El encarcelamiento preventivo o el lento camino hacia el patíbulo de los desclasados bonaerenses.

Por, Gabriel Elías H. Ganón

 

“…Abre el ojo cuando vayas al teatro, ese tercer gran ojo que mira al mundo a través de los otros dos”. (Federico Nietzsche)

 

“ … El encarcelamiento preventivo o el lento camino hacia el patíbulo de los desclasados bonaerenses…1 ”

 

“...Si esta cárcel sigue así, todo preso es político.
Un común va pestañear. Si tu preso es político
Obligados a escapar. Somos presos políticos,
Reos de la propiedad, los esclavos políticos...”
(“Todo preso es político” Patricio Rey y los Redonditos de Ricota)

 

La tragedia ocurrida en la discoteca “Cromañon” durante un espectáculo de rock, puso al descubierto las permanentes contradicciones que subyacen a las reglas jurídicas. Estas contradicciones, negadas con demasiada frecuencia, se volvieron manifiestas cuando la prensa hizo pública la resolución judicial que le otorgó la excarcelación a Omar Emir Chabán, dueño de aquella discoteca. Así, nuevamente apareció en escena el latente conflicto que existe entre las normas y los discursos valorativos que las comprometen. Creo posible reconocer dos extremos bien marcados en el contraste discursivo de interpretación normativa: por un lado, la ruda, grotesca y en ocasiones panfletaria crítica pragmática de ciertos actores sociales -todos con diversos intereses, (los familiares de los muertos en la tragedia de la discoteca; los que por uno u otro motivo llegaron a la política gracias a la difundida “sensación de inseguridad”- Blumberg o Patti- y las numerosas víctimas de delitos callejeros); por otro lado, la posición legalista y ortodoxa de muchos juristas que debaten sobre el encarcelamiento preventivo, aferrados al campo de la lógica jurídica. De esta manera, jamás se produce la apertura para la necesaria comunicación y todo confluye para que en el escenario se reproduzca una conversación entre sordos en una habitación en penumbras, en la que los mismos se muestran igualmente incapaces de explicar las relaciones que rigen en forma manifiesta el encarcelamiento preventivo.

De este modo, el debate se muestra en sus extremos, y se lucen unos, cuestionando los principios legales desde el “sentido común”, y otros, declamando su vigencia más allá de la realidad cotidiana de los tribunales. Por supuesto que, dentro de este berenjenal, donde todo parece decirse sin llegar a decirse en definitiva nada, los espectadores podrán optar por una u otra opción. Pero probablemente su decisión se habrá visto determinada por la incomprensión de la opción descartada.

Por esta razón, resulta vacua la insistencia casi monomaníaca de muchos venerables juristas -a no dudarlo, de buenas intenciones- de seguir declamando por las garantías constitucionales. Semejante persistencia, lejos de facilitar su traducción al lenguaje cotidiano, impide la comprensión del lego, pues jamás se logra con dicho discurso atravesar el campo de lo normativo para llegar a otros campos tan o más determinantes de las prácticas judiciales, campos que hacen que el derecho constitucional a la libertad durante el proceso penal sea una mera quimera para la mayoría.

Vale la pena detenerse en este punto, pues, a pesar de la existencia de antecedentes jurisprudenciales fundamentales en la materia como lo son los fallos “Barbará, Rodrigo Ruy”; “Macchieraldo, Graciela” y “Villarreal, Raúl Alcides”, la lógica teórica expuesta en dichas resoluciones resulta contrastante con la realidad de las prisiones bonaerenses, atestadas de presos sin condena, como consecuencia una práctica judicial que poco o nada tiene que ver con el respeto de la Constitución Nacional.

La cuestión de los alcances o restricciones a la prisión preventiva, entonces, parece definirse en la práctica como consecuencia directa de ciertas relaciones de fuerza. Es por ello que estas últimas merecen ser analizadas especialmente, para al menos intentar poner de resalto los “hechos sociales” sobre los que las normas jurídicas referidas a la prisión preventiva deben actuar y en verdad actúan (Bergalli, 2004). De hecho, el encarcelamiento preventivo es aplicado en forma masiva porque responde a una lógica estatal de regulación de grupos poblacionales. Esta intervención jurídica interfiere en forma inmediata sobre la vida de los miles de desclasados y se configura más allá de los límites estrictos de legalidad por medio de los sentidos prácticos que los jueces le otorgan a la normativa vigente (Bordieu, 1997:40).

Por eso, el comportamiento judicial que desnaturaliza en la práctica las garantías constitucionales que regulan la libertad ambulatoria, lejos de ser inesperado, resulta congruente con las expectativas de conducta que el derecho explícita o implícitamente requiere de la generalidad de los magistrados, volviendo habitual la imposición de tecnologías de control social duro. Dicho de otro modo, en palabras de Bordieu, no hacen más que revelar su “habitus” o más claramente la “ley” de su dirección y su movimiento.

Así, entiendo fundamental el análisis de ciertos aspectos que, como decía, hacen que en el dictado de la prisión preventiva, entren en juego valores que son necesarios conocer y que van mucho más allá de la mera epistemología jurídica.

Dentro de tales consideraciones, aparecen con claridad ciertos parámetros que regulan la dinámica de las prácticas judiciales y que permiten su generalización a contramano de la Constitución Nacional. Semejante disposición habitual de los magistrados podría fácilmente tildarse de inconstitucional, pero esta declaración sólo servirá como testimonio para mantener el debate en orden a modelos ideales.

Este reduccionismo temático, que teme participar del debate sobre la ley y el orden, facilita la perpetuación en el “sentido común” ciudadano de aquella noción de que el garantismo penal solo tiene ideas confusas y, lo que es peor, que no tiene ningún interés en resolver los problemas que representa el delito para la vida real de los argentinos. Así, los efectos conseguidos sólo son negativos, porque con el discurso de la pirámide constitucional tampoco se logra disuadir a los “expertos” -los jueces- de que limiten a la máxima expresión la aplicación del encarcelamiento preventivo. Por esta razón es que entiendo deviene necesario descifrar los códigos rutinarios que determinan a los jueces -algunos de ellos seguramente influidos por los múltiples mensajes externos- a disociar sin ningún disimulo toda la teoría aprendida, al momento de aplicarla en la práctica. Este ejercicio intelectual se desarrolla bajo ciertos influjos dogmáticos que les permite a los operadores del sistema judicial dar cuenta de circunstancias lógicamente inexplicables, evidenciando en realidad un angustiante esfuerzo por dar por cerrado un debate que nunca comienza.

Así las cosas, más allá de que existan numerosas teorías que asignan –como así también otras que quitan - legitimidad al encarcelamiento preventivo, lo cierto es que como consecuencia de la humana e invencible tendencia a reducir la diversidad a lo idéntico, las doctrinas jurídicas proporcionan sólo la satisfacción ficticia de eliminar la irracionalidad múltiple de las acciones humanas.

De este hecho psicológico que nos conforta y del que tampoco escapa el comportamiento judicial, se deriva la existencia de la pretensión de darle al Derecho un aire de cientificismo lógico que ignora la relatividad de los acontecimientos humanos.

Esta simplificación excesiva solo revela la impaciencia humana que deriva en el rápido abandono del intento por comprender –finalmente- que los fenómenos humanos son siempre materialmente diversos. Quizás por este motivo, muchos de nosotros -ni todos, ni siempre- sucumbimos a la tentación dogmática de la contemplación de una verdad revelada que permanece en la superficie de nuestro intelecto pero que jamás se contacta con la realidad cotidiana. Así, nos vemos arrastrados hacia esta renuncia anticipada que nos predestina a perder el acceso a la duda como clave del pensamiento, para entender la existencia de las especificidades casi infinitas que hacen posible la discordancia entre los hechos y las normas. Por eso es que debemos renunciar a la búsqueda de verdades absolutas o causas únicas, para empezar a admitir la existencia de otras causas que regulan la interpretación judicial y que generalmente actúan en forma simultánea con la pura lógica jurídica. Esta relación de circunstancias del proceso interpretativo a la que me refiero -poco explorada localmente- es muchas veces determinante de la actitud de muchos integrantes del Poder Judicial, cuando con sus decisiones dejan que los procesos tengan como única fuerza propulsora el calendario fatigoso, dejando que se repitan tensiones y relajamientos de antagonismos que solo parecen exaltarse, sin que nada pueda prácticamente resolverse. Por eso, debemos explorar ese proceso teniendo en cuenta sus vastos campos velados, que aunque nunca nos otorgan la explicación absoluta, sí nos permiten actuar de manera práctica para que las acciones judiciales de generalización del encarcelamiento preventivo puedan ser modificadas. Resumiendo, las condiciones de materialización de la letra constitucional en cuanto a la presunción de inocencia se refiere, deben buscarse a través de estrategias políticas, sociales, culturales y económicas que permitan eliminar la ilusión de que la ley penal es el único camino a seguir para responder al desorden social.( Pavarini, 2006)

Para ser claro y simple, si todo se tratase de normas y su ajustamiento constitucional lo cierto es que después de la decisión del máximo tribunal del país en el fallo “Verbitsky”, el número de presos sin condena alojados en comisarías hubiera debido caer de manera abrupta. Sin embargo, no solo no disminuyó ese número sino que las cifras se mantuvieron estables, lográndose únicamente que las proyecciones de presos sin condena detuvieran su crecimiento geométrico. Hoy, la provincia de Buenos Aires -después de los efectos -“Ruckauf” y “Blumberg”- mantiene un 80% de encarcelados sin condena, porcentaje que, traducido en fríos números, implica la existencia de aproximadamente 18.000 personas sin sentencia firme, de cuya totalidad un importante porcentaje encontrará, si ha sobrevivido a la cárcel, final y formalmente su declaración inocencia.

Esta situación de injusticia, sufrimiento, enfermedad y muerte ha sido empíricamente demostrada en los últimos años con los informes publicados por la Defensoría de Casación Provincial, la Comisión Provincial por la Memoria y el Centro de Estudios Legales y Sociales. Todos estos documentos dieron cuenta de la caótica y desesperante situación en la que aquellas personas formalmente inocentes cumplen su encierro en las cárceles y comisarías bonaerenses. La presentación pública de la crueldad, la brutalidad y la barbarie existentes permitió, por un lado, hacer visible el horror de la aplicación sistemática de prácticas violatorias de los derechos humanos similares a las utilizadas durante la última dictadura militar. Por otro lado, volvió palpable el aspecto más oculto del permanente incumplimiento por parte de los operadores del sistema judicial de los principios de la Carta Fundamental, al encarcelar preventivamente a quienes son inocentes. Y entiendo que este es el aspecto más oculto porque lamentablemente es del que menos se habla, y, en definitiva, el que más debería debatirse. Porque la decisión que dispone el encierro preventivo sin fundamento suficiente viola no sólo el principio de inocencia sino que expone al sujeto encarcelado a una pena de muerte aleatoria. 

Las cifras de las muertes en custodia que oficialmente se niegan, prueban que el encarcelamiento preventivo es mucho más que una ilegalidad: es un proceso de exterminio en el que los jóvenes cautivos -casi todos formalmente inocentes- pueden encontrar la muerte en forma violenta en poco menos de una semana (por causa de incendios, heridas de arma o por “suicidio”) o en mucho menos tiempo por enfermedad (Tuberculosis, Hepatitis, SIDA). Este cálculo de probabilidades surge de la tenebrosa realidad estadística que muestra que tras los muros de las cárceles, por un motivo u otro, muere una persona cada dos días. Sin embargo, desde el análisis netamente jurídico, se continúa debatiendo lo evidente, a la par que se mantienen vigentes los profundos procesos de negación que ese mismo debate encierra. Así, la discusión sigue transcurriendo sin traspasar la muralla que separa la cárcel de su afuera, sin generar demasiada preocupación los problemas de los pobres diablos que pagan la “inconstitucionalidad del encarcelamiento preventivo” con tiempo, golpes y sangre.

En este sentido, parece que una de las cosas que no se dice -y en cierta manera se banaliza- es que la cárcel mata. Y mata por su insalubridad, falta de asistencia médica básica, ataques permanentes a la dignidad y agresión psicológica constante. Los “encerrados” son así condenados sin formalmente serlo, siempre esto último en nombre de un criterio colectiva y psicológicamente reconocido y aprobado, aunque escasamente materializado. Y todo esto permanece opaco y jamás se vuelve explícito. Ahora, plantearé algunas de las dificultades que surgen del predominio, en materia de interpretación de la prisión preventiva, de un sistema de preferencias que facilita a los jueces -a pesar de su marcada ilegalidad-, las herramientas esenciales para aplicar la medida cautelar más estigmatizante sin remordimiento alguno. Así, apuntaré ciertos mecanismos que genera el sistema punitivo -interna y externamente- para que la aplicación de la prisión preventiva como método de control social duro, se encuentre en cierta medida “normalizada”. Cuando hablo de normalización del encarcelamiento preventivo, no hago más que  describir un cierto sacrificio que se presenta como necesario en la mente de los jueces para sostener su decisión, que aunque lo nieguen, conduce a la muerte de miles de presos sin condena. En palabras de Garapon los jueces convierten de esta forma “…el destino de la ley penal posmoderna en la reinstitucionalización de la antigua dialéctica de polución-purificación, con sus estructuras sacrificiales subsidiarias...” (Garapon, 1997:11).

El comportamiento judicial utiliza el discurso político simbólico del Sistema Penal, en defensa de los intereses de clase a los que responden sus integrantes. No invierte el vocabulario punitivo en forma manifiesta, sino que, como lo ha hecho históricamente, utiliza un cierto malabarismo discursivo que niega “honradamente” el sufrimiento para justificar como necesario el “mal”, esto es, el encarcelamiento preventivo. En la práctica, los jueces transforman al poder judicial en un órgano represivo efectivo contra los pobres negados sistemáticamente. Por eso, mediante la utilización de una retórica mediocre, estos nuevos “glosadores” le otorgan a las palabras, muchas veces en forma inconsciente, cualquier sentido que les permita presentar como indispensable el encarcelamiento preventivo, sin considerar las características individuales de cada sujeto sometido a proceso, sólo valorando su pertenencia a un determinado grupo de riesgo. Luego, poco importan las palabras que utilizan las leyes de excarcelación o la interpretación que de aquéllas hagan los jueces, para acordar justificación a esta situación de segregación genocida, consentida y virtualmente legalizada a través de eufemismos.

Lo cierto es que la retórica judicial sirve para poder mantener a decenas de miles de presos sin condena cual si fueran “penados” 2, muchos de los cuales encuentran su muerte antes que se dicte su sentencia. El lenguaje utilizado por los jueces devasta el derecho constitucional de los ciudadanos a ser tratados como inocentes y se concretiza mediante la utilización de conclusiones lógicas que se sustentan sobre falsas premisas. Así, frases como “peligro de fuga”, “entorpecimiento de la investigación”, “encontrarse gozando de libertad provisoria de causas en trámite por similares delitos” “magnitud de pena en expectativa”, con frecuencia aparecen como buenos argumentos para restringir la libertad ambulatoria de las personas. Es cierto, que la aplicación de la privación de libertad de esta manera es manifiestamente ilegal pero en cierta forma no llega a ser verdaderamente ilegítima porque a las personas que la sufren se les quita su status de “ciudadano”. De este modo, es posible articular como ya veremos un sinnúmero de artilugios interpretativos que permiten ocultar su ilegalidad. Por ello, no es casualidad que en la actualidad desde el momento en que se considera al delito como un “atentado” contra el estado y a su autor como enemigo público, el camino hacia la violación de la letra constitucional no resulta demasiado complicado. De este modo, como decía, aquellos funcionarios suelen moverse un espacio donde la línea que separa la violencia legal de la ilegal es prácticamente imperceptible tan imperceptible que su definición es resuelta en la práctica de la acción inmediata por ellos mismos. Esta indeterminación no causal se vincula al decir de Zygmunt Bauman, en que la ley en su redacción o interpretación limita su preocupación como decíamos solo por ciertas personas, los otros, los exentos o excluidos como en este caso los “criminales”, solo le preocupan para mantenerlos siempre fuera de su dominio reglamentado, de hecho esto es lo que ocurre en el transcurso de los procesos punitivos. Por este motivo, las leyes que deberían protegerlos contra el abusivo uso de la prisión preventiva nunca lo hacen aunque formalmente lo declaren en sus “textos”, sencillamente, porque no hay otra ley para los excluidos que la que los separa y los excluye. Para ejemplificar el conglomerado de razonamientos absurdos que sólo se sustentan en la voluntad política de encarcelar, utilizados por la mayoría de los jueces de la provincia de Buenos Aires, recurriré a la cita de fallos de por ejemplo las Cámaras de Apelaciones y “Garantías” en lo Penal de los Departamentos Judiciales de San Nicolás y de Mercedes. Estos órganos jurisdiccionales producen decisiones como las siguientes: “… si bien el artículo 144 del Código Procesal Penal, esgrimido por la defensa mantiene como principio general la libertad durante el proceso… el nuevo artículo 171 del ritual dispone que : “… en ningún caso se concederá la excarcelación cuando hubiere indicios vehementes de que el imputado tratará de eludir la acción de la justicia o entorpecer la investigación. La eventual existencia de estos peligros procesales podrá inferirse de las circunstancias previstas en el artículo 148” este último dispone que “ para  erituar acerca de los peligros de fuga y entorpecimiento de la investigación podrá tenerse en cuenta la objetiva y provisional valoración de las características del hechos, las condiciones personales del imputado(…) En el caso en examen, la magnitud de la pena en expectativa que pesa sobre el causante debido a los delitos imputados (…) constituye pauta suficiente para inferir el riesgo procesal (…) no puede desatenderse que de recaer condena , la pena a imponer sería de efectivo cumplimiento…” (Causa de la Cámara de Apelaciones y Garantías de San Nicolás – CAGSN- caratulada H. J. D s/ Excarcelación Nº 26.254 del 21-09- 06); La defensa se agravia de que la Juez no ha determinado, en la resolución impugnada, la existencia de peligro cierto de fuga o entorpecimiento de la investigación por parte de EC, de los cuales pueda presumirse la posibilidad de un riesgo procesal que justifique la coerción impuesta. Que analizadas las presentes actuaciones se observa que no solo están cumplidos los requisitos del art. 157 y 158 del ritual, sino que la Sra. Juez de grado ha establecido, conforme el art. 146 cuales eran las condiciones que daban merito a la medida cautelar(…) sin que haya norma legal que obligue a la magistrado a pronunciarse respecto del tópico por el cual llega a esta (…) las características del hecho afectante de todo el núcleo familiar y llevado a cabo con intervinientes varios- como la pena en expectativa(…) resultan elementos suficientes para considerar que existe peligro de fuga…” Causa de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Feria del Departamento Judicial de Mercedes – CAGM - Nro: 11956 C.E. s/ incidente de apelación de prisión preventiva; “…la Defensa esgrime como agravio que en laresolución recurrida no se han evaluado las  condiciones de riesgo procesal (…) Si bien no ha sido materia de agravio es dable acotar que las probanzas agregadas a la investigación permiten concluir que se ha  cumplido con los recaudos del artículo 157 del CPP en relación a la participación del imputado. (…) En lo atinente a la falta de riesgo procesal (…) la existencia de un antecedente penal condenatorio determinan que de recaer sentencia en su contra la misma lo será de efectivo cumplimiento(…) lo cual constituye un indicio considerablemente importante para presumir de que en libertad el causante tratará de eludir la acción de la justicia o entorpecer la investigación… ” (Causa de la CAGSN “P. E. G s/ Excarcelación Nº 25.152 del 25-07-06); “… en el caso en examen, si bien la pena en expectativa que pesa sobre el causante no resulta de gran magnitud, la circunstancia de encontrarse al tiempo de la comisión de los hechos, gozando de sendos beneficios de excarcelación (…) constituyen motivos suficientes para restringir la libertad (…) autorizando e imponiendo inferir el riesgo procesal de su no sometimiento al proceso o entorpecimiento del mismo…” (Causa de la CAGSN “C. A. C s/ prisión preventiva Nº 26.224 del 2-10-06).

En los dos primeros casos, como la pena en expectativa resulta alta en abstracto, los jueces la consideran suficiente motivo para sepultar la presunción de inocencia. Aunque la pena en expectativa es un criterio insuficiente desde la lógica jurídica formal, expresada además en la jurisprudencia de los tribunales superiores, a los jueces inferiores esto poco les importa ya que casi nunca se refieren a las siempre diferentes situaciones personales de los acusados. En los dos últimos casos, y ante el supuesto contrario – esto es, baja pena en expectativa- el argumento vira de inmediato, sin se llegue a analizar ninguna otra cosa más que la probabilidad de la imposición de una pena a cumplir en encierro. Por eso los magistrados se permiten argüir como si hablasen otro idioma y se animan a decir aquello que nadie les inquiere. Este viraje discursivo importa, sin eufemismos de por medio, obligar al imputado a cumplir pena en lo inmediato, porque, como seguramente lo van a condenar, lo cierto es que es mejor hacérsela cumplir desde el mismísimo momento de su detención, sumando créditos de días de encierro para ser descontados de la condena futura. Este comportamiento de los jueces implica una particular utilización práctica de los espacios vacíos que deja la legislación. De este modo, esos espacios vacíos son aprovechados intencionalmente para asociarles la ausencia de subjetividad implícita con la que se trata al infractor penal, y les permite estructurar su decisión sobre la base de “sentidos comunes” que generan adhesión no tanto por su evidencia, sino por su dogmatismo y ambigüedad (Perelman, 1988).

Con un arraigado juego de palabras, ocultan su desacuerdo con el principio constitucional de inocencia, recurriendo a diversas reglas de presentación que terminan restringiéndolo en forma casi absoluta. El punto de partida que utilizan en las resoluciones parece ser siempre el mismo: la invulnerabilidad de la inocencia durante el proceso. Sin embargo, este queda fulminado desde el mismo momento en que los jueces niegan la subjetividad del infractor, omitiendo analizar sus circunstancias personales. Así, la pena en expectativa se identifica con el sujeto mismo, quitándole a este último su esencia de persona individual y única en el mundo. El conflicto de valores es resuelto: ciertos procesados se vuelven automáticamente peligrosos al llevar a cuesta una determinada pena en  expectativa siendo consecuentemente tratados universalmente como parte de grupos de riesgo.

Con una sostenida apelación al eufemismo, al hablar de una “pena probable” y “virtual”, se permite enmascarar una realidad que, de aceptarse sin tapujos, implicaría volver de manifiesto lo que los jueces pretenden encubrir con sus decisiones. Es decir, encarcelan y condenan sin juicio porque presumen el peligro procesal cuando ese juicio puede acarrear una pena de magnitud, olvidándose de la magnitud de la pena en “no expectativa”, es decir, la que ya están cumpliendo los inocentes durante su encierro formalmente “provisional”. De este modo, mediante la utilización de este recurso suavizante, los jueces vuelven jurídicamente tolerable lo que para el estado de derecho constitucional no lo es.

A través de esta peculiar manera de decidir, se recurre una falaz dialéctica entre medios y fines, en cuyo marco, tanto las leyes de encarcelamiento preventivo y la interpretación que de ellas efectúan los jueces, se presentan como “útiles” para “salvaguardar los fines del proceso”, cuando lo cierto es que la verdadera función que cumplen es el de presentar como legal aquello que lejos está de serlo.

Pienso que la discusión acerca de esta medida cautelar llamada “prisión preventiva”, debe dejar de girar en torno a la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la misma, para comenzar a debatirse acerca de su verdadera naturaleza, esto es, la de ser un medio no declarado que permite a los jueces separar a determinados sujetos de la sociedad que ellos integran, afirmando lo necesario e indispensable de su aplicación para derrotar, en una “lucha sin cuartel”, a los pequeños predadores sociales. En el marco de un proceso penal, estos últimos son tratados como “no personas” o, en palabras de Agamben, como “homo sacer”.

De acuerdo a Madeleine Román este tratamiento desubjetivante que sobre ciertos grupos sociales efectúan los jueces, se efectiviza en defensa de los sectores que en forma voluntaria o inconsciente representan los últimos sin declararlo, arrogándose el poder de nombrarse “sociedad civil o sociedad decente”, produciendo un imaginario racista en torno al problema criminal que les permite violar el marco legal existente en forma continúa (Román, 2005: 157). Sin embargo, poco o nada se dice sobre esta realidad no visible, porque la aceptación lisa y llana de la aplicación de la lógica de los medios dirigidos a fines al encarcelamiento preventivo, implicaría el comienzo del fin del sistema de ejercicio de la violencia establecido por el Estado de Derecho, que se consagrara con la Revolución Burguesa (Benjamín, 1991: 24).

Así, la imposibilidad material de volver manifiestas aquellas razones que no se esgrimen para “legalizar” el encarcelamiento preventivo, se normaliza con el establecimiento de “excepciones” a la letra constitucional. Claro que, las excepciones a las que nos referimos, por ahora sólo se aplican -y no por casualidad- a los socialmente desclasados. Pero nada nos asegura que esta guerra iniciada contra los derechos y garantías de ciertos ciudadanos -quienes por su escaso poder adquisitivo han perdido aquel carácter- quede limitada a ellos. Mientras tanto, la crítica se sigue perfilando en términos puramente jurídicos, permitiendo la consolidación de los eufemismos. Por eso, los límites legales a la   violencia estatal se muestran día a día más permeables a los fines, y las  consecuencias de ello son sufridas por los cuerpos de miles de personas pobres, no solamente con el encarcelamiento preventivo sino también con las regulares ejecuciones sumarias.

A fuerza de repetir ciertos conceptos como “magnitud de la pena en expectativa”, “frustración de los fines del proceso”, “peligrosidad personal de comisión de nuevos delitos”, etc. se logra quitarle densidad a la palmaria violación al estado de derecho que acarrea la generalización del encierro preventivo. Como es difícil enfrentar y asumir la realidad de un estado donde la proclamada “excepción” es regla, nadie se anima a decir sin ambigüedades que los procesados encarcelados no son inocentes. Y no lo son porque, como consecuencia de la miseria planificada a la que están expuestos, no sólo han perdido sus derechos sociales sino también sus derechos civiles y políticos, desde el mismo momento en que con sus actos se han atrevido a atacar a quienes representan a la sociedad decente. Así, aunque no se manifieste en las palabras, parece ser que quien “acomete” contra la sociedad civil o “decente” -que por su pobreza no integra- se termina aviniendo voluntariamente a perder todos sus derechos. El discurso judicial utilizado para justificar el encarcelamiento preventivo, al apelar a las nociones referidas a lo largo de este artículo, degrada la humanidad del “supuesto” infractor penal. En palabras de Madeleine Román, este discurso está infectado por el parásito de la moralidad, que ve al sujeto delincuente como un extraño o enemigo. Esta situación nos obliga a construir un discurso criminal alternativo que mire el problema con ojos éticos. (Román, 2005; Zaffaroni, 2006: 18-19). La ausencia de esta mirada ética nos continúa condicionando como sociedad y permite que las cárceles sigan siendo verdaderos campos de concentración. En suma: los jueces hacen suyos los argumentos por medios de los mundialmente se ha difundido una especial manera de interpretar y tratar el problema criminal, que poco por no decir nada tiene que ver con los modelos que impuesto por el estado de derecho3 ( Pavarini; 2006).

Esta realidad es la que se debe valorar al criticarse el encarcelamiento preventivo, para así impedir que el debate siga transcurriendo dentro de un terreno donde la explicación jurídica suele adoptar miles de formas diferentes para ocultar lo esencial, esto es, la muerte de los sujetos presos sin condena. Es hora de admitir que el encarcelamiento preventivo no sólo es inconstitucional por abolir el derecho a la inocencia sino que lo es porque segrega y mata selectivamente. En efecto, la situación carcelaria de la provincia de Buenos Aires demuestra un estado de total abandono de los pobres diablos privados de su libertad, en la que solo algunos logran sobrevivir. Sin embargo, cuando diversas organizaciones de Derechos Humanos denunciaron las cifras de muertes en custodia y las condiciones denigrantes de encierro4, los funcionarios públicos se apresuraron a dar su versión a la prensa, negando sistemáticamente los actos de crueldad que ocurren con su apacible consentimiento.

A pesar de ser la situación denunciada materia de control de los jueces, esta competencia no es asumida por los mismos, siéndole indiferente el cumplimento  estricto de los estándares mínimos en materia de condiciones de detención.5 Asumen que la mera contemplación del horror no los convierte en responsables y menos aún si quienes lo sufren son seres a quienes bastante más frecuentemente de lo necesario se los presenta como nuestros enemigos. Los magistrados, cual falsos profetas o sofistas construyen un discurso que apela a oscuros sentimientos recurriendo a palabras que logran develar la aparente obviedad de su sentido común, corrompiendo el lenguaje común y eliminando cualquier resistencia que pretenda interpretar la realidad de una manera diferente. Por eso, definen el encarcelamiento mediante sus esencias y nos presentan un mundo sin contradicciones, donde la carga política es inexistente y donde el sujeto como tal, también lo es. En palabras de Bourdieu el desarrollo de estas líneas de acción del habitus judicial, de hecho no tienen ni pueden tener, la clara regularidad de una conducta deducida de un principio normativo. Por el contrario conforman una actitud de espontaneidad interpretativa que se define sobre confrontación improvisada de situaciones renovadas en forma casi permanente. En consecuencia el desafío es abstenerse de buscar la racionalidad constitucional del encarcelamiento preventivo porque su sustento depende de la aplicación de una lógica que debe de dejar de ser lógica en el punto en que ser lógica la volvería impracticable.

 

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Notas
1 Quiero agradecer a María Celina Berterame por sus comentarios y la edición final de este artículo. Gabriel Elías Heriberto Ganón. Profesor de Grado y Posgrado Criminología y Política Criminal de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario. Defensor General del Dpto. Judicial de San Nicolás Buenos Aires
2 Utilizo la palabra penado porque el criterio establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el Caso Gramajo establece que sufre pena todo aquel que sufre los mismos efectos aunque se le otorgue otro nombre en este caso encarcelado preventivamente.
3 Paradójicamente, esa misma manera de entender tanto la criminalidad como las prácticas sociales es la que filosóficamente da sustento a los planes de reforma judicial que la corporación judicial tanto cuestiona.
4 La Comisión Provincial por la Memoria denunció en año 2004 las muertes producidas
5 Cabe destacar que la obligación de controlar el cumplimiento de los estándares mínimos en materia de condiciones de detención de las personas, fue establecida por el fallo “Verbitsky” de fecha 11y el consiguiente pronunciamiento de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, que ordenço a los jueces.

 

Bibliografía
Agamben, Giorgio(1995) “Homo Sacer: Sovereign Power and Bare Life” California, Stanford University Press. Hay version en castellano Homo Sacer: Poder Soberano y Nuda Vida.
Bergalli, Roberto (2004) “ Alessandro Baratta: la búsqueda epistemológica y su pensamiento crítico” en Revista Anthropos nº 204. ed. Anthropos Barcelona, España.
Benjamín, Walter (1990) “ Por una crítica de la violencia” en Iluminaciones IV ed. Taurus. Barcelona, España.
Bourdieu, Pierre(1997 ) “Razones Prácticas” ed. Anagrama, Barcelona, España
Garapon, Antoine (1997) “ Justice et le mal” en Garapon Antoine y Salad Denis (comp) ed Odile Jacob, Paris, Francia.
Perelman, Charles(1988) “ La lógica jurídica y la nueva retórica” ed. Civitas Monografías, Madrid, España.-
Román, Madeleine(2005) “ Estallidos: polisemia y polimorfia del derecho y la violencia” ed. Publicaciones Puertorriqueñas, Puerto Rico.-
Zaffaroni, Eugenio Raúl (2006) “ El enemigo en el derecho penal” ed. Ediar, Buenos Aires, Argentina.