por MARISA S. AIZENBERG
“La salud es un asunto social, económico, político y sobre todo es un derecho humano fundamental. La desigualdad, pobreza, explotación, violencia e injusticia están a la raíz de la mala salud y de las muertes de los pobres y marginados. La salud es el reflejo del compromiso de una sociedad para tener equidad y justicia. La salud y los derechos humanos deberán prevalecer sobre los asuntos conómicos y políticos”. Asamblea de Salud de los Pueblos, Bangladesh, 2000.
I | Planteo de la cuestión. Reflexiones preliminares
El modelo de familia integrado por una pareja y sus hijos aparece en el imaginario colectivo general como la síntesis ideal de los deseos y mandatos sociales.
El modelo de familia integrado por una pareja y sus hijos aparece en el imaginario colectivo general como la síntesis ideal de los deseos y mandatos sociales.
Son distintas las causas que pueden originar que no se logre un embarazo deseado, entre las que se encuentran la esterilidad y la infertilidad. Se entiende por esterilidad la imposibilidad de concebir, en tanto que la infertilidad es la dificultad de una pareja de finalizar una gestación en forma satisfactoria o de llevar un embarazo a término, luego de un a.o de vida sexual activa (2), sin la utilización de métodos anticonceptivos.
(2)Artículo 2 Ley N° 14.208 de la Provincia de Buenos Aires.
Datos epidemiológicos nos informan que la infertilidad afecta entre un 10 y un 15% de la población, fenómeno que se comprueba a nivel mundial en todos los países desarrollados (3). Su diagnóstico, de por sí estigmatizante aun en los tiempos que corren, importa además sentimientos de frustración, ansiedad, depresión y hasta vergüenza, que se ven acrecentados cuando familiares y amigos preguntan a las personas sobre sus planes de maternidad o paternidad.
(3)Fuente: SAMER (Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva).
La mayoría de los casos reportados son de infertilidad, en tanto funcionamiento anormal del sistema reproductivo, que debe ser entendido como una enfermedad que impide a los individuos de cualquier nivel socio-económico, la concreción de una parte de su ciclo vital —si así es deseado—, concretando el anhelo de conformar una familia. EI concepto de salud ha superado aquella tríada tradicionalmente propuesta por la Organización Mundial de la Salud (O.M.S.) del bienestar “bio-psico-social”, para transformarse en un producto social dinámico.
Desde esta perspectiva, la salud es resultado de determinantes tales como la biología humana, el ambiente, el sistema sanitario y los estilos de vida, entre muchos otros (4) y, a partir de su comprensión y análisis, podemos explicar las inequidades que se presentan en materia sanitaria.
(4)Conferencia Mundial en Determinantes Sociales de la Salud, Río de Janeiro, octubre de 2011.
En consonancia con esta definición amplia de salud, se incorpora el concepto de salud reproductiva y se entiende por fertilización o reproducción humana asistida el conjunto de técnicas que se utilizaban en el ámbito de la medicina reproductiva, para intentar la fecundación de un óvulo y un espermatozoide.
Los avances tecnológicos, quirúrgicos y farmacológicos en la materia han permitido el adecuado tratamiento de estas enfermedades y comprenden variadas técnicas —con diferentes grados de complejidad—, según lo requiera el caso, pudiendo citarse a título de ejemplo la inseminación intrauterina (IIU), la fertilización in vitro (FIV), la transferencia de gametos en las trompas (GIFT) o de embriones (ZIFT), la inyección intracitoplasmática de espermatozoides en óvulos (ICSI), entre otros. Los primeros registros de asistencia médica para la infertilidad datan de finales del 1700, pero recién el 25 de julio de 1978 los Dres. Patrick Steptoe y Robert Edward informaron en Bristol, Inglaterra, el nacimiento de Louise Brown, conocida como la primera “bebé de probeta”. Este hecho que ha marcado un hito en las conquistas científicas, se irradió velozmente por todo el mundo y las técnicas de fertilización asistida se aplicaron con éxito en numerosos países, permitiendo que nacieran —desde el inicio de aquel recorrido— más de 4 millones de ni.os (5).
Por su importante aporte, el Dr. Edwars se hizo acreedor del Premio Nobel de Medicina 2010 dado que este avance médico, según el Comité Sueco, representó un cambio de paradigma en el tratamiento de muchos tipos de infertilidad.
Las investigaciones, que continúan en la actualidad, otorgan nuevas y mejores posibilidades al tratamiento de las enfermedades vinculadas con la gestación y permiten —por ejemplo— criopreservar óvulos de mujeres que padecen enfermedades como el cáncer, cuyo paso por la quimio o radioterapia les impediría la ulterior procreación, para ser utilizados en el momento en que decidan procrear.
Dicho esto, pasaremos seguidamente a analizar el marco legal vigente dentro del contexto bioético en el que resulta necesario encuadrar esta problemática, así como los pronunciamientos judiciales y las diferentes posturas adoptadas por nuestros tribunales acerca de la concesión o rechazo de los recursos de amparo que solicitan la cobertura de procedimientos de reproducción humana asistida en los diferentes subsistemas de salud —público, de la seguridad social y privado—, así como sus fundamentos.
II | Dimensiones de análisis: la Bioética. El marco normativo y los proyectos legislativos. Las decisiones judiciales
A | La Dimensión bioética y el Derecho de la Salud
Resulta cierto que la “…irrupción de la revolución biológica y la incorporación creciente de la tecnología de avanzada en el campo de la medicina humana, nos permite ver que esta nueva realidad requiere, hoy más que nunca, de una profunda reflexión ética, que logre integrar todo dentro de una dimensión verdaderamente humana” (6).
A | La Dimensión bioética y el Derecho de la Salud
Resulta cierto que la “…irrupción de la revolución biológica y la incorporación creciente de la tecnología de avanzada en el campo de la medicina humana, nos permite ver que esta nueva realidad requiere, hoy más que nunca, de una profunda reflexión ética, que logre integrar todo dentro de una dimensión verdaderamente humana” (6).
(6) Hooft, Pedro, Bioética y Derecho, Revista Jurídica El Derecho, 20/06/1989, p. 2.
Desde esta perspectiva, procuraremos poner de manifiesto alguno de los dilemas más relevantes que enfrenta y enfrentará nuestro sistema legal frente a la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida, sobre todo teniendo en cuenta las transformaciones socioculturales operadas en nuestra sociedad y su impacto en el mundo jurídico, “desde una visión comprometida con el humanismo y siendo conscientes de la relevancia y la existencia de factores económicos, sociales y temporales que actúan en este tema” (7).
(7) Garrido Cordobera, Lidia M., Virtualidades de la salud como Derecho Humano, en Salud y Conciencia Pública, p. 31.
En la actualidad, Argentina ve sucederse dos fenómenos contrapuestos, por un lado, el de las “madres niñas” que conmueve al país entero y plantea fuertes cuestionamientos vinculados a la educación, la información, el rol de los organismos públicos y de las instituciones de salud; incluyendo dilemas éticos relacionados con la prosecución de estos embarazos por sus riesgos y complicaciones en pequeñas de 10 u 11 años, cuya constitución física y psíquica —en algunos casos— aún no se encuentra preparada para ello (8). Por el otro, observamos un grupo etáreo conformado por profesionales que rondan entre los 35 y 45 años de edad, los de la “maternidad/paternidad postergada”, que esperan afianzar sus carreras personales para luego plantearse la posibilidad de ser padres, situación que los enfrenta a su propio reloj biológico, en una corrida contra el tiempo, en razón de la disminución de los índices de fertilidad —principalmente femenina— vinculados al paso de la edad.
(8) Algunas estimaciones informan que hay más de 3.000 casos anuales de nacimientos provenientes de madres de ni.as menores de 15 a.os (Fuente: Asumen).
Asimismo, conceptos referidos a la persona, el momento del inicio de la concepción, los límites de la manipulación genética, la investigación clínica y farmacológica, la ingeniería genética, el aborto, el derecho a decidir sobre el propio cuerpo, el ejercicio de los derechos personalísimos, la procreación como un derecho autónomo (9); figuras tales como el alquiler de vientres, la maternidad subrogada, la donación de óvulos o esperma, su criopreservación, guarda y destino final de los mismos; la inseminación post mortem, son sólo algunos de los temas que se encuentran hoy en el centro del debate y, aunque exceden el marco de análisis propuesto en este trabajo, no podemos soslayar, dado que exigen respuestas desde una mirada interdisciplinar y son, como se verá, motivo de debate y preocupación por parte de nuestros sentenciantes.
(9) Ver sobre el particular Medina, Graciela, Doctrina Judicial, 1996-III-794.
El derecho —resulta lógico y aceptable— no avanza al mismo paso que los adelantos científicos y tecnológicos, sin embargo, el impacto de estos temas es significativo y se extiende a los sistemas de salud y de justicia. A su vez, y junto a ese progreso y al debate social que se expresa en consecuencia, avanza el fenómeno de la judicialización en materia sanitaria (10), como una forma que ha encontrado la ciudadanía en la búsqueda por garantizar los derechos sociales a través del Poder Judicial, frente a, como bien se ha dicho “…la multiplicidad de situaciones que no tienen aún regulación legal pero que involucran a toda la sociedad y, cuando los interesados acuden a la jurisdicción, los jueces no pueden dejar de resolverlas amparándose en el vacío normativo. Así las cosas, entendemos que quien lleva a la justicia un conflicto en el que se encuentran involucrados no sólo aspectos jurídicos sino también éticos, sociales y culturales, procura obtener una solución responsable e integral y, en este sentido, coincidimos con quienes sostienen que la bioética contribuirá a lograr una decisión consensuada y justa, evitando interpretaciones individuales o ambiguas que puedan ir en desmedro del bienestar social y de los propios científicos integrantes de la misma sociedad” (11).
(10) zenberg, Marisa, Los peligros de la excesiva judicialización en materia sanitaria; TN.com; http://tn.com.ar/sociedad/00053547/los-peligros-de-la-excesiva-judicializacion-enmateria-sanitaria-y-las-agresiones
11 Guahnon, S., Iovanna, M. y Somer, M., Reproducción humana asistida: una perspectiva biojurídica, 08/05/2007, MJ-DOC-3083-AR.
11 Guahnon, S., Iovanna, M. y Somer, M., Reproducción humana asistida: una perspectiva biojurídica, 08/05/2007, MJ-DOC-3083-AR.
Así dicho, la misión judicial no acaba cumpliendo a pie juntillas la letra de la ley sino que, de acuerdo con la complejidad de la causa, y teniendo en cuenta las particularidades que presentan las cuestiones vinculadas al Derecho de la Salud, “debe velar por la vigencia real y efectiva de los principios constitucionales; ponderar las circunstancias a fin de evitar que la aplicación mecánica e indiscriminada de la norma conduzca a vulnerar derechos fundamentales de la persona y a prescindir de la preocupación por arribar a una decisión objetivamente justa en el caso concreto; lo cual iría en desmedro del propósito de “afianzar la justicia” enunciado en el Preámbulo de la Constitución Nacional”.
Para ello y en función de las proyecciones jurídicas y bioéticas implicadas en esta problemática, desde nuestra perspectiva, la consagración del Derecho de la Salud —como derecho humano— comprende la salud reproductiva y, en consonancia con lo expresado por la O.M.S., para su ejercicio resulta necesario tener acceso a cierta información integral que permita tomar decisiones libres y basadas en datos respecto de la salud y el bienestar. Compartimos en este sentido la afirmación del maestro Ciuro Caldani al expresar que “entre los espacios a enriquecer con la estrategia jurídica se encuentran los de las nuevas ramas jurídicas transversales, destinadas a enriquecer los planteos tradicionales, que hoy son reclamadas especialmente por la efectivización de los derechos humanos. Una de esas nuevas ramas es el Derecho de la Salud”(14).
(14) Ciuro Caldani, Miguel Ángel, Estrategia Jurídica, Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social, Facultad de Derecho, UNR, p. 192.
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