“Abuso sexual infantil: La credibilidad del menor y la dificultad probatoria en el marco del debido proceso penal".

por, Leonardo César Fillia Romina Monteleone Carlos Christian Sueiro

 

El siguiente trabajo monográfico apunta a desarrollar la problemática existente en los delitos de abuso sexual infantil en torno al testimonio del menor víctima como medio de prueba incriminante por excelencia y los alcances de su credibilidad.

Previo a ello correspondería definir al abuso sexual infantil como hecho sociológico dentro del cuadro de la violencia familiar, como una de cuatro categorías “siendo las otras tres: el abandono físico, el castigo corporal y el maltrato emocional”2. Por consiguiente, podemos definir al abuso sexual infantil en términos jurídicos como “el contacto genital entre un/una menor de edad (18 años o menos) y un adulto que manipula, engaña o fuerza al niño/a a tener comportamientos sexuales”3 , o en una definición de carácter institucional - como la emitida por la OMS – para la cual se entiende que “el abuso sexual en niños implica que éste es víctima de un adulto o de una persona sensiblemente de mayor edad con el fin de satisfacción sexual del agresor. El delito puede ser o puede tener diferentes formas: llamadas telefónicas obscenas, imágenes pornográficas, ofensa al pudor, contactos sexuales o tentativas de los mismos, violación, incesto o prostitución del menor.”4

Es de hacer notar que el abuso sexual infantil no debe circunscribirse al mero contacto físico entre un adulto y un niño, sino que es abarcativo además de otras conductas o comportamientos de coacción o intimidación o arbitraria injerencia en la esfera privada del menor o su autodeterminación en el desarrollo de su actividad sexual. El abuso sexual infantil destruye además la relación tuitiva entre el adulto y el menor dada por la ascendencia de aquél respecto a éste, lo que genera una notoria sensación o estado de desprotección o exposición del niño. Todo ello implica un cercenamiento de su libertad personal como bien jurídico latente o subsidiario a aquél directamente protegido por los tipos penales que prohíben estas conductas: integridad sexual.

Yendo al núcleo de nuestro trabajo cabe destacar porqué es necesario analizar la credibilidad del testimonio del menor, y la respuesta a ello se encuentra fácilmente al advertir que se trata del mayormente y único elemento que sostiene la imputación en el marco de un proceso penal. De manera que, si su contenido es frágil o relativizable en su entidad incriminante no hay acción penal posible, ello debido a la orfandad probatoria alrededor de ese elemento. Esa carencia responde a la esencia misma del delito de que se trata, ya que generalmente se consuma en ámbitos de privacidad extrema, donde el único testigo hábil del hecho del autor es el que lo padece.

Más allá de que puedan verificarse circunstancias fácticas inmediatamente anteriores o posteriores al hecho íntimo que se juzga, el testimonio del menor víctima es de un protagonismo insustituible. Más aún en estos supuestos en los que no suelen apreciarse rastros o secuelas físicas de aquella injerencia.

De lo expuesto se desprende la trascendencia técnica de los informes psicológicos – psiquiátricos – forenses, que despejen dudas acerca de una posible personalidad fabuladora o la ausencia de ésta de parte de quien se agravia.

Se aduna como obstáculo procesal en la tarea valorativa el estado de indefensión del menor que generalmente pone en manos de algún adulto la denuncia que se ve imposibilitado de efectuar per se, con el riesgo de que ese interlocutor distorsione el contenido de lo que se denuncia. Amén de ello ese estado de indefensión muchas veces deriva de que el abuso sexual infantil sucede en ambiente intrafamiliar, debiendo destacar que “se presupone que la figura del perpetrador tiene la obligación de salvaguardar los derechos del infante”5. De esa contradicción se deriva una primer tendencia a encubrir o solapar la realidad abusiva por parte del otro miembro de la pareja también conviviente con el menor. Lo que sumado al propio temor del niño puede tornar tardía la denuncia ante las agencias judiciales, con el detrimento lógico de la entidad probatoria de elementos que en ese lapso temporal pueden irse perdiendo.

A su vez, puede advertirse una segunda tendencia o proclividad a la radicación de falsas denuncias, erróneas denuncias o denuncias inducidas. Las primeras de ellas suelen darse en casos de divorcios o juicios de tenencia de menores. Así, el autor Alvaro De Gregorio Bustamante esboza que “conforme a las conclusiones extraídas del Sexto Simposio Anual de Psicología Forense realizado en Las Vegas y conforme a los importantes estudios de Richard Gardner y otros, concluyeron que las falsas acusaciones de abuso sexual han aumentado en los últimos años, en especial durante la tramitación de juicios de divorcio o batallas sobre custodia del menor”6. Lo antedicho es receptado por el autor Coolbear al efectuar una sistematización de las razones por las cuales puede desembocarse una falsa denuncia, destacando tres supuestos: a) el enojo o conflicto de un niño con su padre o madre, b) los trastornos psiquiátricos del adulto progenitor que realiza la denuncia y c) por último cuando la acusación se produce en el marco de un divorcio, que presenta problemas en cuanto a la tenencia y visita del menor7.

En cuanto al segundo supuesto de radicaciones de denuncias erróneas debe establecerse que el mayor porcentaje de este tipo de denuncias se produce por las entrevistas inadecuadas y el diagnóstico erróneo del profesional de la salud mental, es decir, involuntariamente incurren en numerosas malas praxis8. Muchas veces se da mediante interrogatorios mal efectuados, mal interpretaciones diversas, sobreestimulación sexual por el empleo de muñecos anatómicos y sexuados, entre otros. En cuanto a las denuncias inducidas puede mencionarse que las mismas se circunscriben – al igual que las falsas denuncias – a ámbitos o situaciones de separación o divorcios de características destructivas, en donde dichas denuncias son promovidas por un progenitor contra el otro, generalmente con el fin de aislar al hijo del denunciado.

En ambas tendencias el que las desarrolla olvida el interés del menor que debiera primar tanto en el contexto familiar como en el contexto procesal, siendo dable destacar un conflicto de interés de igual valía que tiene lugar en este último marco. Allí se verifica la contraposición entre la salvaguarda de la dignidad, personalidad y demás derechos e intereses que hacen al menor como sujeto merecedor de tutela y, por otro lado, la garantía constitucional de defensa en juicio y su ejercicio pleno en el marco de un debido proceso. Si se pretendiese mantener aislada a la víctima durante el desarrollo del juicio para evitar reiteraciones en relatos con efectos revictimizantes, podría correrse el riesgo de menguar el principio de plena contradicción en la producción de la prueba en un debate oral y público. Por otro lado, en aras de enaltecer la libre posibilidad de la defensa de refutar la prueba, exigir nuevos exámenes psicológicos o incluso carearse con quien lo imputa se estaría dañando severamente la integridad psíquica del primigenio damnificado. En cuanto a la credibilidad de los dichos del menor esta puede ser tratable desde dos vertientes:
1. Cómo es percibido el testimonio del menor por parte del Tribunal.
2. Qué tan bien pueden los niños recordar o rememorar el evento ocurrido.

 

Abocándonos a la primera cuestión podemos asumir que el testigo no tendrá razones para engañar en cuanto a su relato. Por consiguiente, la dificultad se ve centrada en la percepción por parte de las autoridades judiciales de dicho testimonio. Si bien como menciona Mónica Atucha de Ares “las investigaciones psicológicas efectuadas no han arrojado resultados claros sobre la confiabilidad comparativa entre el testigo infantil y el adulto debido al pequeño número de estudios y a la gran variedad de metodologías aplicadas que de alguna manera limitan las conclusiones. Sin embargo, el resultado más importante emergente de un estudio efectuado en niños de 8 a 12 años de edad de una amplia gama de capacidades determinó que los mismos podían ser tan confiables como los adultos y que todo dependía de la manera de que los mismos fueran entrevistados”9. Habiendo constatado que la credibilidad o el testimonio aportado por un menor no dista del de un adulto, sino que la problemática se vería centrada solo en la percepción del testimonio por parte de las autoridades judiciales, debe verificarse como éstas pueden ser pariadas mediante determinadas técnicas.

Un importante técnica puede provenir desde el lenguaje y la comunicación con los niños. A modo ilustrativo puede establecerse o brindarse cómo el Juez advertirá al menor que deberá: a) escuchar cuidadosamente las preguntas, b) no adivinar, c) no apurarse, d) cuando conoce la respuesta, responder si omitir nada, e) decir cuando no comprende la pregunta, si no sabe la respuesta o si no la recuerda, f) decir la verdad, g) decir al niño el tema al cual se hace referencia, efectuar la pregunta, recapitular y verificar que el menor comprenda.

Asimismo las preguntas deben presentar las siguientes características: a) ser cortas y simples, b) formularlas de a una, c) utilizar pautas donde corresponda, d) dar al menor tiempo para contestar, e) seguir un informe estructurado, f) utilizar el vocabulario acorde al niño, g) interrumpir el interrogatorio si el menor pierde concentración o presenta angustia.
Respecto al segundo punto principalmente debe tenerse en cuenta la demora que el infante puede tener en relación a la recordación, lo cual puede resultar un factor perjudicial en cuanto a la confiabilidad de su testimonio y la reconstrucción del hecho. Este mismo paso del tiempo también puede ir acompañado de algún tratamiento psiquiátrico en paralelo, siendo que una ulterior reformulación de los acontecimientos ocasionaría una involución en su estado psíquico. En consecuencia, sea por el posible olvido, sea por lo contraproducente de una manifestación tardía, aparece conveniente el desarrollo de un proceso celérico, que facilite el éxito de la investigación y la recuperación que intente el menor.

La metodología utilizada en el examen psíquico del niño/a presunta víctima de abuso sexual implica brindarle cierta atención a ciertos indicadores.
- Indicadores físicos en zona genital.
- Conocimiento sexual inapropiado para la edad.
- Relato de abuso sexual consciente y mantenido en el tiempo
- Informe del niño relatando la progresión de la actividad sexual.
- Conducta y juego sexual sintomático
- Madurez precoz.
- Historia lógica por parte del niño
- Masturbación compulsiva
- Preocupación de los genitales
- Retractación o elementos conflictivos al momento de la revelación del hecho
- Depresión, llanto de origen inexplicado, intentos de suicidios, problemas alimentarios (anorexia, bulimia), desgano, entre otros10.

Asimismo, como describe Daniel Jorge Pantin existen indicadores dentro de la edad infantil los cuales pueden ser de edad preescolar, escolar y para la adolescencia. Dentro del primer grupo pueden mencionarse: a) llanto excesivo en lactante sin razón aparente, b) conducta irritable y agitación extrema, c) regresión de alguna fase del desarrollo, d) miedos excesivos, e) juegos sexuales repetitivos con compañeros, f) masturbación excesiva, g) trastornos del sueño, h) dependencia excesiva de determinados adultos, i) conocimiento explícito de los actos sexuales. En cuanto al segundo grupo de análisis pueden individualizarse: a) problemas escolares – incluyendo todo tipo de fobias dentro de este ámbito -, b) abundantes temas de violencia, c) alejamiento de los compañeros, d) desarrollo de relaciones de amistad inadecuadas para la edad, e) distorsión de la imagen corporal, f) conocimiento sexual avanzado, g) cambios excesivos de humor. En cuanto a los indicadores durante la adolescencia pueden mencionarse: a) falta importante de confianza y autoestima, b) malas relaciones con los compañeros, c) escapismo, fuga del hogar, d) consumo de drogas o alcohol, e) retraimiento y aislamiento de amigos y compañeros, f) comportamientos promiscuos, prostitución, g) ideas obsesivas, h) sentimientos displacenteros.

Todas las pautas mencionadas operan como indicadores de credibilidad del testimonio brindado por el menor, como para reforzar aquello que aparece -como adelantáramos- el casi único medio probatorio de tinte incriminante. Las circunstancias descriptas no podrán operar como excluyentes en la tarea valorativa del juzgador, pero sirven de complemento en la reconstrucción histórica del hecho en derredor del testimonio que da noticia criminis. Esa es la razón por lo que se aprecia una tendencia de parte de los Jueces a descansar en los galenos a la hora de decidir o dar solución a un conflicto sobre la base de una especie de investigación del menor, que - aunque parezca contradictorio - parece ser la única salida posible para comprobar la veracidad de lo que se denuncia como acaecido en un marco de extrema intimidad.

Muy probablemente la carencia de certeza o credibilidad respecto del testimonio brindado por la víctima se deba a una carencia manifestada a nivel metodológico como manifiesta María Inés Bringiotti al decir “lejos estamos de planteos arcaicos que afirman que la ciencia es objetiva. Hoy sabemos bastante al respecto para considerar que la subjetividad se desliza y penetra en nuestra labor como profesionales especializados: maltrato infantil. La ciencia no es objetiva, pero no se renunció jamás a la aspiración de ser lo menos subjetiva posible . . . La construcción y aplicación en otros contextos de modelos de entrevistas y cuestionarios estandarizados no pretenden que sea el único medio de investigación y diagnóstico, pero se considera que pueden acompañar muy bien a otros métodos ofreciendo una mayor objetividad en los resultados”11 .

Compartimos lo aludido precedentemente por la autora al considerar que los indicadores de credibilidad elaborados mediante pautas científicas no aportan un grado de credibilidad absoluta al testimonio de menor, pero como ellos mismos lo anuncian son parámetros a valorar de manera de incrementar el examen técnico de sus dichos y poder tener mayor grado de veracidad para poder fundar una sentencia en función de los mismos.

Concomitantemente lo anticipado en cuanto a falsas denuncias posible o denuncias erróneas es aplicable en este supuesto, por cuanto muchos de estos indicadores son incorporados o acercados al proceso por quien puede ser parte interesada en el avance de la investigación - léase cónyuge que disputa la tutela del menor -, lo que merecerá cierta relativización a la hora de valorar de manera crítica los elementos de prueba.

Las dificultades que se fueron reseñando en el presente trabajo a la hora de conformar una imputación veraz, se traslucen en obstáculos procesales para el juzgador que se ve atrapado entre dos derechos de igual jerarquía normativa. En ese contexto parece necesario ensayar a una innovación procesal para el desarrollo de un juicio abocado puntualmente a esta clase de delitos y para esta clase de víctimas.

Una primer premisa en aras de ese objetivo sería el acotamiento de etapas procesales. Suprimiendo o minimizando la base de instrucción que hoy día redunda en la producción de una misma y única diligencia probatoria, cual es el informe psicológico que avale o contradiga el testimonio del menor, dotándolo de credibilidad o haciendo caer la misma.

Esa inmediatez evitaría el olvido consciente o inconsciente sobre los hechos que tenga que reproducir e impediría una sobre exposición revictimizante para su persona. A fin de alcanzar el objetivo trazado en paralelo habrá de garantizarse un control directo y personal del desarrollo de tales diligencias por parte de quien resulte simplemente denunciado. De ese modo los tiempos rituales se abrevian, la prueba se produce una sola vez con control directo y desde su génesis por la parte pasible de persecución penal, eludiendo asimismo cualquier efecto nocivo para el menor, como ocurriría de verse forzado a plurales testimonios o reiteradas exploraciones sobre su psiquis y su físico.

También resultaría de validez la incorporación de elementos técnicos a la hora de la manifestación del menor, con la denominada video conferencia, que garantiza la interrelación de todas las partes, sin necesidad de la presencia física en un mismo lugar – el Tribunal – que suele resulta avasallante para un niño, por su sola estructura y el tecnicismo que la caracteriza. La video conferencia, a su vez, enaltece la recolección y apreciación de la prueba, de manera de convertir de esta aséptica del subjetivismo de la totalidad de los operadores – léase judiciales o auxiliares de la justicia- posibilitando incluso su análisis reiterado cuantas veces sea necesario y sin someter al menor a lesión alguna. Esta propuesta ha sido implementada con éxito en distintos países del continente europeo12.

Finalmente, avalando lo actualmente propuesto Alvaro de Gregorio Bustamante afirma que “los videos son absolutamente necesarios, especialmente porque los psicólogos no tienen normas o estándares de práctica o criterios de análisis universales, pudiendo interpretar con total discrecionalidad, arbitrariedad y/o subjetivismo los actos antes mencionados . . . el video evita muchos de estos inconvenientes y facilita una mejor defensa en juicio”13. A su vez, la innovación se completaría con la conformación de Tribunales especializados para el tratamiento de estos tópicos, compuestos por especialistas de la medicina – psicólogos, psiquiatras, pediátricas, ginecólogos, proctólogo, obstetra, medicina preventiva social, médico legista -, jueces, asistentes sociales, operadores especializados en los elementos técnicos mencionados, y por que no adecuados en su infraestructura para brindar contención al menor.

En suma lo cierto es que nos encontramos ante dos principios que en abstracto y separadamente resultan irrenunciables. Por un lado, el interés estatal por el descubrimiento de la verdad siempre se ve supeditado al interés superior del menor. Por el otro, ese mismo afán procesal reconoce límites en el ejercicio pleno de la defensa del juzgado. El dilema se presenta en este delito en particular en donde ambas premisas tienden a imponerse.

El desafío es encontrar un procedimiento que posibilite un juzgamiento alejado de la arbitrariedad, pero a la vez efectivo en el descubrimiento de la verdad real, sin efectos revictimizantes, en el primordial objetivo de dotar de credibilidad al testimonio de quien se agravia y circunscribe la imputación.

Notas:
2 Romano Esther, “Maltrato y Violencia Infanto – Juvenil” Ed. Nuevo Pensamiento Judicial, año 1998, Pág. 173. 3 Berlinerblau Virginia “Abuso sexual infantil: una perspectiva forense” en “Violencia Familiar y Abuso sexual” Compilación de Viar y Lamberti. Ed. Universidad, año 1998. 4 Bringiotti Maria Inés, “Los límites de la objetividad en el abordaje del abuso sexual infantil” en la obra de Lamberti Silvio – Compilador “Maltrato Infantil. Riesgos del compromiso profesional”, Ed. Universidad, año 2003, pág. 43.
5 Patín Daniel Jorge, “Abuso sexual infantil. Reconocimiento y denuncia” publicado en “Cuadernos de Medicina Forense”, año 1, nro. 2, publicado por Cuerpo Médico Forense de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Año 2000, pág. 61. 6 De Gregorio Bustamante Alvaro, “Abuso Sexual Infantil: Denuncias Falsas y Erróneas” Ed. Omar Favale, Ediciones Jurídicas. Año 2004. Pág. 168.
7 Bringiotti María Inés, Ob. Cit. Pag. 47. 8 Ob. Cit 5, pag. 166
9 Atucha de Ares Mónica “La perceptible credibilidad de los niños como testigos”, Editorial, La Ley, 1998-B, Pág. 1298
10 In extenso ver Berlinerblaum Virginia, Ob. Cit. Pág. 205/206.
11 Bringiotti María Inés, ob. Cit. Pág. 51
12 Instrucción 1 /2002 de la FGE en España, Ley nro. 11 del 7 de enero de 1998 en Italia, art. 32 de la ley 2001-1062 del 15 de noviembre de 2001 en Francia, art. 58 inc. A apartado 1 del STPO de Alemania. 13 De Gregorio Bustamante Alvaro, ob. Cit., pág. 186/188

 

Bibliografía:
- ATUCHA DE ARES MÓNICA, “La perceptible credibilidad de los niños como testigos”, La Ley 1998-B.
- CARDENAS EDUARDO JOSÉ, “El abuso de la denuncia de abuso”, La Ley 2000-E.
- DE GREGORIO BUSTAMANTE ALVARO “Abuso sexual infantil. Denuncias falsas y erróneas” Editorial. Omar Favale. Buenos Aires. Año 2004.
- FELBARG DORA M. “Derecho y abuso sexual infantil”.
- GRISETTI RICARDO ALBERTO, “Delitos sexuales intrafamiliares. Aspectos civiles, penales, criminológicos y victimológicos. Su abordaje en la provincia de Jujuy”. LLNOA – 2005, 511 (abril).
- GROSMAN CECILIA Y MESTERMAN SILVIA “Maltrato al menor. El lado oscuro de la escena familiar.” Editorial Universidad. Buenos Aires. Año 2004.
- LAMBERTI SILVIO – COMPILADOR “Maltrato Infantil. Riesgos del compromiso profesional”, Editorial Universidad. Buenos Aires. Año 2003.
- LAMBERTI SILVIO – Compilador “Violencia familiar y abuso sexual” Editorial Universidad. Buenos Aires. Año 2003.
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- PADILLA EDUARDO “Ponderación de los relatos de abuso sexual infantil” en Fundación Familia y Comunidad, Septiembre/1999, Abril/2005.
- PALOMERO SILVIA “Abuso sexual infantil” en Jornadas sobre Abuso Sexual Infantil organizadas por AMJA, 1998.
- PEREZ MARTELL ROSA “La declaración del menor en el proceso penal ¿cabe el uso de videoconferencia?.
- PANTIN DANIEL JORGE “Abuso sexual infantil. Reconocimiento y denuncia” Cuadernos de Medicina Forense, año 1 nro. 2 Cuerpo Médico Forense de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Año 2002.
- ROMANO ESTHER/ FUGARETTA JUAN CARLOS, “Maltrato y Violencia infanto juvenil” Editorial Nuevo Pensamiento Judicial. Buenos Aires. Año 1998.
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