I | Introducción
Sabido es que la obligación del facultativo es de medios y no de resultado, estando el mismo obligado a poner al servicio del enfermo el caudal de sus conocimientos científicos y a prestarle la diligente asistencia profesional que su estado requiere (2), debiendo, por tanto, analizarse la conducta de aquél bajo el prisma de lo que disponen los artículos 512 y 902 del Código Civil (3) y teniendo en cuenta que a él se le confía no sólo la salud, sino incluso la vida misma de sus pacientes.
Sabido es que la obligación del facultativo es de medios y no de resultado, estando el mismo obligado a poner al servicio del enfermo el caudal de sus conocimientos científicos y a prestarle la diligente asistencia profesional que su estado requiere (2), debiendo, por tanto, analizarse la conducta de aquél bajo el prisma de lo que disponen los artículos 512 y 902 del Código Civil (3) y teniendo en cuenta que a él se le confía no sólo la salud, sino incluso la vida misma de sus pacientes.
La sola existencia del daño, o aun su vínculo causal con la actuación del profesional, es insuficiente de tal suerte para desencadenar la responsabilidad médica si no media en el caso culpa o dolo (4), pues, como regla, no resulta de aplicación el principio de responsabilidad por riesgo que establece el artículo 1113, segunda parte del Código Civil, razón por la cual el profesional podrá excusarse no sólo demostrando la culpa exclusiva de la víctima o de un tercero, el caso fortuito o una fuerza mayor, sino aún la mera inexistencia de culpa de su parte (5), o lo que es lo mismo, le bastará con acreditar que empleó todos “los medios apropiados” para lograr la curación (6).
La prueba pues del incumplimiento se identifica con la de la negligencia (7) y ella le incumbe a la actora (8), si bien, a partir de las dificultades que la prueba de la culpa puede aparejar en ciertos casos, v.gr. daños producidos mientras el paciente se hallaba bajo los efectos de la anestesia total, se ha admitido que sea el médico o el hospital quien soporte la carga de la prueba, por estar en mejores condiciones de demostrar su falta de responsabilidad (9), esto es, por aplicación de la denominada teoría de las “cargas dinámicas”.
En estas páginas nos proponemos analizar si la mentada teoría resulta aplicable, y en su caso, si lo es en materia de responsabilidad médica, a la luz del sistema de la carga de la prueba que regula el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; y las alternativas que se presentan ante una respuesta negativa, para lo cual previamente habremos de referirnos a la carga de la prueba y a la prueba indiciaria, y más precisamente a la derivada de la conducta procesal, para luego intentar dar respuesta a ambos interrogantes.
II | La carga de la prueba en el ordenamiento procesal nacional y la teoría de las cargas dinámicas
Sabido es que a partir de la adscripción del proceso civil al principio dispositivo y como manifestación tradicional de éste, las partes se hallan sujetas a la carga procesal genérica de probar los hechos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, pues dicha actividad supone un imperativo puesto en su propio interés, o más bien, para nosotros, un imperativo que se vale del propio interés para su observancia, mientras las atribuciones del juez para ordenar pruebas de oficio son excepcionales y secundarias y proceden, en todo caso, cuando la ley expresamente se las acuerda o reconoce (10). Ahora bien, la importancia de la carga de la prueba aparece en toda su extensión cuando la actividad probatoria de las partes no ha sido suficiente para generar un grado de convicción aceptable respecto de la probable existencia o inexistencia de los hechos alegados y el juez debe, no obstante, resolver el conflicto —desde que no le es lícito en el proceso civil rehusar o diferir el pronunciamiento definitivo para el contingente momento en que cuente con elementos de juicio (art. 15, Cód. Civil)—, supuesto en el cual esa carga genérica debe devenirse en concreta a objeto de establecer, a la luz de la premisa antedicha, a cuál de ellas puntualmente le compete la necesidad de probar los hechos con la virtualidad que ello apareja o si se prefiere, quién soporta el riesgo de que dicho resultado no se alcance. En este orden de ideas, viene a cuento señalar que tradicionalmente se sostenía que al actor le incumbía la carga de probar los hechos invocados como causa de su pretensión, tal cual expresa el adagio onus probandi incumbit actoris; mientras que en relación al demandado se afirmaba como carga la de probar los hechos sobre los que reposaban sus defensas o excepciones (reus in excipiendo fit actor) (11), con lo que dicho imperativo venía a depender del rol que vinieran a asumir las partes en el proceso, antes que de la naturaleza de los hechos alegados como presupuestos de sus respectivas pretensiones o defensas, por lo que el actor debía probar a todo trance; y, si no había logrado convencer al juez acerca de la existencia o inexistencia de los hechos afirmados, éste debía “absolver” al demandado (actore non probante, reus absolvitur) (12).
Sabido es que a partir de la adscripción del proceso civil al principio dispositivo y como manifestación tradicional de éste, las partes se hallan sujetas a la carga procesal genérica de probar los hechos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, pues dicha actividad supone un imperativo puesto en su propio interés, o más bien, para nosotros, un imperativo que se vale del propio interés para su observancia, mientras las atribuciones del juez para ordenar pruebas de oficio son excepcionales y secundarias y proceden, en todo caso, cuando la ley expresamente se las acuerda o reconoce (10). Ahora bien, la importancia de la carga de la prueba aparece en toda su extensión cuando la actividad probatoria de las partes no ha sido suficiente para generar un grado de convicción aceptable respecto de la probable existencia o inexistencia de los hechos alegados y el juez debe, no obstante, resolver el conflicto —desde que no le es lícito en el proceso civil rehusar o diferir el pronunciamiento definitivo para el contingente momento en que cuente con elementos de juicio (art. 15, Cód. Civil)—, supuesto en el cual esa carga genérica debe devenirse en concreta a objeto de establecer, a la luz de la premisa antedicha, a cuál de ellas puntualmente le compete la necesidad de probar los hechos con la virtualidad que ello apareja o si se prefiere, quién soporta el riesgo de que dicho resultado no se alcance. En este orden de ideas, viene a cuento señalar que tradicionalmente se sostenía que al actor le incumbía la carga de probar los hechos invocados como causa de su pretensión, tal cual expresa el adagio onus probandi incumbit actoris; mientras que en relación al demandado se afirmaba como carga la de probar los hechos sobre los que reposaban sus defensas o excepciones (reus in excipiendo fit actor) (11), con lo que dicho imperativo venía a depender del rol que vinieran a asumir las partes en el proceso, antes que de la naturaleza de los hechos alegados como presupuestos de sus respectivas pretensiones o defensas, por lo que el actor debía probar a todo trance; y, si no había logrado convencer al juez acerca de la existencia o inexistencia de los hechos afirmados, éste debía “absolver” al demandado (actore non probante, reus absolvitur) (12).
Una variante de esta regla, con la que se intentó superar las críticas que había despertado dicha teoría se.alaba, en cambio, que quien afirmó y no quien negó tenía la carga de probar los hechos aseverados, por aplicación de la fórmula ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat y negativa non sunt probanda, criterio que hacía depender la carga de la forma en que eran alegados, expuestos o introducidos los hechos en el proceso, a tal punto que sólo habrían de ser objeto de prueba los afirmados y no los negados (13).
Así, si el demandado se limitaba a negar la existencia de los hechos invocados por el actor como presupuesto de su pretensión, la prueba de éstos habría de correr por cuenta del segundo; aunque si el demandado, en apoyo de su oposición a la pretensión del actor, afirmaba otros hechos, por ejemplo, extintivos o impeditivos, la carga de la prueba se colocaba en cabeza de aquél.
A partir de las críticas que esta alternativa había merecido, se formuló una interesante regla a partir de la clasificación de los hechos en constitutivos, impeditivos (o invalidativos) y extintivos, afirmándose que el actor debía acreditar los primeros, mientras que el demandado debía de probar los restantes (14), teoría que a su vez mereció algunas críticas, mayormente por la supuesta dificultad de distinguir en ciertos casos la naturaleza de los hechos como constitutivos, impeditivos o extintivos, y porque dejaría de considerar que en ciertos casos la ley le impone al actor la prueba del hecho impeditivo o extintivo, así cuando pide la nulidad de un acto jurídico por vicios de la voluntad, aunque para nosotros en esta hipótesis el hecho se transformaría en hecho constitutivo de la pretensión. El artículo 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en su primer apartado establece que incumbirá “la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer” —con lo que parecería inscribirse en la vieja tesis del ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat—, aunque a renglón seguido, y para lo que para algunos autores encierra una contradicción —no para nosotros— (15), señala que “cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción”. Como resulta de la simple lectura del dispositivo, el citado artículo no contempla la figura de las cargas dinámicas (16) (aunque sería recomendable que una futura reforma lo estableciera), pues en ningún momento establece que estará sujeto a la carga de probar aquel que se encuentra en mejor condiciones para hacerlo.
III | La prueba indiciaria y la conducta procesal de las partes
Señala el artículo 163, inciso 5 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que “las presunciones no establecidas por ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica”.
Como se advierte, el ordenamiento procesal regula a las “presunciones” como prueba —aunque para algunos autores las presunciones no sería prueba sino “argumento”, “subrogado de prueba” o “forma del razonamiento judicial” (17)— para nosotros prueba “crítica”, tratándose de las llamadas presunciones “hominis” (18), en las que el hecho objeto de la prueba no es conocido a través de la percepción del juez, de las partes, de peritos o de testigos, sino mediante su deducción a partir o derivada de un hecho (el indicio) previamente probado por prueba directa (19), en tanto esa consecuencia aparezca naturalmente por obra de un juicio lógico. El indicio es pues un hecho, mientras que la presunción es el resultado de la actividad intelectual del juez que, partiendo de aquél, afirma la existencia de un hecho distinto pero relacionado con el primero causal o lógicamente (20); son dos conceptos independientes pero que se complementan entre sí (21). Ahora bien, cabe destacar que el Código Procesal regula a la prueba indiciaria a partir de la denominada “presunción polibásica”, esto es de aquélla que se estructura a partir de una pluralidad convergente de hechos que individualmente no permiten argumentar la existencia del hecho objeto de la prueba (22), de modo que se sostiene que la prueba “de presunciones” debe fundarse en hechos reales y probados susceptibles de producir convicción por su número, precisión, gravedad y concordancia (23), y de acuerdo a las reglas de la sana crítica.
Por nuestra parte entendemos que aun cuando el citado ordenamiento procesal no regula la “presunción monobásica”, esto es, aquella que se conforma o deriva de un solo hecho, de esto no se sigue que ella se encuentre prohibida o excluida, más allá que si no se la concibe como prueba indiciaria, podría igualmente admitírsela como medio de prueba no previsto expresamente por la ley pero autorizado por el artículo 378 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (24).
Ahora bien, aun cuando para algunos autores la conducta procesal de las partes carece de virtualidad probatoria, así para Serra Domínguez (25), para nosotros, como hemos venido sosteniendo (26), y diríamos que para la mayor parte de la doctrina nacional, dicha conducta es pues un hecho que puede servir u operar, por un lado, como fuente de prueba de otros hechos (27), en tanto tenga capacidad que permita argumentar la existencia o inexistencia de otros hechos, en el caso, los hechos objeto de la prueba. La actitud que un litigante asuma en el proceso —se ha dicho—, la postura que defienda, o la argumentación de que se valga, pueden suministrar válidos indicios acerca de la sinceridad de su desempeño y de la seriedad de sus razones; y asumir distintas manifestaciones con virtualidad eminentemente probatoria, así por ejemplo, un comportamiento omisivo, oclusivo, contradictorio o mendaz.
En cuanto a la eficacia probatoria de la prueba indiciaria, la legislación procesal autoriza al juez a determinar su valor con arreglo a las reglas de la sana crítica, sistema que, como tal, permite que sea tenida como prueba concluyente o plena o, como prueba imperfecta, vale decir, que la prueba indiciaria podrá tener plena eficacia o concurrir con la restante a formar la convicción del juez, aisladamente o en conjunción con los restantes medios de prueba (28).
Se trata de un medio probatorio pacíficamente admitido en los juicios de alimentos (29); de filiación (30); de divorcio (31); de simulación (32); y por supuesto de responsabilidad médica, entre otros. Se ha dicho así, por ejemplo en lo que aquí nos interesa, que la omisión de acompañar la historia clínica (33); las omisiones, ambigüedades, discontinuidades, los claros o enmiendas y defectos que la misma presente (34); y, en síntesis, la conducta procesal de la demandada (35) originan presunciones hominis desfavorables al médico.
IV | La teoría de las cargas dinámicas y la responsabilidad médica
A la luz de lo antes expuesto, entendemos que en ausencia de regulación expresa de la figura de las “cargas dinámicas”, la resolución del conflicto sobre las bases de la inversión de la prueba por aplicación dicha teoría supondría violentar el derecho de defensa en juicio de quien no se encontraba sujeto a la carga de la prueba con arreglo a lo que dispone el artículo 377 del Código Procesal, cohonestando de tal modo una suerte de emboscada procesal para una u otra parte, sin que, en ausencia de aquella regulación, pueda autorizarse tampoco a que el Juez decida en la Audiencia Preliminar del artículo 360 del citado ordenamiento, cuál de ellos es quien deberá probar los hechos (36), pues desde el momento que el ofrecimiento de la prueba ha debido concretarse en los escritos de demanda, reconvención y sus contestaciones, una decisión posterior —sin norma previa que permitiese prever dicha alternativa ulterior— arribaría cuando ya no puede organizarse la defensa frente a tal hipótesis. Por otra parte, somos de la idea que ínterin, podría llegarse a idénticas conclusiones, a través de la valoración de la conducta de las partes como prueba indiciaria en su contra, cuando se constaten dificultades probatorias para comprobar los daños producidos, por ejemplo, mientras el actor se hallaba bajo el efecto de la anestesia general o sin poder percibir lo que acontecía en el acto quirúrgico (37) o cuando los daños no responden a los que el curso normal y habitual de las cosas marca como posible consecuencia del acto médico realizado de acuerdo con las reglas de la ciencia y arte, trátese del actor o del demandado, del que afirma como del que niega, supuesto en el que dichas consecuencias no resultarían de una inversión de la carga probatoria contraria al dispositivo contenido en el artículo 377 del Código Procesal (que indica quién debe probar o no) sino de otra prueba, en el caso extraída de la valoración de la conducta de quien pudiendo fácilmente probar un hecho de dificultosa prueba no lo hace.
A la luz de lo antes expuesto, entendemos que en ausencia de regulación expresa de la figura de las “cargas dinámicas”, la resolución del conflicto sobre las bases de la inversión de la prueba por aplicación dicha teoría supondría violentar el derecho de defensa en juicio de quien no se encontraba sujeto a la carga de la prueba con arreglo a lo que dispone el artículo 377 del Código Procesal, cohonestando de tal modo una suerte de emboscada procesal para una u otra parte, sin que, en ausencia de aquella regulación, pueda autorizarse tampoco a que el Juez decida en la Audiencia Preliminar del artículo 360 del citado ordenamiento, cuál de ellos es quien deberá probar los hechos (36), pues desde el momento que el ofrecimiento de la prueba ha debido concretarse en los escritos de demanda, reconvención y sus contestaciones, una decisión posterior —sin norma previa que permitiese prever dicha alternativa ulterior— arribaría cuando ya no puede organizarse la defensa frente a tal hipótesis. Por otra parte, somos de la idea que ínterin, podría llegarse a idénticas conclusiones, a través de la valoración de la conducta de las partes como prueba indiciaria en su contra, cuando se constaten dificultades probatorias para comprobar los daños producidos, por ejemplo, mientras el actor se hallaba bajo el efecto de la anestesia general o sin poder percibir lo que acontecía en el acto quirúrgico (37) o cuando los daños no responden a los que el curso normal y habitual de las cosas marca como posible consecuencia del acto médico realizado de acuerdo con las reglas de la ciencia y arte, trátese del actor o del demandado, del que afirma como del que niega, supuesto en el que dichas consecuencias no resultarían de una inversión de la carga probatoria contraria al dispositivo contenido en el artículo 377 del Código Procesal (que indica quién debe probar o no) sino de otra prueba, en el caso extraída de la valoración de la conducta de quien pudiendo fácilmente probar un hecho de dificultosa prueba no lo hace.
En otras palabras, mientras la teoría de la cargas dinámicas no tenga consagración legislativa (38), preferimos valorar la conducta omisiva de la parte con sujeción a la naturaleza de los hechos objeto de la prueba, sin alterar para ello la forma en que aparece regulada la carga de la prueba entre nosotros, tal cual acontece por ejemplo en el campo de las pericias genéticas ordenadas en acciones de reclamación de filiación, en las que si bien la carga se halla en cabeza del actor, la negativa a someterse a dicha prueba puede ser valorada, a partir de las leyes lógicas y de la experiencia, con sujeción a la naturaleza de la causa y a las reglas de la sana crítica (art. 163, inc. 5o, CPCCN), como prueba indiciaria en contra de quien se niega a someterse (sea la actora o el demandado), haya o no norma expresa que lo establezca, como sucedía, para el caso, hasta el dictado de la Ley 23.511.
por JORGE L. KIELMANOVICH
Profesor Regular Titular de Derecho Procesal Civil, Profesor de Posgrado en las Carreras de Especialización en Derecho de Familia, Director del Departamento de Derecho Procesal, Director del Programa de Perfeccionamiento Profesional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA). Autor de numerosos libros y de más de 120 artículos publicados en las más importantes Revistas Especializadas, entre otros.
Profesor Regular Titular de Derecho Procesal Civil, Profesor de Posgrado en las Carreras de Especialización en Derecho de Familia, Director del Departamento de Derecho Procesal, Director del Programa de Perfeccionamiento Profesional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA). Autor de numerosos libros y de más de 120 artículos publicados en las más importantes Revistas Especializadas, entre otros.
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Notas:
(2) CNCiv., Sala I, 13/02/1997, “González, Luis Ernesto v. Instituto Privado de Ojos Dr. Scattini, dañosy perjuicios”.
(3) CNCiv., Sala F, 06/03/1995, “Barceló de Intrieri, Adriana v. Instituto de Servicios Sociales Bancarios y otros”, JA 1995-III-371.
(4) CNCiv., Sala B, 05/04/1999, “Tarrio Cabanas de Ludovico, Mercedes v. Cabanne, Ana M.”, JA 2001-IV-síntesis; CSJN, 22/12/1994, “Brescia, Noemí L. v. Provincia de Buenos Aires y otros”, JA 1998-I, síntesis.
(5) CNCiv., Sala K, 22/09/1998, “Reynoso Lanoo, Luis A. v. Benetti, Federico y otros, daños y perjuicios”, JA 1999-III-535.
(6) CCC. Morón, Sala 2a, 14/05/1996, “Berea, Claudio M. v. Clínica Modelo Los Cedros”, JA 1998-I, síntesis.
(7) Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil-Obligaciones, T. I, No 170/172 y T. IV, No 2826.
(8) CNFed. Civ. y Com., Sala III, 28/11/2002, “Ferrante Mayer, Roberto Aquiles José v. Centro Oftalmológico del Diagnóstico S.R.L. y otros, responsabilidad médica”.
(9) CCC. Bahía Blanca, Sala 1a, 03/12/1998, “Urzúa, Claudia S. y otro v. Asociación Hospital Italiano Regional del Sur”, JA 1999-III-556.
(10) V.gr. art. 452, CPCCN.
(11) Por otra parte, y sin que ello agote las objeciones que esta tesis suscitaba, merece destacarse que la misma, también desde el punto de vista de la carga del demandado de probar los hechos que constituyen el fundamento de sus excepciones o defensas, adolece de serios inconvenientes, pues no establece cuándo puede hablarse de una exceptio o, por el contrario, de una mera negativa.
(12) Esta tesis, que si bien puede corresponderse con lo que sucede en la generalidad de los casos, resulta empero inaplicable en ciertas hipótesis, así, por ejemplo, cuando el actor cuenta a su favor con una presunción legal iuris tantum, v.gr., la responsabilidad objetiva del art. 1113, CCiv., o una judicial, simple u hominis (v.gr., se presume que el abandono es voluntario y malicioso), que invierte justamente la carga de la prueba, casos en los que a aquél le bastaría con acreditar, en caso de ser negados, los hechos que sirven de base a la presunción, mientras que es el demandado quien deberá probar, por ejemplo, la culpa de la víctima o la de un tercero por quien no debe responder; o que fue violentamente excluido del hogar conyugal.
(13) Más allá de la dificultad de distinguir, cuándo la negativa de un hecho no contiene una afirmación contraria o cuándo la forma negativa no se utiliza para encubrir la afirmación de un hecho contrario y excluir con ello la carga de la prueba según la redacción que se le imprima, esta regla tampoco sería exacta en las hipótesis en que quien afirma cuenta con una presunción legal o judicial que invierte la carga de la prueba a su favor, supuesto en los cuales, como se ha explicado anteriormente, la necesidad de probar se desplazaría no a quien afirmó los hechos, sino a quien los negó.
(14) CNCiv., Sala C, 26/9/1963, ED, 12-665; CNEsp. Civ. y Com., Sala II, 28/7/1980, ED, 90-306; SCJ Mendoza, Sala I, 3/6/1963, ED, 12-665; CNCiv., Sala A, 24/4/1973, ED, 52-495.
(15) La primera parte del dispositivo, a la par que establece el objeto de la prueba (el hecho controvertido), permite excluir la carga de probar respecto de la parte que se ha limitado a una mera negación de los hechos afirmados por el adversario; mientras que la segunda, en cambio, sienta el principio general y determina que cada una de las partes se halla gravada con la carga de probar las menciones de hechos contenidas en las normas con cuya aplicación aspira a beneficiarse, o más bien cuya aplicación corresponde, sin que interese el carácter constitutivo, impeditivo o extintivo de tales hechos.
(16) Sobre el particular, Morello, Augusto M., La prueba. Tendencias modernas, Platense - Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991, cap. III y “Carga de probar: dos puntos clave”, JA 1997- I-733 ; Peyrano, Jorge W., “Doctrina de las cargas probatorias dinámicas”, LL 1991-B-1034; Lorenzetti, Ricardo, “Carga de la prueba en los procesos de da.os”, LL 1991-A-995 y “Teoría general de distribución de la carga probatoria”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni, no 13, Buenos Aires 1997, p. 61), entre otros.
(17) Cuando se dan los presupuestos legales la prueba de presunciones es tan prueba como cualquier otra (CNCiv. sala E, 15/02/1977, Rep. LL. XXXVII, 1248, sum. 12).
(18) No son pruebas las llamadas presunciones legales sino normas que disponen cómo debe resolverse un determinado problema jurídico —sea que admitan o no prueba en contrario (presunciones “iuris et de iure” y presunciones “juris tantum”)— teniendo una y otra la particularidad de presumir inicialmente la existencia de un hecho en tanto se verifiquen los presupuestos sobre los que se estructuran (así la culpa del due.o de la cosa riesgosa, art. 1113, Cód. Civil).
(19) No se puede extraer presunción de presunción (CFed. Rosario, Sala B, 4/03/1993, “Longoni, Sergio y otra c/ Cursak, Guillermo y otro”, JA, 1994-I-567).
(20) CNCiv., Sala D, 8/03/1996, “Brandoni, A. L. c/ Neustadt, B.”, LL 1996-D, 726 o DJ 1996- 2-770.
(21) CCC Resistencia, Sala 4, 23/04/1996, LL Litoral 1997-327.
(22) Nuestra “La prueba indiciaria y la presunción polibasica”, Revista de Responsabilidad Civil, No 3, p. 35, La Ley.
(23) CNFed. Civ. y Com., Sala I, 9/08/1983, “Marcer, Ernesto A. c/ Compa.ía Arg. de Seguros La Estrella S.A.”, JA 1984-III-402.
(24) Nuestra “La conducta procesal de las partes y la prueba”, LL 4/06/2001, p. 1.
(25) Para quien no se trataría de una huella del hecho histórico (Serra Domínguez, M., Estudios de Derecho Procesal, Ed. Ariel, Barcelona, p. 376).
(26) Nuestro Código Procesal Civil y Comercial, 5a edición, Ed. Abeledo Perrot,T° I, p. 243, y nuestra Teoría de la Prueba y Medios Probatorios, 3a ed., Rubinzal Culzoni, pp. 22 y 652.
(27) La conducta procesal de las partes puede servir también válidamente como regla de valoración o de apreciación de la prueba, en la especie, integrante del sistema denominado de la “sana crítica”, así cuando se ofrece un medio de prueba menos idóneo para la demostración de los hechos, en lugar del más idóneo, desestimando de tal suerte la eficacia de la prueba testimonial ofrecida para probar la autenticidad de una firma a la luz de lo que dispone el artículo 1033 del Código Civil (que autoriza a recurrir a otros medios de prueba distintos de la pericial caligráfica) cuando la parte pudo haber propuesto la pericial cal igráficafrente a la existencia de documentos para el cotejo, o la alternativa de formar cuerpo de escritura, etc.
(28) Nuestra Teoría de la Prueba, p. 656.
(29) Si no es posible acreditar el caudal económico del alimentante mediante prueba directa de sus entradas, debe estarse a lo que resulte de la prueba indiciaria, valorando su situación a través de sus actividades y sistema de vida (CNCiv., Sala C, 11/07/1972; sala A, 8/09/1972; sala C, 12/09/1972; sala B, 29/02/1996, LL 1996-D, 897, J. Agrup., caso 11.077).
(30) Se ha dicho que todas las sentencias sobre filiación extramatrimonial se fundan en prueba indiciaria, ya que la directa de la paternidad es, por vía de la demostración del concúbito, de muy difícil o imposible producción (CNCiv., Sala E, 23/05/1978, ED 82-300; sala A, 30/04/1981, “G., M. I. c/ J., R. D.”, ED 94-584 o JL 981-22-866).
(31) Tratándose el adulterio de un hecho íntimo de muy dificultosa prueba, no es posible exigir una prueba directa del acceso carnal (CNCiv., Sala F, 9/04/1980, ED 89-483; CNCiv., Sala G, 22/02/1983, “H. De c/ B. A. C. C., A.”).
(32) CNCiv., Sala A, 28/03/1994, “Cuzzani, Adriana M. c/ Muratorio, Esther”, JA 1994-IV-700 o ED 158-595; Sala F, 28/11/1991, “Antico, Luis c/ Tejero, Juan C. y otros”, LL 1992-B, 542 o DJ 1992-1-1204.
(33) CNCom., Sala B, 11/11/1998, “Ramos, Sonia y otro v. Sanatorio Mitre y otro”, JA 1999- III-539.
(34) CNCiv., Sala H, 21/06/1995, “Gutiérrez, María E. v. Intermedics Inc. y otros”, JA 1998-I, síntesis.
(35) CNFed. Civ. y Com., Sala II, 30/05/2000, “Pepe de Latorre, María y otros v. OSIM. Y otros”, JA 2001-IV-síntesis.
(36) Era la solución que Eisner sugería adoptar en ocasión de encarar el proyecto de reformas al Código Procesal Civil y Comercial bonaerense, “Desplazamiento de la carga probatoria”, LL 1994-C, 846. Es claro que frente a la mención de la ley, las partes no podrían invocar que la decisión ulterior del juez respecto de la parte a quien le incumbiría la prueba, los tomó de sorpresa y que no les permitió organizar su defensa frente a esa posible alternativa.
(37) Téngase en cuenta que frente a una negativa absoluta, esto es, lo que en doctrina se denomina infitiatio, la parte que afirma en cambio la existencia de un hecho positivo no es que “sólo” se encuentra en mejores condiciones de probarlo, sino que precisamente la omisión de probar un hecho en tal contexto, autorizaría a tomar escépticamente todo su planteo, o eufemismos de lado, a que dicha omisión se tome como un indicio en su contra. En este orden de ideas, se viene admitiendo en la jurisprudencia el valor especial de las presunciones en materia de responsabilidad médica frente a los inconvenientes en la acreditación de la culpa (CFed. Rosario, Sala B, 04/03/1993, “Longoni, Sergio C. y otra c/ Cursak, Guillermo y otro”, JA 1994-I-567).
(38) Así en la Ley de Enjuiciamiento Civil Espa.ola del a.o 2000 se establece en su artículo 217 que “Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio”.
(2) CNCiv., Sala I, 13/02/1997, “González, Luis Ernesto v. Instituto Privado de Ojos Dr. Scattini, dañosy perjuicios”.
(3) CNCiv., Sala F, 06/03/1995, “Barceló de Intrieri, Adriana v. Instituto de Servicios Sociales Bancarios y otros”, JA 1995-III-371.
(4) CNCiv., Sala B, 05/04/1999, “Tarrio Cabanas de Ludovico, Mercedes v. Cabanne, Ana M.”, JA 2001-IV-síntesis; CSJN, 22/12/1994, “Brescia, Noemí L. v. Provincia de Buenos Aires y otros”, JA 1998-I, síntesis.
(5) CNCiv., Sala K, 22/09/1998, “Reynoso Lanoo, Luis A. v. Benetti, Federico y otros, daños y perjuicios”, JA 1999-III-535.
(6) CCC. Morón, Sala 2a, 14/05/1996, “Berea, Claudio M. v. Clínica Modelo Los Cedros”, JA 1998-I, síntesis.
(7) Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil-Obligaciones, T. I, No 170/172 y T. IV, No 2826.
(8) CNFed. Civ. y Com., Sala III, 28/11/2002, “Ferrante Mayer, Roberto Aquiles José v. Centro Oftalmológico del Diagnóstico S.R.L. y otros, responsabilidad médica”.
(9) CCC. Bahía Blanca, Sala 1a, 03/12/1998, “Urzúa, Claudia S. y otro v. Asociación Hospital Italiano Regional del Sur”, JA 1999-III-556.
(10) V.gr. art. 452, CPCCN.
(11) Por otra parte, y sin que ello agote las objeciones que esta tesis suscitaba, merece destacarse que la misma, también desde el punto de vista de la carga del demandado de probar los hechos que constituyen el fundamento de sus excepciones o defensas, adolece de serios inconvenientes, pues no establece cuándo puede hablarse de una exceptio o, por el contrario, de una mera negativa.
(12) Esta tesis, que si bien puede corresponderse con lo que sucede en la generalidad de los casos, resulta empero inaplicable en ciertas hipótesis, así, por ejemplo, cuando el actor cuenta a su favor con una presunción legal iuris tantum, v.gr., la responsabilidad objetiva del art. 1113, CCiv., o una judicial, simple u hominis (v.gr., se presume que el abandono es voluntario y malicioso), que invierte justamente la carga de la prueba, casos en los que a aquél le bastaría con acreditar, en caso de ser negados, los hechos que sirven de base a la presunción, mientras que es el demandado quien deberá probar, por ejemplo, la culpa de la víctima o la de un tercero por quien no debe responder; o que fue violentamente excluido del hogar conyugal.
(13) Más allá de la dificultad de distinguir, cuándo la negativa de un hecho no contiene una afirmación contraria o cuándo la forma negativa no se utiliza para encubrir la afirmación de un hecho contrario y excluir con ello la carga de la prueba según la redacción que se le imprima, esta regla tampoco sería exacta en las hipótesis en que quien afirma cuenta con una presunción legal o judicial que invierte la carga de la prueba a su favor, supuesto en los cuales, como se ha explicado anteriormente, la necesidad de probar se desplazaría no a quien afirmó los hechos, sino a quien los negó.
(14) CNCiv., Sala C, 26/9/1963, ED, 12-665; CNEsp. Civ. y Com., Sala II, 28/7/1980, ED, 90-306; SCJ Mendoza, Sala I, 3/6/1963, ED, 12-665; CNCiv., Sala A, 24/4/1973, ED, 52-495.
(15) La primera parte del dispositivo, a la par que establece el objeto de la prueba (el hecho controvertido), permite excluir la carga de probar respecto de la parte que se ha limitado a una mera negación de los hechos afirmados por el adversario; mientras que la segunda, en cambio, sienta el principio general y determina que cada una de las partes se halla gravada con la carga de probar las menciones de hechos contenidas en las normas con cuya aplicación aspira a beneficiarse, o más bien cuya aplicación corresponde, sin que interese el carácter constitutivo, impeditivo o extintivo de tales hechos.
(16) Sobre el particular, Morello, Augusto M., La prueba. Tendencias modernas, Platense - Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991, cap. III y “Carga de probar: dos puntos clave”, JA 1997- I-733 ; Peyrano, Jorge W., “Doctrina de las cargas probatorias dinámicas”, LL 1991-B-1034; Lorenzetti, Ricardo, “Carga de la prueba en los procesos de da.os”, LL 1991-A-995 y “Teoría general de distribución de la carga probatoria”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni, no 13, Buenos Aires 1997, p. 61), entre otros.
(17) Cuando se dan los presupuestos legales la prueba de presunciones es tan prueba como cualquier otra (CNCiv. sala E, 15/02/1977, Rep. LL. XXXVII, 1248, sum. 12).
(18) No son pruebas las llamadas presunciones legales sino normas que disponen cómo debe resolverse un determinado problema jurídico —sea que admitan o no prueba en contrario (presunciones “iuris et de iure” y presunciones “juris tantum”)— teniendo una y otra la particularidad de presumir inicialmente la existencia de un hecho en tanto se verifiquen los presupuestos sobre los que se estructuran (así la culpa del due.o de la cosa riesgosa, art. 1113, Cód. Civil).
(19) No se puede extraer presunción de presunción (CFed. Rosario, Sala B, 4/03/1993, “Longoni, Sergio y otra c/ Cursak, Guillermo y otro”, JA, 1994-I-567).
(20) CNCiv., Sala D, 8/03/1996, “Brandoni, A. L. c/ Neustadt, B.”, LL 1996-D, 726 o DJ 1996- 2-770.
(21) CCC Resistencia, Sala 4, 23/04/1996, LL Litoral 1997-327.
(22) Nuestra “La prueba indiciaria y la presunción polibasica”, Revista de Responsabilidad Civil, No 3, p. 35, La Ley.
(23) CNFed. Civ. y Com., Sala I, 9/08/1983, “Marcer, Ernesto A. c/ Compa.ía Arg. de Seguros La Estrella S.A.”, JA 1984-III-402.
(24) Nuestra “La conducta procesal de las partes y la prueba”, LL 4/06/2001, p. 1.
(25) Para quien no se trataría de una huella del hecho histórico (Serra Domínguez, M., Estudios de Derecho Procesal, Ed. Ariel, Barcelona, p. 376).
(26) Nuestro Código Procesal Civil y Comercial, 5a edición, Ed. Abeledo Perrot,T° I, p. 243, y nuestra Teoría de la Prueba y Medios Probatorios, 3a ed., Rubinzal Culzoni, pp. 22 y 652.
(27) La conducta procesal de las partes puede servir también válidamente como regla de valoración o de apreciación de la prueba, en la especie, integrante del sistema denominado de la “sana crítica”, así cuando se ofrece un medio de prueba menos idóneo para la demostración de los hechos, en lugar del más idóneo, desestimando de tal suerte la eficacia de la prueba testimonial ofrecida para probar la autenticidad de una firma a la luz de lo que dispone el artículo 1033 del Código Civil (que autoriza a recurrir a otros medios de prueba distintos de la pericial caligráfica) cuando la parte pudo haber propuesto la pericial cal igráficafrente a la existencia de documentos para el cotejo, o la alternativa de formar cuerpo de escritura, etc.
(28) Nuestra Teoría de la Prueba, p. 656.
(29) Si no es posible acreditar el caudal económico del alimentante mediante prueba directa de sus entradas, debe estarse a lo que resulte de la prueba indiciaria, valorando su situación a través de sus actividades y sistema de vida (CNCiv., Sala C, 11/07/1972; sala A, 8/09/1972; sala C, 12/09/1972; sala B, 29/02/1996, LL 1996-D, 897, J. Agrup., caso 11.077).
(30) Se ha dicho que todas las sentencias sobre filiación extramatrimonial se fundan en prueba indiciaria, ya que la directa de la paternidad es, por vía de la demostración del concúbito, de muy difícil o imposible producción (CNCiv., Sala E, 23/05/1978, ED 82-300; sala A, 30/04/1981, “G., M. I. c/ J., R. D.”, ED 94-584 o JL 981-22-866).
(31) Tratándose el adulterio de un hecho íntimo de muy dificultosa prueba, no es posible exigir una prueba directa del acceso carnal (CNCiv., Sala F, 9/04/1980, ED 89-483; CNCiv., Sala G, 22/02/1983, “H. De c/ B. A. C. C., A.”).
(32) CNCiv., Sala A, 28/03/1994, “Cuzzani, Adriana M. c/ Muratorio, Esther”, JA 1994-IV-700 o ED 158-595; Sala F, 28/11/1991, “Antico, Luis c/ Tejero, Juan C. y otros”, LL 1992-B, 542 o DJ 1992-1-1204.
(33) CNCom., Sala B, 11/11/1998, “Ramos, Sonia y otro v. Sanatorio Mitre y otro”, JA 1999- III-539.
(34) CNCiv., Sala H, 21/06/1995, “Gutiérrez, María E. v. Intermedics Inc. y otros”, JA 1998-I, síntesis.
(35) CNFed. Civ. y Com., Sala II, 30/05/2000, “Pepe de Latorre, María y otros v. OSIM. Y otros”, JA 2001-IV-síntesis.
(36) Era la solución que Eisner sugería adoptar en ocasión de encarar el proyecto de reformas al Código Procesal Civil y Comercial bonaerense, “Desplazamiento de la carga probatoria”, LL 1994-C, 846. Es claro que frente a la mención de la ley, las partes no podrían invocar que la decisión ulterior del juez respecto de la parte a quien le incumbiría la prueba, los tomó de sorpresa y que no les permitió organizar su defensa frente a esa posible alternativa.
(37) Téngase en cuenta que frente a una negativa absoluta, esto es, lo que en doctrina se denomina infitiatio, la parte que afirma en cambio la existencia de un hecho positivo no es que “sólo” se encuentra en mejores condiciones de probarlo, sino que precisamente la omisión de probar un hecho en tal contexto, autorizaría a tomar escépticamente todo su planteo, o eufemismos de lado, a que dicha omisión se tome como un indicio en su contra. En este orden de ideas, se viene admitiendo en la jurisprudencia el valor especial de las presunciones en materia de responsabilidad médica frente a los inconvenientes en la acreditación de la culpa (CFed. Rosario, Sala B, 04/03/1993, “Longoni, Sergio C. y otra c/ Cursak, Guillermo y otro”, JA 1994-I-567).
(38) Así en la Ley de Enjuiciamiento Civil Espa.ola del a.o 2000 se establece en su artículo 217 que “Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio”.
Fuente: InfoJus
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