Buenos Aires, diciembre 30 de 2003.
Vistos:
La resolución por la cual se dispuso desestimar las actuaciones por inexistencia de delito se encuentra agregada a fs. 85/86vta., siendo recurrida por la querella mediante recurso de apelación a fs. 88/89.
Previo a ingresar al fondo del asunto es preciso destacar que a fs. 82 el representante del Ministerio Público Fiscal, previo al dictado de la resolución ahora recurrida, postuló la desestimación de las actuaciones por inexistencia de delito; criterio que fue compartido por el Fiscal General, Oscar A. Ciruzzi, a fs. 111/113.
El Juez Bruzzone dijo:
Atento al contenido desestimatorio de los dictámenes fiscales, y la forma en que el caso se presenta, se plantea el siguiente interrogante: puede esa causa continuar su curso con el sólo impulso de la querella, reflejada en esta instancia en la apelación deducida a fs. 54/55?
El problema que se aborda a continuación consiste en poder establecer qué curso de acción seguir cuando:
a) Los fiscales consideran que el caso debe ser sobreseído, archivado, desestimado por inexistencia de delito, etc.;
b) Los dictámenes en ese sentido reúnen los requisitos de fundamentación correspondientes;
Si concluyéramos aquí, sería de aplicación, mutatis mutandi, la doctrina sentada por esta sala en el precedente "Hidalgo " (causa n. 21.876, del 12/11/03), pero como hay parte querellante corresponde plantear otras dos cuestiones:
Hay querella y solicitó el impulso de la acción mediante la vía recursiva pertinente;
Atento al contenido desestimatorio de los dictámenes fiscales, y la forma en que el caso se presenta, se plantea el siguiente interrogante: puede esa causa continuar su curso con el sólo impulso de la querella, reflejada en esta instancia en la apelación deducida a fs. 54/55?
El problema que se aborda a continuación consiste en poder establecer qué curso de acción seguir cuando:
a) Los fiscales consideran que el caso debe ser sobreseído, archivado, desestimado por inexistencia de delito, etc.;
b) Los dictámenes en ese sentido reúnen los requisitos de fundamentación correspondientes;
Si concluyéramos aquí, sería de aplicación, mutatis mutandi, la doctrina sentada por esta sala en el precedente "Hidalgo " (causa n. 21.876, del 12/11/03), pero como hay parte querellante corresponde plantear otras dos cuestiones:
Hay querella y solicitó el impulso de la acción mediante la vía recursiva pertinente;
La fundamentación del pedido de la querella sería correcta para ese fin.
Casos como el presente se viene resolviendo sin mayores problemas atento a la facultad recursiva que se le otorga al querellante o al "pretenso", pero una visión completa de la posibilidad de revisar estos supuestos necesariamente se vincula a la posición que se adopte frente al principio del ne procedat iudex ex officio y el carácter adhesivo del querellante; por ello las consideraciones que se vuelcan a continuación.
Casos como el presente se viene resolviendo sin mayores problemas atento a la facultad recursiva que se le otorga al querellante o al "pretenso", pero una visión completa de la posibilidad de revisar estos supuestos necesariamente se vincula a la posición que se adopte frente al principio del ne procedat iudex ex officio y el carácter adhesivo del querellante; por ello las consideraciones que se vuelcan a continuación.
I) La "actual" posición de la víctima constituida en parte Querellante en el Código Procesal Penal de la Nación .
Para comprender cabalmente la problemática anunciada, corresponde analizar brevemente la historia de la figura del querellante en el Código Procesal Penal de la Nación . En ese sentido, cabe recordar que el mencionado código -ley 23984 - fue proyectado sin la figura del querellante. Existía a nivel internacional una tendencia procesal contraria a admitir, por esa vía, la canalización de la venganza privada, que los fiscales, como funcionarios objetivos, llevarían adelante sin el apasionamiento consecuente. En la misma época se discutía desde ámbitos vinculados a la justificación del castigo, la necesidad de revisar el sistema binario de penas y medidas de seguridad que rigen el catálogo de consecuencias del derecho penal material. Se comenzaba a hablar de una "tercera vía": la composición entre autor y víctima, como superación del modelo existente que se presentaba como insuficiente. De la exposición de motivos de la ley 23984 surge que se consideraba inadmisible en materia penal, donde predominan conceptos de reducción y defensa social, que el Estado se ponga al servicio del interés pecuniario o de la venganza personal. Dicha exclusión fue allí justificada también en el gran número de querellantes que, bajo distintos pretextos, desistían de la acción penal una vez satisfecho su reclamo económico. En ese sentido también se había expresado que: "Casi siempre el acusador particular es, según la vieja frase, la quinta rueda del carro, destinada a dilatar los términos, demorar los incidentes de excarcelación y, en una palabra, a entorpecer el procedimiento, para prolongar, nada más que por venganza, la detención del acusado. Limítese la intervención del querellante como parte civil, al solo objeto de obtener la indemnización del daño causado por el delito". (Cfr. Exposición de motivos de la ley 23984 ).
No obstante, debido a la presión ejercida y lobby de la corporación de los abogados (ver en ese sentido, Córdoba, Fernando, "La posición de la víctima", en
"E1 nuevo Código Procesal Penal de la Nación . Análisis crítico", Del Puerto, Buenos Aires, 1993, págs. 81 y ss., en particular, págs. 92 y ss.), y muy especialmente por la población en general, sensibilizada y crítica de los órganos de administración de justicia, la figura del querellante fue introducida. Cuando el proyecto de código Levene se discutió y se estaba elaborando, se introdujo la figura en los debates parlamentarios, la que finalmente fue impulsada desde el Ministerio de Justicia, por León Carlos Arslanian, bajo la siguiente motivación: "La primera modificación que sufre este proyecto es la introducción de las normas referentes a la protección integral de víctimas y de testigos. Es verdad que nos hemos venido preocupando sobre las garantías y el estatuto del procesado. Hemos tratado siempre de concederles los mejores resguardos a sus derechos fundamentales, consagrados por Constitución. Pero nos hemos venido olvidando, hasta el presente, de las víctimas y del testigo. La mayoría de las veces la víctima resulta ajena a los avatares del proceso. Tampoco comprende muy bien el valor que puede tener el enjuiciamiento penal, ni se aprovecha de los resultados de éste. Para atender estas situaciones se prevé la creación de oficinas vinculadas con la asistencia de la víctima en todas sus dimensiones. En los aspectos técnicos, para que pueda tomar parte en el proceso asumiendo el rol de querellante...Hemos sido receptivos de la demanda efectuada por el foro local en cuanto a la inclusión del querellante o acusador particular en el proceso penal. Ustedes saben que el proyecto del doctor Levene no lo contemplaba. Entonces creíamos que era conveniente hacerlo. Tal vez no lo haya sido en la medida requerida por los colegios, que querían un querellante pleno como el que existe en este momento en el código nacional. Sólo le retaceamos una facultad: la de poder ejercer autónomamente la pretensión penal en el proceso. Lo hemos hecho no porque no creamos en la institución del querellante sino porque su inclusión debe ser respetuosa del régimen de la oralidad (...) No se puede conceder un escenario para que cualquiera ventile sus agravios o pujas personales exponiendo odios y demás. Hemos querido, entonces, que esa intervención en el proceso oral esté siempre acompañada de la intervención del Ministerio Público Fiscal, que le dé sustento a la pretensión punitiva. Por eso auspiciamos la figura del querellante adhesivo y no autónomo" (Cfr. "Informe del Ministerio de Justicia ante el Senado de la Nación, publicado en el CPPN", Ed. Abeledo-Perrot, ps. 68/69).
Tal como se desprende del mencionado informe, la presión social para el control del proceso por las víctimas "a través de la reclamación hecha pública y de la que dieron cuenta todo los diarios de la Capital" -conforme surge del mencionado informe-, tuvo favorable acogida en la introducción del querellante al proceso.
El déficit, no obstante su inclusión, vino dado por su carácter adhesivo; esto es: siempre vinculado a la opinión y decisión del Ministerio Público fiscal. El carácter adhesivo se encuentra expresamente previsto en la norma del 348, de la siguiente manera:
"(...) El juez dictará sobreseimiento si estuviere de acuerdo con el requerido.
De lo contrario, sea que no esté de acuerdo con el sobreseimiento pedido por el fiscal, o sea que sólo el querellante estimara que debe elevar la causa ajuicio, dará intervención por seis (6) días a la Cámara de Apelaciones. Si ésta entiende que corresponde elevar la causa a juicio, apartará al fiscal interviniente e instruirá en tal sentido al fiscal que designe el fiscal de cámara o al que siga en orden de turno".
Lo que se ve reforzado por lo que dispone el art. 349 , CPPN al decir: "Siempre que el agente fiscal requiera la elevación ajuicio, las conclusiones de los dictámenes serán notificadas al defensor del imputado, quien podrá, en el término de seis (6) días: 1) Deducir excepciones. 2) Oponerse a la elevación a juicio, instando el sobreseimiento".
Se advierte con claridad que originariamente el legislador ha considerado inapropiado, en el ámbito de los delitos de acción pública, que el querellante pueda autónomamente provocar la instancia de juicio si no obtiene el apoyo del representante del Ministerio Público Fiscal que actuó en la instrucción de un caso.
Mientras tanto doctrina y jurisprudencia fueron estableciendo críticas y opiniones acerca de posibles cursos de acción para modificar esa situación frente a una intensa presión de la opinión pública en el sentido de reconocerle a la víctima mayor incidencia en el proceso penal, llegando incluso a ampliarse criterios tradicionales en cuanto a la capacidad de legitimación para poder intervenir como acusador en asuntos penales a organizaciones no gubernamentales (O.N.G.), por parte de diferentes tribunales del país (Cfr. Slonimsqui, Pablo, "El derecho de la querella en los delitos que protegen bienes jurídicos colectivos", en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ad-Hoc, Bs. As., 2000, págs. 311 y ss., y, asimismo: López, Santiago A., "Querellante: nuevos estándares de legitimación", en la misma publicación, págs. 335 y ss.). Asimismo los estudios vinculados a la victimología y la víctimo-dogmática avanzan en dirección a reconocerle mayores facultades de participación en el proceso penal al afectado, y ya se comienza a hablar de la necesidad de instaurar la figura del "querellante popular" (como, por ejemplo, ocurre en España). En ese contexto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación pronuncia el fallo más importante en la materia desde la entrada en vigencia de la actual ley procesal nacional: el fallo "Santillán " (Fallos 321:2021, del 13 de agosto de 1998), que debe ser ubicado en la misma línea de pensamiento.
Para comprender cabalmente la problemática anunciada, corresponde analizar brevemente la historia de la figura del querellante en el Código Procesal Penal de la Nación . En ese sentido, cabe recordar que el mencionado código -ley 23984 - fue proyectado sin la figura del querellante. Existía a nivel internacional una tendencia procesal contraria a admitir, por esa vía, la canalización de la venganza privada, que los fiscales, como funcionarios objetivos, llevarían adelante sin el apasionamiento consecuente. En la misma época se discutía desde ámbitos vinculados a la justificación del castigo, la necesidad de revisar el sistema binario de penas y medidas de seguridad que rigen el catálogo de consecuencias del derecho penal material. Se comenzaba a hablar de una "tercera vía": la composición entre autor y víctima, como superación del modelo existente que se presentaba como insuficiente. De la exposición de motivos de la ley 23984 surge que se consideraba inadmisible en materia penal, donde predominan conceptos de reducción y defensa social, que el Estado se ponga al servicio del interés pecuniario o de la venganza personal. Dicha exclusión fue allí justificada también en el gran número de querellantes que, bajo distintos pretextos, desistían de la acción penal una vez satisfecho su reclamo económico. En ese sentido también se había expresado que: "Casi siempre el acusador particular es, según la vieja frase, la quinta rueda del carro, destinada a dilatar los términos, demorar los incidentes de excarcelación y, en una palabra, a entorpecer el procedimiento, para prolongar, nada más que por venganza, la detención del acusado. Limítese la intervención del querellante como parte civil, al solo objeto de obtener la indemnización del daño causado por el delito". (Cfr. Exposición de motivos de la ley 23984 ).
No obstante, debido a la presión ejercida y lobby de la corporación de los abogados (ver en ese sentido, Córdoba, Fernando, "La posición de la víctima", en
"E1 nuevo Código Procesal Penal de la Nación . Análisis crítico", Del Puerto, Buenos Aires, 1993, págs. 81 y ss., en particular, págs. 92 y ss.), y muy especialmente por la población en general, sensibilizada y crítica de los órganos de administración de justicia, la figura del querellante fue introducida. Cuando el proyecto de código Levene se discutió y se estaba elaborando, se introdujo la figura en los debates parlamentarios, la que finalmente fue impulsada desde el Ministerio de Justicia, por León Carlos Arslanian, bajo la siguiente motivación: "La primera modificación que sufre este proyecto es la introducción de las normas referentes a la protección integral de víctimas y de testigos. Es verdad que nos hemos venido preocupando sobre las garantías y el estatuto del procesado. Hemos tratado siempre de concederles los mejores resguardos a sus derechos fundamentales, consagrados por Constitución. Pero nos hemos venido olvidando, hasta el presente, de las víctimas y del testigo. La mayoría de las veces la víctima resulta ajena a los avatares del proceso. Tampoco comprende muy bien el valor que puede tener el enjuiciamiento penal, ni se aprovecha de los resultados de éste. Para atender estas situaciones se prevé la creación de oficinas vinculadas con la asistencia de la víctima en todas sus dimensiones. En los aspectos técnicos, para que pueda tomar parte en el proceso asumiendo el rol de querellante...Hemos sido receptivos de la demanda efectuada por el foro local en cuanto a la inclusión del querellante o acusador particular en el proceso penal. Ustedes saben que el proyecto del doctor Levene no lo contemplaba. Entonces creíamos que era conveniente hacerlo. Tal vez no lo haya sido en la medida requerida por los colegios, que querían un querellante pleno como el que existe en este momento en el código nacional. Sólo le retaceamos una facultad: la de poder ejercer autónomamente la pretensión penal en el proceso. Lo hemos hecho no porque no creamos en la institución del querellante sino porque su inclusión debe ser respetuosa del régimen de la oralidad (...) No se puede conceder un escenario para que cualquiera ventile sus agravios o pujas personales exponiendo odios y demás. Hemos querido, entonces, que esa intervención en el proceso oral esté siempre acompañada de la intervención del Ministerio Público Fiscal, que le dé sustento a la pretensión punitiva. Por eso auspiciamos la figura del querellante adhesivo y no autónomo" (Cfr. "Informe del Ministerio de Justicia ante el Senado de la Nación, publicado en el CPPN", Ed. Abeledo-Perrot, ps. 68/69).
Tal como se desprende del mencionado informe, la presión social para el control del proceso por las víctimas "a través de la reclamación hecha pública y de la que dieron cuenta todo los diarios de la Capital" -conforme surge del mencionado informe-, tuvo favorable acogida en la introducción del querellante al proceso.
El déficit, no obstante su inclusión, vino dado por su carácter adhesivo; esto es: siempre vinculado a la opinión y decisión del Ministerio Público fiscal. El carácter adhesivo se encuentra expresamente previsto en la norma del 348, de la siguiente manera:
"(...) El juez dictará sobreseimiento si estuviere de acuerdo con el requerido.
De lo contrario, sea que no esté de acuerdo con el sobreseimiento pedido por el fiscal, o sea que sólo el querellante estimara que debe elevar la causa ajuicio, dará intervención por seis (6) días a la Cámara de Apelaciones. Si ésta entiende que corresponde elevar la causa a juicio, apartará al fiscal interviniente e instruirá en tal sentido al fiscal que designe el fiscal de cámara o al que siga en orden de turno".
Lo que se ve reforzado por lo que dispone el art. 349 , CPPN al decir: "Siempre que el agente fiscal requiera la elevación ajuicio, las conclusiones de los dictámenes serán notificadas al defensor del imputado, quien podrá, en el término de seis (6) días: 1) Deducir excepciones. 2) Oponerse a la elevación a juicio, instando el sobreseimiento".
Se advierte con claridad que originariamente el legislador ha considerado inapropiado, en el ámbito de los delitos de acción pública, que el querellante pueda autónomamente provocar la instancia de juicio si no obtiene el apoyo del representante del Ministerio Público Fiscal que actuó en la instrucción de un caso.
Mientras tanto doctrina y jurisprudencia fueron estableciendo críticas y opiniones acerca de posibles cursos de acción para modificar esa situación frente a una intensa presión de la opinión pública en el sentido de reconocerle a la víctima mayor incidencia en el proceso penal, llegando incluso a ampliarse criterios tradicionales en cuanto a la capacidad de legitimación para poder intervenir como acusador en asuntos penales a organizaciones no gubernamentales (O.N.G.), por parte de diferentes tribunales del país (Cfr. Slonimsqui, Pablo, "El derecho de la querella en los delitos que protegen bienes jurídicos colectivos", en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ad-Hoc, Bs. As., 2000, págs. 311 y ss., y, asimismo: López, Santiago A., "Querellante: nuevos estándares de legitimación", en la misma publicación, págs. 335 y ss.). Asimismo los estudios vinculados a la victimología y la víctimo-dogmática avanzan en dirección a reconocerle mayores facultades de participación en el proceso penal al afectado, y ya se comienza a hablar de la necesidad de instaurar la figura del "querellante popular" (como, por ejemplo, ocurre en España). En ese contexto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación pronuncia el fallo más importante en la materia desde la entrada en vigencia de la actual ley procesal nacional: el fallo "Santillán " (Fallos 321:2021, del 13 de agosto de 1998), que debe ser ubicado en la misma línea de pensamiento.
II) Control jurisdiccional de la actuación del Ministerio Público fiscal.
Debido a que en el presente caso hay parte querellante (víctima) -ver fs. 1/3-, corresponde analizar la viabilidad de su pretensión -ver fs. 88/89- de manera independiente a lo que ha postulado el Ministerio Público fiscal, no sin antes expresar que el dictamen desvinculatorio del Sr. Agente fiscal guarda los requisitos de razonabilidad y legalidad propios del acto, siendo sus razonamientos una derivación lógica del derecho vigente, resistiendo de esa forma el control negativo que jurisdiccionalmente deben realizar los jueces de instrucción en esos casos y que nosotros debemos realizar en este momento (así, mutatis mutandi, en "Errecalde " de la Sala IV de la C.N.C.P., causa n. 1943, reg. n. 2794.4, del 19/9/00). Los mismo ocurre respecto de la intervención del Sr. Fiscal General a fs. 111/113.
Como se adelantara más arriba, si bien en este caso no fue de aplicación lo dispuesto en el art. 348 CPPN (de forma directa o analógicamente), porque el magistrado interviniente compartió la desestimación postulada por la fiscalía de instrucción, el caso ofrece los mismos cuestionamientos desde el punto de vista constitucional, ya que éste órgano jurisdiccional (cámara de apelaciones) no puede asumir funciones de impulso de la acción en contra de la opinión del M. P. fiscal (art. 116 , CN), por ser aquél un órgano autónomo (art. 120 , CN) y por el principio de división de poderes que surge de la forma republicana de gobierno (art. 1 , CN).
De revocarse la decisión del juez de grado, imponiéndose que continúe la investigación, se estaría obrando de manera similar en sus efectos a la que se produce en el cuestionado procedimiento de consulta que fija el art. 348 citado.
La consecuencia de ello es que, como se hará a continuación, corresponde analizar el "requerimiento" que impulsa la parte querellante, pero que de ser exitoso no puede incidir sobre la intervención del M. P. fiscal que, por lo expuesto precedentemente, no puede ser condicionado a intervenir cuando ha fundado debidamente su desvinculación del caso.
Debido a que en el presente caso hay parte querellante (víctima) -ver fs. 1/3-, corresponde analizar la viabilidad de su pretensión -ver fs. 88/89- de manera independiente a lo que ha postulado el Ministerio Público fiscal, no sin antes expresar que el dictamen desvinculatorio del Sr. Agente fiscal guarda los requisitos de razonabilidad y legalidad propios del acto, siendo sus razonamientos una derivación lógica del derecho vigente, resistiendo de esa forma el control negativo que jurisdiccionalmente deben realizar los jueces de instrucción en esos casos y que nosotros debemos realizar en este momento (así, mutatis mutandi, en "Errecalde " de la Sala IV de la C.N.C.P., causa n. 1943, reg. n. 2794.4, del 19/9/00). Los mismo ocurre respecto de la intervención del Sr. Fiscal General a fs. 111/113.
Como se adelantara más arriba, si bien en este caso no fue de aplicación lo dispuesto en el art. 348 CPPN (de forma directa o analógicamente), porque el magistrado interviniente compartió la desestimación postulada por la fiscalía de instrucción, el caso ofrece los mismos cuestionamientos desde el punto de vista constitucional, ya que éste órgano jurisdiccional (cámara de apelaciones) no puede asumir funciones de impulso de la acción en contra de la opinión del M. P. fiscal (art. 116 , CN), por ser aquél un órgano autónomo (art. 120 , CN) y por el principio de división de poderes que surge de la forma republicana de gobierno (art. 1 , CN).
De revocarse la decisión del juez de grado, imponiéndose que continúe la investigación, se estaría obrando de manera similar en sus efectos a la que se produce en el cuestionado procedimiento de consulta que fija el art. 348 citado.
La consecuencia de ello es que, como se hará a continuación, corresponde analizar el "requerimiento" que impulsa la parte querellante, pero que de ser exitoso no puede incidir sobre la intervención del M. P. fiscal que, por lo expuesto precedentemente, no puede ser condicionado a intervenir cuando ha fundado debidamente su desvinculación del caso.
III) Curso a seguir cuando hay parte querellante después del fallo "Santillán"
En consecuencia, la cuestión a resolver se puede sintetizar en los siguientes interrogantes:
1) Es legalmente posible que el recurso de la parte querellante habilite la instancia recursiva de este tribunal pese a la desestimación de las actuaciones por inexistencia de delito postulada por el representante del Ministerio Público fiscal?
2) Puede esta causa continuar su curso sin requerimiento fiscal de instrucción?. La respuesta, a mi criterio es afirmativa: sí, es legalmente posible, luego de lo establecido por la C.S.J.N. en el fallo "Santillán ".
En consecuencia, la cuestión a resolver se puede sintetizar en los siguientes interrogantes:
1) Es legalmente posible que el recurso de la parte querellante habilite la instancia recursiva de este tribunal pese a la desestimación de las actuaciones por inexistencia de delito postulada por el representante del Ministerio Público fiscal?
2) Puede esta causa continuar su curso sin requerimiento fiscal de instrucción?. La respuesta, a mi criterio es afirmativa: sí, es legalmente posible, luego de lo establecido por la C.S.J.N. en el fallo "Santillán ".
Ahora corresponde justificar por qué, a mi criterio, ello es así.
En efecto, como sostuviera la Corte Suprema de Justicia de la Nación en esa oportunidad, una adecuada hermenéutica de las normas en juego deben dejar a salvo los derechos asegurados por la Constitución Nacional al particular querellante "a quien la ley le reconoce el derecho a formular acusación en juicio penal, de un pronunciamiento útil relativo a sus derechos", pues una interpretación contraria a ese derecho sería ilegítima (cfr. considerando 15). En consecuencia, de las distintas interpretaciones posibles que el articulado procesal nos propone, se debe estar por aquélla que le permita al particular querellante (a la víctima) tener la factibilidad de ejercitar la vía recursiva y a obtener un pronunciamiento acorde a su pretensión.
Corresponde a Cafferata Nores haber sido uno de los primeros en señalar las consecuencias que se podían derivar de fallo en cuestión (A) Se terminó el "monopolio del Ministerio Público Fiscal sobre la acción penal" en LL, 1998-E, págs. 331 y ss.), lo que luego fue destacado también por Santiago Martínez en esa misma dirección, desarrollando el proceso histórico nacional de la figura del querellante en nuestra legislación ("El querellante en el proceso penal: ... y después de ‘Santillán ’, qué?. Acerca de las posibles consecuencias del fallo ‘Santillán ’ de la Corte Suprema de Justicia de la Nación", en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, n. 10-A, págs. 453 y ss.), y, como se advierte, la capacidad de rendimiento del precedente "Santillán " retrotrae sus efectos a todos aquellos momentos previstos en el código donde se requiere el impulso del Estado constituido en la parte acusadora; es decir: al comienzo de la instrucción en relación a lo previsto en los arts. 180 y 188 , CPPN; al final de la instrucción en relación a lo previsto en los arts. 346 y 348 de ese cuerpo legal; como fue expresamente resuelto en el fallo en cuestión, al momento de lo dispuesto en el art. 393 , CPPN, y, por último, en el ámbito recursivo correspondiente.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en esa oportunidad, recordando una larga línea jurisprudencial, en la que se destaca el conocido y ya citado fallo "Tarifeño ", señaló qué es lo que debe entenderse por procedimientos judiciales a los efectos del art. 18 de la CN, recordando que las formas sustanciales del juicio requerían de acusación, defensa, prueba y sentencia, dictada por los jueces naturales, dotando así de contenido constitucional al principio de bilateralidad sobre cuya base, remarcó la Corte, el legislador está sujeto a reglamentar el proceso criminal (cfr. considerando 9°), reconociendo de esta manera el carácter acusatorio que debe iluminar la legislación procesal penal. Aclarando también que "la exigencia de acusación, como forma sustancial de todo proceso penal, salvaguarda la defensa en juicio del justiciable, sin que tal requisito tenga otro alcance que el antes expuesto -y esto es lo más relevante-, o que contenga distingo alguno respecto del carácter público o privado de quien lo formula" (cfr. considerando 10°) (lo resaltado me pertenece). Frente a la invocación del precedente "Tarifeño " y sus posteriores, se debe señalar que la conocida modificación operada sobre esa doctrina en el fallo "Marcilese " (Fallos 325:2005 ) no altera, en sustancia, lo que aquí se sostiene; en realidad se podría decir que lo confirma.
La Corte, como no podía ser de otra manera, no desconoció que sólo incumbe a la discreción del legislador (local), la facultad de regular el marco y las condiciones del ejercicio de la acción penal y la participación asignada al querellante particular en su promoción y desarrollo, pero destacó que "todo aquél a quien la ley le reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado por la garantía del debido proceso legal, consagrada por el art. 18 de la CN, que asegura a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada, previo juicio llevado en legal forma". (cfr. considerando 11°).
Por estos motivos, y sin perjuicio de lo establecido en el art. 5 del CPPN y del carácter del querellante por adhesión que se le reconoce al particular que interviene en delitos de acción pública (art. 82 y concordantes del CPPN) consideró que, en la etapa prevista por el art. 393 del CPPN, no se puede "privar de jurisdicción al Tribunal Oral para formular un juicio de culpabilidad o inocencia con apoyo en la pretensión punitiva" del querellante particular (cfr. Considerando 13°).
Así Afrente a los diversos intereses en juego que surgen de la normativa constitucional a aplicarse en el sub-examine las normas de la ley procesal nacional deben interpretarse en forma armónica con el ordenamiento jurídico restante y con principios y garantías de la Constitución Nacional . Concluyeron afirmando que era no sólo factible, sino un deber jurisdiccional emitir un pronunciamiento frente a la acusación formulada por la parte querellante.
Ahora bien, para poder llegar a ese momento Bel del art. 393 , CPPN-, los efectos del fallo "Santillán " deben retroceder a las situaciones indicadas más arriba, porque, de lo contrario, lo resuelto por la Corte no tendría los alcances indicados.
Por estos motivos es que, reproduciendo una tradición centenaria que rigió en nuestro país para los delitos de acción pública, es que se debe hacer extensivo el efecto que surge de "Santillán " también al momento en que, al comienzo del asunto, el Ministerio Público considera que no se debe impulsar la acción (v.gr. cuando se solicita la desestimación por inexistencia de delito, el sobreseimiento, el archivo o reserva etc.), como en el caso, o cuando entiende que no existe mérito para llevar el asunto a juicio, al momento del art. 346 , CPPN Cuando hay un particular damnificado constituido en parte querellante y éste impulsa la acción, sin perjuicio de la opinión del Ministerio Público fiscal, la jurisdicción se ve obligada a analizar la viabilidad del pedido, correspondiendo a la querella, en forma autónoma, impulsar los procedimientos al comienzo de un asunto, conforme lo establecen los arts. 180 y concordantes del CPPN y, al finalizar la instrucción, de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 346 y concordantes del mismo cuerpo legal, para obtener su elevación a juicio, con las limitaciones correspondientes. Por ejemplo: no puede operar la delegación de la instrucción prevista en el art. 196 , CPPN, o lo dispuesto en el art. 196 bis o 353 bis , CPPN, ni tampoco tiene facultades para acordar un juicio abreviado en los términos del art. 431 bis , CPPN; pero para el resto de las atribuciones que le son conferidas, sí.
En este sentido, va de suyo, que lo establecido en el art. 349 implica que la defensa, en su caso, deberá responder a la acusación realizada por la querella, porque, ningún sentido tendría argumentar como se hace en relación a lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 348 , si luego, la acusación particular no surtiera los mismo efectos.
En consecuencia, no resta más que concluir que si el máximo tribunal pretorianamente ha investido al acusador privado de la autonomía necesaria para impulsar al proceso hasta el dictado de una sentencia condenatoria, dicha circunstancia lo autorizaría también para habilitar la vía recursiva, como sucede en autos, en relación a la resolución judicial que desestima las actuaciones por inexistencia de delito, legitimándolo para actuar de esa forma en solitario, desde el comienzo de una causa penal, por delito de acción pública, sin que sea necesario que intervenga el M. P. fiscal.
Sentado este criterio, corresponde analizar e ingresar al fondo del recurso planteado por la parte querellante.
IV) Análisis de la cuestión de fondo
En autos, la denunciante Emma Elizabeth Hauser señaló haber sido accionista mayoritaria (90% de las acciones) de la empresa "Harnolim Industria y Comercial S.A.", y que en tal carácter vendió, el 9 de abril de 2000, el paquete accionario en la suma de U$S 216.000 a Susana Ascolese. Con posterioridad advirtió que la nombrada había adquirido dicho paquete en nombre y por cuenta de Horacio Héctor Guerra y Julio Marcelo Forti, ambos responsables de la empresa de la competencia, "Envasadora del Oeste SA." ya que tal situación le fue notificada mediante carta documento, habiéndose mudado virtualmente, en consecuencia, las actividades comerciales a la sede de "Envasadora del Oeste SA". Concretamente consideró que había sido estafada en su buena fe, ya que los verdaderos y únicos compradores fueron Guerra y Forti, responsables de una empresa de la competencia, quienes presurosamente rescindieron el contrato firmado con la denunciante, aduciendo su exclusiva culpa, reclamando la suma de U$S 30.000. Así, denunció que el fraude urdido por los imputados tuvo como único fin desapoderarla de la dirección de la empresa "Hornolim" destruyendo su patrimonio y desviándolo en beneficio propio y en desmedro del interés social, mudando solapadamente maquinaria, herramientas y demás elementos al domicilio de la planta de "Envasadora del Oeste SA".
Considero que habiendo dado la instrucción cumplimiento a lo dispuesto por esta Sala a fs. 76, en relación a la ley 25156 , y por compartirse el criterio desestimatorio vinculado en relación al art. 174, inc. 6 , del CPen., expuesto por el Sr. Juez de grado en la resolución recurrida, en coincidencia también con lo expresado por el Sr. Fiscal general a fs. 111/113, cuyos fundamentos comparto doy por reproducidos, habrá de confirmarse la resolución recurrida.
Así voto.
En autos, la denunciante Emma Elizabeth Hauser señaló haber sido accionista mayoritaria (90% de las acciones) de la empresa "Harnolim Industria y Comercial S.A.", y que en tal carácter vendió, el 9 de abril de 2000, el paquete accionario en la suma de U$S 216.000 a Susana Ascolese. Con posterioridad advirtió que la nombrada había adquirido dicho paquete en nombre y por cuenta de Horacio Héctor Guerra y Julio Marcelo Forti, ambos responsables de la empresa de la competencia, "Envasadora del Oeste SA." ya que tal situación le fue notificada mediante carta documento, habiéndose mudado virtualmente, en consecuencia, las actividades comerciales a la sede de "Envasadora del Oeste SA". Concretamente consideró que había sido estafada en su buena fe, ya que los verdaderos y únicos compradores fueron Guerra y Forti, responsables de una empresa de la competencia, quienes presurosamente rescindieron el contrato firmado con la denunciante, aduciendo su exclusiva culpa, reclamando la suma de U$S 30.000. Así, denunció que el fraude urdido por los imputados tuvo como único fin desapoderarla de la dirección de la empresa "Hornolim" destruyendo su patrimonio y desviándolo en beneficio propio y en desmedro del interés social, mudando solapadamente maquinaria, herramientas y demás elementos al domicilio de la planta de "Envasadora del Oeste SA".
Considero que habiendo dado la instrucción cumplimiento a lo dispuesto por esta Sala a fs. 76, en relación a la ley 25156 , y por compartirse el criterio desestimatorio vinculado en relación al art. 174, inc. 6 , del CPen., expuesto por el Sr. Juez de grado en la resolución recurrida, en coincidencia también con lo expresado por el Sr. Fiscal general a fs. 111/113, cuyos fundamentos comparto doy por reproducidos, habrá de confirmarse la resolución recurrida.
Así voto.
El Dr. Donna dijo:
Tal cómo lo sostuve en el caso "Barbará ", la llegada del juez Bruzzone y sus profundos planteos jurídicos me obligan, cómo corresponde, a pensar nuevamente algunas posiciones que he debido mantener con anterioridad a esta nueva integración de la Sala.
Tal cómo lo sostuve en el caso "Barbará ", la llegada del juez Bruzzone y sus profundos planteos jurídicos me obligan, cómo corresponde, a pensar nuevamente algunas posiciones que he debido mantener con anterioridad a esta nueva integración de la Sala.
I. El problema que se suscita ahora es debido a que se da tanto en la ley, cómo en la jurisprudencia, los casos en los cuales, habiéndose constituido la querella, el fiscal pide el archivo de la causa o el sobreseimiento del imputado, y el caso en el cual el fiscal no eleva la causa a juicio, pero si lo hace la querella. En palabras de Cafferata Nores: "De los muchos aspectos que merecen reflexión en la actualidad acerca de los alcances de la actuación de la víctima de un delito constituida en querellante en el proceso penal, hay uno que nos parece sobresaliente: es el de las atribuciones que se le reconozcan relacionadas con la posibilidad de evitar que el proceso no se inicie (v.gr. desestimación de su denuncia o querella) o impedir que luego de iniciado finalice sin que se haya formulado imputación a persona alguna (v.gr. archivo porque se considere que el denunciado no constituye delito), o se clausure antes la realización del juicio oral y público mediante el dictado de un sobreseimiento. Y podría agregarse la posibilidad de procurar que la sentencia absolutoria que se dicte, no quede firme y, en cambio, sea anulada para que se realice un nuevo juicio, o revocada o sustituida por una condenatoria". Este punto, agrega el autor citado con razón, se presta a otras discusiones ("Derecho a la justicia del querellante y posición desincriminatoria de Ministerio Fiscal", en torno al querellante particular, Advocatus, Córdoba, 2003, págs. 11 y ss.).
El tema se complica por varias razones que las enumero: la intervención del estado frente al delito, y la consiguiente posibilidad de intervención de la víctima y sus derechos constitucionales, la naturaleza del querellante en el Código Procesal Penal de la Nación , que es adhesiva, y por último y no se puede dejar de incorporar al debate, el fallo de C.S.J.N., en el caso "Santillán ", del 13/8/98, el cual de manera sintética sostuvo que la querella tiene derecho a la jurisdicción consagrada implícitamente en el art. 18 CN, y, por ende, a tener "la posibilidad de ocurrir ante algún órgano jurisdiccional en procura de justicia y obtener de él sentencia útil relativa a los derechos de los litigantes". Todo ello basado en Fallos 199:617 ; 305:2150 .
También a los efectos de evitar todo problema de interpretación sólo hay cuestión controvertida en esta Sala, en el caso que exista la parte querellante, ya que de lo contrario rige el principio que la acción es pública, que está en manos del Ministerio Público y que, en virtud del atr. 120 de la CN es un órgano independiente que no debe recibir instrucciones de los jueces, tal como lo hemos venido sosteniendo en distintos fallos y desde hace tiempo (Sala I, causa "Hidalgo ", n. 21.876, del 12/XI/2003; causa "Carro, Gastón E.", n. 22.230, del 18/XI/2003).
También queda fuera de la cuestión el caso de lo que se ha llamado la consulta analógica, en la cual, y de manera preocupante, la jurisprudencia ha recurrido al art. 348 CPPN de manera analógica y en contra del imputado, en contra de lo establecido expresamente por el art. 18 CN y 2 CPPN (Sala I, causa "Vara, Jorge", n. 8832, del 24/11/1998).
La cuestión, como lo ha hecho ver bien el juez Bruzzone, se limita a los casos en que el fiscal pide el sobreseimiento en la instrucción o la absolución en el juicio y los casos en que no se eleva la causa a juicio.
El tema se complica por varias razones que las enumero: la intervención del estado frente al delito, y la consiguiente posibilidad de intervención de la víctima y sus derechos constitucionales, la naturaleza del querellante en el Código Procesal Penal de la Nación , que es adhesiva, y por último y no se puede dejar de incorporar al debate, el fallo de C.S.J.N., en el caso "Santillán ", del 13/8/98, el cual de manera sintética sostuvo que la querella tiene derecho a la jurisdicción consagrada implícitamente en el art. 18 CN, y, por ende, a tener "la posibilidad de ocurrir ante algún órgano jurisdiccional en procura de justicia y obtener de él sentencia útil relativa a los derechos de los litigantes". Todo ello basado en Fallos 199:617 ; 305:2150 .
También a los efectos de evitar todo problema de interpretación sólo hay cuestión controvertida en esta Sala, en el caso que exista la parte querellante, ya que de lo contrario rige el principio que la acción es pública, que está en manos del Ministerio Público y que, en virtud del atr. 120 de la CN es un órgano independiente que no debe recibir instrucciones de los jueces, tal como lo hemos venido sosteniendo en distintos fallos y desde hace tiempo (Sala I, causa "Hidalgo ", n. 21.876, del 12/XI/2003; causa "Carro, Gastón E.", n. 22.230, del 18/XI/2003).
También queda fuera de la cuestión el caso de lo que se ha llamado la consulta analógica, en la cual, y de manera preocupante, la jurisprudencia ha recurrido al art. 348 CPPN de manera analógica y en contra del imputado, en contra de lo establecido expresamente por el art. 18 CN y 2 CPPN (Sala I, causa "Vara, Jorge", n. 8832, del 24/11/1998).
La cuestión, como lo ha hecho ver bien el juez Bruzzone, se limita a los casos en que el fiscal pide el sobreseimiento en la instrucción o la absolución en el juicio y los casos en que no se eleva la causa a juicio.
IV. Queda claro a mi juicio que el delito no es una cuestión privada, aún en los casos de los delitos llamados de acción privada. Esta afirmación ocurre por la confusión entre bien jurídico y objeto de protección. Los casos de delitos contra bienes jurídicos inconmensurables, como la vida, la libertad sexual, y aun la propiedad, y los que afectan bienes sociales, como los delitos contra la salud pública y los que afectan al Estado, como los delitos de los funcionarios públicos, son un claro ejemplo de lo dicho. No se trata, como se ha dicho, de un conflicto entre las partes, sino todo lo contrario. Es la subsistencia de la sociedad democrática y social que está comprometida con la comisión de este tipo de delitos. Cuando se mata a una persona, más allá del dolor de las personas allegadas a la víctima, lo que está en juego con la pena es que se ha puesto en duda el valor de la vida humana y eso sólo se vuelve a su lugar con la pena, cuando el Estado reafirma el valor de la vida (Donna, Edgardo A., Revista de Derecho Penal, 2003, 1, Rubinzal Culzoni). En esto debo ser claro: la pena no tiene fines directos, y sólo se puede afirmar que viene a restablecer la norma como tal. Entender otra cosa es tratar a las personas como animales y ello no es posible (Hegel, Filosofía del Derecho, p. 119).
Para que se vea lo que digo. La desaparición de personas producida por las Juntas Militares desde el año 1976, no es un problema particular de los individuos, ni un problema sólo de las víctimas. Afirmar esto, es llegar a la conclusión de que en estos casos se podría admitir el consentimiento de las partes en juego. Piénsese el consentimiento para la propia muerte, la tortura, el allanamiento ilegal, etc. De modo que es el Estado el que está seriamente interesado en este problema. Es el Estado, por ejemplo, el que no debe admitir la tortura por parte de los funcionarios públicos. Y, es más, el perdón de la víctima, en estos casos, es a mi juicio irrelevante, ya que están en juego bienes jurídicos inconmensurables.
En este sentido, se justifica que la acción sea pública y que esté en manos del Ministerio fiscal, y la obligación de este órgano de actuar en consecuencia.
Para que se vea lo que digo. La desaparición de personas producida por las Juntas Militares desde el año 1976, no es un problema particular de los individuos, ni un problema sólo de las víctimas. Afirmar esto, es llegar a la conclusión de que en estos casos se podría admitir el consentimiento de las partes en juego. Piénsese el consentimiento para la propia muerte, la tortura, el allanamiento ilegal, etc. De modo que es el Estado el que está seriamente interesado en este problema. Es el Estado, por ejemplo, el que no debe admitir la tortura por parte de los funcionarios públicos. Y, es más, el perdón de la víctima, en estos casos, es a mi juicio irrelevante, ya que están en juego bienes jurídicos inconmensurables.
En este sentido, se justifica que la acción sea pública y que esté en manos del Ministerio fiscal, y la obligación de este órgano de actuar en consecuencia.
V. Ahora bien frente a esto, como se ha hecho notar, qué sucede cuando la fiscalía, en los dos casos antes vistos, decide no seguir con la causa. Puede el tribunal intervenir y decidir en contra de esta concepción, sabiendo que el fiscal no elevará la causa a juicio?, con lo cual, y dentro de los límites jurisdiccionales, la cuestión se limita a un solo aspecto: ) se puede elevar una causa a juicio, sólo con la acusación de la querella?
El problema no es menor porque todo sistema penal, y en especial el acusatorio, se sostiene en base a principios básicos: es esencial la existencia de una acusación previa. Y en este punto, se ha sostenido con acierto que: "en un determinado sentido bastaría afirmar, así, que el sistema acusatorio se caracteriza por el hecho de precisar de una acusación a efectos de incoar el proceso penal, para deducir inmediatamente que tal acción deberá ejercitarse por un sujeto diferente de aquel que se juzgará (Teresa Armenta Deu, Principio Acusatorio y Derecho Penal, J. M. Bosch, Barcelona, 1995, pág. 39/40). Además, se requiere que esa acusación se sostenga, con la expresión alemana, Aque la acusación debe permanecer separada de la función de juzgar" (Armenta Deu, ob. cit., pág. 40 y ss). Esta idea tiene como consecuencia que el imputado conozca esta acusación, y que exista una correlación entre ella y la sentencia, que se deduce de la exigencia del "principio de contradicción en el sentido elemental de contemplar la necesidad de someter a debate a todo dato fáctico o jurídico susceptible de influir en la sentencia. Es su vertiente constitucional, se pone además de manifiesto en el derecho a conocer de la acusación formulada". (Armenta Deu, pág. 98/99).
Tradicionalmente Clariá Olmedo había sostenido que: "no puede haber juicio o plenario válido sin acusación. Esta se contiene en el requerimiento incriminador del Ministerio Fiscal, producido para evacuar la vista que se le corre para que haga mérito del sumario sobre el fondo" y agrega: Alos sistemas mixtos asumidos por nuestra legislación han conservado el acto de acusación con su nota de esencialidad para que pueda abrirse el juicio penal. Esto implica en forma absoluta el procedimiento ex officio, considerado atentatorio contra la garantía de justicia. De aquí que la acusación sea ineludible del juicio plenario. En el procedimiento común, su órgano es el Ministerio Fiscal, sin perjuicio de la intervención del querellante conjunto o particular. (Clariá Olmedo, T. III, actualizado por Jorge Raúl Montero, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, Santa Fe, 1998, n.. 748, pág. 30731).
Cómo bien lo explica José María Asencio Mellado, refiriéndose al principio acusatorio: "es claro que toda condena habrá de requerir el mantenimiento a lo largo de todo el proceso, y hasta su terminación, de una acusación. La retirada de ésta, o la petición de absolución equivale a ausencia de acusación y privación de objeto de proceso penal, por lo que la condena puede implicar en estos casos el ejercicio de la acusación por el mismo Tribunal de oficio". (José María Asencio Mellado, Principio acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal, Estudios Trivium Procesal, Madrid, 1991, pág. 23).
Desde esta perspectiva son cosas distintas. La exigencia de acusación, por una parte, que tiene que ver, con el derecho de defensa, y por la otra, quien tiene la acción penal en sus manos.
El problema no es menor porque todo sistema penal, y en especial el acusatorio, se sostiene en base a principios básicos: es esencial la existencia de una acusación previa. Y en este punto, se ha sostenido con acierto que: "en un determinado sentido bastaría afirmar, así, que el sistema acusatorio se caracteriza por el hecho de precisar de una acusación a efectos de incoar el proceso penal, para deducir inmediatamente que tal acción deberá ejercitarse por un sujeto diferente de aquel que se juzgará (Teresa Armenta Deu, Principio Acusatorio y Derecho Penal, J. M. Bosch, Barcelona, 1995, pág. 39/40). Además, se requiere que esa acusación se sostenga, con la expresión alemana, Aque la acusación debe permanecer separada de la función de juzgar" (Armenta Deu, ob. cit., pág. 40 y ss). Esta idea tiene como consecuencia que el imputado conozca esta acusación, y que exista una correlación entre ella y la sentencia, que se deduce de la exigencia del "principio de contradicción en el sentido elemental de contemplar la necesidad de someter a debate a todo dato fáctico o jurídico susceptible de influir en la sentencia. Es su vertiente constitucional, se pone además de manifiesto en el derecho a conocer de la acusación formulada". (Armenta Deu, pág. 98/99).
Tradicionalmente Clariá Olmedo había sostenido que: "no puede haber juicio o plenario válido sin acusación. Esta se contiene en el requerimiento incriminador del Ministerio Fiscal, producido para evacuar la vista que se le corre para que haga mérito del sumario sobre el fondo" y agrega: Alos sistemas mixtos asumidos por nuestra legislación han conservado el acto de acusación con su nota de esencialidad para que pueda abrirse el juicio penal. Esto implica en forma absoluta el procedimiento ex officio, considerado atentatorio contra la garantía de justicia. De aquí que la acusación sea ineludible del juicio plenario. En el procedimiento común, su órgano es el Ministerio Fiscal, sin perjuicio de la intervención del querellante conjunto o particular. (Clariá Olmedo, T. III, actualizado por Jorge Raúl Montero, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, Santa Fe, 1998, n.. 748, pág. 30731).
Cómo bien lo explica José María Asencio Mellado, refiriéndose al principio acusatorio: "es claro que toda condena habrá de requerir el mantenimiento a lo largo de todo el proceso, y hasta su terminación, de una acusación. La retirada de ésta, o la petición de absolución equivale a ausencia de acusación y privación de objeto de proceso penal, por lo que la condena puede implicar en estos casos el ejercicio de la acusación por el mismo Tribunal de oficio". (José María Asencio Mellado, Principio acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal, Estudios Trivium Procesal, Madrid, 1991, pág. 23).
Desde esta perspectiva son cosas distintas. La exigencia de acusación, por una parte, que tiene que ver, con el derecho de defensa, y por la otra, quien tiene la acción penal en sus manos.
VI. Una de las soluciones al tema ha sido dada por autores como Bidart Campos y Cafferata Nores. El primero de ellos afirma de manera tajante que: "tardíamente hemos comprendido que ninguna ley ni en el Código Penal de la Nación ni en los Códigos procesales, puede constitucionalmente privar de legitimidad procesal a la víctima de un delito en el proceso penal, por más que ese delito sea de acción pública y que esta corresponda al Ministerio fiscal" (Bidart Campos, Germán, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Ediar, 1995, To. I, pág. 355, citado por José Cafferata Nores, ob. cit., pág. 23). Y el propio Cafferata afirma, refiriéndose al código de Córdoba, que: "De acuerdo a todo lo expuesto podemos decir que impedirle al querellante recurrir el archivo o el sobreseimiento que han sido obligatoriamente dispuestos, sólo porque los fiscales se niegan a investigar o a acusar...configura una forma de negarle el acceso a la jurisdicción, una violación al derecho de defensa en juicio y una vulneración a su derecho a ejercer la acción penal pública en procura de la tutela judicial efectiva, que queda así vacuo de contenido", lo que es inconstitucional, por vulnerar los arts. 8, inc. 1 y 125 de la CADH; el art. 40 , párrafo 1° (Cafferata Nores, ob. cit., pág 31).
En esta perspectiva se inscribe el ya citado fallo "Santillán ", según este último autor en el sentido que le da a la parte querellante una facultad autónoma y aún sustitutiva de la del Ministerio Público, dejando de lado el precedente del caso "Tarifeño ", (Cafferata Nores, ob. cit. pág. 22).
Una primera respuesta es el control del Ministerio Público. A mi juicio, esto es esencial y todo el sistema acusatorio gira en base a la respuesta que se le de a este problema. En este sentido, esta Sala desde la llegada del juez Bruzzone le ha dado al Sr. fiscal general el control de estos casos, entendiendo la importancia del fiscal dentro del proceso y en una evolución en donde, tarde o temprano, la instrucción quedara en manos de fiscal. De modo que este primer paso parece esencial en este punto y entiendo que, si el fiscal general no avala lo afirmado por el fiscal de instrucción, es claro que la causa deberá seguir su curso normal de apelación o ir a juicio.
Con esto la cuestión queda resumida al caso en que también el fiscal general decide terminar con el juicio.
Vista la cuestión desde esta perspectiva, y retomando el punto I, en cuanto a la pena y los bienes jurídicos, insisto con la idea que la persecución y sanción de los delitos y la imposición de pena a los autores y cómplices es una función del Estado, que además de lo ya expresado con anterioridad evita la venganza. Me resisto a pensar que ser moderno y progresista es volver a darle a la parte privada el derecho de la venganza por intermedio de los jueces. Demasiado se influye, en jueces influenciables, por parte de la opinión pública, en la serenidad de su ánimo, para que desde la propia doctrina y la ley volvamos al derecho privado de la pena.
Vista así la cuestión y buscando el control racional, que obviamente el vetusto código Levene no había previsto, entiendo que si el Fiscal decide no elevar a juicio la causa, se termina el proceso, ya que el Estado es el que sostiene que no hay interés de seguir con ese caso. Si hay corrupción o desidia se verá por los organismos de control y se deberá sancionar a quien actúe de esa forma.
En este contexto debo hacer una mención al caso "Santillán " de la C.S.J.N.
Más allá de entender que la única acusación válida es la que se produce después de recibir la prueba en el debate, entiendo que, para el caso que nos ocupa, la solución del caso está en la posición que sustento y en la de los fallos "Tarifeño " (LL 1995- B, p- 32/33), "García " (Fallos 317:2043) y "Cattonar " (Fallos 318:1234). En todos ellos, como bien dice Santiago Martínez, (El querellante en el proceso penal...y después de "Santillán " Qué?, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia
Penal, Año VI, n. 10, A, pág. 466), se siguió la idea que para que hubiera proceso se exige: acusación, defensa, prueba y sentencia.
Es que la cuestión es simple, en "Santillán " también dice lo mismo, ya que se exige que exista acusación del fiscal. Lo que pasa es que se conforma con la elevación a juicio. En palabras de Ensick: "De la detenida lectura del fallo "Santillán " se podrá comprobar que la Corte cuando habla del derecho del querellante lo hace dentro del estadio del juicio y no de la instrucción" (Luis Alberto Ensick, Algunas precisiones sobre el tantos veces comentado fallo Santillán en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ario 7, n. 12, pág. 416). Qué quiere decir esto: que la Corte exige el requerimiento de elevación a juicio y luego, una vez instalado allí el proceso, si después del debate no hay acusación, hace valer el derecho del querellante. Podrá discutirse esta posición y esperar que con la nueva composición de la Corte se haga más claro el tema, pero, en lo que hace a nuestro problema, la cuestión, a mi juicio, está más clara: sin requerimiento fiscal no hay proceso válido. Y eso es lo que he venido votando, insisto, con menos fundamentos que los acá dados, debido a las circunstancias de la Sala I.
En esta perspectiva se inscribe el ya citado fallo "Santillán ", según este último autor en el sentido que le da a la parte querellante una facultad autónoma y aún sustitutiva de la del Ministerio Público, dejando de lado el precedente del caso "Tarifeño ", (Cafferata Nores, ob. cit. pág. 22).
Una primera respuesta es el control del Ministerio Público. A mi juicio, esto es esencial y todo el sistema acusatorio gira en base a la respuesta que se le de a este problema. En este sentido, esta Sala desde la llegada del juez Bruzzone le ha dado al Sr. fiscal general el control de estos casos, entendiendo la importancia del fiscal dentro del proceso y en una evolución en donde, tarde o temprano, la instrucción quedara en manos de fiscal. De modo que este primer paso parece esencial en este punto y entiendo que, si el fiscal general no avala lo afirmado por el fiscal de instrucción, es claro que la causa deberá seguir su curso normal de apelación o ir a juicio.
Con esto la cuestión queda resumida al caso en que también el fiscal general decide terminar con el juicio.
Vista la cuestión desde esta perspectiva, y retomando el punto I, en cuanto a la pena y los bienes jurídicos, insisto con la idea que la persecución y sanción de los delitos y la imposición de pena a los autores y cómplices es una función del Estado, que además de lo ya expresado con anterioridad evita la venganza. Me resisto a pensar que ser moderno y progresista es volver a darle a la parte privada el derecho de la venganza por intermedio de los jueces. Demasiado se influye, en jueces influenciables, por parte de la opinión pública, en la serenidad de su ánimo, para que desde la propia doctrina y la ley volvamos al derecho privado de la pena.
Vista así la cuestión y buscando el control racional, que obviamente el vetusto código Levene no había previsto, entiendo que si el Fiscal decide no elevar a juicio la causa, se termina el proceso, ya que el Estado es el que sostiene que no hay interés de seguir con ese caso. Si hay corrupción o desidia se verá por los organismos de control y se deberá sancionar a quien actúe de esa forma.
En este contexto debo hacer una mención al caso "Santillán " de la C.S.J.N.
Más allá de entender que la única acusación válida es la que se produce después de recibir la prueba en el debate, entiendo que, para el caso que nos ocupa, la solución del caso está en la posición que sustento y en la de los fallos "Tarifeño " (LL 1995- B, p- 32/33), "García " (Fallos 317:2043) y "Cattonar " (Fallos 318:1234). En todos ellos, como bien dice Santiago Martínez, (El querellante en el proceso penal...y después de "Santillán " Qué?, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia
Penal, Año VI, n. 10, A, pág. 466), se siguió la idea que para que hubiera proceso se exige: acusación, defensa, prueba y sentencia.
Es que la cuestión es simple, en "Santillán " también dice lo mismo, ya que se exige que exista acusación del fiscal. Lo que pasa es que se conforma con la elevación a juicio. En palabras de Ensick: "De la detenida lectura del fallo "Santillán " se podrá comprobar que la Corte cuando habla del derecho del querellante lo hace dentro del estadio del juicio y no de la instrucción" (Luis Alberto Ensick, Algunas precisiones sobre el tantos veces comentado fallo Santillán en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ario 7, n. 12, pág. 416). Qué quiere decir esto: que la Corte exige el requerimiento de elevación a juicio y luego, una vez instalado allí el proceso, si después del debate no hay acusación, hace valer el derecho del querellante. Podrá discutirse esta posición y esperar que con la nueva composición de la Corte se haga más claro el tema, pero, en lo que hace a nuestro problema, la cuestión, a mi juicio, está más clara: sin requerimiento fiscal no hay proceso válido. Y eso es lo que he venido votando, insisto, con menos fundamentos que los acá dados, debido a las circunstancias de la Sala I.
IX. En síntesis, he de votar que, cuando no hay requerimiento fiscal, o este pide el sobreseimiento o no requiere la elevación a juicio, previo control del superior, se debe sobreseer la causa, salvo en el primer caso que se podrá archivar.
Así voto.
Así voto.
El Dr. Elbert dijo:
La sabiduría e inquietud jurídica por todos los aspectos del proceso penal que despliegan en sus votos mis colegas preopinantes, me obliga a actualizar puntos de vista e ingresar en debates teóricos sin duda apasionantes. Lamentablemente, el marco de este voto es insuficiente para explayarme en la extensión propuesta, y me limitaré a dejar asentados algunos puntos de vista personales, teóricos y prácticos, muy básicos, que fundamentarán la decisión que, en definitiva, adoptaré.
En cuanto al criterio que viene sustentando el Dr. Donna respecto al art. 120 de la CN (respecto al marco de acción de los fiscales), tengo dicho que lo interpreto de manera mucho más acotada. Creo que, aunque el Ministerio Público sea, indiscutiblemente, un órgano independiente, con autonomía funcional y autarquía financiera, ello no lo transforma en depositario excluyente del ejercicio de la acción pública en nuestro sistema judicial. El art. 120 de la CN señala expresamente que sus funciones se ejercen "en coordinación con las demás autoridades de la República" y el art. 188 del CPPN regula la interacción del Ministerio Fiscal con el juez competente, sin limitar al segundo la posibilidad de impulsar la acción penal.
Comprendo que en un sistema teórico, de carácter acusatorio puro, el sistema debería adecuarse a los parámetros de exclusividad de la acción penal, pero lo cierto es que nuestro sistema se encuentra en un proceso de transición teórica. Por ende, deberá ser el legislador quien, en el futuro, asigne restricciones de competencia a los jueces, en función del impulso del Ministerio Público.
El otro punto aquí controvertido es el de las atribuciones de la querella para impulsar las actuaciones, cuando el fiscal ha propuesto la desestimación, con o sin el aval del Fiscal General. A este punto me referiré de inmediato.
El voto del Dr. Donna traza una impecable formulación de estricta dogmática, para definir la posición del particular en referencia al bien jurídico y al objeto de protección. He de adelantar, sin embargo, que no la comparto, por razones que exceden lo que considero la aspiración de una dogmática penal autosuficiente, convencida de su capacidad de construir un mundo racional perfecto, por fuera de los datos de la realidad. Debería remitirme a muchos de los trabajos que he publicado al respecto, desde el campo de la criminología, pero sería excesivo traerlos aquí a colación.
Las construcciones teóricas más modernas en filosofía y derecho indican -según entiendo, mayoritariamente en los últimos 20 años - que la única evolución posible del derecho penal será en un sentido reductor, potenciando su capacidad de autolimitación y de dar solución real (no meramente simbólica) a muchos conflictos de los particulares afectados, con mediación, por acuerdo directo u otras vías alternativas. Algo se ha progresado ya, institucionalmente, en este sentido.
La visión clásica iluminista del individuo en el centro del orden jurídico, con un Estado "a su servicio", está en plena crisis, y la reiteración enfática de principios por los cuales el Estado protege y representa al ciudadano, de tan larga tradición, no garantiza su éxito futuro. Tal acto de fe se asemeja mucho al poder interventor desmedido en materia de menores, en nombre de su "tutela y protección", hoy tan criticada (Sobre el particular también tengo abundantes publicaciones, a las que en otra oportunidad remitiré).
Las fundamentaciones retributivas de Kant y Hegel han sido largamente refutadas y el fin de la pena navega a la deriva, con el riesgo inminente de ser puesta al servicio de la actual pretensión de la seguridad total, en medio del mundo más inseguro e injusto de nuestra historia y en pleno renacer de la filosofía inquisitiva.
Es cierto que en casos extremos, como el homicidio, debe intervenir una instancia neutral. Pero estos hechos, afortunadamente, son minoritarios en la estadística criminal. Sabemos que la clientela habitual es la de los hechos menores, o de mediana gravedad, mientras que los delitos contra el medio ambiente, o contra la corrupción, siguen siendo buenos deseos teóricos de magros rendimientos prácticos.
El nivel de corrupción de las sociedades del siglo XXI no permite tampoco garantizar que no pueda haber connivencias entre funcionarios para cerrar definitivamente alguna causa. En el caso del Ministerio Público podría ocurrir, por ejemplo (imagino una hipótesis) que, deliberadamente, no se apelase una resolución, para dar por concluido un proceso, sin que los particulares afectados puedan hacer otra cosa que contemplar, en el colmo de la impotencia. He aquí una situación en la cual el carácter eminentemente público de las acciones puede resultar un arma de doble filo y la esperanza del castigo de los malos funcionarios un consuelo vano.
El Estado no es tampoco una noción abstracta, de constante confiabilidad, siempre justa por sobre los procesos sociales, exactamente cuando el mito del contrato social se agrieta, en medio de tendencias centrífugas en la comunidad.
La etapa histórica que atraviesa el país y la debilidad de sus instituciones, en medio del desprestigio de las estructuras judiciales, hacen aconsejable asegurar al ciudadano todas las formas posibles de impulso procesal, (aunque ello no pueda conformar una regla general ni compulsiva) para compensar su debilidad real, su insignificancia frente a la abrumadora hegemonía de estructuras estatales que, lamentablemente, no gozan, como dije, del mejor predicamento.
En mi modesta opinión, los automatismos que puedan fulminar la vida de la acción penal, por loables que pudieran ser las intenciones sistémicas que los impulsen, abren espacios que aumentan el poder de los funcionarios, en desmedro de los particulares, inermes y eternamente postergados ante la justicia.
Por las razones que anteceden, basadas mayormente en mi -tal vez superficial - interpretación de la realidad y huérfano de apoyo bibliográfico, postularé en más, que la querella tiene el derecho de impulsar las actuaciones, pese a la desestimación por inexistencia del delito propuesta por el fiscal, con o sin el aval del Fiscal General.
Expresamente me retracto de cualquier afirmación en sentido contrario, que pueda haber sostenido con anterioridad.
Sentado el principio general al que someteré mis votos, paso a analizar los argumentos del juez Bruzzone.
Me resultan muy pertinentes las referencias a los antecedentes históricos del sistema actual y el reconocimiento de la ignorancia que el sistema ha tenido históricamente, respecto a las víctimas y testigos.
Comparto también el sentido interpretativo que mi colega asigna al fallo "Santillán " de la C.S.J.N.
También es acertada, a mi juicio, la valoración que se hace del caso bajo estudio, al haber cumplido la instrucción con las indicaciones de esta Sala, compartiéndose el criterio de la primera instancia y el del Fiscal General.
En suma, adhiero a su voto, proponiendo que se confirme la resolución recurrida.
La sabiduría e inquietud jurídica por todos los aspectos del proceso penal que despliegan en sus votos mis colegas preopinantes, me obliga a actualizar puntos de vista e ingresar en debates teóricos sin duda apasionantes. Lamentablemente, el marco de este voto es insuficiente para explayarme en la extensión propuesta, y me limitaré a dejar asentados algunos puntos de vista personales, teóricos y prácticos, muy básicos, que fundamentarán la decisión que, en definitiva, adoptaré.
En cuanto al criterio que viene sustentando el Dr. Donna respecto al art. 120 de la CN (respecto al marco de acción de los fiscales), tengo dicho que lo interpreto de manera mucho más acotada. Creo que, aunque el Ministerio Público sea, indiscutiblemente, un órgano independiente, con autonomía funcional y autarquía financiera, ello no lo transforma en depositario excluyente del ejercicio de la acción pública en nuestro sistema judicial. El art. 120 de la CN señala expresamente que sus funciones se ejercen "en coordinación con las demás autoridades de la República" y el art. 188 del CPPN regula la interacción del Ministerio Fiscal con el juez competente, sin limitar al segundo la posibilidad de impulsar la acción penal.
Comprendo que en un sistema teórico, de carácter acusatorio puro, el sistema debería adecuarse a los parámetros de exclusividad de la acción penal, pero lo cierto es que nuestro sistema se encuentra en un proceso de transición teórica. Por ende, deberá ser el legislador quien, en el futuro, asigne restricciones de competencia a los jueces, en función del impulso del Ministerio Público.
El otro punto aquí controvertido es el de las atribuciones de la querella para impulsar las actuaciones, cuando el fiscal ha propuesto la desestimación, con o sin el aval del Fiscal General. A este punto me referiré de inmediato.
El voto del Dr. Donna traza una impecable formulación de estricta dogmática, para definir la posición del particular en referencia al bien jurídico y al objeto de protección. He de adelantar, sin embargo, que no la comparto, por razones que exceden lo que considero la aspiración de una dogmática penal autosuficiente, convencida de su capacidad de construir un mundo racional perfecto, por fuera de los datos de la realidad. Debería remitirme a muchos de los trabajos que he publicado al respecto, desde el campo de la criminología, pero sería excesivo traerlos aquí a colación.
Las construcciones teóricas más modernas en filosofía y derecho indican -según entiendo, mayoritariamente en los últimos 20 años - que la única evolución posible del derecho penal será en un sentido reductor, potenciando su capacidad de autolimitación y de dar solución real (no meramente simbólica) a muchos conflictos de los particulares afectados, con mediación, por acuerdo directo u otras vías alternativas. Algo se ha progresado ya, institucionalmente, en este sentido.
La visión clásica iluminista del individuo en el centro del orden jurídico, con un Estado "a su servicio", está en plena crisis, y la reiteración enfática de principios por los cuales el Estado protege y representa al ciudadano, de tan larga tradición, no garantiza su éxito futuro. Tal acto de fe se asemeja mucho al poder interventor desmedido en materia de menores, en nombre de su "tutela y protección", hoy tan criticada (Sobre el particular también tengo abundantes publicaciones, a las que en otra oportunidad remitiré).
Las fundamentaciones retributivas de Kant y Hegel han sido largamente refutadas y el fin de la pena navega a la deriva, con el riesgo inminente de ser puesta al servicio de la actual pretensión de la seguridad total, en medio del mundo más inseguro e injusto de nuestra historia y en pleno renacer de la filosofía inquisitiva.
Es cierto que en casos extremos, como el homicidio, debe intervenir una instancia neutral. Pero estos hechos, afortunadamente, son minoritarios en la estadística criminal. Sabemos que la clientela habitual es la de los hechos menores, o de mediana gravedad, mientras que los delitos contra el medio ambiente, o contra la corrupción, siguen siendo buenos deseos teóricos de magros rendimientos prácticos.
El nivel de corrupción de las sociedades del siglo XXI no permite tampoco garantizar que no pueda haber connivencias entre funcionarios para cerrar definitivamente alguna causa. En el caso del Ministerio Público podría ocurrir, por ejemplo (imagino una hipótesis) que, deliberadamente, no se apelase una resolución, para dar por concluido un proceso, sin que los particulares afectados puedan hacer otra cosa que contemplar, en el colmo de la impotencia. He aquí una situación en la cual el carácter eminentemente público de las acciones puede resultar un arma de doble filo y la esperanza del castigo de los malos funcionarios un consuelo vano.
El Estado no es tampoco una noción abstracta, de constante confiabilidad, siempre justa por sobre los procesos sociales, exactamente cuando el mito del contrato social se agrieta, en medio de tendencias centrífugas en la comunidad.
La etapa histórica que atraviesa el país y la debilidad de sus instituciones, en medio del desprestigio de las estructuras judiciales, hacen aconsejable asegurar al ciudadano todas las formas posibles de impulso procesal, (aunque ello no pueda conformar una regla general ni compulsiva) para compensar su debilidad real, su insignificancia frente a la abrumadora hegemonía de estructuras estatales que, lamentablemente, no gozan, como dije, del mejor predicamento.
En mi modesta opinión, los automatismos que puedan fulminar la vida de la acción penal, por loables que pudieran ser las intenciones sistémicas que los impulsen, abren espacios que aumentan el poder de los funcionarios, en desmedro de los particulares, inermes y eternamente postergados ante la justicia.
Por las razones que anteceden, basadas mayormente en mi -tal vez superficial - interpretación de la realidad y huérfano de apoyo bibliográfico, postularé en más, que la querella tiene el derecho de impulsar las actuaciones, pese a la desestimación por inexistencia del delito propuesta por el fiscal, con o sin el aval del Fiscal General.
Expresamente me retracto de cualquier afirmación en sentido contrario, que pueda haber sostenido con anterioridad.
Sentado el principio general al que someteré mis votos, paso a analizar los argumentos del juez Bruzzone.
Me resultan muy pertinentes las referencias a los antecedentes históricos del sistema actual y el reconocimiento de la ignorancia que el sistema ha tenido históricamente, respecto a las víctimas y testigos.
Comparto también el sentido interpretativo que mi colega asigna al fallo "Santillán " de la C.S.J.N.
También es acertada, a mi juicio, la valoración que se hace del caso bajo estudio, al haber cumplido la instrucción con las indicaciones de esta Sala, compartiéndose el criterio de la primera instancia y el del Fiscal General.
En suma, adhiero a su voto, proponiendo que se confirme la resolución recurrida.
Por ello, el tribunal resuelve:
Confirmar la resolución de fs. 85/86 vta., en cuanto ha sido materia de recurso.
Devuélvase, practíquense en la instancia de origen las notificaciones correspondientes, y sirva lo proveído de atenta nota de envío.- Gustavo A. Bruzzone.- Edgardo A. Donna.- Carlos A. Elbert. (Sec.: Manuel J. Gorostiaga).
Confirmar la resolución de fs. 85/86 vta., en cuanto ha sido materia de recurso.
Devuélvase, practíquense en la instancia de origen las notificaciones correspondientes, y sirva lo proveído de atenta nota de envío.- Gustavo A. Bruzzone.- Edgardo A. Donna.- Carlos A. Elbert. (Sec.: Manuel J. Gorostiaga).
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