Las penas alternativas en un proyecto de reforma integral de la legislación penal argentina.

En la exposición de motivos del anteproyecto de reforma del Código Penal de la Nación elaborado en la Dirección Nacional de Política Criminal del Ministerio de Justicia del año 1994 se citaba una frase del entonces miembro de la Corte Suprema de Justicia Dr. Ricardo Levene (h) que señalaba que el divorcio producido entre el pueblo y el derecho no es culpa del pueblo sino culpa de los años que el pueblo no ha vivido en estado de derecho.

El pensamiento se refería a la, entonces todavía poco distante, era de los ciclos de golpes militares que el país sufrió desde los años 30, y especialmente a la última dictadura militar de 1976-83. Han transcurrido desde entonces casi treinta años. Sin embargo el advenimiento de la democracia no opera automáticamente como restauración plena de la articulación entre sociedad y derecho, sino que la internalización de la institucionalidad democrática es un fenómeno que se construye en una práctica institucional que exige bastante más que la vigencia formal del estado de derecho.

Al menos desde el famoso artículo de Marshall de 1950 sobre la ciudadanía integral ha quedado claro que, en la medida que alguien no resulta incluido en el sistema social en todos los aspectos, como por ejemplo, el acceso a la salud, la educación y el trabajo, su estatus de ciudadano está disminuido. Es un ciudadano de segunda categoría.

¿Puede el derecho imponerse a estos ciudadanos con el mismo rigor que a los demás? también la experiencia histórica de la política criminal ha dejado, ya desde hace tiempo, entrever que el encierro puro y duro poco aporta a la recuperación individual”. Atrás los paradigmas biologicistas del positivismo nonocentista, ya, desde principios del siglo XX, la sociología, inicialmente en los EE.UU y luego en todo el mundo, hizo el centro de sus análisis en esta cuestión, concluyendo, cada vez más decididamente, que la pena de prisión aporta mucho más a la des-socialización que a la socialización individual. in embargo el contexto de punitivismo moderno no ha encontrado aún reemplazo satisfactorio y ningún país del mundo podría darse el lujo de abolir su sistema punitivo a riesgo de crear una situación de anarquía selectiva en la que la sociedad punitiva se recreara como islas de alta punitividad en mares de guerra de todos contra todos. Incluso en el escenario actual de un estado de derecho que pugna por imponerse a nivel mundial, no son pocos los casos en los que el reclamo popular va más contra la impunidad que contra el exceso de severidad del sistema.

En esta tensión debe moverse la racionalidad (hegeliano-weberiana) del estado nacional, en estos tiempos de crisis, que auguran, por otra parte, cambios profundos en la organización social. El instrumento legal que con sus pro y sus contra más a mano que se tiene (por no decir el único), para navegar en estas complejas aguas agitadas por los peligros del abuso autoritario de poder por un lado y la impunidad por el otro, es el ü alternativas o de regulación de la penalidad de encierro. Obviamente ello significa acentuar la tensión en el análisis del caso concreto es decir aumentar el poder (y la responsabilidad) de los jueces de ejecución de la pena y de aquello funcionarios y magistrados que inciden en la decisión de las “probation”, excarcelaciones, salidas transitorias, libertades condicionales y cualquier otro tipo de alternativa o regulación de la prisión efectiva.

Ante la extraordinaria complejidad de los distintos casos, que se presentan cotidianamente ante los tribunales de justicia, resultaría de aplicación imposible una legislación tabulada en términos estrictos. tal casuística legislativa llevaría inexorablemente a situaciones de injusticia y arbitrariedad tan grandes que terminaría deslegitimando el instrumento legal mismo. Encontrar el punto de equilibrio entre los límites del texto legal y el ámbito de discrecionalidad judicial es el quid de la cuestión, y ello, además, deberá siempre estar en sintonía con el medio social y político de la comunidad soberana de que se trate.

En este sentido nos parece útil ahora hacer alusión al contenido referido a las alternativas a la pena de prisión, del proyecto de Código Penal elaborado por la comisión ad hoc designada en el ámbito del Ministero de Justicia y derechos Humanos de la Nación, integrada por representantes institucionales pertenecientes a entidades del foro, la judicatura y la academia, por Resolución M.J. y D.H. Nº 303 del 14 de diciembre de 2004, modificada por su similar Nº 136 del 4 de octubre de 2005.

En el artículo 18 del proyecto bajo la denominación de “Penas alternativas a la privación de la libertad” se establece que las penas alternativas a la prisión que podrán ser aplicadas como consecuencia del hecho punible son:
a. La detención de fin de semana;
b. La prestación de trabajos a la comunidad;
c. la obligación de residencia;
d. La prohibición de residencia y tránsito;
e. El arresto domiciliario;
f. El cumplimiento de las instrucciones o reglas judiciales;
g. La multa reparatoria.

La detención de fin de semana es una limitación a la libertad ambulatoria por períodos correspondientes a los días sábados y domingos, con una duración mínima de 36 horas y 48 horas de máxima. Se establece que la detención se cumplirá en establecimientos distintos de los destinados para la pena de prisión. La prestación de trabajos para la comunidad obliga al penado a cumplir entre 8 y 16  horas semanales de trabajo no remunerado en los lugares y horarios que establezca el juez; se realizará en instituciones, establecimientos u obras de bien público, bajo el control de sus autoridades u otras que se designen. El trabajo será adecuado a la capacidad o habilidades del penado y no podrá afectar su dignidad ni perjudicará su actividad laboral ordinaria.

En ningún caso estas funciones estarán a cargo de organismos policiales ni de seguridad. La obligación de residencia exigirá al penado habitar en un lugar determinado y no salir de él sin autorización judicial. El lugar de residencia será establecido por el juez y puede fijarse con relación a un perímetro urbano o rural, partido, departamento, municipio o provincia. La prohibición de residencia impedirá habitar en un sitio determinado y transitar por él sin autorización judicial. El juez determinará el lugar, que podrá ser un perímetro urbano o rural, partido, departamento o municipio. El arresto domiciliario obligará al penado a permanecer en su domicilio, del que podrá salir únicamente por motivos justificados y previa autorización judicial. La pena de cumplimiento de instrucciones judiciales consiste en el sometimiento a un plan de conducta en libertad.

Las instrucciones deberán estar vinculadas al hecho punible y el plan podrá contener las siguientes directivas:
a. Fijar residencia;
b. observar las reglas de inspección y de asistencia establecidas por el juez;
c. Dar satisfacción material y moral a la víctima en la medida de lo posible;
d. Adoptar un trabajo, si no tuviere otros medios de subsistencia o una actividad de utilidad social adecuados a su capacidad y preferencias;
e. Asistir a cursos, conferencias o reuniones de enseñanza;
f. Someterse a un tratamiento o control médico o psicológico;
g. Abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con ciertas personas, cuando fuera necesario para evitar conflictos;
h. Abstenerse de abusar del consumo de bebidas alcohólicas o tóxicos y aceptar los exámenes de control;
i. Cualquier otra que fuere aconsejable según las circunstancias particulares del caso.

La pena de multa reparatoria obligará al condenado a trabajar y a pagar a la víctima o a su familia una parte de sus ingresos mensuales. El juez podrá reemplazar la pena de prisión impuesta que no exceda de 3 años por igual tiempo de detención de fin de semana, trabajos para la comunidad, limitación o prohibición de residencia, sometimiento a instrucciones o multa reparatoria no superior a 180 días. La pena de prisión impuesta que exceda de 3 años y que no supere los 10 años se cumplirá, como mínimo, hasta la mitad de su duración. La pena de prisión mayor de DIEZ años se cumplirá, como mínimo, hasta los dos tercios  de su duración.

Transcurridos esos plazos el juez podrá disponer para el resto de la penalidad el reemplazo de la pena de prisión conforme al régimen de penas alternativas; también se regula la suspensión del proceso a prueba para el imputado de uno o más delitos de acción pública, reprimido con pena de prisión que no exceda de 3 años en su mínimo, que no registre antecedentes condenatorios, por única vez y hasta la citación a juicio. El imputado deberá asumir la reparación de los daños causados, en la medida de sus posibilidades, sin que esto pueda ser tomado como confesión o reconocimiento de responsabilidad civil.

No procederá la suspensión del proceso a prueba, cuando un funcionario público en ejercicio o con motivo de sus funciones hubiese participado en el delito. El imputado queda sujeto a todas o a algunas de las siguientes reglas de conducta:
a. Abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con determinadas personas;
b. Abstenerse de abusar del consumo de bebidas alcohólicas o tóxicos;
c. Asistir a la escuela primaria o superior, si no las tuviere cumplidas;
d. Realizar estudios o prácticas necesarios para su capacitación laboral o profesional;
e. Someterse a un tratamiento médico o psicológico;
f. Adoptar oficio, arte, industria o profesión, adecuado a su capacidad;
g. Realizar trabajos no remunerados en favor del Estado o de instituciones de bien público, fuera de sus horarios habituales de trabajo.
h. Fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato;

Durante el período de prueba se suspenderá el plazo de prescripción de la acción penal. Si el imputado no cometiere ningún delito durante el plazo de suspensión, repara los daños en la medida aceptada y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extinguirá la acción penal. Para una fundamentación de la propuesta de “lege ferenda” de la Comisión que mejor que remitirnos a los párrafos pertinentes de la propia exposición de motivos proyectada. Los lineamientos generales orientadores de la labor de la Comisión, se han fundado especialmente en la necesidad de adecuación constitucional e internacional del texto vigente, de actualización técnico-jurídica y de proporcionalidad y coherencia de la respuesta punitiva, procurando dotar de mayor eficacia a la ley sustancial —dentro del marco político criminal derivado de las normas constitucionales— y alcanzar una mayor unidad, orden sistemático y racionalidad en el Código Penal.

La Comisión ha consultado los anteriores proyectos sobre la materia (Proyecto de Reforma de la Parte General del Código Penal de los Diputados Néstor Perl y oscar Fappiano, presentado el 13 de noviembre de 1987, el Anteproyecto de Reformas Puntuales al Código Penal de 1988 —Comisión creada por Resolución M.J. Nº 420 del 10 de diciembre de 1997— y el Anteproyecto de 1999 de reforma sustancial al Libro Primero del Código Penal y a algunos tipos penales contenidos en el Libro Segundo del mismo cuerpo legal). En el orden internacional se ha consultado el Código Penal alemán, y los más recientes códigos, por ejemplo, el de España, el de Portugal, el de Francia y, en nuestra región, el de Paraguay y el de Guatemala, respetando así nuestra tradición jurídica-continental.

Asimismo, se ha incluido como parte del procedimiento de elaboración del presente Anteproyecto el superlativo esfuerzo realizado por distintas entidades en el plazo establecido en la consulta pública, establecida por la Resolución M.J. y D.H. Nº 736 del 9 de mayo de 2006, como ser las facultades de derecho de las Universidades Nacionales, los colegios de abogados, las asociaciones de magistrados, incluyendo también a otras organizaciones representativas en la materia, destacando su valor participativo para el método de elaboración de normas.

En lo que respecta a los fundamentos de índole político-criminal, el objetivo perseguido por esta Comisión ha sido dar una respuesta actualizada, integral y eficiente al fenómeno del delito en la Argentina, en el marco del Estado de Derecho. Por ello, esta propuesta es adversa a la política de cambios episódicos, ya que se considera que el modelo contemporáneo de legislación penal debe atenerse a una cosmovisión integradora. Ello demanda como punto de partida el respeto a los postulados político criminales que surgen de la Constitución Nacional, como único modo de orientar desde el Estado la ejecución de cada uno de los cambios necesarios en las diferentes áreas del conjunto.

Las leyes irruptivas, aprobadas siempre bajo advocación de episodios críticos, nunca —ni siquiera excepcionalmente— han servido para disminuir los conflictos penales; sólo han contribuido al deterioro del funcionamiento del sistema jurídico. La política criminal es parte de la política estatal y no un impulso de fracciones. De hecho, importa reconocer que es parte de la política social, y que su planificación no puede prescindir de las medidas económico-sociales destinadas a reducir el fenómeno de la criminalidad.

Si la compaginación entre política social y cada una de las áreas de la política criminal es indispensable, resulta de igual modo obvia la necesidad de interacción entre los componentes de la denominada política penal, es decir, el derecho penal sustantivo, el derecho procesal penal, la organización policial reconocida por todos como umbral de la administración penal y la política penitenciaria. Es necesario comprender que el abordaje responsable del problema de la seguridad requiere, desde la perspectiva del sistema penal, una consideración conglobada de sus segmentos normativos y de la estructura y funcionamiento de sus agencias. La reforma aquí proyectada procura avanzar en ese camino, en tanto resulta indispensable poner en vigencia un código penal que, amén de su necesaria adecuación a compromisos y normas del derecho internacional, incorpore modernos institutos, clarifique problemas que fueron motivo de diversos criterios interpretativos y proporcione instrumentos que, bajo condición de respeto irrestricto a los principios constitucionales, dé efectividad y otorgue sentido a la respuesta punitiva. De allí el postulado principal de que todas las penas deben efectivamente cumplirse. Pero cabe advertir que nada se gana con la excelencia de un Código Penal, i los juicios se prolongan indefinidamente —sin respuesta jurisdiccional a los conflictos que constituyen su objeto—, si la detención o prisión preventiva se transforman de hecho en pena anticipada y la llamada excacelación se convierte en un remedio excepcional, si se faculta a la policía para detener por varios días a los “sospechosos”, si no se implementan controles institucionales que reduzcan los espacios de arbitrariedad y, de ese modo, la corrupción, si no se reforma el sistema de investigación de los delitos o si en el ámbito penitenciario persiste la humillación en lugar de una orientación que provea seguridad, respeto a la dignidad humana y una función social.

Este amplio marco debe gobernar el abordaje del problema de la seguridad de gravitante incidencia en el entramado social. El concepto de seguridad es utilizado en la actualidad en sentido reduccionista; se lo parifica a la certeza que tiene la población de que no será afectada por comportamientos delictivos, en especial los violentos; más focalizado aún, se lo relaciona con la confianza de que ciertos bienes jurídicos, como la propiedad y la vida no estén expuestos al riesgo de ser lesionados. Pero la seguridad así entendida, con este significado que pregonan diariamente algunos medios de comunicación, es sólo un perfil minimizado de la verdadera acepción. Va más allá según las explicaciones coincidentes de la doctrina especializada; seguridad es sinónimo de efectivización de los derechos individuales y sociales, abarca el área de los derechos humanos referidos a la obligada protección del Estado; amén de los derechos políticos, comprende el derecho a la salud, a la educación, al trabajo, a una jubilación justa, y todos aquellos vinculados con la exigencia de un mínimo de calidad de vida. Por otro lado, implica la certeza de que todos estos derechos serán respetados, y custodiados por el Estado en su papel de garante del imperio de la Constitución Nacional. Huelga decir que los remedios para este déficit social nada tienen que ver con el aumento de las penas, con la incorporación de nuevas agravantes o con las medidas restrictivas de la libertad para el procesado, a las que muchos apuntan como si fueran la tabla salvadora.

La realidad del funcionamiento del sistema penal hace imprescindible un cambio profundo y coherente de todos sus segmentos. En ese camino debemos asumir con claridad cuál es el alcance operativo de un sistema de justicia para no crear falsas expectativas que sólo provoquen una efímera ilusión y que finalmente lleven a la decepción y pérdida de confianza. No podemos ignorar que, en general, los ciudadanos tienen escasa confianza en las leyes actuales y en los procedimientos y prácticas del sistema de justicia. Es necesario por ello, que la propia administración de justicia asuma la política de transformación y lidere las propuestas de cambios que también deben abarcar una reformulación del sistema de investigación de los delitos y del papel del Ministerio Público, una transformación del sistema de enjuiciamiento (pendiente en el orden federal y en algunas provincias) hacia un sistema acusatorio y que posibilite la participación popular, una reforma estructural de la organización y funcionamiento policial, la adaptación de la legislación de menores a los principios constitucionales y a la Convención de los Derechos del Niño, el mejoramiento de las infraestructuras del servicio del Poder Judicial, Ministerio Público, Penitenciario y de Policía, la capacitación y formación profesional y la promoción de investigaciones empíricas y teóricas en el campo de la cuestión criminal. Pero difícilmente puedan alcanzarse resultados inmediatos con el sólo cambio programático. Es imprescindible un compromiso efectivo y un cambio de actitud por parte de todos los operadores.

Se ha procurado ser fiel con el catálogo de garantías de la Constitución Nacional y con las convenciones internacionales sobre derechos humanos. Por ello, hemos proyectado un código penal respetuoso de esos derechos, como instrumento necesario de la paz social. Pero también hemos buscado las reformas estructurales que faciliten evitar la impunidad de aquellas acciones que dañan los bienes jurídicos penalmente relevados, generando una transformación que establece lineamientos para todo el país en el sistema del ejercicio y extinción de la acción penal, regulando el principio de oportunidad e introduciendo modernos institutos.

La eficacia de la ley penal nada tiene que ver con marcos penales elevados, penas indeterminadas o agravantes irracionales. Esta afirmación ha sido históricamente comprobada. Las políticas populistas basadas en el intervencionismo penal extremo no pasan de ser un recurso simbólico con funcionalidad pragmática de corto alcance. En el mediano plazo quedan en evidencia: no resuelven los problemas, tienen costos económicos altísimos (tan altos como inútiles) y, como si fuera poco, mediatizan a la persona y resignan el respeto a las normas constitucionales. La eficacia, en cambio, debe medirse en su efecto real sobre las conductas lesivas a los bienes jurídicos. Por ello, el proyecto utiliza una técnica que facilita la interpretación y aplicación de la ley, delimita el ámbito de lo punible a partir del bien jurídico reconocido y especialmente de la lesividad de los comportamientos. Asimismo, procura concentrar la persecución penal en aquellas conductas delictivas verdaderamente relevantes, facilita la reducción de la sobrecarga para los órganos de persecución penal y el sistema penitenciario a través de una despenalización moderada de conductas de bagatela o en situaciones donde el conflicto ha sido superado. Compatible con lo anterior, y concientes del fracaso de la cárcel, se plantea un sistema de cumplimiento efectivo de penas con una serie de alternativas que apuntan a que la respuesta punitiva tenga un menor impacto en las familias de los condenados, evitando así la estigmatización, lo que generará asimismo un mayor margen de seguridad ciudadana.

En relación al sistema de penas y medidas de seguridad y orientación, se ha seguido –con algunas modificaciones— las sugerencias del anteproyecto de 1998, el Proyecto de Reforma de la Parte General del Código Penal de los Diputados Néstor Perl y oscar Fappiano y el Anteproyecto del Régimen Legal de Protección y Sistema Especial aplicable a las Personas Menores de Dieciocho años, elaborado desde el Ministerio de Justicia en el año 2004, la normativa regional comparada más moderna y proyectos de ley nacionales más recientes con estado parlamentario. Se prescribe que la determinación, ejecución y control de las penas y medidas, debe ser competencia exclusiva de los jueces (principio de judicialidad, art. 7º). En ese sentido se amplían incluso las facultades judiciales (art. 8º, 9º, 26 y 27). Se apunta así a fortalecer la intervención y, consecuentemente, la responsabilidad judicial.

otro principio central del nuevo sistema es que todas las penas deben cumplirse efectivamente, al menos dentro del sistema de sustitución regulado con alternativas. De este modo, el cumplimiento efectivo de pena en función del sistema de reemplazo por alternativas hace congruente la eliminación de la condenación condicional y de la libertad condicional. Se trata de evitar la descalificada (por la doctrina) ideología tarifaria, esto es, la mecanización por la cual la actividad de determinación quedó en alguna medida automatizada: el juez comprobaba el injusto y luego aplicaba una tarifa.

Se prescriben tres penas principales (art. 5º): 1)privativa de la libertad –prisión—, 2)patrimonial –multa— y 3)privativa de derechos –inhabilitación—.

Siguiendo las recomendaciones de Naciones Unidas se regula un sistema de reemplazo mediante un abanico de alternativas al tratamiento o ejecución de la pena de prisión que priorizan el respeto por la persona, persiguiendo un cometido de prevención especial y apuntan en algunos casos a solucionar o evitar la situación de conflicto.

La Comisión conoce que el efecto de estas alternativas, en cuanto a su eficacia, resulta discutible y depende en gran medida de la instrumentalización de controles que le den operatividad pero también puede dar cuenta del efecto mortífero de la institucionalización, a través del índice de mortalidad violenta y suicida en libertad y en prisión. Se propone entonces un sistema cuyos efectos sean ampliamente superadores de lo existente. Se reforma todo el sistema de la pena de prisión. Se propone su utilización para hechos graves y para delitos de menor gravedad se proyectan una serie de posibilidades alternativas al encierro e incluso, antes de la condena, la suspensión del proceso a prueba. Se regulan así una serie de alternativas consistentes en la detención de fin de semana, el arresto domiciliario, la prestación de trabajos a la comunidad, el cumplimiento de instrucciones judiciales, la multa reparatoria, la prohibición de residencia y tránsito y la obligación de residencia (arts. 18 a 25). Con ello se da cumplimiento además a las recomendaciones de Naciones Unidas de introducir medidas no privativas de la libertad que constituyan otras opciones y posibiliten reducir la aplicación de la prisión.

El sistema de reemplazo a la ejecución de la prisión se regula en los artículos 26 y 27, a fin de hacer siempre efectiva la pena. Con ello, la de prisión que no exceda de 3 años puede reemplazarse en su ejecución por algunas de las alternativas y bajo las condiciones del artículo 26. La pena de prisión que va de 3 a 10  años y la pena de prisión superior a 10 años, exigen un mínimo de cumplimiento efectivo consistente en la mitad de la pena o en los dos tercios respectivamente. En ambos casos, el resto de la ejecución de la prisión podrá reemplazarse por las alternativas, bajo las condiciones del artículo 27. En todos los casos el reemplazo puede cancelarse si el condenado comete un nuevo delito o no acata los sustitutos. Se eliminan de esta forma la condenación condicional y la libertad condicional cuyos sentidos quedan abarcados por el sistema proyectado. En este sentido cabe destacar los extensos y fundados informes presentados por distintas entidades públicas, especialmente en lo que respecta a los comentarios y observaciones a las penas alternativas a la privación de la libertad, entre otros, que abunda en conceptos favorables a la propuesta contenida en este anteproyecto, sin perjuicio de señalar que a su entender el enunciado de medidas no debería estar cerrado y que se debería dejar a las partes la posibilidad de sustituir a la prisión de cualquier otra forma.

El proyecto mantiene el instituto de la suspensión del proceso a prueba pero introduce significativas modificaciones, tratando de superar definitivamente los recortes que terminaron desnaturalizando el sentido y utilidad del instituto, limitándolo a unos pocos delitos dolosos cuya pena no fuera superior a tRES (3) años. Por ello, se establece que, bajo ciertas condiciones, podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba el imputado de uno o más delitos de acción pública, reprimido con pena de prisión que no exceda de tRES (3) años en su mínimo y, además, que si el delito atribuido tiene pena de inhabilitación podrá igualmente suspenderse el proceso imponiéndose en calidad de regla de conducta la realización de actividades que tiendan a remediar la presunta incompetencia. De este modo se posibilita el juego del instituto en delitos dolosos con pena superior a 3 años (en la medida que el mínimo no exceda de 3 años y en el campo de los delitos imprudentes que, por efecto de algunas interpretaciones jurisprudenciales, fue excluido por conminarse en la mayoría de los tipos culposos la pena de inhabilitación.” La claridad de la fundamentación expuesta releva de mayores comentarios, como no sea el de expresar el deseo de que este trabajo de factura normativa, realizado hace ya más de dos años, llegue lo antes posible al tratamiento del poder legislativo y se convierta en ley vigente, lo que implicaría un definitivo avance en la materia.

Fuente: Revista Infojus

Trabajo de: por MARIANO CIAFARDINI