La noción de suelo como recurso natural. Conceptualización constitucional y usos posibles

1 | Introducción
La reforma de la Constitución Nacional de 1994 introdujo numerosas modificaciones en su texto. Una de ellas es la referida a la definición sobre la correspondencia del dominio originario de los recursos naturales a las provincias (art. 124 in fine).

Los constituyentes intentaron definir, en ese punto, una cuestión largamente controvertida y sobre la cual no había una visión pacífica de parte de los operadores jurídicos. Sin embargo, sin que fuera su intención, al cerrar un capítulo abrieron una nueva polémica acerca del alcance de la denominación de “dominio originario” que reconocieron a favor de las provincias. Asimismo, introdujeron importantes novedades directamente relacionadas con los recursos naturales, que en conjunto constituyen el contexto para su comprensión integral: el art. 41 sobre uso racional y el art. 75 inc. 19 sobre desarrollo humano equilibrado, entre otros. Este trabajo es un intento por seguir aportando ideas y criterios sobre el ámbito de aplicación de esos preceptos constitucionales, haciendo foco en la noción de suelo como parte de una novedosa clase como la de los recursos naturales.

Así, el suelo, una noción esquiva y polémica en nuestro derecho —pero también en el comparado—, ha sido reivindicado tradicionalmente por el derecho agrario, últimamente por los partidarios de la teoría de los recursos naturales y aún por aquellos que lo incluyen como materia del derecho ambiental (3). Sin tomar partido por estas posiciones académicas, ha de entenderse aquí que la paternidad reclamada está vinculada con la creciente importancia de los recursos naturales en nuestra región, tanto desde el punto de vista económico como desde el social y el político. Es por ello que reviste la mayor importancia el poder configurar el objeto de análisis, a saber: el suelo como recurso natural, puesto que a pesar de lo aparentemente sencillo de la cuestión no hay consenso sobre el concepto y sus alcances. En consecuencia, este trabajo se limitará al estudio de los aspectos generales de nuestra Constitución con relación a los recursos naturales, así como al análisis de los alternativos, complementarios y, a veces excluyentes, usos posibles que el recurso suelo puede adoptar en la actualidad, sin descuidar un análisis de la evolución histórica de esa jerarquización valorativa de unos sobre otros. Vale advertir que se dejarán para un trabajo posterior las cuestiones vinculadas con la jurisdicción sobre el recurso, el análisis de la legislación al respecto y otras implicancias, siempre desde la perspectiva constitucional. Por ejemplo, una de las aristas de esta temática ha sido recientemente regulada en la ley sobre la adquisición de tierras rurales por personas extranjeras, la que merece un tratamiento ulterior en forma detallada.

2 | El alcance del dominio público (4)
La Convención Constituyente de 1994 incorporó, como segundo párrafo del nuevo art. 124, una novedad en materia de reglas sobre el federalismo, a saber: el reconocimiento de que “corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio”. Pero, al mismo tiempo, fueron introducidas otras disposiciones sobre recursos naturales, a saber: el art. 41 sobre las actividades productivas sustentables, su uso racional y acerca de la competencia de la Nación para el dictado de las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección; el art. 75, inc. 17, relativo a la necesaria participación de los pueblos originarios en la gestión de sus recursos naturales que se asientan en los territorios que ancestralmente les corresponden. Y, por último, la cláusula “del progreso” adicional del inc. 19 del mencionado art. 75. Ahora bien, el reconocimiento operado en el art. 124 ha renovado la disputa dogmática en cuanto al alcance del dominio originario allí previsto. A tales efectos, es preciso efectuar preliminares distinciones con el tradicional dominio público y con el dominio eminente proveniente de la legislación sobre minería.

 

2.1 | Propiedad o legislación, dos visiones alternativas del dominio público
Históricamente, se han planteado dos aproximaciones excluyentes sobre la caracterización jurídica del dominio público o dominialidad (5). Por un lado, se encuentra la dogmática clásica, representada por el pensamiento del profesor Marienhoff, mientras que, por el otro, pueden hallarse posturas críticas más actuales, que intentan reconstruir el andamiaje jurídico constitucional a partir de premisas diferentes. Marienhoff postula un enfoque propietarista del dominio público (6), que funda la “naturaleza jurídica” de ese instituto en un derecho real de propiedad, tipificado por cuatro elementos, a saber: objetivo, subjetivo, teleológico y normativo.

En cambio, la otra vertiente, de raíz reconstructiva, sostiene un enfoque potestativista, donde el dominio público se centra en una potestad o título jurídico de intervención del Estado sobre los bienes públicos (7). Los fundamentos constitucionales de esta postura descansan en las siguientes normas: los arts. 4°, 75 incs. 5 y 18 de la CN, que prescriben la configuración de las tierras públicas como instrumento del progreso (8).

 

2.2 | Semejanzas y diferencias con el dominio eminente
Pareciera razonable, prima facie, reconocerle al dominio originario algunos de los efectos que la doctrina le ha otorgado a la teoría del dominio eminente (9), esto es, de una cierta soberanía estatal sobre el territorio y sus componentes, de una capacidad para regular intensamente un conjunto específico de bienes, a saber: los recursos naturales.

En una primera mirada, Marienhoff distingue los conceptos de “dominio público” y “dominio eminente”, afirmando que este último es un poder supremo sobre el territorio, que se vincula a la noción de soberanía. En este sentido, afirma que el dominio eminente “se ejerce, potencialmente, sobre todos los bienes situados dentro del Estado, ya se trate del domino privado o público del mismo o de la propiedad de los particulares o administrados.

(…) El dominio eminente es la expresión político-jurídica de la soberanía interna (...). Se trata, en suma de una ‘potestas’, no de una propiedad; es una facultad de legislación sobre las personas y los bienes y como expresión de soberanía interna no reconoce otras limitaciones que las preceptuadas por el ordenamiento constitucional” (10). Para el citado tratadista la diferencia definitoria se halla —recostándose en la concepción propietarista—, en que la dominialidad no es una mera facultad sino un conjunto de bienes sometido a un régimen jurídico especial, distinto del que rige los bienes del dominio privado.

Por su parte, Hernández distingue ambos conceptos, afirmando que el dominio originario va más allá del eminente, puesto que “en el art. 124, además de comprenderse el dominio eminente, se reconoce la propiedad de los recursos naturales para las provincias, como derecho real de dominio” (11).

Esta posición no se compadece con la variedad y carácter de los recursos naturales, en este caso del suelo, por lo cual es insostenible y amerita un análisis más detallado y conceptual de la definición constitucional. En ese sentido, al establecer que “corresponde a las provincias…”, el constituyente parece haber otorgado una capacidad de hacer, de legislar, no de propiedad. De lo contrario, hubiera usado el vocablo “pertenece” a las provincias…

Por su parte, Díaz Araujo afirmó en el debate en Comisión que el “dominio originario es el que posibilita el ejercicio de determinadas competencias, lo que técnicamente se llama, dominio eminente del Estado. A partir de esa decisión que todos los recursos que se encuentran en el suelo, en el subsuelo, en los espacios aéreos, en los ríos, en todos los elementos de los recursos naturales son de dominio eminente, originario de las provincias, estamos restableciendo el equilibrio orgánico, estructural, que requiere nuestro país para su desarrollo pleno” (12).

Por último, Cassagne ha sostenido, en una explicación histórica, que el dominio eminente proviene de los principios del regalismo, donde las minas eran del rey (Corona de España), cuya propiedad se transfirió a la Nación por ser ésta la continuadora de tales derechos; y que se traduce “en el derecho de tutela o jurisdicción, que el Estado posee sobre todas las cosas ubicadas en su territorio, vinculado a la soberanía que ejerce y no a la propiedad, en virtud del cual, como representante del interés público, puede reglar jurídicamente el destino de las cosas aunque no pertenezcan a su patrimonio” (13).

2.3 | ¿Qué es el “dominio originario”?
Ciertamente, no es idéntico al dominio eminente. La razón es que si bien el art. 124 de la Constitución reformada presenta ciertas propiedades asimilables, al mismo tiempo delinea un concepto más amplio y —a su vez— más específico que aquél. Más específico, ya que si bien comprende al dominio eminente como categoría, está vinculado especialmente a un conjunto de bienes, esto es, a la clase de los recursos naturales, y su alcance queda limitado por sus características particulares. De lo contrario, la Constitución estaría avanzando en una calificación general que no se compadece con el universo del bien objeto de su definición. Pero, a su vez, es también más amplio, en razón de que el texto constitucional reformado otorga facultades concretas que trascienden el significado simbólico e histórico del dominio eminente. Se trata de una especial definición jurídica delineada por nuestra Norma Fundamental, que resulta razonable sea interpretada en el contexto de los “nuevos derechos” que aparecen en la reforma de 1994 y que están indisolublemente conectados al precepto del art. 124 in fine.

 

3 | El dominio originario de los recursos naturales en la Constitución de 1994
La primera afirmación posible es que los recursos naturales en general, y el suelo en particular, por la especial determinación del art. 124, tienen carácter público, en el sentido de la capacidad estatal para regular en forma intensa su uso y disposición (siempre dependiendo de las calidades de cada recurso, de cada bien). Desde esa perspectiva, podría afirmarse que, en principio, no son “originariamente” privados. Uno de los fundamentos de ese carácter público está dado por la simple correspondencia o titularidad asignada por la Constitución: “corresponde a las provincias” dicho dominio, esto es, a entes públicos por definición.

Pero ha de advertirse que ello no implica necesariamente asumir la teoría clásica del dominio público. Nótese, por caso, cómo podría considerarse el dominio originario de las provincias sobre el suelo y sus productos. Este recurso natural por excelencia pertenece generalmente a propietarios privados, así como el fruto de su explotación (14). Es evidente que el carácter público del dominio originario provincial sobre esos recursos no puede confundirse con el concepto de “dominio público”. El constituyente ha legislado para todo el conjunto de los recursos naturales y sobre esa plataforma deben ser analizadas sus características definitorias. Y siempre teniendo en cuenta que algunos recursos naturales, por su condición legal y fáctica, son susceptibles de propiedad y explotación por titulares privados.

Otro aspecto relevante es el de la supuesta “historicidad” del dominio originario, esto es, que los constituyentes han querido reconocer, con la calificación de dominio “originario”, que se trata de un derecho que perteneció históricamente a las provincias, con efectos hacia el pasado o ex tunc, es decir, desde siempre. Sin embargo, no puede dejar de plantearse una discrepancia con esta visión, basada en numerosos antecedentes legales y doctrinarios y hasta de la Constitución del ’49 —que definió a esos recursos como nacionales— (15). En virtud de ello, la pauta del art. 124 in fine representa una nueva disposición constitucional que crea derechos a partir de su sanción, esto es, ex nunc, los que deben ser interpretados armónicamente en el contexto del conjunto de “nuevos derechos” de la Constitución reformada en 1994 (16) y de la nueva clase, o categoría jurídica, creada ahora con esa jerarquía en la norma fundamental.

Pero lo más importante no pasa por la historicidad o contemporaneidad del dominio, sino por el objeto al que ese poder se refiere. En efecto, en la Convención de 1994 fue adoptado definitivamente el carácter público de los recursos naturales como bloque, id es, en tanto conjunto. Ergo, dicha clase de recursos ha pasado a formar parte de ese amplio ámbito que supone la tutela del Estado o del poder público en tanto regulador y legislador sobre sus usos y en beneficio del conjunto social. En efecto, hasta entonces el vasto bloque conceptual de los recursos naturales carecía de tratamiento constitucional vigente, por lo que quedaba a los operadores jurídicos la tarea de atribuirle, en cada caso particular, su calidad específica.

A partir de la definición plasmada en la última reforma a la Carta Magna, aquella categoría adquiere su encuadramiento jurídico preciso y definitivo en tanto clase unívoca y de contornos precisos. Así, los recursos naturales han pasado a comprender, sin más, una variedad amplia de bienes que presentan condiciones diversas de status jurídico, así como en su uso y disposición por parte de la comunidad. En efecto, ese extenso conjunto de bienes integra a los minerales (hidrocarburos); al suelo y sus riquezas; al agua en sus diferentes habitáculos y estados; al mar y sus frutos; al espacio aéreo; a la flora y fauna silvestres, que comprenden la biodiversidad; a ciertas formas de energía, etcétera (17). Así, pues, la controversia doctrinaria relativa al alcance de la definición constitucional del término “originario” parece conveniente que tienda a ser salvada a través de la caracterización de este objeto. Es que el dominio originario no es un concepto que haya sido creado por la Constitución del ’94 como una definición académica; antes bien, es un derecho que atribuye a determinados titulares sobre un objeto claro en la ciencia actual, y perfectamente delimitado como universo conceptual.

4 | El uso racional y la nueva cláusula del progreso
Toda interpretación que se pretenda del alcance de la regla contenida en el nuevo art. 124 in fine no puede desconocer que la reforma introdujo otras disposiciones que, junto con el texto antiguo, sirven para una comprensión integral de la temática de los recursos naturales en nuestra Carta Magna. Esa visión conjunta, indispensable desde la perspectiva de la hermenéutica constitucional, supone un delicado trabajo de integración de conceptos, de límites entre las distintas capacidades y facultades, de ampliación de universos conforme los nuevos artículos y de criterios novedosos, y las consecuencias de esas interacciones.
 

Así, la reforma también dispuso que “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras (…) Las autoridades proveerán (…) a la utilización racional de los recursos naturales (…). Corresponde al Congreso Nacional dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas (…)” (art. 41, 1º, 2º y 3º párrafos) (18). Esta norma, desde una interpretación armónica y coherente de estas disposiciones, impone el reconocimiento de la existencia de facultades concurrentes entre Nación y provincias, cada una desde su ámbito particular, para regular el uso racional de los recursos naturales, con el fin de preservarlos para su utilización por parte del conjunto social, con sustentabilidad y cuidado del medio ambiente. Desde la Nación, se trata de facultades generales básicas en cabeza del Congreso Nacional. Desde las provincias, quedan habilitadas disposiciones complementarias que agreguen eventuales exigencias al estándar de base que fijan los presupuestos mínimos federales (19). Pero, a su vez, el constituyente introdujo una norma complementaria del viejo art. 75, inc. 18, de la Constitución histórica, donde se detallan las facultades del Congreso Nacional para promover el progreso, el bienestar y la prosperidad del país, llevando adelante diversas técnicas de promoción, fomento y estímulo. El agregado actual radica en una nueva “cláusula del progreso” o del “desarrollo humano” (art. 75, inc. 19), actualizada a los desafíos del presente.

Así como la cláusula tradicional atribuye al Congreso Nacional facultades de carácter general para regular el funcionamiento y promoción de la economía del país, que atañen a los recursos naturales de un modo amplio, en la nueva cláusula del progreso económico con justicia social (más vinculada al tema bajo análisis por su contemporaneidad), prescribe específicamente que las políticas activas del Estado deben procurar el “crecimiento armónico de la Nación” y la “promoción de políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones” (20).

Este marco es de vital importancia para la temática de los recursos naturales, en tanto ámbito de relevancia estratégica dentro de la economía nacional, en atención a los desafíos que plantea en términos de desigualdad de riquezas existentes en su vasto territorio. Tal relevancia se vincula con una realidad palpable: toda referencia a los recursos económicos no artificiales ofrece, hoy, una distribución que abarca desde los patrimonios exuberantes de suelo en la pampa húmeda, hasta las vastas reservas de aguas en el litoral y de bienes de la minería en las regiones cordilleranas y la Patagonia (21).

Así, la cláusula decimonovena del art. 75 propone (con sabiduría) propender a una redistribución novedosa de esos capitales, que coincide con las previsiones del art. 41, en tanto sólo es entendible la preservación y uso racional de los recursos naturales de manera sustentable, si ese cuidado se extiende al beneficio del conjunto del país, y no se limita a la región o territorio involucrado. De manera tal que el Congreso de la Nación debe establecer instrumentos adecuados para mitigar las desigualdades existentes a través de la legislación común, herramientas que deberán tener en cuenta las restantes disposiciones sobre los recursos naturales, y que —siguiendo la regla del art. 41 CN— fungirán como piso mínimo y homogéneo para todo el territorio nacional (22).

5 | La noción de suelo como recurso natural
Conforme lo enunciado precedentemente, se intentará en este trabajo circunscribir o configurar el concepto de suelo, sus ámbitos de aprensión y sus limitaciones.
 

En cuanto a su definición, el suelo suele ser considerado, en general, como “las tierras”. No obstante ello, es posible afirmar que en la actualidad el suelo es apreciado como un concepto más amplio, que comprende además de las tierras, los montes, los desiertos, los humedales, etc. También es conveniente establecer su relación con el concepto de territorio y, si la hay, qué implica esa diferencia (23). Asimismo, determinar si tiene relación con el subsuelo y/o con el espacio aéreo, y si pertenecen a ese término los frutos del suelo. Todas estas cuestiones han de ser distinguidas en forma previa a proceder al análisis del valor jurídico del recurso natural como tal. La literatura existente da por sobreentendido el alcance del concepto en tanto recurso natural, al estar éste generalizado y aceptado vulgarmente, admitiéndose en ese pensamiento que no es necesario incurrir en mayores aclaraciones, sin profundizar así en una cuestión que es fundamental a la hora de avanzar en su definición.

En este sentido, como tesis preliminar es posible afirmar que, si bien es pariente de la locución “territorio”, la caracterización del suelo tiene un significado diferente, en tanto aquélla está relacionada con una demarcación geográfica, jurisdiccional, de límites políticos relativos a la soberanía nacional, vis-à-vis las naciones limítrofes con quienes se comparten fronteras.

Es uno de los atributos básicos de un país. En cambio, el suelo está vinculado con la idea de la superficie de la tierra, del terreno, en toda su extensión y sin asociación con determinados límites de cualquier carácter. Supone todo lo que se pisa, más allá de desniveles y/u obstáculos. Por ello, “suelo” es la palabra que el lenguaje nos da para describir una idea de generalidad, globalidad y extensión, como la que requiere el recurso natural que define. Contiene tanto las llanuras como las montañas y demás accidentes de la tierra.

El territorio está relacionado con la apropiación y su consiguiente posesión, más allá de los usos que se le dé. Está íntimamente relacionado con la formación de los Estados-Nación y sus soberanías internas en sus relaciones mutuas como sujetos de derecho (24). Por el contrario, el suelo está referenciado principalmente con sus usos, más allá de las titularidades: representa un bien primordial del hombre en su desarrollo como tal en la superficie del planeta. De allí que la idea de territorio permita contener en su ámbito de referencia al suelo como recurso natural.

Así, esa primera distinción permite un acercamiento inicial a la configuración del concepto. Ahora bien, en nuestra cultura el suelo no comprende las riquezas del subsuelo, entendiendo por estas últimas las minas, los hidrocarburos, las aguas, etc. En cambio, podrían considerarse como parte del suelo los minerales que afloran a la superficie, más allá de su consideración legal en el derecho minero (25). El espacio aéreo, en cambio, puede considerarse como parte del suelo, en la medida en que contribuya a su uso en las distintas funciones del mismo, y solamente en ese sentido y limitado por esa finalidad.

Más complejo es definir la pertenencia al suelo de aquellos bienes que son el resultado de su riqueza, esto es, sus frutos. Ya sea por el trabajo del hombre o bien por la acción de la naturaleza, como sería el caso de los bosques y de la flora en general. Para ello, es plausible relacionar este análisis con el que ha de hacerse del agua, al evaluar si la vida que contiene, id es, los peces, es parte del recurso. Al equiparar ambos, surge que la vida del suelo son los frutos directamente vinculados con su capacidad de riqueza. El suelo aislado, sin relación con sus potencialidades diversas, no es un concepto jurídicamente relevante. A diferencia de otros recursos naturales cuyo valor está en ellos mismos, el suelo es pura potencia. Su mérito es su disposición para crear valor a partir de los usos que se le otorgue. Así, por ejemplo, en el uso para el asentamiento de vivienda adquiere importantes valores dependiendo de determinadas circunstancias de ubicación, contexto, etc. Pero, en sí mismo, el suelo donde se asiente una población puede ser roca pura, arena, tierra de cultivo, etc., por lo que su valor no consistirá en la configuración material del suelo sino —antes bien— en el fin al que va a dedicarse; en este caso, al uso inmobiliario. De igual manera, un suelo fértil no tiene valor intrínseco en su materia constitutiva, sino en la medida en que es capaz de generar riqueza a través de la agricultura, por dar vida a la flora que puebla el planeta o por servir de alimento y hábitat a la ganadería.

De manera tal que el valor del suelo está íntimamente ligado a los beneficios que presta a la sociedad, según los usos a los que sea destinado. Tiene un valor derivado, relativo, funcional. El petróleo, los minerales y el agua, son recursos que tienen valor en sí mismos, ya sea que se comercialicen o se consuman. En cambio, el suelo es la base, la disposición condicional para que determinadas utilizaciones generen bienes que adquieran el valor de riquezas. Incluso, el uso panorámico y el de esparcimiento representan bienes o frutos con valor económico a partir de la dedicación del suelo a esos fines no productivos pero no por ello menos útiles a la vida humana.

Sin embargo, desde otra perspectiva es posible afirmar que todos los recursos naturales son, en potencia, generadores de riqueza. Así, el petróleo no vale en sí mismo, sino en la medida en que puede ser transformado en diversas sustancias con valor comercial (26). Idéntica apreciación se aplica a los diferentes minerales y también al agua, que puede ser consumida y almacenada para permitir la vida humana, o transformada en riquezas diversas (vgr. generación de energía eléctrica). La diferencia podría estar representada en la dificultad del suelo en ser consumido, circunstancia que aunque no es imposible (a través de prácticas de deterioro de su entramado), es remota y lo distingue de los otros recursos naturales. El fin consuntivo no es, por ende, su característica más común y específica. Como consecuencia de estas ideas, ha de entenderse que el suelo no puede separarse en su estudio y consideración de los diversos usos a que ha sido y es sometido, los cuales son extensamente regulados por la humanidad. La cuestión reside, aquí, en qué tipo de ligazón existe, desde el punto de vista conceptual, entre el suelo —en tanto recurso natural— y sus frutos. Es decir, si puede considerarse una aproximación al concepto de suelo sin atender a su consecuencia habitual (por lo menos en la mayor parte de su superficie), consistente en su laboreo y la extracción de la riqueza que es fruto del mismo.

Otro uso del suelo es el asentamiento del hombre, función que compite históricamente con el trabajo de la tierra. Esa instalación incluye no solamente a las poblaciones sino también a todos sus requerimientos modernos. En esa medida confronta con el uso del suelo para la alimentación. Sin embargo, en algunos casos, determinadas poblaciones conjugan en una misma porción de suelo su uso habitacional y de agricultura, ganadería o de recolección de frutos naturales. De manera tal que el concepto de suelo, en tanto recurso natural, está relacionado íntimamente con sus usos. Y, por ende, no tanto con su posesión o distribución en determinadas jurisdicciones.

6 | El suelo y sus usos
Sin pretender efectuar un análisis exhaustivo de la cantidad de usos posibles del suelo, algunos de los destinos más comunes —aunque alternativos y complementarios— son los siguientes:

 

6.1 | El uso agrario
Es el más antiguo en la historia de la humanidad, e incluye el pastoreo como un uso derivado del agrario, en tanto los ganados consumen en general alimentos procedentes del producto agrario y en su mismo contexto ambiental. Así como su antigüedad se remonta a las etapas y evoluciones históricas de su utilización, esta modalidad de utilización ha recobrado una importante actualidad en razón de constituir uno de los usos de mayor valor contemporáneo, en tanto fuente de alimentos para las sociedades modernas.

Es posible sostener que, en nuestro país, el uso agrario reviste una importancia económica superlativa a partir del desarrollo de tecnologías modernas en el laboreo agrario (27). Esta revolución agraria provoca también un conflicto de diversas aristas, tanto con los titulares (o arrendatarios) de tierras que destinan el suelo a otros usos, como con la propia conservación de las tierras en un uso sustentable, ante el deterioro causado por una explotación intensiva y sin cuidados ambientales. Al respecto, nuestra Constitución es clara en cuanto al contenido del citado art. 41, en consonancia con leyes nacionales y provinciales (28). La utilización racional y sustentable para las próximas generaciones se imbrica aquí con el dominio originario de las provincias sobre este recurso natural, dominio que supone una gran responsabilidad en el dictado de normas que contemplen las obligaciones derivadas del uso sustentable de las tierras aptas para la agricultura, tanto como en el ejercicio de su poder de policía (restricción de derechos) en el cumplimiento de las leyes nacionales y locales. Tal poder normativo involucra facultades concurrentes con las potestades nacionales cuando sea el caso.

La función de generar alimentación para el consumo por los habitantes del país (o para su exportación), convierte a este uso en un bien estratégico para la sociedad argentina, que no puede estar ajeno a esos requerimientos. En cuanto tal, es prudente promover normativas e instituciones que superen la mera explotación económica por parte de los particulares. Así, se impone el dictado de una legislación general para el cuidado de los suelos, planes para el uso racional de las tierras (que incluyan, entre otros, la rotación de los cultivos) y el fomento diferenciado de determinadas especies.

6.2 | El uso habitacional
El suelo es la base del asentamiento del hombre, lo que exige, aún en ciudades modernas, la disposición de porciones de suelo necesarias para ese fin. Desde antaño esta función —y otras vinculadas— compite con el uso agrario. Disponer de suelo para las crecientes necesidades de una población en aumento supone destinar superficies que en otras circunstancias estarían dedicadas al uso rural, máxime cuando aquéllas están asentadas en territorios fértiles. A ello se agregan los diferentes servicios e industrias que requieren esos conglomerados humanos, los que se agregan a la disputa por el suelo.
 

En este conflicto entre diferentes destinos influye también la habitual valorización del suelo para usos inmobiliarios respecto del valor agrario de la tierra. Ese antagonismo se presenta frecuentemente en las zonas de frontera (o cohabitación) entre ambos usos. Ahora bien, en este punto ha de cuestionarse si es factible considerar al uso habitacional como relacionado con el suelo en tanto recurso natural.

Ello, habida cuenta que, en general, cuando se habla del suelo como recurso natural se piensa principalmente en su uso agrario, sin considerar que los asentamientos requieren de su disposición, que es —además— cada vez mayor. Lo que traslada la problemática al ámbito de las políticas públicas de ordenamiento territorial en tanto forma de arbitrar entre ambos usos —y otros más que serán analizados a continuación—; y frente al urbanismo, visto como materia de optimización del espacio y, por lo tanto, del suelo.

6.3 | El uso industrial
Se incluye en este rubro la disposición de establecimientos industriales y comerciales de todo tipo, que exigen espacios de suelo de diferentes magnitudes y de localización también especial —no siempre contiguos a las ciudades— y, consiguientemente, a la utilización de crecientes porciones de suelo. También aquí emergen habituales disputas por el uso del espacio, lo que no es ajeno a los valores comerciales que se otorgan a esas superficies. Nuevamente, se impone la necesidad de procurar un ordenamiento racional de los diferentes usos para evitar avances perjudiciales de unos sobre otros.

 

6.4 | El uso para infraestructura
Las sociedades modernas dedican cada vez más espacio a estos usos. Así, ferrocarriles, caminos y rutas, conductos de agua o saneamiento cloacal, redes de gas o electricidad, y las diversas instalaciones vinculadas a ellos, ocupan cada vez mayor superficie de los suelos, perturbando a menudo el uso agrario, que puede considerarse como el de mayor valor para este recurso.

 

6.5 | El uso de esparcimiento y panorámico
Comprende el uso para los deportes y el turismo fuera de los ejidos urbanos. Cada vez mayores espacios se dedican a la conservación de determinadas zonas en su estado natural, impidiendo la explotación agrícola u otros usos. Ello está vinculado con la necesidad de destinarlas al esparcimiento o a un uso panorámico para el turismo y la recreación. Esa finalidad, loable, compite a menudo con su uso agrario, lo que debe tenerse en cuenta al analizar estas cuestiones. A lo que se unen instalaciones deportivas de todo orden que también ocupan importantes espacios fuera de las poblaciones.

 

6.6 | El uso minero
Este tema, de gran actualidad, comprende las superficies destinadas a la extracción de minerales, que en nuestros días y a través de la denominada “megaminería” no suponen la explotación del subsuelo a través de socavones, sino que directamente eliminan el suelo para llegar a disponer de los minerales a cielo abierto. Sin pretender aventurarse ahora en los desafíos que ello plantea, es oportuno advertir acerca de la manera en que ese tipo de aprovechamiento dispone del suelo, modalidad de uso que implica su destrucción como bien productivo y, a veces, su potencial o actual contaminación. Ese uso compite con el panorámico, a menudo con el uso del agua (en cantidades ingentes, aún en zonas áridas), a veces con el pastoreo, y siempre con la conservación de la naturaleza.

 

6.7 | El uso para conservación de la flora
Este uso del suelo comprende a los bosques y selvas y las zonas de protección de fauna autóctona. Así, parques nacionales, reservas de biósfera, hábitats protegidos, que abarcan grandes superficies, son extraídos de la explotación agraria. Si bien se ha considerado a estos bienes como recursos naturales en sí mismos, con exclusión del suelo que los sostiene y alimenta, es dable analizar este recurso en pos de la utilización de su espacio y disponibilidad para contener ese otro bien natural. Importantes superficies del suelo son conservadas como depositarias de uno de los recursos más importantes de la humanidad, como son los bosques nativos, y la función que cumplen en el planeta, además de la gran biodiversidad que contienen. La disputa actual reside en la tala de estos bosques para destinarlos al uso agrario, sin que un ordenamiento de prioridades haya permitido hasta ahora una optimización razonable de estos usos en conflicto (29).

Se suma a ello las plantaciones de bosques artificiales que, en general, suponen una industria de la madera (para destino como pasta de celulosa), compitiendo con el uso agrario y con el mantenimiento de las condiciones naturales de los suelos.

 

6.8 | El uso del suelo y el agua
El suelo está en íntimo y permanente contacto con el agua. Por lo cual, a veces se dificulta considerar a estos dos recursos naturales por separado. En efecto, el suelo deja pasar el agua: la de lluvia que se filtra hacia las napas; la de los ríos y otras corrientes, que también se filtran en parte, y a menudo se extienden por el suelo más allá de sus cauces.

Pero el suelo también contiene las aguas en lagos y humedales, nieves (eternas), hielos (continentales) y glaciares. Es posible afirmar que estas últimas superficies son parte del suelo —con excepción de los mares—, en atención a que no hay definiciones extendidas que establezcan que el suelo es solamente lo seco. Aunque tampoco debe olvidarse que los recursos naturales no responden a criterios de clasificación, sino que son únicos e integrales, conformando en cada zona o región ecosistemas.

 

6.9 | El uso energético
Por último, es habitual observar la disposición de importantes espacios de suelo para explotaciones de hidrocarburos, como una especial característica del uso minero. Últimamente se ha extendido el uso del suelo para la instalación de nuevos equipamientos energéticos. Así, ya es común observar la disposición de molinos generadores de energía en extensiones nada despreciables, así como —en algunos países— equipos de energía solar. Si bien estos emplazamientos son embrionarios y no ocupan todavía un espacio excesivo, la tendencia a su crecimiento es notable. Asimismo, los biocombustibles implican el uso del suelo como generador de bienes de la agricultura para ser transformados en bienes energéticos. Este fenómeno es estudiado con aprensión —en la medida que son mayormente exportados— por quienes consideran una transferencia de las riquezas de nuestros suelos, que podrían tener un uso alimentario. A modo de conclusión preliminar de este apartado, es dable afirmar que, tal como se ha visto, todos los usos tienen su importancia relativa, aunque algunos se acercan más al concepto (arbitrario, sujeto a reformulación constante) del suelo como recurso natural; y casi siempre compiten con el uso para la conservación de la flora autóctona (bosques y otras manifestaciones de ese carácter), con el uso agrario y con el habitacional. Este conflicto nace con la humanidad misma debido a que el suelo ha supuesto, ancestralmente, la lucha por su posesión y, al mismo tiempo, la pelea por sus usos.
 

En esa batalla, la disputa por los diferentes usos ha estado relacionada con las cambiantes valoraciones que le han otorgado las sociedades a cada uno de ellos a lo largo del tiempo. Así, por ejemplo, en la América de la conquista, el uso principal o prioritario era la minería y, en menor medida, el pastoreo. Al disminuir la importancia de la minería, paulatinamente y durante la Colonia, se fue imponiendo el pastoreo a partir de la multiplicación explosiva de los ganados. Con el paso del tiempo comenzó a adquirir relevancia la agricultura, que venía desarrollándose en forma tenue pero constante. Actualmente, la agricultura ha desplazado al pastoreo, pero también avanza sobre bosques y flora autóctona. Este fenómeno está vinculado con el incremento del valor relativo sucesivamente adjudicado a cada uno de esos usos. La historia muestra con claridad cómo suelos primeramente desvalorizados fueron luego adquiriendo trascendencia para el desarrollo de los países.

El otro combate ha sido el de la posesión de los suelos, que no está divorciado del anterior sino —antes bien— le es complementario y, por lo tanto, sufre un entrecruzamiento necesario. La pelea permanente por la titularidad del suelo ha estado vinculada con los usos y su valorización en el tiempo; y en ella se definen ganadores y perdedores, tanto al interior de cada sociedad o grupo humano, como entre países y civilizaciones entre sí (30). En definitiva, la discriminación sobre qué uso es relevante en cada momento histórico constituye un juicio de valor (pragmático o ideológico, siempre político) que cada comunidad plasma en decisiones obligatorias a través de legislaciones generales.

7 | Corolario
La reforma constitucional de 1994 optó y definió una cuestión controvertida hasta entonces: el dominio originario de los recursos naturales por la Nación o las provincias. A partir de esa decisión a favor de los Estados provinciales, los constituyentes crearon dentro de nuestra Carta Magna una concepción integral de los recursos naturales, como una novedad jurídica adaptada a los nuevos tiempos, e instalando un equilibrio de facultades y capacidades entre la Nación y las provincias, en un balance que supone un marco jurídico amplio y claro de política constitucional.
 

Una de esas novedades, no menor, es que se incluye en el texto, por primera vez, la mención del concepto de recursos naturales. Así, esta definición de los constituyentes inaugura la consideración acerca de tales recursos en el texto constitucional y, para no dejar dudas al respecto, abarca a todos los recursos naturales. Esto ya es un gran avance en sí mismo, digno de ser resaltado con énfasis, y supone un aporte central de la reforma. Otra consecuencia radica en que, al proponer la definición de “dominio originario” para la titularidad provincial, establece también de forma inequívoca el carácter público de esa pertenencia. Esa cualidad pública proviene, en primer lugar, de la tradicional doctrina sobre el concepto de dominio eminente (antecedente del dominio originario), el que es atribuido siempre al Estado, o al conjunto social. En segundo término, deriva del propio titular del dominio, esto es, las provincias, sujetos públicos por excelencia. En tercer lugar, por el objeto que le atribuye la Constitución a dicha pertenencia, a saber: los recursos naturales, bienes que la doctrina nacional e internacional han calificado como del más alto interés público. De esa manera, el dominio originario nunca podrá considerarse como de carácter privado.

Ahora bien, los alcances de ese dominio originario y sus límites son aspectos que la Constitución ha señalado a través del art. 124 y de otras normas antes mencionadas, provenientes de la misma reforma, como lo son los arts. 41 y 75, inc. 19 CN.

En cuanto al suelo como recurso natural, el mismo se encuentra en tensión entre quienes han hecho de su defensa una causa global y quienes intentan su apropiación para extraer las (extraordinarias) rentas que su explotación proporciona según las épocas y los usos. Esta circunstancia es el resultado de una creciente valorización del recurso, siguiendo una tendencia que comprende a todos los recursos naturales. No es un fenómeno nuevo, corresponde a una actualización, con características especiales, de una lucha permanente de la humanidad por la adquisición de la tierra. A su vez, nuevas apetencias por los suelos expresan la valorización que la sociedad les está otorgando a determinados usos. Esta evolución suele estar cada vez más relacionada con su uso como destino agrícola, con una intensidad y características inusitadas. Responde ello a los requerimientos crecientes por la alimentación de los pueblos. Los dueños del suelo, cualquiera sea su uso, representan en general a las élites dominantes en cada sociedad; y las naciones con mayor acumulación de suelos ricos en usos valorizados tienen la aptitud para desarrollar civilizaciones poderosas, claro está, uniendo a esa condición el factor humano. De allí la creciente importancia del estudio del recurso natural suelo y de sus implicancias de todo orden. Ello, sin dejar de reconocer las dificultades de este desafío, la primera de los cuales es la definición y alcance del concepto de este recurso.

Desde esta perspectiva de interpretación integral y armónica de la reforma constitucional del ’94 en lo referente a los recursos naturales en general, y al suelo en particular, es oportuno resaltar que resta aún la legislación de fondo que instrumente esas disposiciones constitucionales y las vuelva totalmente operativas.

por MARCOS REBASA (1) y JUAN J. CARBAJALES (2)
(1) MarcoS rEBaSa es Abogado (UBA), ha cursado las materias correspondientes al doctorado
en Derecho Político y Constitucional, ha sido Director Académico del CEARE y profesor en el Posgrado de Recursos Naturales de la Facultad de Derecho (UBA), y es Profesor en el Posgrado de Derecho Administrativo de la misma Facultad. Ha participado en publicaciones jurídicas y de su especialidad: la energía, los servicios públicos y los recursos naturales.
(2) Juan JoSé carBaJalES es Abogado (UBA) y Licenciado en Ciencia Política (UBA), con Posgrados en regulación energética (CEARE) y Servicios Públicos (UBA) y es Magister en Derecho Administrativo (U. Austral). Es docente de grado en la Facultad de Derecho (UBA) y ha publicado el libro Las sociedades anónimas bajo injerencia estatal (SABIE). ¿El regreso del “Estado empresario” a través de una nueva modalidad de “empresa pública”? (Legitimidad y límites constitucionales. Esbozo de régimen jurídico), con prólogo del Dr. Carlos Balbín, Ed. RAP, Buenos Aires, 2011.

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Notas:
(3) BrEBBia, FErnando P. y MalanoS, nancy L., Derecho Agrario, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2011, pp. 40 y ss.; y PaStorino, lEonardo F., Derecho Agrario Argentino, Ed. Abeledo Perrot, pp. 11 y ss. Los autores mencionados, especialmente el primero, sostienen la autonomía del derecho agrario y las dificultades para organizar una teoría general de los recursos naturales. Reconocen, sin embargo, la importancia de estos últimos y el aporte de los pioneros en esas lides, a saber: Guillermo Cano, Edmundo F. Catalano y Eduardo Pigretti.
(4) El presente y los siguientes apartados sobre la caracterización general de los recursos naturales, reconocen como antecedente el siguiente trabajo: rEBaSa, MarcoS y carBaJalES, Juan JoSé, “Los recursos naturales en la Reforma del ’94: aportes para una interpretación constitucional. (El caso de los hidrocarburos)”, en La Ley, Suplemento Administrativo, 21/06/2011, pp. 1 a 14. Ver también, de los mismos autores, “Extranjerización de tierras. Conceptualización constitucional”, La Ley, Suplemento Actualidad, 06/10/2011, pp. 1 a 4; y “Recursos naturales”, en Diario Página/12, Suplemento Cash, domingo 18/09/2011, p. 4.
(5) Ver una primera aproximación al tema en carBaJalES, Juan J., “Dominio y jurisdicción de los recursos naturales (coordinación de competencias en materia energética)”, El Derecho, Suplemento Administrativo, N° 12.391, 30/11/2009, pp. 10 a 13.
(6) MariEnhoFF, MiGuEl S., Tratado de derecho administrativo, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2ª edición, Tomo V, 1988, p. 43. Para este autor, el régimen jurídico único y especial que define a la dominialidad está caracterizado, fundamentalmente, por (i) la inalienabilidad y (ii) la imprescriptibilidad, propiedades de las que se deriva la inembargabilidad de los bienes e dominio público; así como por hallarse sujetos a la existencia de (iii) un poder de policía destinado a su tutela.
(7) SaloMoni, JorGE L., “El régimen del dominio público en la República Argentina: un intento de reconstrucción dogmática”, Actualidad en Derecho Público (AeDP), N° 14, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, pp. 81 y ss.; GonzálEz PérEz, JESúS, Los Derechos Reales Administrativos, Cuadernos Civitas, Madrid, segunda edición, 1984, pp. 18 y 34, citado en BotaSSi, carloS, “Dominio y jurisdicción. Competencia nacional, provincial y municipal”, en AA.VV., Organización administrativa, función pública y dominio público, Ed. RAP, Buenos Aires, 2005, p. 666, nota 4; GonzálEz MoraS, Juan M., “El régimen dominial del Estado y los recursos naturales”, inédito; y GonzálEz García, Julio V., La titularidad de los bienes del dominio público, Marcial Pons, Madrid, 1988, p. 39, citado en SaloMoni, JorGE L., “El régimen…”, op. cit., p. 82, nota 5.
(8) Para una aproximación más exhaustiva de los alcances de la disputa acerca del concepto de dominio público entre la visión propietarista y la postura del título de intervención, ver vEra, rodriGo E., “El impacto del artículo 124 de la Constitución Nacional en la dogmática del domino público en la Argentina”, Ediciones RAP (363), p. 121 y ss. Vale aclarar que la adopción de una u otra visión sobre la dominialidad tiene efectos trascendentes para nuestra organización constitucional, en particular en el reparto de competencias entre la Nación y las provincias.
(9) MariEnhoFF, MiGuEl S., Tratado de derecho administrativo, op. cit., p. 38; caSSaGnE, Juan
C., “Acerca de la noción…”, op. cit., pp. 8 y ss. (10) MariEnhoFF, MiGuEl S., Tratado de derecho administrativo, op. cit., p. 38, y Tratado del dominio público, TEA, Buenos Aires, 1960, p. 37.
(11) hErnándEz, antonio María (h.), Federalismo, autonomía municipal y Ciudad de Buenos Aires en la reforma constitucional de 1994, Ed. Depalma, 1997, p. 114, nota 157.
(12) Obra de la Convención Nacional Constituyente 1994, Tomo IV, pp. 3430 y 3431, Centro de Estudios Constitucionales y Políticos, Ministerio de Justicia de la Nación, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1995, citado en GonzálEz MoraS, Juan M., “El régimen dominial del Estado y los recursos naturales”, inédito.
(13) caSSaGnE, Juan C., “El Artículo 124 de la Constitución Nacional y el dominio originario”, en Academia Nacional de Derecho, julio de 2007, I; y, del mismo autor, “Acerca de la noción del dominio público y las nuevas ideas sobre los usos especiales”, Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2010, pp. 2 y ss. Para un análisis de los antecedentes históricos, ver Manili, PaBlo L., “El
dominio originario de los recursos naturales en la reforma de 1994 (Con especial referencia a los hidrocarburos)”, en A una década de la reforma constitucional 1994-2004, Bidart caMPoS, GErMán J. y Gil doMínGuEz, andréS (Coord.), Ed. Ediar, Buenos Aires, 2004, p. 353.
(14) Y que incluye recursos estratégicos para las economías regionales y nacionales como es la producción y comercialización de la soja.
(15) SaloMoni, JorGE L., Teoría general de los servicios públicos. Su reconstrucción histórica y conceptual, 1ª reimpresión, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, p. 125 y ss.
(16) En contra, caSSaGnE, Juan C., “Acerca de la noción…”, op. cit., p. 9; y vEra, rodriGo E., “El impacto…”, op. cit., pp. 127 y ss.
(17) catalano, EdMundo F., Teoría General de los Recursos Naturales, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1977, pp. 9 y 10. Este autor enumera esta categoría de la siguiente manera: 1) el suelo,  2) la atmósfera y el espacio aéreo, 3) el agua, 4) los minerales y las rocas, 5) la flora y la fauna silvestres, 6) las bellezas panorámicas o escénicas, y 7) la energía. Otros autores enumeran con mayor o menor detalle este mismo universo de los recursos naturales, que hoy tiene amplio consenso en cuanto a su ámbito conceptual.
(18) GraSEtti, Eduardo R., Estudios Ambientales, Ed. Heliasta, Buenos Aires, p. 100.
(19) Asimismo, a través del art. 75, inc. 17, la reforma incluye en la cuestión de los recursos naturales a los pueblos originarios, disponiendo su necesaria participación en la gestión de aquellos recursos existentes en sus territorios. Esta facultad del Congreso Nacional admite la presencia concurrente de las provincias.
(20) lorEnzEtti, ricardo L., Teoría del Derecho Ambiental, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2008, pp. 1 a 25. Para el autor, la cuestión ambiental plantea la existencia de un nuevo paradigma en el derecho, y entre otras consecuencias de esa novedad, la existencia de una fraternidad o solidaridad que supone el tratamiento conjunto de Nación y Provincias de los efectos transfronterizos adversos y un principio de cooperación sobre los sistemas ecológicos compartidos en los recursos naturales.
(21) Un ejemplo concreto de los efectos prácticos de esta disposición constitucional puede hallarse en un reciente fallo de nuestro máximo tribunal. En efecto, en el caso "Argenova", la Corte Suprema —y especialmente el voto concurrente de la Dra. Argibay— aborda el alcance de la regla contenida en el art. 75 inc 19 en un reclamo por una ley de la Provincia de Santa Cruz sobre restricciones laborales en materia de pesca. Allí la Corte se adentra en los límites de la nueva cláusula del progreso humano, del poder de policía concurrente, del derecho a la igualdad y la cláusula del comercio interprovincial. Ver “Argenova S.A. c/ Santa Cruz, Provincia de s/acción declarativa”, CSJN, A. 246. XXXIX (2010), con nota de GElli, María anGélica, “Delimitación de competencias federales, cláusula para el progreso y derechos de trabajadores y empresas (en el caso ‘Argenova’)”, El Derecho, 15/09/2011.
(22) El art. 75 inc. 12 integra también el conjunto normativo atinente al tema, en este caso vinculado a la minería y los hidrocarburos.
(23) PaStorino, lEonardo F., op. cit., p. 255. El autor, por el contrario, postula a “la tierra” como concepto abarcativo, limitando el concepto de suelo al humus, apto para la agricultura. En cambio, ha de afirmarse aquí que el recurso natural suelo comprende un universo amplio de zonas y aspectos que merecen ese calificativo, y la tierra es, precisamente, el suelo apto para la actividad agraria. Si no fuera así, sólo se justificaría el cuidado de los suelos destinados al uso agrícola. Conf. catalano, EdMundo .F., op.cit., p. 27, quien aclara que el suelo aprovechable es escaso en comparación con la superficie total.
(24) Su correlato político es el derecho a la no injerencia en los “asuntos internos” de otros países.
(25) Arts. 2°, 3°, 4° y 5° del Código de Minería.
(26) En el sector de los hidrocarburos se denomina “recursos” en tanto están en potencia bajo tierra, y “reservas” cuando están debidamente cuantificados y con capacidad económica para ser extraídos.
(27) Circunstancia no exenta de peligros y excesos, y que implica el desplazamiento de fronteras (físicas) en el aprovechamiento de los suelos, normalmente en detrimento de otros usos.
(28) Así, por ejemplo, la ley 22.428 nacional de fomento de la conservación del suelo. Vale advertir que el cumplimiento de esas normas suele ser escaso y un cambio en ese comportamiento no se vislumbra en el corto plazo. Así como tampoco se encuentran en los distintos ámbitos del sector planes adecuados con capacidad de hacer efectivos el mandato y objetivos del art. 41 de la Constitución.
(29) Aunque, vale reconocer, la sanción de la ley 26.331 de presupuestos mínimos para la protección de los bosques, ha significado un gran avance al respecto.
(30) Una muestra de ello es la sanción de la ley de restricción de la propiedad rural en manos de extranjeros.


Fuente: InfoJus