el caso de las organizaciones delictivas, han llevado a configurar una larga lista de delitos, algunos de dudosa constitucionalidad, que pueden esquematizarse según el Convenio sobre Ciberdelincuencia, celebrado en Budapest de 23 de noviembre de 2001 con pretensiones armonizadoras no sólo en el conjunto de los estados europeos sino también en otros dentro de la órbita del Consejo de Europa en: A) Delitos contra la confidencialidad, la integridad y la disponibilidad de los datos y sistemas informáticos B) Delitos informáticos en sentido estricto C) Delitos relacionados con el contenido46.
En cada uno de estos tres grupos de conductas es posible que quien actúa lo haga al servicio o formando parte de una organización delictiva, expresamente creada para la comisión de estos delitos o que se sirve del elemento tecnológico para realizar otros delitos. La red además de facilitar sus actividades obstaculiza su persecución, incrementando de forma sensible su capacidad y eficacia criminal.
Para ejemplificar las dificultades que entraña la tipificación y posterior persecución de la delincuencia informática -considerando las amplias posibilidades técnicas y la deslocalización de los servidores-, y su interrelación con la criminalidad organizada, puede tomarse como referencia en el análisis, entre el amplio catalogo de conductas posibles, el delito de pornografía infantil a través de Internet.
Este delito suscita un amplio respaldo en su persecución, avalado por Tratados y Convenciones Internacionales47, aunque no motiva el mismo acuerdo en cuanto a su contenido ni su amplitud, pues, a pesar de entenderse como un delito con contenido informático48, su tipificación penal ha tenido múltiples redacciones, variable a medida que se comprueba el aumento de esta actividad a través de la red y, por ende, la constatación de mayor daño a cada vez más niños victimizados como consecuencia de la creciente demanda, lo cual incrementa el riesgo para otros tantos miles de niños que pueden estar en peligro de sufrir graves daños en su integridad física, indemnidad sexual, su intimidad, o su imagen para satisfacer esta demanda.
Si bien la protección debida a los menores no es discutida, la cuestión se torna muy compleja cuando se trata de arbitrar entre el catalogo de actuaciones internacionales, estatales, empresariales e individuales posibles para hacer frente a esta problemática y las causa que la originan, las medidas penales que deben ser adoptadas e incluso armonizadas para perseguir esta actividad y a sus autores. Ciertamente, existen graves dificultades desde el punto de vista técnico-jurídico para definir tanto las acciones que deben ser incluidas como los sujetos que deben ser objeto de reproche. También, desde el punto de vista de la legitimidad y los límites de la intervención penal en el discutido ámbito de la moral sexual se polemiza ampliamente, por ejemplo, sobre la posibilidad de castigar la mera posesión de pornografía infantil -incluso la sola visualización- equiparándose el reproche penal en este caso con las conductas de abuso sexual, violación, extorsión, amenazas o coacción a menores, que la sustentan.
Si a estas dificultades añadimos las propias del instrumento comisivo cuando se hace a través Internet, estas se multiplican, puesto que la relación de causalidad está desconectada en la mayoría de los casos de la acción que sirve de origen a la visualización de la imagen, pudiendo seguirse una remisión en cadena de sujetos que no siempre lleva hasta el autor de la fotografía o video en el que aparece el menor, y/o de quien lo colgó en la red (es común que una misma imagen sea ofrecida por distintos usuarios), sujetos que ni desde el punto de vista criminológico ni dogmático cumplen la misma función en el delito, añadiéndose a ello los problemas procesales en la persecución propios de la extraterritorialidad de la ley penal consustanciales a Internet.
Conviene tener presente, además, que se acepta la íntima relación entre la explotación infantil (origen, causa y consecuencia en la pornografía infantil) y la criminalidad organizada, como puede observarse en la Declaración explicativa del Compromiso Mundial de Yokohama 2001, resultado del segundo Congreso Mundial contra la Explotación Sexual Comercial de los Niños, que está en relación con el Compromiso y Plan de Acción aprobados el 21 de noviembre de 2001 en Budapest, así como la Recomendación (2001) 16 del Consejo de Europa relativa a la protección de los niños contra la explotación sexual, aprobada el 31 de octubre de 2001, en la que los países europeos reafirman su adhesión al siguiente principio: 3. El compromiso manifiesto de algunos países en favor de la persecución judicial de aquellos que explotan sexualmente a los niños, la inclusión de las diversas formas de explotación sexual de los niños, incluidos sus aspectos internacionales y transnacionales, en su configuración como delito criminal, estableciendo responsabilidad extraterritorial y reconociendo la relación entre la delincuencia organizada y las diversas formas de explotación sexual de los niños .
Este compromiso se ha traducido en la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo de 22 de diciembre de 2003, Relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la
pornografía49, en la que se establecen las definiciones, las infracciones y las sanciones en esta materia, y además, se contempla como una circunstancia agravante en el artículo 5.2.b): “que la infracción se haya cometido en el marco de una organización delictiva según la definición de la Acción Común 98/733/JAI”50, y ésta entiende por tal, una asociación estructurada de más de dos personas, establecida durante un cierto período de tiempo y que actúe de manera concertada para cometer delitos sancionables con pena privativa de libertad o medida de seguridad de al menos cuatro años (art. 1).
A efectos puramente penales y no sólo político-criminales, las dificultades para cumplir con todos los compromisos internacionales en esta materia y responder a las expectativas crecientes de las organizaciones internacionales y los grupos de presión, son evidentes, pues, no sólo las posibilidades técnicas han dado lugar a la aparición de nuevas formas de intercambio y obtención de representaciones sexuales de menores y/o pornografía infantil (e-mail, mensajería instantánea, mensajes de texto, blogs, teléfonos móviles, buscas, websites), sino también a otros modos de satisfacer o incitar las inclinaciones sexuales con menores a través de la red, generando un amplio debate en torno a su criminalización, al entenderse como propiciadoras o favorecedoras de la explotación sexual infantil, pues la estimulan o justifican: la pornografía infantil técnica, la pseudopornografía infantil, la pornografía infantil virtual, la apología de la pornografía o de la pedofilia, etc.
VI. TENDENCIAS CAMBIANTES EN EL USO DE INTERNET PARA LA PORNOGRAFÍA INFANTIL
Desde el punto de vista criminológico, específicamente desde la fenomenología de este delito, conviene recordar que no hace muchos años quienes intercambiaban o comerciaban con pornografía infantil utilizaban los cauces habituales: revistas y películas, cuyo tráfico era objeto de altísimo secreto y generador de grandes riesgos, lo cual, encarecía el producto y lo restringía a círculos de iniciados. La aparición de Internet cambia radicalmente este panorama, pues, además de ser un medio rápido, seguro y barato, es un instrumento, sobre todo, de libertad de imaginación y acción, que asegura su uso a cualquiera51 y, en principio, la ocultación de la personalidad pedófila. Paralelamente, por desarrollos posteriores, esta herramienta ha permitido la creación de una comunidad de sujetos identificados entre sí por un tendencia a la satisfacción sexual con menores (real o a través de fantasías), que se amplia y consolida cada vez más.
La Red posibilita a estos individuos interactuar de forma natural sin ser atávicamente rechazados como sucede en el mundo no virtual. El intercambio de opiniones, informaciones y/o imágenes sobre conductas sexuales en las que se involucren niños de forma habitual, genera no sólo un íntimo convencimiento de no ilicitud de su conducta -dado el amplio número de sujetos en sus mismas condiciones que comparten las mismas ideas y la mutua justificación de sus pulsiones y/o acciones-, sino que, además, según las organizaciones protectoras de derechos de los menores, ha propiciado un aumento en la demanda de pornografía infantil y una tendencia a la normalización y justificación de los comportamientos ilícitos que la sustentan, incrementándose así el riesgo para los menores52. Esta situación, según se exige, debe conllevar al castigo de todas las conductas relacionadas con la explotación infantil, incluidas las de apología, actualmente no expresamente previstas en la legislación española.
La evolución de Internet es constante, lo cual facilita y amplía las posibilidades que ofrece la Red, lucrándose de ellas tanto las mafias dedicadas a su comercio, como los propios consumidores53. Efectivamente, la primera fase en la difusión de pornografía infantil fue la creación de las páginas web, al alcance de cualquier persona con conocimiento básicos de informática para colgar el material previamente obtenido –incluso con un simple video doméstico-, lo que sólo requería un espacio en la red y una dirección para realizar la transferencia de los archivos de la pagina. En el período inicial, los traficantes utilizaban la red para ofrecer de forma general y más extensa sus productos, realizándose la venta a través de una tarjeta de crédito y perfeccionándose con el envío del material a un apartado de correos, pero esto posibilitaba su persecución. Desde el principio, en este proceso han estado presentes los proveedores de Internet, que sólo exigen rellenar un cuestionario para registrar los datos generales de la página54.
En la segunda fase aparecen los clubes de pornografía infantil en los cuales a través del pago de cuotas mensuales o trimestrales el comprador recibía una clave secreta con la que podía navegar por espacios privados de algunas páginas o acceder al material que se le enviaba a su cuenta de correo. Dada la facilidad de acceso a estas páginas, a las denuncias de las organizaciones y a la actividad de los hackers que ofrecían gratuitamente las contraseñas, los traficantes se vieron en la necesidad de buscar nuevos sistemas más seguros, para minimizar riesgos y reducir pérdidas.
Así se llega a la última fase del comercio de la pornografía infantil en la que se diferencia entre la actividad de captación y publicidad de la pornografía en un primer paso y, una vez seleccionado el consumidor, en un segundo paso, se realiza la puesta en contacto del cliente con la página web dónde se encuentra el material. La actividad de información, captación y difusión se hace utilizando los correos electrónicos, los chats, los grupos de noticias y los foros55.
El chat (chat rooms) es un programa de conversación que conecta a distintos internautas a la vez sin importar el lugar donde se encuentren, a través de cuadros de textos que puede ser leídos por todos o algunos de ellos previamente seleccionados, pudiendo usarse también una cámara para hacer videoconferencias56. Los grupos de noticias y los foros transmiten distinta información a los miembros suscritos en el grupo de noticias a través de la inclusión de mensajes cortos sobre una materia generándose un debate que puede continuar a través del correo electrónico o Chat. Este sistema permitió la transmisión de información sobre páginas ocultas cuya dirección era de difícil acceso57. Como puede observarse, el comercio de material pornográfico a través de Internet a pesar de utilizar diferentes sistemas, finalmente discurre en paralelo al sistema tradicional utilizado a través de los clubes de pornografía. Lo más llamativo, no obstante, en la difusión de la pornografía infantil en los últimos años es la gran transformación que se ha producido en el consumo de pornografía infantil, pues, sin haber desaparecido el comercio, se trata cada vez más de un “fenómeno asociativo informal y sin ánimo de lucro” –económico-58. Ciertamente, la tendencia actual es a difundir el material (adquirido comercialmente o personalmente realizado), gratuitamente a través de los chats, divididos normalmente en salones de conversación con temas específicos59, entre ellos los de pornografía infantil que suelen utilizar la fórmula send to receive (envía y recibirás), actividades facilitadas por la técnica que permite en algunos supuestos enviar archivos a usuarios seleccionados del Chat sin exigir el intercambio de correos electrónicos, dificultando su persecución, pues la conexión suele durar de dos a tres horas y ésta suele ser ocasional desapareciendo su localización cuando acaba, ya que en el momento de volver a conectarse lo normal es hacerlo en otro salón con identidades diferentes.
En estos casos, ni siquiera la página web estará registrada en los buscadores, pero siempre lo estará en los servidores, generando los problemas referidos desde el punto de vista penal en cuanto a la responsabilidad de estos. En muchos países, los proveedores de servicios de Internet (PSI) han establecido códigos de conducta para clarificar su posición y sus responsabilidades respecto al contenido ilegal presente en Internet60. Por último, dentro del constante avance de las posibilidades ofrecidas por la red, aparecen los programas de archivos compartidos P2P (peer to peer -punto a punto o de igual a igual-), tales como Kazaa, la red Gnutella, i-Mesh, o el desaparecido Naspter, que no exigen contacto, ni identificación individual. Los usuarios pueden acceder al material que el resto tiene en sus discos duros, como si se tratase de una enorme base de datos y como no hay especificación de los participantes se dificulta su investigación.
Cómo última observación, debe recordarse que una de las posibilidades ofrecidas por Internet es la de mantener comunicaciones en línea con incorporación de imágenes, a través de las denominadas sesiones interactivas de chat. En estas situaciones los menores pueden quedar involucrados en un contexto sexual con adultos61, bien, como meros receptores, o bien, a través de la llamada “seducción previa” ser convencidos de exhibirse a través de la red.
Como puede observarse, en todo este proceso existen dos tendencias, ya sean actividades de comercio o de ofrecimiento o ya sean actividades de recepción de material pornográfico infantil: por una parte, a lograr el anonimato de los traficantes y los consumidores con técnicas cada vez más sofisticadas que dificultan enormemente su persecución62, pues, suele hacerse a través de países intermedios, con los mencionados problemas de prueba y de extraterritorialidad de la ley penal y, por otra parte, se observa la tendencia a compartir ideas, información, y material como mecanismo de interacción social, sin finalidad económica -pero con evidentes ventajas personales-, posibilitando un amplio prisma de conductas de difícil encaje jurídico-penal en los tipos penales actuales o simplemente no previstas como delictivas a pesar de su rechazo social y la discusión sobre su lesividad.
Desde el punto de vista criminológico, específicamente desde la fenomenología de este delito, conviene recordar que no hace muchos años quienes intercambiaban o comerciaban con pornografía infantil utilizaban los cauces habituales: revistas y películas, cuyo tráfico era objeto de altísimo secreto y generador de grandes riesgos, lo cual, encarecía el producto y lo restringía a círculos de iniciados. La aparición de Internet cambia radicalmente este panorama, pues, además de ser un medio rápido, seguro y barato, es un instrumento, sobre todo, de libertad de imaginación y acción, que asegura su uso a cualquiera51 y, en principio, la ocultación de la personalidad pedófila. Paralelamente, por desarrollos posteriores, esta herramienta ha permitido la creación de una comunidad de sujetos identificados entre sí por un tendencia a la satisfacción sexual con menores (real o a través de fantasías), que se amplia y consolida cada vez más.
La Red posibilita a estos individuos interactuar de forma natural sin ser atávicamente rechazados como sucede en el mundo no virtual. El intercambio de opiniones, informaciones y/o imágenes sobre conductas sexuales en las que se involucren niños de forma habitual, genera no sólo un íntimo convencimiento de no ilicitud de su conducta -dado el amplio número de sujetos en sus mismas condiciones que comparten las mismas ideas y la mutua justificación de sus pulsiones y/o acciones-, sino que, además, según las organizaciones protectoras de derechos de los menores, ha propiciado un aumento en la demanda de pornografía infantil y una tendencia a la normalización y justificación de los comportamientos ilícitos que la sustentan, incrementándose así el riesgo para los menores52. Esta situación, según se exige, debe conllevar al castigo de todas las conductas relacionadas con la explotación infantil, incluidas las de apología, actualmente no expresamente previstas en la legislación española.
La evolución de Internet es constante, lo cual facilita y amplía las posibilidades que ofrece la Red, lucrándose de ellas tanto las mafias dedicadas a su comercio, como los propios consumidores53. Efectivamente, la primera fase en la difusión de pornografía infantil fue la creación de las páginas web, al alcance de cualquier persona con conocimiento básicos de informática para colgar el material previamente obtenido –incluso con un simple video doméstico-, lo que sólo requería un espacio en la red y una dirección para realizar la transferencia de los archivos de la pagina. En el período inicial, los traficantes utilizaban la red para ofrecer de forma general y más extensa sus productos, realizándose la venta a través de una tarjeta de crédito y perfeccionándose con el envío del material a un apartado de correos, pero esto posibilitaba su persecución. Desde el principio, en este proceso han estado presentes los proveedores de Internet, que sólo exigen rellenar un cuestionario para registrar los datos generales de la página54.
En la segunda fase aparecen los clubes de pornografía infantil en los cuales a través del pago de cuotas mensuales o trimestrales el comprador recibía una clave secreta con la que podía navegar por espacios privados de algunas páginas o acceder al material que se le enviaba a su cuenta de correo. Dada la facilidad de acceso a estas páginas, a las denuncias de las organizaciones y a la actividad de los hackers que ofrecían gratuitamente las contraseñas, los traficantes se vieron en la necesidad de buscar nuevos sistemas más seguros, para minimizar riesgos y reducir pérdidas.
Así se llega a la última fase del comercio de la pornografía infantil en la que se diferencia entre la actividad de captación y publicidad de la pornografía en un primer paso y, una vez seleccionado el consumidor, en un segundo paso, se realiza la puesta en contacto del cliente con la página web dónde se encuentra el material. La actividad de información, captación y difusión se hace utilizando los correos electrónicos, los chats, los grupos de noticias y los foros55.
El chat (chat rooms) es un programa de conversación que conecta a distintos internautas a la vez sin importar el lugar donde se encuentren, a través de cuadros de textos que puede ser leídos por todos o algunos de ellos previamente seleccionados, pudiendo usarse también una cámara para hacer videoconferencias56. Los grupos de noticias y los foros transmiten distinta información a los miembros suscritos en el grupo de noticias a través de la inclusión de mensajes cortos sobre una materia generándose un debate que puede continuar a través del correo electrónico o Chat. Este sistema permitió la transmisión de información sobre páginas ocultas cuya dirección era de difícil acceso57. Como puede observarse, el comercio de material pornográfico a través de Internet a pesar de utilizar diferentes sistemas, finalmente discurre en paralelo al sistema tradicional utilizado a través de los clubes de pornografía. Lo más llamativo, no obstante, en la difusión de la pornografía infantil en los últimos años es la gran transformación que se ha producido en el consumo de pornografía infantil, pues, sin haber desaparecido el comercio, se trata cada vez más de un “fenómeno asociativo informal y sin ánimo de lucro” –económico-58. Ciertamente, la tendencia actual es a difundir el material (adquirido comercialmente o personalmente realizado), gratuitamente a través de los chats, divididos normalmente en salones de conversación con temas específicos59, entre ellos los de pornografía infantil que suelen utilizar la fórmula send to receive (envía y recibirás), actividades facilitadas por la técnica que permite en algunos supuestos enviar archivos a usuarios seleccionados del Chat sin exigir el intercambio de correos electrónicos, dificultando su persecución, pues la conexión suele durar de dos a tres horas y ésta suele ser ocasional desapareciendo su localización cuando acaba, ya que en el momento de volver a conectarse lo normal es hacerlo en otro salón con identidades diferentes.
En estos casos, ni siquiera la página web estará registrada en los buscadores, pero siempre lo estará en los servidores, generando los problemas referidos desde el punto de vista penal en cuanto a la responsabilidad de estos. En muchos países, los proveedores de servicios de Internet (PSI) han establecido códigos de conducta para clarificar su posición y sus responsabilidades respecto al contenido ilegal presente en Internet60. Por último, dentro del constante avance de las posibilidades ofrecidas por la red, aparecen los programas de archivos compartidos P2P (peer to peer -punto a punto o de igual a igual-), tales como Kazaa, la red Gnutella, i-Mesh, o el desaparecido Naspter, que no exigen contacto, ni identificación individual. Los usuarios pueden acceder al material que el resto tiene en sus discos duros, como si se tratase de una enorme base de datos y como no hay especificación de los participantes se dificulta su investigación.
Cómo última observación, debe recordarse que una de las posibilidades ofrecidas por Internet es la de mantener comunicaciones en línea con incorporación de imágenes, a través de las denominadas sesiones interactivas de chat. En estas situaciones los menores pueden quedar involucrados en un contexto sexual con adultos61, bien, como meros receptores, o bien, a través de la llamada “seducción previa” ser convencidos de exhibirse a través de la red.
Como puede observarse, en todo este proceso existen dos tendencias, ya sean actividades de comercio o de ofrecimiento o ya sean actividades de recepción de material pornográfico infantil: por una parte, a lograr el anonimato de los traficantes y los consumidores con técnicas cada vez más sofisticadas que dificultan enormemente su persecución62, pues, suele hacerse a través de países intermedios, con los mencionados problemas de prueba y de extraterritorialidad de la ley penal y, por otra parte, se observa la tendencia a compartir ideas, información, y material como mecanismo de interacción social, sin finalidad económica -pero con evidentes ventajas personales-, posibilitando un amplio prisma de conductas de difícil encaje jurídico-penal en los tipos penales actuales o simplemente no previstas como delictivas a pesar de su rechazo social y la discusión sobre su lesividad.
VI. TENSIONES ENTRE LA POLÍTICA CRIMINAL Y LA TÉCNICA JURÍDICO-PENAL EN LA TIPIFICACIÓN
Es lógico suponer que el derecho penal protector de bienes jurídicos no puede ser el correlato del interés superior del menor, y menos aun, cuando se trata de la protección abstracta del mismo. No obstante, debe reconocerse un campo de actuación jurídico-penal necesario en la protección de ese interés que justifica la creciente preocupación internacional por armonizar las diferentes legislaciones con el objetivo de evitar la impunidad en la lesión de los derechos de los niños por la simple situación geográfica. Dónde deben establecerse los límites entre esa protección y la imposición de una determinada moral sexual colectiva es la cuestión a debatir.
Las acciones a favor de los derechos de los menores son un presupuesto en la tarea de profundización y promoción del respeto a los derechos humanos, de la cual el Derecho penal de la globalización no es ajena, “aunque el instrumento penal no sea –porque jamás por sí solo lo es- el medio principal para realizar una condición de progreso de la civilización” 63
Por ello, la demanda de punición de cualquier conducta que directa o indirectamente pueda favorecer el daño o riesgo para los derechos de los menores es coherente como acción global y promocional con el objetivo de esa debida protección; ampliando, visualizando y concienciando sobre las innumerables situaciones de riesgo en la que millones de menores se encuentran en el mundo, y contribuyendo a generar una respuesta internacional común decidida y confrontadora, frente al olvido y pasividad de los Estados en la lucha contra la explotación de estos, desafortunada e históricamente consolidada. Se comprende, entonces, la proliferación en la última década de instrumentos internacionales, congresos, foros de discusión, etc., a los que se vinculan nominalmente la mayoría de los Estados, con grandes declaraciones de principios y propuestas en las que el instrumento penal juega un papel destacado, a falta de políticas generales, comunes, y transversales (por ejemplo, de acción contra la pobreza, la exclusión y la discriminación, el maltrato intrafamiliar, tradiciones y costumbres perjudiciales o la falta de educación, entre otras razones estructurales, que se encuentran en la base de la explotación infantil) mucho más difíciles de consensuar y desarrollar.
Trasladar a tipos penales concretos respetuosos con los límites al ius puniendi estas grandes Declaraciones es la tarea más difícil, especialmente, cuando se trata de un ámbito tan cambiante como Internet, en el que la tecnología permite avances difícilmente previsibles por la ley penal y sus lentas reformas. Desde esta perspectiva, debe ser analizada la evolución del uso de Internet en el comercio/difusión y/o consumo de la pornografía infantil y su tipificación penal con los correlativos problemas de autoría y participación que conlleva, pues son múltiples las modalidades de acceso que posibilita la red. En la legislación española se considera un hecho delictivo:
1- La creación o elaboración de material pornográfico en el que se utilicen menores de edad (art. 189.1CP) y/o su distribución, difusión, exhibición, su financiación o la posesión para estos fines. No existe una definición legal sobre pornografía infantil64, aunque suele exigirse en el material necesariamente una actitud sexual provocadora en la representación del menor, si bien, los Instrumentos Internacionales van ampliando cada vez más el concepto para incluir cualquier acción que directa o indirectamente pueda contribuir a su producción o difusión. La referencia legal más directa se encuentra en la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo de 22 de diciembre de 200365, que en su artículo primero define la pornografía infantil como66: Art. 1, b): cualquier material pornográfico que describa o represente de manera visual:
i) a un niño real practicando o participando en una conducta sexualmente explícita, incluida la exhibición lasciva de los genitales o de la zona pública de un niño o
ii) a una persona real que parezca ser un niño practicando o participando en la conducta mencionada en el inciso i), o
iii) Imágenes realistas de un niño inexistente practicando o participando en la conducta mencionada en el inciso i).
La misma decisión marco, obliga a los Estados en su artículo 3 a castigar penalmente la producción, distribución, difusión, transmisión, ofrecimiento, suministro, adquisición o posesión de pornografía infantil67.
2 - La posesión de pornografía infantil (art. 189.1. b) CP), si bien, a diferencia de la Decisión Marco que no exige ningún elemento subjetivo adicional para el castigo de la adquisición o la posesión, castigándola independientemente del fin (art. 3.1.d), el artículo 189.1.b) CP no sanciona la mera adquisición y exige que el material se posea con los fines allí señalados, penando además de forma atenuada la mera posesión si ésta es para su propio uso.
3- La pornografía infantil virtual (o pseudopornografía infantil) 68(art. 189.7 CP), consiste en utilizar la voz o la imagen –alterada o modificada- de un menor real para realizar material pornográfico (por ejemplo, fotomontajes con escenas sexuales de adulto, cuya cara o voz sea de un menor). Imágenes reales de menores que no eran pornográficas en su origen pueden transformarse sencillamente en material pornográfico, por ejemplo, los programas informáticos de tratamiento de gráficos permiten combinar dos imágenes en una sola, o distorsionar fotografías para crear una totalmente nueva (morphing).
En contra de la regulación y las recomendaciones internacionales, sigue sin ser delito el acceso a contenidos pornográficos de menores; la pornografía infantil técnica, en la que se altera la imagen de los mayores para que aparenten ser menores protagonizada por muy diversos medios o procedimientos; la pornografía infantil virtual, en la que se crean contenidos sexuales con dibujos, animaciones, infografías; y finalmente la apología de la pornografía infantil.
La respuesta político-criminal a las presiones internacionales en esta materia ha sido una ampliación constante de la punición, como vía adecuada para frenar esta actividad y la demanda -causa última de la explotación sexual infantil-, entendida como paso previo a la pederastia y en sí misma atentatoria de los derechos humanos de los niños a una educación y un desarrollo armoniosos69, si bien, en España -al menos por ahora- no se da cumplida respuesta a la totalidad de las reivindicaciones en esta materia, como sucede en otros países del entorno70.
Aun así, la protección de los menores a través de los tipos penales sexuales está generando un debate en torno al cambio de perspectiva en el Derecho penal sexual71, que, se afirma, parte de ese colectivo y emigra al de los adultos relajando los presupuestos y límites a la intervención penal, a la vez que evidencia una tendencia político criminal que consolida dentro de la normalidad el derecho penal excepcional propio de la emergencia terrorista o mafiosa, al elevar a la categoría de autoría, contribuciones que claramente son favorecedoras de la acción delictiva, pero no de autoría del propio delito (art. 189.2 CP) 72, cerrando el círculo al castigar la participación en una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.
Efectivamente, se llega a la paradoja de poder castigarse de forma agravada la participación de la participación, por ejemplo, cuando se sanciona a un miembro de una organización delictiva que sin participar directamente en ninguna de las acciones previstas en el art. 189.1 CP o en el art. 189.2 CP, facilite la realización de estas, castigándose en igual medida a quien participa en alguna de estas acciones perteneciendo a una organización con una sólida estructura dedicada a estas actividades –normalmente con afán de lucro económico-, como a quien lo hace ocasionalmente de forma asociativa para satisfacer unos instintos sexuales incontrolados73, pues, al final se persigue la incriminación de “cualquier contacto social con la criminalidad organizada”74. Junto a esta tendencia, perviven, no obstante, principios de garantía que siguen siendo la referencia de la legitimidad en la intervención penal, como el de legalidad o el de protección de bienes jurídicos, y específicamente en el supuesto analizado plantean escollos difícilmente salvables si no se reflexiona globalmente sobre el objeto de protección, cuestión que no se salda con una referencia genérica a la necesidad de respuesta penal diferenciada ante la gran capacidad lesiva de la delincuencia informática y/o organizada, que nadie niega. Ciertamente, no basta con relacionar determinadas actividades potencialmente peligrosas para bienes jurídicos y la posibilidad de su realización a través de redes organizadas para legitimar tipos penales indeterminados o abiertos, pues los principios de garantía, aun en vigor, seguramente operarán de forma previa y desigual llegando incluso a dejar ayunos de protección supuestos concretos que la exigen. No obstante, también es posible, siguiendo la tendencia referida, que simplemente desaparezcan.
Estos problemas se observan, por ejemplo, en relación con el principio de legalidad, ante la ausencia de una referencia legal clara a la edad penal para disponer del cuerpo75 para la pornografía –los Organismos Internacionales exigen que se proteja a todo menor hasta los 18 años, pues el comercio siempre se considera explotación-76. Teniendo en cuenta que en España se reconoce el derecho al ejercicio de la sexualidad a partir de los 13 años, se hace difícil, sin más, mantener el límite de los 18 años, si bien, al no haber referencias legales en los delitos relativos a la prostitución y la corrupción de menores que permitan disminuir el límite de los 18 años, cualquier interpretación en este sentido sería analógica ¿hay más derechos por proteger no disponibles?, ¿Cuáles?, ¿Dónde y cómo deben protegerse?. De igual manera, habrá que reflexionar sobre la difusión de contenidos pornográficos en los que aparezcan menores ante otros menores y, rizando el rizo, cuando los autores son otros menores, situación que fenomenológicamente tiende a darse cada vez con más frecuencia como elemento corriente en la interacción entre adolescentes y jóvenes, que utilizan la red, el teléfono móvil y en general las tecnologías como parte imprescindible de su vida diaria, entendiendo y disfrutando del sexo de forma diferente a la generación anterior, coadyuvados por el elemento tecnológico.
Adicionalmente, también de forma ejemplificativa sobre las tensiones entre los principios de garantía y los de eficacia, podemos hacer referencia a los graves problemas resultantes de la falta de definición del concepto de pornografía infantil y la incertidumbre que genera la tipificación de estas conductas con base en conceptos indeterminados con evidentes contenidos éticos (“conducta sexualmente explícita”, “exhibición lasciva de los genitales”), pues, parece improbable que en todas las conductas de utilización de la imagen del menor en actividades sexuales de adultos (art. 189.7 CP, pornografía técnica), o hipotéticamente, en las de pornografía virtual, la pseudopornografía, la seducción previa, o la apología, pueda deducirse como bien jurídico protegido la libertad sexual (indemnidad sexual), aunque por otra parte, esta circunstancia por si sola no deslegitima la intervención penal.
Ciertamente, aunque los delitos contra la libertad sexual que tutelan bienes jurídicos individuales no sean los llamados a otorgar esa protección, en función del bien jurídico protegido, parece posible plantearse, al menos en algunos de estos supuestos, la protección de los intereses de los menores como colectivo. Este intento no es una situación extraña al derecho penal, y si bien es una reflexión aun por hacerse en relación con los menores, los consumidores, los trabajadores, los accionistas o las mujeres, entre otros colectivos, ya gozan de protección penal frente al ataque a sus intereses comunes e indivisibles77, protección que en el caso analizado no se identifica, ni tiene porque derivar en un genérico y criticado bien jurídico defensor de la moral colectiva, basado en el rechazo atávico de ciertas formas de contacto sexual (pedofilia, zoofilia, homosexualidad, incesto, etc.), pues se trataría de identificar un interés jurídico-penal digno de protección –si lo hay- y no sólo de trasladar a definiciones jurídico-penales demandas de punición.
Es lógico suponer que el derecho penal protector de bienes jurídicos no puede ser el correlato del interés superior del menor, y menos aun, cuando se trata de la protección abstracta del mismo. No obstante, debe reconocerse un campo de actuación jurídico-penal necesario en la protección de ese interés que justifica la creciente preocupación internacional por armonizar las diferentes legislaciones con el objetivo de evitar la impunidad en la lesión de los derechos de los niños por la simple situación geográfica. Dónde deben establecerse los límites entre esa protección y la imposición de una determinada moral sexual colectiva es la cuestión a debatir.
Las acciones a favor de los derechos de los menores son un presupuesto en la tarea de profundización y promoción del respeto a los derechos humanos, de la cual el Derecho penal de la globalización no es ajena, “aunque el instrumento penal no sea –porque jamás por sí solo lo es- el medio principal para realizar una condición de progreso de la civilización” 63
Por ello, la demanda de punición de cualquier conducta que directa o indirectamente pueda favorecer el daño o riesgo para los derechos de los menores es coherente como acción global y promocional con el objetivo de esa debida protección; ampliando, visualizando y concienciando sobre las innumerables situaciones de riesgo en la que millones de menores se encuentran en el mundo, y contribuyendo a generar una respuesta internacional común decidida y confrontadora, frente al olvido y pasividad de los Estados en la lucha contra la explotación de estos, desafortunada e históricamente consolidada. Se comprende, entonces, la proliferación en la última década de instrumentos internacionales, congresos, foros de discusión, etc., a los que se vinculan nominalmente la mayoría de los Estados, con grandes declaraciones de principios y propuestas en las que el instrumento penal juega un papel destacado, a falta de políticas generales, comunes, y transversales (por ejemplo, de acción contra la pobreza, la exclusión y la discriminación, el maltrato intrafamiliar, tradiciones y costumbres perjudiciales o la falta de educación, entre otras razones estructurales, que se encuentran en la base de la explotación infantil) mucho más difíciles de consensuar y desarrollar.
Trasladar a tipos penales concretos respetuosos con los límites al ius puniendi estas grandes Declaraciones es la tarea más difícil, especialmente, cuando se trata de un ámbito tan cambiante como Internet, en el que la tecnología permite avances difícilmente previsibles por la ley penal y sus lentas reformas. Desde esta perspectiva, debe ser analizada la evolución del uso de Internet en el comercio/difusión y/o consumo de la pornografía infantil y su tipificación penal con los correlativos problemas de autoría y participación que conlleva, pues son múltiples las modalidades de acceso que posibilita la red. En la legislación española se considera un hecho delictivo:
1- La creación o elaboración de material pornográfico en el que se utilicen menores de edad (art. 189.1CP) y/o su distribución, difusión, exhibición, su financiación o la posesión para estos fines. No existe una definición legal sobre pornografía infantil64, aunque suele exigirse en el material necesariamente una actitud sexual provocadora en la representación del menor, si bien, los Instrumentos Internacionales van ampliando cada vez más el concepto para incluir cualquier acción que directa o indirectamente pueda contribuir a su producción o difusión. La referencia legal más directa se encuentra en la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo de 22 de diciembre de 200365, que en su artículo primero define la pornografía infantil como66: Art. 1, b): cualquier material pornográfico que describa o represente de manera visual:
i) a un niño real practicando o participando en una conducta sexualmente explícita, incluida la exhibición lasciva de los genitales o de la zona pública de un niño o
ii) a una persona real que parezca ser un niño practicando o participando en la conducta mencionada en el inciso i), o
iii) Imágenes realistas de un niño inexistente practicando o participando en la conducta mencionada en el inciso i).
La misma decisión marco, obliga a los Estados en su artículo 3 a castigar penalmente la producción, distribución, difusión, transmisión, ofrecimiento, suministro, adquisición o posesión de pornografía infantil67.
2 - La posesión de pornografía infantil (art. 189.1. b) CP), si bien, a diferencia de la Decisión Marco que no exige ningún elemento subjetivo adicional para el castigo de la adquisición o la posesión, castigándola independientemente del fin (art. 3.1.d), el artículo 189.1.b) CP no sanciona la mera adquisición y exige que el material se posea con los fines allí señalados, penando además de forma atenuada la mera posesión si ésta es para su propio uso.
3- La pornografía infantil virtual (o pseudopornografía infantil) 68(art. 189.7 CP), consiste en utilizar la voz o la imagen –alterada o modificada- de un menor real para realizar material pornográfico (por ejemplo, fotomontajes con escenas sexuales de adulto, cuya cara o voz sea de un menor). Imágenes reales de menores que no eran pornográficas en su origen pueden transformarse sencillamente en material pornográfico, por ejemplo, los programas informáticos de tratamiento de gráficos permiten combinar dos imágenes en una sola, o distorsionar fotografías para crear una totalmente nueva (morphing).
En contra de la regulación y las recomendaciones internacionales, sigue sin ser delito el acceso a contenidos pornográficos de menores; la pornografía infantil técnica, en la que se altera la imagen de los mayores para que aparenten ser menores protagonizada por muy diversos medios o procedimientos; la pornografía infantil virtual, en la que se crean contenidos sexuales con dibujos, animaciones, infografías; y finalmente la apología de la pornografía infantil.
La respuesta político-criminal a las presiones internacionales en esta materia ha sido una ampliación constante de la punición, como vía adecuada para frenar esta actividad y la demanda -causa última de la explotación sexual infantil-, entendida como paso previo a la pederastia y en sí misma atentatoria de los derechos humanos de los niños a una educación y un desarrollo armoniosos69, si bien, en España -al menos por ahora- no se da cumplida respuesta a la totalidad de las reivindicaciones en esta materia, como sucede en otros países del entorno70.
Aun así, la protección de los menores a través de los tipos penales sexuales está generando un debate en torno al cambio de perspectiva en el Derecho penal sexual71, que, se afirma, parte de ese colectivo y emigra al de los adultos relajando los presupuestos y límites a la intervención penal, a la vez que evidencia una tendencia político criminal que consolida dentro de la normalidad el derecho penal excepcional propio de la emergencia terrorista o mafiosa, al elevar a la categoría de autoría, contribuciones que claramente son favorecedoras de la acción delictiva, pero no de autoría del propio delito (art. 189.2 CP) 72, cerrando el círculo al castigar la participación en una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.
Efectivamente, se llega a la paradoja de poder castigarse de forma agravada la participación de la participación, por ejemplo, cuando se sanciona a un miembro de una organización delictiva que sin participar directamente en ninguna de las acciones previstas en el art. 189.1 CP o en el art. 189.2 CP, facilite la realización de estas, castigándose en igual medida a quien participa en alguna de estas acciones perteneciendo a una organización con una sólida estructura dedicada a estas actividades –normalmente con afán de lucro económico-, como a quien lo hace ocasionalmente de forma asociativa para satisfacer unos instintos sexuales incontrolados73, pues, al final se persigue la incriminación de “cualquier contacto social con la criminalidad organizada”74. Junto a esta tendencia, perviven, no obstante, principios de garantía que siguen siendo la referencia de la legitimidad en la intervención penal, como el de legalidad o el de protección de bienes jurídicos, y específicamente en el supuesto analizado plantean escollos difícilmente salvables si no se reflexiona globalmente sobre el objeto de protección, cuestión que no se salda con una referencia genérica a la necesidad de respuesta penal diferenciada ante la gran capacidad lesiva de la delincuencia informática y/o organizada, que nadie niega. Ciertamente, no basta con relacionar determinadas actividades potencialmente peligrosas para bienes jurídicos y la posibilidad de su realización a través de redes organizadas para legitimar tipos penales indeterminados o abiertos, pues los principios de garantía, aun en vigor, seguramente operarán de forma previa y desigual llegando incluso a dejar ayunos de protección supuestos concretos que la exigen. No obstante, también es posible, siguiendo la tendencia referida, que simplemente desaparezcan.
Estos problemas se observan, por ejemplo, en relación con el principio de legalidad, ante la ausencia de una referencia legal clara a la edad penal para disponer del cuerpo75 para la pornografía –los Organismos Internacionales exigen que se proteja a todo menor hasta los 18 años, pues el comercio siempre se considera explotación-76. Teniendo en cuenta que en España se reconoce el derecho al ejercicio de la sexualidad a partir de los 13 años, se hace difícil, sin más, mantener el límite de los 18 años, si bien, al no haber referencias legales en los delitos relativos a la prostitución y la corrupción de menores que permitan disminuir el límite de los 18 años, cualquier interpretación en este sentido sería analógica ¿hay más derechos por proteger no disponibles?, ¿Cuáles?, ¿Dónde y cómo deben protegerse?. De igual manera, habrá que reflexionar sobre la difusión de contenidos pornográficos en los que aparezcan menores ante otros menores y, rizando el rizo, cuando los autores son otros menores, situación que fenomenológicamente tiende a darse cada vez con más frecuencia como elemento corriente en la interacción entre adolescentes y jóvenes, que utilizan la red, el teléfono móvil y en general las tecnologías como parte imprescindible de su vida diaria, entendiendo y disfrutando del sexo de forma diferente a la generación anterior, coadyuvados por el elemento tecnológico.
Adicionalmente, también de forma ejemplificativa sobre las tensiones entre los principios de garantía y los de eficacia, podemos hacer referencia a los graves problemas resultantes de la falta de definición del concepto de pornografía infantil y la incertidumbre que genera la tipificación de estas conductas con base en conceptos indeterminados con evidentes contenidos éticos (“conducta sexualmente explícita”, “exhibición lasciva de los genitales”), pues, parece improbable que en todas las conductas de utilización de la imagen del menor en actividades sexuales de adultos (art. 189.7 CP, pornografía técnica), o hipotéticamente, en las de pornografía virtual, la pseudopornografía, la seducción previa, o la apología, pueda deducirse como bien jurídico protegido la libertad sexual (indemnidad sexual), aunque por otra parte, esta circunstancia por si sola no deslegitima la intervención penal.
Ciertamente, aunque los delitos contra la libertad sexual que tutelan bienes jurídicos individuales no sean los llamados a otorgar esa protección, en función del bien jurídico protegido, parece posible plantearse, al menos en algunos de estos supuestos, la protección de los intereses de los menores como colectivo. Este intento no es una situación extraña al derecho penal, y si bien es una reflexión aun por hacerse en relación con los menores, los consumidores, los trabajadores, los accionistas o las mujeres, entre otros colectivos, ya gozan de protección penal frente al ataque a sus intereses comunes e indivisibles77, protección que en el caso analizado no se identifica, ni tiene porque derivar en un genérico y criticado bien jurídico defensor de la moral colectiva, basado en el rechazo atávico de ciertas formas de contacto sexual (pedofilia, zoofilia, homosexualidad, incesto, etc.), pues se trataría de identificar un interés jurídico-penal digno de protección –si lo hay- y no sólo de trasladar a definiciones jurídico-penales demandas de punición.
VII. LA JUDICIALIZACIÓN: UNA RESPUESTA INTERMEDIA NO CONTROLABLE
Como se ha venido sosteniendo, la respuesta del sistema jurídico-penal a la innovación y rápido cambio tecnológico, temporalmente limitada en función de la estructura misma del principio de legalidad, ha derivado en una paulatina transformación de sus postulados para garantizar la eficacia exigida. Frente al rígido principio de legalidad, el Derecho penal del riesgo y, específicamente el que corresponde al de la Sociedad de la Información, requiere neutralizar la fuente del "riesgo social", por tanto necesita de unos principios elásticos que le permitan al Juez ejercer su discrecionalidad, de tal forma que pueda decidir sobre la oportunidad de la reacción punitiva. Así pues, a pesar del monopolio punitivo en la Ley, se precisa un equilibrio que de cabida a los intereses particulares y, para ello, el principio de oportunidad opera como gran distribuidor del conflicto social78, asignando al Juez un papel protagonista.
El delito de difusión de pornografía infantil a través de Internet, aun en construcción, ofrece un ejemplo claro de esta última problemática, pues, los conceptos que la definen son vagos e imprecisos (material pornográfico, facilitar, financiar, etc.) como demanda el pretendido control del riesgo generado por el elemento tecnológico sobre todo cuando se asocian con otros, más porosos aun, como el de criminalidad organizada, y además, introduce la reflexión sobre la función del derecho penal en ámbitos actual y conflictualmente –en positivo o en negativo- alejados de la intervención penal, como la moral sexual y/o la protección de colectivos especialmente vulnerables.
El amplio margen de “interpretación” judicial, reivindicado como fórmula de la adaptación del derecho a las nuevas realidades, se torna ambiguo desde la función tradicionalmente asignada al juez de garante de los derechos individuales en el proceso. Esta situación puede observase en las STS 1444/2004 de 10 diciembre y STS 913/2006 de 20 de septiembre de2006, en las que el Tribunal Supremo debía resolver dos recursos diferentes sobre la existencia del delito y además sobre la aplicación de la agravante de pertenencia a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades. En supuestos de hecho similares la respuesta judicial fue diametralmente diferente y lo más destacado no sólo son las distintas posibilidades de interpretación ofrecidas por la indeterminación de los conceptos, sino los argumentos utilizados en uno y otro caso para ampliar o restringir la aplicación de la agravante.
En efecto, en ambos asuntos los acusados usaron su propio ordenador personal para visitar páginas webs de pornografía infantil, en concreto direcciones de correo compuestas de grupos de usuarios que forman las llamadas "comunidades de Microsoft” y que se dedican a insertar en la red de Internet fotografías de contenido pornográfico de menores de edad, en ocasiones de niños menores de 13 años, que realizaban actos de naturaleza sexual. Dichas comunidades tienen como finalidad tanto difundir el material pornográfico indicado como constituir un punto de encuentro de pedófilos” (STS 913/2006). En los dos supuestos los acusados intercambiaron pornografía infantil, llegando en uno de ellos a crear álbumes de fotos titulados "gracias por admitirme" y "mi primer álbum" y en el otro a enviar varias fotografías, pues, para ser parte de estas comunidades y tener acceso a su contenidos deben aportar su propio material, encontrándose en el momento de la detención de ambos sujetos en su poder diverso material pornográfico infantil.
En STS 1444/2004 (Sala de lo Penal, Sección 1ª), de 10 diciembre, ponente, Manuel Maza Martín, se confirma la condena de uno de estos sujetos como autor de un delito de corrupción de menores, con la concurrencia de la agravante específica de «organización», prevista en el artículo 189.2CP, basado en que el sujeto confeccionó y aportó a la pagina web álbumes de fotografías.
Son muy significativos los argumentos utilizados para apreciar la agravante de pertenencia a una organización delictiva, pues dan una idea clara de la dirección hacia la que nos dirigimos para afrontar la nueva criminalidad surgida al hilo de la sociedad del riesgo y tecnológica, “las nuevas hipótesis surgidas con motivo de la utilización de innovadoras tecnologías en la práctica de la fenomenología criminal, vienen a alterar también antiguos contenidos conceptuales que resultan desfasados desde una adecuada interpretación de la finalidad de la norma penal”.
Por ello, se comprende que, “…cuando de conductas delictivas cometidas por varios partícipes a través de redes informáticas, como INTERNET, se trate, el propio instrumento comisivo, la «red», bastará para integrar tanto la utilización de medios idóneos para configurar la actuación coordinada propia de la organización delictiva, como para alcanzar la finalidad pretendida, a la que ya antes aludíamos, de una mayor facilidad de comisión del delito y capacidad de lesión del bien jurídico protegido, añadiendo especiales dificultades tanto a la prevención como para la persecución del ilícito”.
“Lo esencial en estos nuevos fenómenos delictivos está, precisamente, en que la simple utilización de la red de comunicaciones informáticas supone ya el aporte del elemento de coordinación y el empleo de medio excepcional que se proyecta hacia una mayor lesividad, imprescindibles, aunque no del todo suficientes, para la consideración de la existencia de una organización criminal”.
A pesar de estos argumentos, con apenas una diferencia de dos años, el mismo Tribunal en STS, sala 2ª, del 20 de septiembre de 2006, ponente, José Antonio Martín Tallin, cambia el razonamiento asegurando que la extensión del concepto de organización delictiva a estos supuestos no protege el bien jurídico tutelado, va en contra del principio de proporcionalidad, y además se utiliza “un derecho penal objetivo en el que la culpabilidad, más moral que jurídica, se conecta con el resultado, a través de los hilos invisibles del ordenador y discurre por el inabarcable software de la red”.
En relación con la agravante comentada afirma: “…El legislador, con vaguedad e imprecisiones, define la organización como un conjunto de tres a más malhechores y les exige una mínima estructura y coordinación. Esto supone que el concepto de organización lleva implícito un pacto previo en el que se diseñen los modos o formas de actuación, la estructura jerárquica, el reparto de papeles y la continua o frecuente comunicación entre sus componentes”, para concluir que, “las acciones ejecutivas imputables a una persona a la que se la adjudica la condición de miembro de una asociación pasa por un cierto dominio del hecho, caso que no concurre en el consumo y aportación de imágenes de origen desconocido a la red de pornografía infantil. Los autores de hechos como el que estamos examinando casi siempre actuarán en función de sus instintos sexuales y nunca por medio de órdenes, instrucciones o cualquier otra tarea previamente convenida”.
Obsérvese que el fondo de la cuestión no es meramente terminológico, pues, a través de la derecho penal del riesgo y de la posibilidades ofrecidas por el elemento tecnológico - tanto a los delincuentes, como a los investigadores y a los decisores-, se plantea la necesidad de relajar las reglas de juego para garantizar la eficacia en la lucha contra una criminalidad probadamente perturbadora y lesiva, pero manteniendo al mismo tiempo los instrumentos jurídico-penales que en abstracto justifican la intervención, pues, la efectividad de un sistema de libertades requiere unos presupuestos políticos, económicos, sociales y culturales que constituyen las llamadas "garantías generales" de los derechos fundamentales, y estas son irreductibles.
Como se ha venido sosteniendo, la respuesta del sistema jurídico-penal a la innovación y rápido cambio tecnológico, temporalmente limitada en función de la estructura misma del principio de legalidad, ha derivado en una paulatina transformación de sus postulados para garantizar la eficacia exigida. Frente al rígido principio de legalidad, el Derecho penal del riesgo y, específicamente el que corresponde al de la Sociedad de la Información, requiere neutralizar la fuente del "riesgo social", por tanto necesita de unos principios elásticos que le permitan al Juez ejercer su discrecionalidad, de tal forma que pueda decidir sobre la oportunidad de la reacción punitiva. Así pues, a pesar del monopolio punitivo en la Ley, se precisa un equilibrio que de cabida a los intereses particulares y, para ello, el principio de oportunidad opera como gran distribuidor del conflicto social78, asignando al Juez un papel protagonista.
El delito de difusión de pornografía infantil a través de Internet, aun en construcción, ofrece un ejemplo claro de esta última problemática, pues, los conceptos que la definen son vagos e imprecisos (material pornográfico, facilitar, financiar, etc.) como demanda el pretendido control del riesgo generado por el elemento tecnológico sobre todo cuando se asocian con otros, más porosos aun, como el de criminalidad organizada, y además, introduce la reflexión sobre la función del derecho penal en ámbitos actual y conflictualmente –en positivo o en negativo- alejados de la intervención penal, como la moral sexual y/o la protección de colectivos especialmente vulnerables.
El amplio margen de “interpretación” judicial, reivindicado como fórmula de la adaptación del derecho a las nuevas realidades, se torna ambiguo desde la función tradicionalmente asignada al juez de garante de los derechos individuales en el proceso. Esta situación puede observase en las STS 1444/2004 de 10 diciembre y STS 913/2006 de 20 de septiembre de2006, en las que el Tribunal Supremo debía resolver dos recursos diferentes sobre la existencia del delito y además sobre la aplicación de la agravante de pertenencia a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades. En supuestos de hecho similares la respuesta judicial fue diametralmente diferente y lo más destacado no sólo son las distintas posibilidades de interpretación ofrecidas por la indeterminación de los conceptos, sino los argumentos utilizados en uno y otro caso para ampliar o restringir la aplicación de la agravante.
En efecto, en ambos asuntos los acusados usaron su propio ordenador personal para visitar páginas webs de pornografía infantil, en concreto direcciones de correo compuestas de grupos de usuarios que forman las llamadas "comunidades de Microsoft” y que se dedican a insertar en la red de Internet fotografías de contenido pornográfico de menores de edad, en ocasiones de niños menores de 13 años, que realizaban actos de naturaleza sexual. Dichas comunidades tienen como finalidad tanto difundir el material pornográfico indicado como constituir un punto de encuentro de pedófilos” (STS 913/2006). En los dos supuestos los acusados intercambiaron pornografía infantil, llegando en uno de ellos a crear álbumes de fotos titulados "gracias por admitirme" y "mi primer álbum" y en el otro a enviar varias fotografías, pues, para ser parte de estas comunidades y tener acceso a su contenidos deben aportar su propio material, encontrándose en el momento de la detención de ambos sujetos en su poder diverso material pornográfico infantil.
En STS 1444/2004 (Sala de lo Penal, Sección 1ª), de 10 diciembre, ponente, Manuel Maza Martín, se confirma la condena de uno de estos sujetos como autor de un delito de corrupción de menores, con la concurrencia de la agravante específica de «organización», prevista en el artículo 189.2CP, basado en que el sujeto confeccionó y aportó a la pagina web álbumes de fotografías.
Son muy significativos los argumentos utilizados para apreciar la agravante de pertenencia a una organización delictiva, pues dan una idea clara de la dirección hacia la que nos dirigimos para afrontar la nueva criminalidad surgida al hilo de la sociedad del riesgo y tecnológica, “las nuevas hipótesis surgidas con motivo de la utilización de innovadoras tecnologías en la práctica de la fenomenología criminal, vienen a alterar también antiguos contenidos conceptuales que resultan desfasados desde una adecuada interpretación de la finalidad de la norma penal”.
Por ello, se comprende que, “…cuando de conductas delictivas cometidas por varios partícipes a través de redes informáticas, como INTERNET, se trate, el propio instrumento comisivo, la «red», bastará para integrar tanto la utilización de medios idóneos para configurar la actuación coordinada propia de la organización delictiva, como para alcanzar la finalidad pretendida, a la que ya antes aludíamos, de una mayor facilidad de comisión del delito y capacidad de lesión del bien jurídico protegido, añadiendo especiales dificultades tanto a la prevención como para la persecución del ilícito”.
“Lo esencial en estos nuevos fenómenos delictivos está, precisamente, en que la simple utilización de la red de comunicaciones informáticas supone ya el aporte del elemento de coordinación y el empleo de medio excepcional que se proyecta hacia una mayor lesividad, imprescindibles, aunque no del todo suficientes, para la consideración de la existencia de una organización criminal”.
A pesar de estos argumentos, con apenas una diferencia de dos años, el mismo Tribunal en STS, sala 2ª, del 20 de septiembre de 2006, ponente, José Antonio Martín Tallin, cambia el razonamiento asegurando que la extensión del concepto de organización delictiva a estos supuestos no protege el bien jurídico tutelado, va en contra del principio de proporcionalidad, y además se utiliza “un derecho penal objetivo en el que la culpabilidad, más moral que jurídica, se conecta con el resultado, a través de los hilos invisibles del ordenador y discurre por el inabarcable software de la red”.
En relación con la agravante comentada afirma: “…El legislador, con vaguedad e imprecisiones, define la organización como un conjunto de tres a más malhechores y les exige una mínima estructura y coordinación. Esto supone que el concepto de organización lleva implícito un pacto previo en el que se diseñen los modos o formas de actuación, la estructura jerárquica, el reparto de papeles y la continua o frecuente comunicación entre sus componentes”, para concluir que, “las acciones ejecutivas imputables a una persona a la que se la adjudica la condición de miembro de una asociación pasa por un cierto dominio del hecho, caso que no concurre en el consumo y aportación de imágenes de origen desconocido a la red de pornografía infantil. Los autores de hechos como el que estamos examinando casi siempre actuarán en función de sus instintos sexuales y nunca por medio de órdenes, instrucciones o cualquier otra tarea previamente convenida”.
Obsérvese que el fondo de la cuestión no es meramente terminológico, pues, a través de la derecho penal del riesgo y de la posibilidades ofrecidas por el elemento tecnológico - tanto a los delincuentes, como a los investigadores y a los decisores-, se plantea la necesidad de relajar las reglas de juego para garantizar la eficacia en la lucha contra una criminalidad probadamente perturbadora y lesiva, pero manteniendo al mismo tiempo los instrumentos jurídico-penales que en abstracto justifican la intervención, pues, la efectividad de un sistema de libertades requiere unos presupuestos políticos, económicos, sociales y culturales que constituyen las llamadas "garantías generales" de los derechos fundamentales, y estas son irreductibles.
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Notas:
1 Jiménez Villarejo, C., “Problemas derivados de la internacionalización de la delincuencia económica”, en El fenómeno de la internacionalización de la delincuencia económica, Estudios de Derecho Judicial, ed. CGPJ, núm. 61, Madrid, 2005, pp. 152 y ss.
2 Resa Nestares, C., “Crimen organizado transnacional: definición, causas y consecuencias”, en http://www.uam.es.personal_pdi/económicas/cresa/text11.html (sin paginar). El autor atribuye a la reestructuración de los servicios de inteligencia y a la necesidad de reorientar sus actividades tras la finalización de la guerra fría buena parte del interés dirigido públicamente hacia el crimen organizado.
3 Destaca Roldán Barbero que en ocasiones la mejora de la seguridad frente al delito ha traído origen en la introducción de técnicas desarrolladas previamente por sujetos autores de hechos delictivos (Introducción a la investigación criminológica, ed. Comares, Granada, 2004, p. 94).
4 Blanco Cordero, I., “Principales instrumentos internacionales (de Naciones Unidas y la Unión Europea) relativos al crimen organizado: la definición de la participación en una organización y los problemas de aplicación de la Ley Penal en el espacio”, en Criminalidad organizada. Reunión de la Sección nacional española preparatoria del XVI Congreso de la AIDP en Budapest, ed. Universidad de Castilla-La Mancha, Ciudad Real, 1999, p. 20; Zúñiga Rodríguez, L, “Criminalidad organizada, Unión Europea y sanciones a empresas”, en Criminalidad organizada. Reunión de la Sección nacional española preparatoria del XVI Congreso de la AIDP en Budapest, ed. Universidad de Castilla-La Mancha, Ciudad Real, 1999, pp. 60-61.
5 Resa Nestares considera este último elemento, la capacidad de oponerse al poder legal, el elemento que definitivamente diferencia al crimen organizado de otras formas de delincuencia asociativa (op. cit., (sin paginar)).
6 Zaffaroni, E.R., En torno de la cuestión penal, ed. B de F, Montevideo, 2005, p. 35.
7 De Maillard, J., Il mercato fa la sua legge. Criminalità e globalizzazione, ed. Feltrinelli, Milán, 2002, p. 20. El autor plantea un dilema fundamental: el crecimiento del crimen organizado es una manifestación patológica del orden social frente a la cual es preciso buscar instrumentos que reduzcan tales perturbaciones, o bien el sistema social es intrínsecamente corrupto y, entonces, lo que está en cuestión es la validez de su fundamento. En esta situación, a los medios de comunicación también les corresponde un papel en la representación de la violencia y en la atribución al crimen organizado de una cierta legitimidad social en directa relación con el ejercicio de la actividad política con la que se relaciona. Resa Nestares afirma que “tienden a centrarse en la componente de violencia que pueden utilizar estos grupos dejando de lado otros valores de tipo empresarial y organizativo que pueden resultar de más difícil asimilación para la opinión pública, y son extremadamente sensibles a exagerar o disminuir las relaciones entre el sistema político y el crimen organizado por presiones a favor o en contra de diversos grupos del sistema político” (op. cit., (sin paginar)).
8 Borja Jiménez, E., Curso de Política criminal, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 302.
9 Terradillos Basoco, J., “El Derecho penal de la globalización: luces y sombras”, en Transformaciones del Derecho en la mundialización, ed. CGPJ, Madrid, 1999, pp. 185-217.
10 Sobre estos riesgos advierte Moles Plaza (Derecho y control en Internet, ed. Ariel, Barcelona, 2004, p. 22), afirmando que “esta libertad en estado puro comienza a constituir un reto para los gobiernos que quieren ver en las razones de interés general y seguridad pública una justificación o legitimidad para c ontrolar la localización yel acceso de información en la red, así como la necesidad de identificar a los usuarios que envían determinados mensajes o acceden a un sitio de Internet concreto”.
11 Jiménez Villarejo plantea aplicar el principio de justicia universal a la delincuencia económica organizada, especialmente cuando los mecanismos de cooperación son tan lentos e insatisfactorios (op. cit., p. 156).
12 Ibidem, p. 22.
13 Ibidem, p. 29: “quiérese decir que la base de la regulación no es ya sólo la norma jurídica, sino el diseño del código en sí mismo. Según como se construye este código se podrá regular en uno u otro sentido. Otra cosa es quien regula al regulador. Si las primeras están controladas mediante el poder legislativo y la separación de poderes, no parece tan claro que existan sistemas de control tan definidos en relación a los autores del código”.
De este modo, las normas jurídicas serían parcialmente sustituidas por normas técnicas elaboradas desde los sectores privados que participan en el ciberespacio.
14 Blanco Cordero, op. cit., p. 23; Lezertúa, M, op. cit., p. 22.
15 Picotti, L., “Aspectos supranacionales de la responsabilidad penal de los proveedores de acceso y servicio en Internet”, en Contenidos ilícitos y responsabilidad de los prestadores de servicios de Internet, coord. Morales Prats/Morales García, ed. Thomson-Aranzadi, Elcano, 2002, p. 146; para Jiménez Villarejo, en cambio, son los Estados, internamente y a través de Tratados y Convenios internacionales, quienes han de afrontar dicha delincuencia, aun a pesar de que los vacíos normativos y los obstáculos para lograrlo son graves (op. cit., p. 155.)
16 Barbero Santos, M., “Presentación”, en Criminalidad organizada. Reunión de la Sección nacional española preparatoria del XVI Congreso de la AIDP en Budapest, ed. Universidad de Castilla-La Mancha, Ciudad Real, 1999, p. 7. Para el autor, “los sistemas de justicia penal de estos países no suelen constituir ningún obstáculo para la actuación de dichos grupos criminales, muy perfeccionados, y se reconoce ampliamente que las estrategias para hacerlos frente tienen que basarse en la cooperación internacional, así como en técnicas eficaces de organización y gestión y, al igual que la delincuencia organizada, han de aprovechar los adelantos tecnológicos”; en el mismo sentido, Blanco Cordero, op. cit., p. 22.
17 Resa Nestares, C., op. cit., (sin paginar).
18 Resa Nestares, C., op. cit., (sin paginar))
19 Morales García, O., “Criterios de atribución de responsabilidad penal a los prestadores de servicios e intermediarios de la sociedad de la información”, en Contenidos ilícitos y responsabilidad de los prestadores de servicios de Internet, coord. Morales Prats/Morales García, ed. Thomson-Aranzadi, Elcano, 2002, p. 171; en el mismo sentido, y en cuanto al riesgo de considerar delito en la red lo que nunca lo sería en el mundo físico, Moron Lerma, E., Internet y Derecho penal: hacking y otras conductas ilícitas en la red, ed. Aranzadi, Elcano, 1999, p. 119..
20 Artículo 8 CEDH. Derecho al respeto a la vida privada y familiar. 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.
21 El art. 2.2.f) de la Directiva 2006/24/CE considera como llamada infructuosa a aquella comunicación en el transcurso de la cual se ha realizado con éxito una llamada telefónica pero sin contestación o en la que ha habido una intervención por parte del gestor de la red.
22 Lezertúa, M., “El proyecto de Convenio sobre el cybercrimen del Consejo de Europa”, en Internet y Derecho penal, ed. CGPJ, Madrid, 2001, p. 55.
23 Lezertúa, M., op. cit., p. 23.
24 Picotti, L., op. cit., p. 144.
25 Ibidem, pp. 147-148.
26 A pesar de algunas iniciativas como la Acción Común de la Unión Europea relativa a la incriminación de la participación en una organización Criminal, Acción Común 98/733/JAI de 21 de diciembre (DOCE L 351, 29/1/1998 1-3) o el Plan de Acción Global contra el Crimen Transnacional Organizado, aprobado por la Asamblea General mediante la Resolución 49/159, de 23 de diciembre de 1994, a partir del que se elaboró la Convención de Naciones Unidas contra la criminalidad transnacional organizada, del 2000. Vid, Millitello, V., “Una experiencia comparativa: el proyecto común europeo de lucha contra la criminalidad organizada”, en Zúñiga Rodríguez., L., Méndez Rodríguez., C., Diego Díaz-Santos, Mª R., EL Derecho penal ante la globalización, ed. Colex, Madrid, 2002, pp.27 y ss.. Para ampliar la discusión sobre el concepto, vid, Ferré Oliver, J.C./Anarte Borrallo, E., Delincuencia organizada. Aspectos penales, procesales y criminológicos, ed. Universidad de Huelva, Huelva, 1999; De la Cuesta Arzamendi., J.L. “El Derecho Penal ante la criminalidad organizada: nuevos retos y límites”, Gutiérrez Alvis-Conradi, F/Valcarce López, M. (Dir.) La cooperación internacional frente a la criminalidad organizada, Sevilla, 2001, pp. 85-123.
27 García R., N., «Criminalidad organizada y tráfico de drogas», Revista Penal, núm.2, julio 1998, p. 32.
28 Al menos, así ha sido en España a pesar de las distintas definiciones tanto doctrinales como jurisprudenciales que amplían o restringen elementos pero que exigen siempre la presencia de los mencionados. De hecho, se opta preferentemente por una enumeración variable, según la perspectiva, de un conjunto de rasgos. De la Cuesta Arzamendi., J.L. “El Derecho Penal ante la criminalidad organizada...”, op. cit.; Anarte Borrallo., E., “Conjeturas sobre la criminalidad organizada”, en Ferré Oliver, J.C./Anarte Borrallo, E., Delincuencia organizada…, op. cit., p. 13. No obstante, en Europa se está optando por incidir en el aspecto organizativo concreto, esto es, la división de funciones y la existencia de un programa criminal común. Vid, Militello, V, “Una experiencia…”, op. cit., p. 37. Ampliamente sobre el concepto jurisprudencial y doctrinal de criminalidad organizada y de asociación ilícita, Faraldo Cabana, P., Responsabilidad Penal del dirigente en estructuras jerárquicas, Tirant lo Blanch, 2004, TOL 430.174.
29 Gutiérrez Alvis-Conradi, F/Valcarce López, M. (Dir.) La cooperación internacional frente a la criminalidad organizada, Sevilla, 2001.
30 Silva Sanchez, J./Felip I Saborit, D./Robles Planas, R./Pastor Muñoz, N., “La Ideología de la seguridad en la legislación penal española presente y futura”, en Da Agra, C., (y otros), (eds.), La seguridad en la sociedad del riesgo, Atelier, Barcelona, 2003, p. 130.
31 Ibidem, pp. 130-133.
32 Ibidem
33 Según Faraldo Cabana, en la jurisprudencia española se pueden encontrar hasta tres conceptos de organización, elaborados al hilo de la interpretación de las circunstancias agravantes mencionadas, en particular la prevista para los delitos de tráfico de drogas: «uno restringido (concepto de organización propio) defendido por la STS de 12 de enero de 1995; otro muy extenso (concepto de organización impropio), que asimila la organización a la coautoría, por ejemplo STS de 1 de diciembre de 1992; y finalmente, otro intermedio (concepto de organización orientado a las consecuencias político-criminales), sostenido por las STS de 13 de marzo de 1995, 14 de febrero de 1995 y 3 de mayo de 1994. Faraldo Cabana, P, Responsabilidad Penal del dirigente en estructuras jerárquicas, ed. Tirant lo Blanch, 2004, TOL 430.174
34 En la sentencia STS 913/2006 de 20 de septiembre de 2006, con referenecia a la agravante de pertenencia a una organización en el delito de pornografía infantil se dice: “Introducir, sin matices, los conceptos vigentes para las organizaciones criminales que se dedican al tráfico de drogas, blanqueo de dinero, tráfico de seres humanos, sustracción y venta de vehículos de alta gama o grandes tramas financieras, a un hecho de estas características parece a primera vista, evidentemente desorbitado, contrario a la esencia del concepto típico y a la proporcionalidad de la respuesta”.
35En este sentido Faraldo Cabana: “ Partiendo de que la perspectiva basada en el injusto individual no es la única que puede adoptarse a la hora de enfrentarse con la criminalidad de los aparatos organizados de poder, se entiende que más allá de la responsabilidad penal por el injusto individual puede hablarse de una responsabilidad penal por el injusto de sistema. El legislador acude a esta forma de responsabilidad cuando prevé infracciones que consisten precisamente en la pertenencia a tales organizaciones criminales, con independencia de los delitos concretos que en su marco se planifiquen o ejecuten, así como subtipos agravados de los delitos que suelen ser cometidos en el seno de estas estructuras de poder; cuando configura nuevas formas de imputación de la responsabilidad al dirigente en el marco del Derecho internacional penal o a nivel europeo; cuando acepta la responsabilidad penal de las personas jurídicas, como en Francia”. Faraldo Cabana, P, Responsabilidad penal del dirigente en estructuras jerárquicas, TOL 430.174
36 Beck, U., La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad, Barcelona, 1998, Da Agra, C. (y otros,) (eds.), La seguridad en la sociedad del riesgo. Un debate abierto, ed. Atelier, Barcelona, 2003.
37 Paredes Castañón, J.,“Riesgo y Política criminal: la selección de bienes jurídico-penalmente protegibles a través del concepto de riesgo sistémico”, en Da Agra, C., (y otros), (eds.), La seguridad en la sociedad del riesgo, Atelier, Barcelona, 2003, pp. 91 y ss.; Corcoy Bidasolo, M./Mir Puig, S. (dir.); Gómez Martín, V. (coord.), La Política Criminal en Europa. Atelier, 2004. Anarte Borrallo, E., “Incidencia de las nuevas tecnología en el sistema penal. Aproximación al derecho penal en la sociedad de la información”, en Derecho y Conocimiento, Anuario Jurídico sobre la sociedad de la información y del conocimiento, Vol. I, Universidad de Huelva, pp. 191-257.
38 Anarte, refiriéndose a los conceptos de “Sociedad global del riesgo” y “Sociedad del riesgo informatizada” compara y asimila -pero sin identificarlas- algunas características del derecho de la sociedad del riesgo con la respuesta jurídico penal que corresponde con Derecho Penal de la Sociedad de la Información, incidiendo sobre todo en las grandes transformaciones que supone, especialmente en relación con los criterios de imputación, a las que se acompañan las cambio procesales que exige el avance constante del elemento tecnológico. Anarte Borrallo, E., “Incidencia de las nuevas tecnología…”, op. cit., pp.195-196.
39 Se sigue destacando los efectos “colaterales” que en la libertad o la privacidad aparejan los medios tecnológicos como forma de control total, como ya señaló Morales Prats al referir la segunda muerte de la privacy. Morales Prat, F., La tutela penal de la intimidad: privacy e informática, Destino, Barcelona, 1984.
40 Paliero identifica tres clases de crisis en el Derecho penal desde el punto de vista dogmático: crisis de transparencia, crisis de incontenibilidad y crisis de complejidad. (“Tecniche di tutela e riforma del codice penale" en Valore e principi della codificazione penale: Le esperienze italiana, spagnola, e francese a confronto, Cedam, Padova, 1995, pp.156-161). Ver un completo planteamiento de los problemas que representa los instrumentos clásicos del Derecho penal frente a las necesidades de tutela en ámbitos modernos y complejos, en Martínez- Bujan, C., Derecho penal económico. Parte general, Valencia, 1998; Fiandaca, G./Musco, E., “Perdita di legittimazione de diritto penale?” en RIDPP, 1994, pp. 23 y ss.; Reich, N., "Formas de socialización reflexiones sobre el postmodernismo en la teoría jurídica" en Corchera Atienza, J./ García Herrera, M., (eds.), Derecho y economía en el Estado social, Madrid, 1988.
41 “Reflexiones sobre las bases de la política criminal” en Cerezo Mir, J.,/Suárez Montes., R., /Beristain Ipiña, A.,/Romeo Casabona C., (eds.), El nuevo código penal: presupuestos y fundamentos. Libro homenaje al Profesor Doctor Don Angel Torío López, Granada, 1999, pp. 209-217; Silva Sánchez, J.Mª, La expansión del Derecho penal Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, Madrid, 1999.
42 Paliero, C., "Tecniche di tutela...”, op. cit., p.146..
43 Ibidem
44 Sgubbi, F., El reato come rischio sociale, Bolonia, 1990, pp. 7 y ss., sostiene que los factores de los que depende la responsabilidad penal, atienden en mayor medida a la colocación económico social del individuo en la actividad, y de la actividad a cuyo ejercicio está típicamente conectada el rol social de pertenencia.
45 Paliero, C., "Tecniche ...”, op. cit., pp.146-147.
46 A) Delitos contra la confidencialidad, la integridad y la disponibilidad de los datos y sistemas informáticos: 1)Acceso ilícito 2) Interceptación ilícita 3) Interferencia en los datos, 4)Interferencia en el sistema 5) Abuso de dispositivos B)Delitos informáticos en sentido estricto: 1)Falsificación informática 2)Fraude informático 3)Delitos relacionados con el contenido: 1) Delitos relacionados con la pornografía infantil 2)Delitos relacionados con infracciones a la propiedad intelectual y de los derechos afines
47 Ver la evolución en esta materia desde sus orígenes hasta 1999, De la Cuesta Arzamendi, L., “Las nuevas corrientes internacionales en materia de persecución de delitos sexuales a la luz de los documentos de organismos internacionales u europeos”, en CGPJ, Delitos contra la libertad sexual, 21, Madrid, 1999. Ver para posteriores desarrollos legislativos y conceptuales:Http://www.ilo.org/public/spanish/standards/norm/subject/child.htm; http://www.ecpatesp. org/esci/pornografia.htm.
48 Convenio sobre Ciberdelincuencia, celebrado en Budapest de 23 de noviembre de 2001
49 Publicada en el Diario Oficial de la UE L13/44 de 20 de enero de 2004, con obligación para los estados de tramitar las adaptaciones correspondientes antes de 20 de enero de 2006.
50 Diario oficial de las Comunidades Europeas de 29 de Diciembre de 1998, L351, Nº 41.
51 El perfil suele ser el de un sujeto de nivel económico medio alto, pues es una actividad que se realiza normalmente en el hogar y requiere un ordenador y conexión a Internet.
52 Además del estímulo y la gratificación sexual, la pornografía infantil a través de Internet puede usarse para: justificar una conducta sexual como normal; seducir a niños/as y anular sus inhibiciones; chantajear a niños/as, "congelar" la imagen de un niño/a en una edad de preferencia determinada; intercambiar material con otros pedófilos; conseguir la entrada en determinados "clubes" privados, producción con ánimo comercial. http://www.ecpat-esp.org/esci/pornografia.htm
53 Ver un análisis de la evolución fenomenológica en, Rojo García., J.C., “La realidad de la pornografía infantil en Internet”, Revista de Derecho Penal y Criminología, 2ª época, núm 9, 2002, pp. 221 y ss.
54 Ibidem, pp. 221-222.
55 Ibidem, pp. 224-226
56 Según la ECPAT-ESPAÑA, uno de los casos más conocidos de redes pedófilas que han operado a través de Internet es el llamado Wonderland Club (Club de las Maravillas). Esta red tenía presencia en al menos doce países. Para conseguir ingresar en ella el posible candidato tenía que demostrar la posesión de al menos 10.000 imágenes de pornografía infantil. Por menos de 100 $ mensuales (unos 115 €) los miembros podían tener acceso a centenares de miles de fotografías y a participar en encuentros virtuales. En septiembre de 1998 la policía arrestó a 100 miembros de este club y descubrió la existencia de más de un millón de imágenes pornográficas de niños y niñas. Solamente se han identificado hasta la fecha a 17 de las 1260 víctimas encontradas en los archivos fotográficos. Hasta abril de 2001 se han dictado cincuenta sentencias sobre este caso concreto en todo el mundo. http://www.ecpat-esp.org/esci/pornografia.htm
57 Rojo G., J.C., “La realidad ...”, op. cit.,p.225“. El autor llama la atención sobre los mecanismos utilizados por los traficantes para disfrazar y captar con mayor seguridad a sus clientes, especialmente con la creación de páginas convencionales, incluso, aparentemente interesadas en el estudio científico de la pedofilia (aunque extrañamente alojadas en paginas o buscadores de paginas eróticas), cuyo acceso restringido permite acceder u obtener (vía correo) el material, previo pago.
58 ibidem
59 Como resultado de su investigación, Rojo García, comprobó, en el 2002, que la lista de salones nunca desciende de 1000, llegando incluso a los 1500, de los cuales 70 o 75% están dedicados a temas sexuales y de ellos 200-300 a pornografía infantil, con una media de 20-25 de usuarios conectados.
60 Según el código británico, los miembros de la Internet Service Providers Association deben cumplir los requerimientos de la organización local Internet Watch Foundation para borrar todo aq uel material ilícito que sedetecte en las máquinas de aquéllos en un lapso de tiempo razonable. En Estados Unidos varias compañías de telecomunicaciones han creado un sistema llamado Neighbourhood Watch con el objetivo de ofrecer guías de navegación segura en Internet para todas las edades, así como información legal y técnica sobre el tema. http://www.ecpat-esp.org/esci/pornografia.htm
61 Morales Prats, F., “Pornografía infantil e Internet”, http://www.uoc.edu/in3/dt/20056/.
62 Las técnicas son constantemente mejoradas y no se necesita ser un gran experto para obtener el anonimato, por ejemplo, la utilización de los anonymous remailers, que permiten el envío de correos electrónicos sin remite; los remailers suponen el uso de servidores de correo electrónico intermedios entre el remitente y el destinatario final, de modo que el remitente envía un mensaje a un servidor que, a la vez, lo reenvía al destinatario final sin que aparezcan los datos del remitente, etc. Morales Prats, F., op. cit.
63 Para Donini, el Derecho penal globalizado, desarrolla como novedad, dos vías de intervención: la de los delitos contra los intereses económicos y la de los delitos contra los derechos humanos, pues la globalización además de entenderse cómo un fenómeno económico también debe considerarse como un fenómeno cultural. Donini, M., “Consecuencias de la globalización en materia penal”, Conferencia pronunciada el día 15 de junio de 2004, en los XXV Cursos de verano de la UCA en San Roque).
64 Lo determinante es que el conjunto de la obra o espectáculo esté dominado por un contenido y contexto groseramente lúdico o libidinoso, en el que se persigue la excitación o bien la satisfacción de instintos sexuales, y se verifica la carencia o cuasi inexistencia de valores artísticos, literarios, científicos o pedagógicos. Morales Prats, F., op. cit.
65 Posterior a la última reforma penal en esta materia de 25 de noviembre de 2003, que obligará en breve a adaptar el delito para incluir conductas aun no contempladas como las de transmisión, el ofrecimiento, el suministro y la adquisición de pornografía -aunque algunas de estas acciones podrían entenderse incluidas en la de facilitación a la que hace referencia el art. 189, b)-, y, especialmente, las conductas contempladas en el inciso iii) del numeral b) del art. 1, denominadas como pornografía virtual consistente en la creación de contenidos sexuales en dibujos, animaciones, infografías con menores participando en conductas sexuales explícitas o exhibiendo lascivamente sus genitales. La propuesta de reforma del Código Penal de 2007,en trámite parlamentario, no incluye, el castigo de todas las conductas previstas en la mencionada Decisión Marco, desde nuestro vista, en algunos de estos supuestos, acertadamente, aunque constituye un incumplimiento del estado español a sus obligaciones internacionales. Es de suponer que la introducción en la letra a) del apartado 1, de la expresión “o se lucrare con ellas”, suscite el debate sobre si ese lucro debe entenderse exclusivamente como beneficio económico o comprende cualquier otro beneficio personal.
66 El Protocolo Facultativo de de la Convención de los Derechos del Niño, en la Venta de niños, Prostitución infantil y pornografía infantil, G.A. Res.54/263, Anexo II, U.N., Doc. A/54/49, Vol. III, art. 2, par. C., que entró en vigor el 18 de enero de 2002, define la pornografía infantil como “cualquier representación, por cualquier medio que fuera, de un niño involucrado en actividades sexuales explícitas reales o simuladas, o cualquier representación de partes sexuales de un niño con propósitos primordialmente sexuales” y el uso del niño para crear la representación.
67 Si bien el numeral segundo del mismo artículo 3, contempla la posibilidad de ciertas exclusiones referidas a la pornografía infantil técnica y la seudo pornografía, contempladas en los incisos ii) y iii) de la letra b del artículo 1.
68 Se suele utilizar ambos términos para referirse a las mismas conductas, aun cuando algunos autores le dan un contenido diferente.
69 Considerando 4 de la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo de 22 de diciembre de 2003
70 Informe Pornografía infantil: modelo de legislación y revisión global, 2006, Centro Internacional para Niños Perdidos y Explotados. http://www.icmec.net/en_X1/pdf/ModelLegislationSpanish.pdf. Este centro en colaboración con la INTERPOL, ha desarrollado y promocionado “modelos de legislación” relacionados con la pornografía infantil para tratar de garantizar la protección “debida” a los niños en esta materia, llevando a cabo un proyecto de investigación para evaluar las legislaciones de 184 países miembros de INTERPOL, entre cuyos resultados más reseñables se encuentra que 95 países no poseen ningún tipo de legislación que trate específicamente la pornografía infantil y sólo 5 se ajustan a todos los criterios establecidos por ellos, entre los que se incluyen: leyes específicas, definición de pornografía infantil, criminalización de todos los delitos facilitados por los recursos de computación, criminalización de la posesión de pornografía infantil –incluida la visualización y la copia download-, exigencia a los proveedores de Internet de denuncia de cualquier sospecha.
71 Diez Ripolles, J.L., “El objeto de protección del nuevo Derecho Penal sexual”, en Revista de Derecho Penal y Criminología, 2ª época, 6, 2000.
72 Una revisión en De la Cuesta Arzamendi, J.L., “El Derecho Penal ante la criminalidad…”, op. cit.; De Figuereido Dias, J., “Autoría y participación en el dominio de la criminalidad organizada: el dominio de la organización” en Ferré Oliver, J.C./Anarte Borrallo, E., Delincuencia organizada.., op. cit., pp 99-108, Anarte Borrallo., E., “Conjeturas sobre la criminalidad…”, op. cit., p. 78.
73 STS, sala 2ª, del 20 de septiembre de 2006
74 Anarte Borrallo, E., “Conjeturas sobre la criminalidad…”, op. cit., p. 53.
75 Según informa El País de 09/07/2007, menores portuguesas se ofrecen a tener sexo virtual en chats abiertos en Internet a cambio de que los clientes online les recarguen el saldo de sus teléfonos móviles, p.e., una chica de 14 años que se hace llamar Dina: "Hola a todos. Hago sexophone a través de la cámara del teléfono móvil, pero sólo si me recargan el celular".
76 El art. 3.2. b) de la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo de 22 de diciembre de 2003, permite excluir de responsabilidad penal de la conductas relacionadas con la pornografía infantil, cuando se trate de niños que hayan alcanzado la edad del consentimiento sexual, siempre y cuando se produzcan con consentimiento de estos y haya sido para su uso privado.
77 Sobre él concepto de bien jurídico colectivo Hefendehl, R., “¿Debe ocuparse el Derecho penal de riesgos futuros?”, en RECPC 04-14, 2002, http://criminet.ugr.es/recpc/recpc_04-14.pdf, quien afirma “Puede decirse que un bien será colectiva cuando sea conceptual, real y jurídicamente imposible dividir este bien en partes y asignar una porción de éste a un individuo.
78 Paliero, C., "Tecniche…”, op. cit., p.149.
1 Jiménez Villarejo, C., “Problemas derivados de la internacionalización de la delincuencia económica”, en El fenómeno de la internacionalización de la delincuencia económica, Estudios de Derecho Judicial, ed. CGPJ, núm. 61, Madrid, 2005, pp. 152 y ss.
2 Resa Nestares, C., “Crimen organizado transnacional: definición, causas y consecuencias”, en http://www.uam.es.personal_pdi/económicas/cresa/text11.html (sin paginar). El autor atribuye a la reestructuración de los servicios de inteligencia y a la necesidad de reorientar sus actividades tras la finalización de la guerra fría buena parte del interés dirigido públicamente hacia el crimen organizado.
3 Destaca Roldán Barbero que en ocasiones la mejora de la seguridad frente al delito ha traído origen en la introducción de técnicas desarrolladas previamente por sujetos autores de hechos delictivos (Introducción a la investigación criminológica, ed. Comares, Granada, 2004, p. 94).
4 Blanco Cordero, I., “Principales instrumentos internacionales (de Naciones Unidas y la Unión Europea) relativos al crimen organizado: la definición de la participación en una organización y los problemas de aplicación de la Ley Penal en el espacio”, en Criminalidad organizada. Reunión de la Sección nacional española preparatoria del XVI Congreso de la AIDP en Budapest, ed. Universidad de Castilla-La Mancha, Ciudad Real, 1999, p. 20; Zúñiga Rodríguez, L, “Criminalidad organizada, Unión Europea y sanciones a empresas”, en Criminalidad organizada. Reunión de la Sección nacional española preparatoria del XVI Congreso de la AIDP en Budapest, ed. Universidad de Castilla-La Mancha, Ciudad Real, 1999, pp. 60-61.
5 Resa Nestares considera este último elemento, la capacidad de oponerse al poder legal, el elemento que definitivamente diferencia al crimen organizado de otras formas de delincuencia asociativa (op. cit., (sin paginar)).
6 Zaffaroni, E.R., En torno de la cuestión penal, ed. B de F, Montevideo, 2005, p. 35.
7 De Maillard, J., Il mercato fa la sua legge. Criminalità e globalizzazione, ed. Feltrinelli, Milán, 2002, p. 20. El autor plantea un dilema fundamental: el crecimiento del crimen organizado es una manifestación patológica del orden social frente a la cual es preciso buscar instrumentos que reduzcan tales perturbaciones, o bien el sistema social es intrínsecamente corrupto y, entonces, lo que está en cuestión es la validez de su fundamento. En esta situación, a los medios de comunicación también les corresponde un papel en la representación de la violencia y en la atribución al crimen organizado de una cierta legitimidad social en directa relación con el ejercicio de la actividad política con la que se relaciona. Resa Nestares afirma que “tienden a centrarse en la componente de violencia que pueden utilizar estos grupos dejando de lado otros valores de tipo empresarial y organizativo que pueden resultar de más difícil asimilación para la opinión pública, y son extremadamente sensibles a exagerar o disminuir las relaciones entre el sistema político y el crimen organizado por presiones a favor o en contra de diversos grupos del sistema político” (op. cit., (sin paginar)).
8 Borja Jiménez, E., Curso de Política criminal, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 302.
9 Terradillos Basoco, J., “El Derecho penal de la globalización: luces y sombras”, en Transformaciones del Derecho en la mundialización, ed. CGPJ, Madrid, 1999, pp. 185-217.
10 Sobre estos riesgos advierte Moles Plaza (Derecho y control en Internet, ed. Ariel, Barcelona, 2004, p. 22), afirmando que “esta libertad en estado puro comienza a constituir un reto para los gobiernos que quieren ver en las razones de interés general y seguridad pública una justificación o legitimidad para c ontrolar la localización yel acceso de información en la red, así como la necesidad de identificar a los usuarios que envían determinados mensajes o acceden a un sitio de Internet concreto”.
11 Jiménez Villarejo plantea aplicar el principio de justicia universal a la delincuencia económica organizada, especialmente cuando los mecanismos de cooperación son tan lentos e insatisfactorios (op. cit., p. 156).
12 Ibidem, p. 22.
13 Ibidem, p. 29: “quiérese decir que la base de la regulación no es ya sólo la norma jurídica, sino el diseño del código en sí mismo. Según como se construye este código se podrá regular en uno u otro sentido. Otra cosa es quien regula al regulador. Si las primeras están controladas mediante el poder legislativo y la separación de poderes, no parece tan claro que existan sistemas de control tan definidos en relación a los autores del código”.
De este modo, las normas jurídicas serían parcialmente sustituidas por normas técnicas elaboradas desde los sectores privados que participan en el ciberespacio.
14 Blanco Cordero, op. cit., p. 23; Lezertúa, M, op. cit., p. 22.
15 Picotti, L., “Aspectos supranacionales de la responsabilidad penal de los proveedores de acceso y servicio en Internet”, en Contenidos ilícitos y responsabilidad de los prestadores de servicios de Internet, coord. Morales Prats/Morales García, ed. Thomson-Aranzadi, Elcano, 2002, p. 146; para Jiménez Villarejo, en cambio, son los Estados, internamente y a través de Tratados y Convenios internacionales, quienes han de afrontar dicha delincuencia, aun a pesar de que los vacíos normativos y los obstáculos para lograrlo son graves (op. cit., p. 155.)
16 Barbero Santos, M., “Presentación”, en Criminalidad organizada. Reunión de la Sección nacional española preparatoria del XVI Congreso de la AIDP en Budapest, ed. Universidad de Castilla-La Mancha, Ciudad Real, 1999, p. 7. Para el autor, “los sistemas de justicia penal de estos países no suelen constituir ningún obstáculo para la actuación de dichos grupos criminales, muy perfeccionados, y se reconoce ampliamente que las estrategias para hacerlos frente tienen que basarse en la cooperación internacional, así como en técnicas eficaces de organización y gestión y, al igual que la delincuencia organizada, han de aprovechar los adelantos tecnológicos”; en el mismo sentido, Blanco Cordero, op. cit., p. 22.
17 Resa Nestares, C., op. cit., (sin paginar).
18 Resa Nestares, C., op. cit., (sin paginar))
19 Morales García, O., “Criterios de atribución de responsabilidad penal a los prestadores de servicios e intermediarios de la sociedad de la información”, en Contenidos ilícitos y responsabilidad de los prestadores de servicios de Internet, coord. Morales Prats/Morales García, ed. Thomson-Aranzadi, Elcano, 2002, p. 171; en el mismo sentido, y en cuanto al riesgo de considerar delito en la red lo que nunca lo sería en el mundo físico, Moron Lerma, E., Internet y Derecho penal: hacking y otras conductas ilícitas en la red, ed. Aranzadi, Elcano, 1999, p. 119..
20 Artículo 8 CEDH. Derecho al respeto a la vida privada y familiar. 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.
21 El art. 2.2.f) de la Directiva 2006/24/CE considera como llamada infructuosa a aquella comunicación en el transcurso de la cual se ha realizado con éxito una llamada telefónica pero sin contestación o en la que ha habido una intervención por parte del gestor de la red.
22 Lezertúa, M., “El proyecto de Convenio sobre el cybercrimen del Consejo de Europa”, en Internet y Derecho penal, ed. CGPJ, Madrid, 2001, p. 55.
23 Lezertúa, M., op. cit., p. 23.
24 Picotti, L., op. cit., p. 144.
25 Ibidem, pp. 147-148.
26 A pesar de algunas iniciativas como la Acción Común de la Unión Europea relativa a la incriminación de la participación en una organización Criminal, Acción Común 98/733/JAI de 21 de diciembre (DOCE L 351, 29/1/1998 1-3) o el Plan de Acción Global contra el Crimen Transnacional Organizado, aprobado por la Asamblea General mediante la Resolución 49/159, de 23 de diciembre de 1994, a partir del que se elaboró la Convención de Naciones Unidas contra la criminalidad transnacional organizada, del 2000. Vid, Millitello, V., “Una experiencia comparativa: el proyecto común europeo de lucha contra la criminalidad organizada”, en Zúñiga Rodríguez., L., Méndez Rodríguez., C., Diego Díaz-Santos, Mª R., EL Derecho penal ante la globalización, ed. Colex, Madrid, 2002, pp.27 y ss.. Para ampliar la discusión sobre el concepto, vid, Ferré Oliver, J.C./Anarte Borrallo, E., Delincuencia organizada. Aspectos penales, procesales y criminológicos, ed. Universidad de Huelva, Huelva, 1999; De la Cuesta Arzamendi., J.L. “El Derecho Penal ante la criminalidad organizada: nuevos retos y límites”, Gutiérrez Alvis-Conradi, F/Valcarce López, M. (Dir.) La cooperación internacional frente a la criminalidad organizada, Sevilla, 2001, pp. 85-123.
27 García R., N., «Criminalidad organizada y tráfico de drogas», Revista Penal, núm.2, julio 1998, p. 32.
28 Al menos, así ha sido en España a pesar de las distintas definiciones tanto doctrinales como jurisprudenciales que amplían o restringen elementos pero que exigen siempre la presencia de los mencionados. De hecho, se opta preferentemente por una enumeración variable, según la perspectiva, de un conjunto de rasgos. De la Cuesta Arzamendi., J.L. “El Derecho Penal ante la criminalidad organizada...”, op. cit.; Anarte Borrallo., E., “Conjeturas sobre la criminalidad organizada”, en Ferré Oliver, J.C./Anarte Borrallo, E., Delincuencia organizada…, op. cit., p. 13. No obstante, en Europa se está optando por incidir en el aspecto organizativo concreto, esto es, la división de funciones y la existencia de un programa criminal común. Vid, Militello, V, “Una experiencia…”, op. cit., p. 37. Ampliamente sobre el concepto jurisprudencial y doctrinal de criminalidad organizada y de asociación ilícita, Faraldo Cabana, P., Responsabilidad Penal del dirigente en estructuras jerárquicas, Tirant lo Blanch, 2004, TOL 430.174.
29 Gutiérrez Alvis-Conradi, F/Valcarce López, M. (Dir.) La cooperación internacional frente a la criminalidad organizada, Sevilla, 2001.
30 Silva Sanchez, J./Felip I Saborit, D./Robles Planas, R./Pastor Muñoz, N., “La Ideología de la seguridad en la legislación penal española presente y futura”, en Da Agra, C., (y otros), (eds.), La seguridad en la sociedad del riesgo, Atelier, Barcelona, 2003, p. 130.
31 Ibidem, pp. 130-133.
32 Ibidem
33 Según Faraldo Cabana, en la jurisprudencia española se pueden encontrar hasta tres conceptos de organización, elaborados al hilo de la interpretación de las circunstancias agravantes mencionadas, en particular la prevista para los delitos de tráfico de drogas: «uno restringido (concepto de organización propio) defendido por la STS de 12 de enero de 1995; otro muy extenso (concepto de organización impropio), que asimila la organización a la coautoría, por ejemplo STS de 1 de diciembre de 1992; y finalmente, otro intermedio (concepto de organización orientado a las consecuencias político-criminales), sostenido por las STS de 13 de marzo de 1995, 14 de febrero de 1995 y 3 de mayo de 1994. Faraldo Cabana, P, Responsabilidad Penal del dirigente en estructuras jerárquicas, ed. Tirant lo Blanch, 2004, TOL 430.174
34 En la sentencia STS 913/2006 de 20 de septiembre de 2006, con referenecia a la agravante de pertenencia a una organización en el delito de pornografía infantil se dice: “Introducir, sin matices, los conceptos vigentes para las organizaciones criminales que se dedican al tráfico de drogas, blanqueo de dinero, tráfico de seres humanos, sustracción y venta de vehículos de alta gama o grandes tramas financieras, a un hecho de estas características parece a primera vista, evidentemente desorbitado, contrario a la esencia del concepto típico y a la proporcionalidad de la respuesta”.
35En este sentido Faraldo Cabana: “ Partiendo de que la perspectiva basada en el injusto individual no es la única que puede adoptarse a la hora de enfrentarse con la criminalidad de los aparatos organizados de poder, se entiende que más allá de la responsabilidad penal por el injusto individual puede hablarse de una responsabilidad penal por el injusto de sistema. El legislador acude a esta forma de responsabilidad cuando prevé infracciones que consisten precisamente en la pertenencia a tales organizaciones criminales, con independencia de los delitos concretos que en su marco se planifiquen o ejecuten, así como subtipos agravados de los delitos que suelen ser cometidos en el seno de estas estructuras de poder; cuando configura nuevas formas de imputación de la responsabilidad al dirigente en el marco del Derecho internacional penal o a nivel europeo; cuando acepta la responsabilidad penal de las personas jurídicas, como en Francia”. Faraldo Cabana, P, Responsabilidad penal del dirigente en estructuras jerárquicas, TOL 430.174
36 Beck, U., La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad, Barcelona, 1998, Da Agra, C. (y otros,) (eds.), La seguridad en la sociedad del riesgo. Un debate abierto, ed. Atelier, Barcelona, 2003.
37 Paredes Castañón, J.,“Riesgo y Política criminal: la selección de bienes jurídico-penalmente protegibles a través del concepto de riesgo sistémico”, en Da Agra, C., (y otros), (eds.), La seguridad en la sociedad del riesgo, Atelier, Barcelona, 2003, pp. 91 y ss.; Corcoy Bidasolo, M./Mir Puig, S. (dir.); Gómez Martín, V. (coord.), La Política Criminal en Europa. Atelier, 2004. Anarte Borrallo, E., “Incidencia de las nuevas tecnología en el sistema penal. Aproximación al derecho penal en la sociedad de la información”, en Derecho y Conocimiento, Anuario Jurídico sobre la sociedad de la información y del conocimiento, Vol. I, Universidad de Huelva, pp. 191-257.
38 Anarte, refiriéndose a los conceptos de “Sociedad global del riesgo” y “Sociedad del riesgo informatizada” compara y asimila -pero sin identificarlas- algunas características del derecho de la sociedad del riesgo con la respuesta jurídico penal que corresponde con Derecho Penal de la Sociedad de la Información, incidiendo sobre todo en las grandes transformaciones que supone, especialmente en relación con los criterios de imputación, a las que se acompañan las cambio procesales que exige el avance constante del elemento tecnológico. Anarte Borrallo, E., “Incidencia de las nuevas tecnología…”, op. cit., pp.195-196.
39 Se sigue destacando los efectos “colaterales” que en la libertad o la privacidad aparejan los medios tecnológicos como forma de control total, como ya señaló Morales Prats al referir la segunda muerte de la privacy. Morales Prat, F., La tutela penal de la intimidad: privacy e informática, Destino, Barcelona, 1984.
40 Paliero identifica tres clases de crisis en el Derecho penal desde el punto de vista dogmático: crisis de transparencia, crisis de incontenibilidad y crisis de complejidad. (“Tecniche di tutela e riforma del codice penale" en Valore e principi della codificazione penale: Le esperienze italiana, spagnola, e francese a confronto, Cedam, Padova, 1995, pp.156-161). Ver un completo planteamiento de los problemas que representa los instrumentos clásicos del Derecho penal frente a las necesidades de tutela en ámbitos modernos y complejos, en Martínez- Bujan, C., Derecho penal económico. Parte general, Valencia, 1998; Fiandaca, G./Musco, E., “Perdita di legittimazione de diritto penale?” en RIDPP, 1994, pp. 23 y ss.; Reich, N., "Formas de socialización reflexiones sobre el postmodernismo en la teoría jurídica" en Corchera Atienza, J./ García Herrera, M., (eds.), Derecho y economía en el Estado social, Madrid, 1988.
41 “Reflexiones sobre las bases de la política criminal” en Cerezo Mir, J.,/Suárez Montes., R., /Beristain Ipiña, A.,/Romeo Casabona C., (eds.), El nuevo código penal: presupuestos y fundamentos. Libro homenaje al Profesor Doctor Don Angel Torío López, Granada, 1999, pp. 209-217; Silva Sánchez, J.Mª, La expansión del Derecho penal Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, Madrid, 1999.
42 Paliero, C., "Tecniche di tutela...”, op. cit., p.146..
43 Ibidem
44 Sgubbi, F., El reato come rischio sociale, Bolonia, 1990, pp. 7 y ss., sostiene que los factores de los que depende la responsabilidad penal, atienden en mayor medida a la colocación económico social del individuo en la actividad, y de la actividad a cuyo ejercicio está típicamente conectada el rol social de pertenencia.
45 Paliero, C., "Tecniche ...”, op. cit., pp.146-147.
46 A) Delitos contra la confidencialidad, la integridad y la disponibilidad de los datos y sistemas informáticos: 1)Acceso ilícito 2) Interceptación ilícita 3) Interferencia en los datos, 4)Interferencia en el sistema 5) Abuso de dispositivos B)Delitos informáticos en sentido estricto: 1)Falsificación informática 2)Fraude informático 3)Delitos relacionados con el contenido: 1) Delitos relacionados con la pornografía infantil 2)Delitos relacionados con infracciones a la propiedad intelectual y de los derechos afines
47 Ver la evolución en esta materia desde sus orígenes hasta 1999, De la Cuesta Arzamendi, L., “Las nuevas corrientes internacionales en materia de persecución de delitos sexuales a la luz de los documentos de organismos internacionales u europeos”, en CGPJ, Delitos contra la libertad sexual, 21, Madrid, 1999. Ver para posteriores desarrollos legislativos y conceptuales:Http://www.ilo.org/public/spanish/standards/norm/subject/child.htm; http://www.ecpatesp. org/esci/pornografia.htm.
48 Convenio sobre Ciberdelincuencia, celebrado en Budapest de 23 de noviembre de 2001
49 Publicada en el Diario Oficial de la UE L13/44 de 20 de enero de 2004, con obligación para los estados de tramitar las adaptaciones correspondientes antes de 20 de enero de 2006.
50 Diario oficial de las Comunidades Europeas de 29 de Diciembre de 1998, L351, Nº 41.
51 El perfil suele ser el de un sujeto de nivel económico medio alto, pues es una actividad que se realiza normalmente en el hogar y requiere un ordenador y conexión a Internet.
52 Además del estímulo y la gratificación sexual, la pornografía infantil a través de Internet puede usarse para: justificar una conducta sexual como normal; seducir a niños/as y anular sus inhibiciones; chantajear a niños/as, "congelar" la imagen de un niño/a en una edad de preferencia determinada; intercambiar material con otros pedófilos; conseguir la entrada en determinados "clubes" privados, producción con ánimo comercial. http://www.ecpat-esp.org/esci/pornografia.htm
53 Ver un análisis de la evolución fenomenológica en, Rojo García., J.C., “La realidad de la pornografía infantil en Internet”, Revista de Derecho Penal y Criminología, 2ª época, núm 9, 2002, pp. 221 y ss.
54 Ibidem, pp. 221-222.
55 Ibidem, pp. 224-226
56 Según la ECPAT-ESPAÑA, uno de los casos más conocidos de redes pedófilas que han operado a través de Internet es el llamado Wonderland Club (Club de las Maravillas). Esta red tenía presencia en al menos doce países. Para conseguir ingresar en ella el posible candidato tenía que demostrar la posesión de al menos 10.000 imágenes de pornografía infantil. Por menos de 100 $ mensuales (unos 115 €) los miembros podían tener acceso a centenares de miles de fotografías y a participar en encuentros virtuales. En septiembre de 1998 la policía arrestó a 100 miembros de este club y descubrió la existencia de más de un millón de imágenes pornográficas de niños y niñas. Solamente se han identificado hasta la fecha a 17 de las 1260 víctimas encontradas en los archivos fotográficos. Hasta abril de 2001 se han dictado cincuenta sentencias sobre este caso concreto en todo el mundo. http://www.ecpat-esp.org/esci/pornografia.htm
57 Rojo G., J.C., “La realidad ...”, op. cit.,p.225“. El autor llama la atención sobre los mecanismos utilizados por los traficantes para disfrazar y captar con mayor seguridad a sus clientes, especialmente con la creación de páginas convencionales, incluso, aparentemente interesadas en el estudio científico de la pedofilia (aunque extrañamente alojadas en paginas o buscadores de paginas eróticas), cuyo acceso restringido permite acceder u obtener (vía correo) el material, previo pago.
58 ibidem
59 Como resultado de su investigación, Rojo García, comprobó, en el 2002, que la lista de salones nunca desciende de 1000, llegando incluso a los 1500, de los cuales 70 o 75% están dedicados a temas sexuales y de ellos 200-300 a pornografía infantil, con una media de 20-25 de usuarios conectados.
60 Según el código británico, los miembros de la Internet Service Providers Association deben cumplir los requerimientos de la organización local Internet Watch Foundation para borrar todo aq uel material ilícito que sedetecte en las máquinas de aquéllos en un lapso de tiempo razonable. En Estados Unidos varias compañías de telecomunicaciones han creado un sistema llamado Neighbourhood Watch con el objetivo de ofrecer guías de navegación segura en Internet para todas las edades, así como información legal y técnica sobre el tema. http://www.ecpat-esp.org/esci/pornografia.htm
61 Morales Prats, F., “Pornografía infantil e Internet”, http://www.uoc.edu/in3/dt/20056/.
62 Las técnicas son constantemente mejoradas y no se necesita ser un gran experto para obtener el anonimato, por ejemplo, la utilización de los anonymous remailers, que permiten el envío de correos electrónicos sin remite; los remailers suponen el uso de servidores de correo electrónico intermedios entre el remitente y el destinatario final, de modo que el remitente envía un mensaje a un servidor que, a la vez, lo reenvía al destinatario final sin que aparezcan los datos del remitente, etc. Morales Prats, F., op. cit.
63 Para Donini, el Derecho penal globalizado, desarrolla como novedad, dos vías de intervención: la de los delitos contra los intereses económicos y la de los delitos contra los derechos humanos, pues la globalización además de entenderse cómo un fenómeno económico también debe considerarse como un fenómeno cultural. Donini, M., “Consecuencias de la globalización en materia penal”, Conferencia pronunciada el día 15 de junio de 2004, en los XXV Cursos de verano de la UCA en San Roque).
64 Lo determinante es que el conjunto de la obra o espectáculo esté dominado por un contenido y contexto groseramente lúdico o libidinoso, en el que se persigue la excitación o bien la satisfacción de instintos sexuales, y se verifica la carencia o cuasi inexistencia de valores artísticos, literarios, científicos o pedagógicos. Morales Prats, F., op. cit.
65 Posterior a la última reforma penal en esta materia de 25 de noviembre de 2003, que obligará en breve a adaptar el delito para incluir conductas aun no contempladas como las de transmisión, el ofrecimiento, el suministro y la adquisición de pornografía -aunque algunas de estas acciones podrían entenderse incluidas en la de facilitación a la que hace referencia el art. 189, b)-, y, especialmente, las conductas contempladas en el inciso iii) del numeral b) del art. 1, denominadas como pornografía virtual consistente en la creación de contenidos sexuales en dibujos, animaciones, infografías con menores participando en conductas sexuales explícitas o exhibiendo lascivamente sus genitales. La propuesta de reforma del Código Penal de 2007,en trámite parlamentario, no incluye, el castigo de todas las conductas previstas en la mencionada Decisión Marco, desde nuestro vista, en algunos de estos supuestos, acertadamente, aunque constituye un incumplimiento del estado español a sus obligaciones internacionales. Es de suponer que la introducción en la letra a) del apartado 1, de la expresión “o se lucrare con ellas”, suscite el debate sobre si ese lucro debe entenderse exclusivamente como beneficio económico o comprende cualquier otro beneficio personal.
66 El Protocolo Facultativo de de la Convención de los Derechos del Niño, en la Venta de niños, Prostitución infantil y pornografía infantil, G.A. Res.54/263, Anexo II, U.N., Doc. A/54/49, Vol. III, art. 2, par. C., que entró en vigor el 18 de enero de 2002, define la pornografía infantil como “cualquier representación, por cualquier medio que fuera, de un niño involucrado en actividades sexuales explícitas reales o simuladas, o cualquier representación de partes sexuales de un niño con propósitos primordialmente sexuales” y el uso del niño para crear la representación.
67 Si bien el numeral segundo del mismo artículo 3, contempla la posibilidad de ciertas exclusiones referidas a la pornografía infantil técnica y la seudo pornografía, contempladas en los incisos ii) y iii) de la letra b del artículo 1.
68 Se suele utilizar ambos términos para referirse a las mismas conductas, aun cuando algunos autores le dan un contenido diferente.
69 Considerando 4 de la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo de 22 de diciembre de 2003
70 Informe Pornografía infantil: modelo de legislación y revisión global, 2006, Centro Internacional para Niños Perdidos y Explotados. http://www.icmec.net/en_X1/pdf/ModelLegislationSpanish.pdf. Este centro en colaboración con la INTERPOL, ha desarrollado y promocionado “modelos de legislación” relacionados con la pornografía infantil para tratar de garantizar la protección “debida” a los niños en esta materia, llevando a cabo un proyecto de investigación para evaluar las legislaciones de 184 países miembros de INTERPOL, entre cuyos resultados más reseñables se encuentra que 95 países no poseen ningún tipo de legislación que trate específicamente la pornografía infantil y sólo 5 se ajustan a todos los criterios establecidos por ellos, entre los que se incluyen: leyes específicas, definición de pornografía infantil, criminalización de todos los delitos facilitados por los recursos de computación, criminalización de la posesión de pornografía infantil –incluida la visualización y la copia download-, exigencia a los proveedores de Internet de denuncia de cualquier sospecha.
71 Diez Ripolles, J.L., “El objeto de protección del nuevo Derecho Penal sexual”, en Revista de Derecho Penal y Criminología, 2ª época, 6, 2000.
72 Una revisión en De la Cuesta Arzamendi, J.L., “El Derecho Penal ante la criminalidad…”, op. cit.; De Figuereido Dias, J., “Autoría y participación en el dominio de la criminalidad organizada: el dominio de la organización” en Ferré Oliver, J.C./Anarte Borrallo, E., Delincuencia organizada.., op. cit., pp 99-108, Anarte Borrallo., E., “Conjeturas sobre la criminalidad…”, op. cit., p. 78.
73 STS, sala 2ª, del 20 de septiembre de 2006
74 Anarte Borrallo, E., “Conjeturas sobre la criminalidad…”, op. cit., p. 53.
75 Según informa El País de 09/07/2007, menores portuguesas se ofrecen a tener sexo virtual en chats abiertos en Internet a cambio de que los clientes online les recarguen el saldo de sus teléfonos móviles, p.e., una chica de 14 años que se hace llamar Dina: "Hola a todos. Hago sexophone a través de la cámara del teléfono móvil, pero sólo si me recargan el celular".
76 El art. 3.2. b) de la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo de 22 de diciembre de 2003, permite excluir de responsabilidad penal de la conductas relacionadas con la pornografía infantil, cuando se trate de niños que hayan alcanzado la edad del consentimiento sexual, siempre y cuando se produzcan con consentimiento de estos y haya sido para su uso privado.
77 Sobre él concepto de bien jurídico colectivo Hefendehl, R., “¿Debe ocuparse el Derecho penal de riesgos futuros?”, en RECPC 04-14, 2002, http://criminet.ugr.es/recpc/recpc_04-14.pdf, quien afirma “Puede decirse que un bien será colectiva cuando sea conceptual, real y jurídicamente imposible dividir este bien en partes y asignar una porción de éste a un individuo.
78 Paliero, C., "Tecniche…”, op. cit., p.149.
Fuente: Centro de Investigación Interdisciplinaria en Derecho Penal Económico (CIIDPE)
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