Por Jorge Amílcar Luciano García
Prof. Derecho Penal UNL; UCA sede Paraná; UCU. Procurador General del Poder Judicial de Entre Ríos
Prof. Derecho Penal UNL; UCA sede Paraná; UCU. Procurador General del Poder Judicial de Entre Ríos
I.- Introducción
Pergeñé estas reflexiones con motivo del congreso de la UBA del año pasado, ante la riqueza persistente de la discusión sobre los aparatos organizados de poder, en fallos de distintos países y sobre todo ante la posibilidad de que la Corte Penal Internacional también lo hiciera, lo que efectivamente ha acaecido, para nuestra satisfacción, respetando un concepto restringido de autor, es decir sin optar por desnaturalizar el texto del Estatuto con una interpretación extensiva, al estilo de la poco desarrollada dogmática penal del ámbito anglosajón, por lo que valen aquellas ideas.-
Pergeñé estas reflexiones con motivo del congreso de la UBA del año pasado, ante la riqueza persistente de la discusión sobre los aparatos organizados de poder, en fallos de distintos países y sobre todo ante la posibilidad de que la Corte Penal Internacional también lo hiciera, lo que efectivamente ha acaecido, para nuestra satisfacción, respetando un concepto restringido de autor, es decir sin optar por desnaturalizar el texto del Estatuto con una interpretación extensiva, al estilo de la poco desarrollada dogmática penal del ámbito anglosajón, por lo que valen aquellas ideas.-
A la vez, es buena la ocasión para enfatizar la legitimidad del Tribunal internacional como forma de afianzamiento de la juridicidad supraestatal que exprese comunicativamente algún valladar a gravísimas violaciones a los Derechos Humanos en conflictos armados, inter o intra naciones,con delitos de lesa humanidad utilizandoaparatos estatales o paraestatales de persecución, con innumerables víctimas ycon clarísima intervención, –paradojal-, de la macrocriminalidad en el tráfico de armas, sea en la intermediación ilícita de “exportaciones” trianguladas desde las potencias productoras de armamento, sea en las usinas de lavado de dinero ilegal que se genera en ellas.-
El septuagenario Kant inició ese maravilloso opúsculo “Zum ewigenFrieden” (“Sobre la paz perpetua”), en 1795, recordando la ironía de que ese nombre, en unaposada holandesa, se hallaba en su rótulo con el dibujo de un cementerio. Si imaginamos la “guerra preventiva” bajo falsos pretextos de Bush, o las terribles matanzas tribales fomentadas por la intervención de las potencias coloniales en el Africa, Asia o medio Oriente que siguen explotando como mecanismo retardado de relojería, estaríamos tentados en seguir el ejemplo de la posada y dibujar de nuevo el cementerio.-
Creemos, no obstante, que existen reservas morales en grandes sectores de las democracias imperfectas que, como infatigable bloque de humanismo, pugnan por llevar al campo del Derecho supranacional los principios éticos que el hombre, en sus momentos de lucidez moral, se ha autoimpuesto en el Principialismo y que, como autopoiesis constitucional se recrea y multiplica en expresiones procedimentales.-No dudamos que el gran desafío de este “interregno”, como califica Bauman a este conjunto de Estados débiles frente a un capitalismo financiero globalizado voraz y predador, que como subsistema ha escapado de toda regulación, es precisamente domeñarlocon finalidad inclusiva, para preservar las generaciones futuras.-El cauto optimismo kantiano de un supra derecho cosmopolita sigue siendo posible, aún -como él dijera citando a Virgilio- “…con la amenaza constante de que aquellos instintos estallen…”(1)
La cuestión de la "concurrencia de personas en el delito", es decir la relación en que se hallan las responsabilidades de los intervinientes en un suceso delictivo, es uno de los problemas mas arduamente debatidos en la dogmática penal. No solo en su evolución se puede seguir la de los respectivos sistemas en la teoría del delito, sino que aún dentro de lo que de un modo un tanto descolorido se denomina "doctrina u opinión dominante", vgr. teoría del dominio del hecho, solo se ha llegado a consensos muy genéricos, los que desaparecen ni bien se comienza a concretizar el análisis (2).-
Una tradición demasiado apegada a la idea de quebrantamiento normativo en clave individual, presenta dificultades notorias para aprehender de modo plausible los fenómenos de la evolución social,en donde la criminalidad se expresa en estructuras organizativas complejas , como la empresa transnacional en los delitos económicos,la criminalidad desde el aparato Estatal, u organizaciones ilícitas, -la denominadamacrocriminalidad-, vgr. terrorismo; tráfico de narcóticos, armas, personas, blanqueo de capitales etc.-
Esto no es novedad de esta sociedad “securitaria o del miedo”, de la globalización y el riesgo mundial, al decir de Beck, toda vez que la “pequeña historia” de lo que llamamos “autoría mediata”, es precisamente la de superar los problemas prácticos que la dogmática incipiente del siglo XIX presentaba.-(3)
El objeto de esta breve exposición, es analizar si el concepto de “Autoría Mediata”, aún en la reconstrucción intuitiva genial de Roxin referida al “Dominio de un Aparato Organizado de Poder”, se adecua a estas estructuras plurales organizadas de ilicitud, o se hace necesario pensar en una categoría “sui generis”, dada la maleabilidad que permite la normativización de la teoría del Injusto –imputación-, en clave discursiva y comunicacional.-
En primer lugar lo apuntado anteriormente no significa propender auna solución aparentemente simplificada de reunir todas las formas imaginables de intervención tratándolas de modo equivalente, en la llamada "teoría unitaria de autor".-Masallá de ciertas apariciones puntuales en nuestralegislación especial,es evidenteque no es este el sistema adoptado por el codificador,con buenas razones para ello, ni tampoco la del Estatuto de Roma.-
Aquella, parte de la innecesariedad e intrascendencia de toda distinción entre la ejecución de un hecho propio y la cooperación en un hecho común, al igual que el principio de ACCESORIEDAD sobre la que esta distinción se asienta.-
Aún cuando la dogmática jurídicopenal no se derive ya de criterios ontológicossino deprincipios legitimadores de raigambre constitucional, entendemospoco plausible a este concepto unitario, aún por sobre la circunstancia que el texto legal expresamente prevea un concepto diferenciador.-
No solo resulta forzado y contraintuitivo desde la linguísticaexpresar por ej. que quien cierra con llave la puerta para impedir que una joven se escape del que va a abusar sexualmente de ella, ha mantenido acceso carnalcon violencia, -a salvo del garante, vgr.el padre de una menor-, sino que en aquellos delitos que Roxin denomina de Infracción de deber, o Jakobs de competencia Institucional, los elementos de la autoría –intraneus- nunca podrán ocurrir en el"extraneus" ej. el "cómplice" de Peculado, de donde la Ley debería estar extendiendo la imputación equiparándolos.
Sin el principio de Accesoriedad, todo aporte previo, aunque no se exteriorizase, debería ya ser considerado ilícito, -sin el requisito del comienzo de ejecución del autor.-Es este principio el que, conjugado en criterios de Imputación normativa lleva a que el aporteprevio del partícipe tome el significado de quebrantamiento conectado a la conducta del autor o autores.-
Bacigalupo, en el marco de la dimensión supranacional del Derecho PenalEuropeo, se ha esforzado en compatibilizarel sistema "unitario"vigente en Austria , Italiao Noruega, conel "diferenciador", mayoritario, con cita de Kienapfel de que en ambos rige la determinación legal y judicial de la pena,que debe ser proporcionalal grado de participación.-(4)
Más allá de que la armonización de los derechos nacionales en un marcoregional justifique la compatibilización de los sistemas,no caben dudas de que precisamente el tema de la individualización de la pena es de los que menos precisión teórica han alcanzado, a diferenciade las elaboraciones de gran sofisticación sobre "concurso de personas", por lo que entendemos de notoria mayor corrección argumental al sistema conceptual de la diferenciación, con las aclaraciones que hemos de formular.-
Ha sido Claus Roxin, -desde 1963-, quien ha desarrollado la necesaria concreción de lo que él mismo denomina "concepto abierto", es decir no "fijado", pero tampoco "indeterminado".-
Esta idea de dominio como "figura central", se concretiza mediante un primer elemento descriptivo abierto, al que puedan amoldarse el sentido de los casos divergentes.-Un segundo ítem de concreción incluye a los llamados desde la obra de Henkel, "principios regulativos", orientativos o de directriz para la tarea de valoración judicial de los huecos o lagunas, en la determinación desi se da o no el dominio del hecho en la situación particular.
Esta concepciónde Roxin, no deriva de una mera yuxtaposiciónmetodológica heterogénea, sino de lo que él denomina "síntesis de captación de sentido y determinación de fines", que entronca con la iusfilosofía de los neokantianos Lask y Radbruch, de que la realidad -materia-, es algo previo dado a través de legalidades y estructuras de desarrollo ontológicas , éticas y en sentido lato sociales, pero que depende del legislador y sus criterios valorativos, cuál de éstos quiera convertir en regulación .-Esta dialéctica entre idea jurídica y materia jurídica que reduce el rigor del dualismo metodológico, se eleva,-el aufgehoben de Hegel- como síntesis articulada y abarcadora.-De allí queJakobs entienda que Roxin se basa en la lectura que hizo Hartmann de Hegel.-
Pero ya en aquel momento, Roxin advirtió que el concepto deDominio del hecho era insuficiente en los tipos penales que se caracterizaban por una infracción de un deber legal especial del agente, a los que denominó "Delitos de Infracción al Deber".-
En su perspectiva Normativista, Jakobs relativiza la importancia del "dominio del hecho", incluyéndolo dentro de los criterios de atribución.-Desde su distinción central entre delitos de competencia por organización y delitos de competencia en virtud de una Institución, que difumina la otrora importante distinción entre acción y omisión, sustituyéndola por la de deberes negativos y positivos, este autor otorga trascendencia a los principios imputativos de Prohibición de Regreso y Accesoriedad, como delimitantes .-Tanto en la comisión propia , en la co-delincuencia o autoría mediata , lo que decide es la competencia por la organización, en donde puede haber "señores” del hecho y figuras marginales, es decir "cantidades de dominio" en el colectivo ilícito.- En el ámbito de los delitos de competencia Institucional, lo que decide no es el dominio, sino la especial situación de deber del autor derivado del rol especial, pudiendo darse también "cantidades" análogas en función de la jerarquía de los obligados.-(5)
Como se ha de ver seguidamente, es un concepto de “coautoría vertical dentro de estructuras organizativas”, en la idea de colectivo ilícito, el que a nuestro parecer puede aprehender con mejor rendimiento a las sucesivas“figuras centrales”que aparecen en los injustos cometidos por organizaciones criminales, sean Estatales o no, como asimismo en grupos empresarios en el delito económico: Señores y señoritos , sin perjuicio de los ayudantes accesorios, ya que solo una vez se cruza el umbral de lo ilícito desde la “prohibición de regreso”.-
II) Autoría mediata o comisión por medio de otro
Como es sabido, autor mediato es quien domina el hecho por servirse de otra persona como instrumento, amén de poseer las demás características de autoría.-
Como es sabido, autor mediato es quien domina el hecho por servirse de otra persona como instrumento, amén de poseer las demás características de autoría.-
Esta forma de autoría se ha desprendido de su origen en la teoría del “mandat”, de fines de la edad Media, en la diferenciación del “Uhreber intelectual”- inductor- y el “uhreber aparente” de los autores hegelianos, en los casos en el que el “autor” físico no se muestra como sujeto que actúa libremente, vgr. emplear a quien actúa “subjetivamente inimputable; en error; vis absoluta; de modo ajustado a Derecho etc.-
Como dice Hruschka, el hombre de atrás, “causa” en el sentido de “causa libera”, y no opera la “prohibición de regreso “, pues quien actúa inmediatamente no lo hace libremente.-(6).-
Caben dos aclaraciones:esta modalidad de “prohibición de regreso a que se refería Frank-1925-, y ahora el ex-catedrático de Erlangen, es diferente a su formulación actual en la teoría de la imputación, y significaba: “…no son causa aquellas condiciones anteriores a la que libre y conscientemente (con dolo y culpabilidad) condujo a la producción del resultado…”, pues sino –decía Frank refiriéndose al paragr.48 del Código del imperio, “…el inductor sería autor…”.-Asimismo Hruschka emplea un concepto “fuerte” de causa, en la tradición Kantiana, -de allí lo de “libera”o“perquas”, diferente a la de simple aportación del naturalismo, “equivalencia de condiciones”o “sine qua”.-(7)
En realidad la autoría mediata se desarrolló para colmar la impunidad que significabala ubicación del dolo en la culpabilidady la postura de la “accesoriedad extrema”(corrupción del autor), puesquien se valía de un inculpable debía quedar impune.- Superada la teoría formal objetiva y ya definitivamente arraigada la teoría del injusto complejo, la tesis del dominio como configuración del suceso, explica de modo mucho mas plausible la superioridad del “hombre de atrás” en sentido material y normativo.-
Pero pareciera que es un dato sustancial que esta superioridad determinante se refleja en un defecto o carencia en el instrumento que le impide responder plenamente como persona, y por ende que si ésta última calidad existe, –responsabilidad plena del instrumento-, necesariamente se produce algo diferente en la concurrencia, salvo que denominemos “autoría mediata” a un fenómeno diverso al sentido tradicional del término .-
III) Autoría Mediata a través de Aparatos Organizados de Poder
Roxin advirtió con gran lucidez, ya en su lección inaugural en Hamburgo, -1963-, la particular fenomenología de la criminalidaddesde los aparatos estatales de poder en los casos Eichmann,Stachinski, oaún de los procesos de Nüremberg, y sus carencias teóricas, -vgr. teoría del animus, exclusión de error o coacción;desarrollando desde entonces su tesisde Autoría Mediata.- Decía con acierto que el aparato de poder funciona automáticamente sin que importe la persona individual del ejecutor, que es "fungible, es decir intercambiable, mientras el hombre de detrás que se sienta a los mandos y aprieta el botón puede confiar en que la orden de matar será cumplida,sin que tenga siquiera que conocer al ejecutor.-Este , si bien no puede ser desbancado de su dominio de la acción , es al mismo tiempo un engranaje sustituible en la maquinaria del poder”.-
Roxin advirtió con gran lucidez, ya en su lección inaugural en Hamburgo, -1963-, la particular fenomenología de la criminalidaddesde los aparatos estatales de poder en los casos Eichmann,Stachinski, oaún de los procesos de Nüremberg, y sus carencias teóricas, -vgr. teoría del animus, exclusión de error o coacción;desarrollando desde entonces su tesisde Autoría Mediata.- Decía con acierto que el aparato de poder funciona automáticamente sin que importe la persona individual del ejecutor, que es "fungible, es decir intercambiable, mientras el hombre de detrás que se sienta a los mandos y aprieta el botón puede confiar en que la orden de matar será cumplida,sin que tenga siquiera que conocer al ejecutor.-Este , si bien no puede ser desbancado de su dominio de la acción , es al mismo tiempo un engranaje sustituible en la maquinaria del poder”.-
En la descripción del proceso Eichmann en Israel, quien luego fuera catedrático enMünchen, expresaba que ambas partes -defensa y Acusación con diversa conclusión-, describían adecuadamente la peculiaridad de este fenómeno: de haberse negado Eichmann -un autor de escritorio (Schreibtischtäter) de alta jerarquía pero no de la cúspide-, la maquinaria habría seguido funcionando en la muerte de judíos -fungibilidad-,-Pero al mismo tiempo, él no solo era ejecutor, sino que también daba órdenes: Cuanto más alejado de la víctima está elautor, mas aumenta el dominio organizativo por la escala jerárquica del aparato.-(8)
El BGH ha receptado esta tesis en el juzgamiento del “Consejo Nacional de Defensa” de la ex.-Rca.Democrática Alemana , al condenarlos como autores mediatos de los asesinatos cometidos por los guardias de frontera, los llamados “tiradores del muro” (Mauernschutzen), contra quienes intentaban huir a la Rca.Federal Alemana.-También en nuestro país en la sentencia de condena a la Juntas Militares del llamado “Proceso de Reorganización Nacional”, en la muerte, torturas y desaparición forzosa de personas durante la feroz dictadura de 1976/1983.-
Distintos Tribunales de Instancia han seguido estalínea,en el juzgamiento de Jefes y subjefes de Unidades regionales militares, es decir en las escalas intermedias.-Así vgr.la Cámara Federal en lo Penal de la Cap.Fed.en la causa “Olivera Rovere”, ahora confirmada en Casación;elTrib.Oral Federal nº1 de La Plata,(9/2006), en la causa “Etchecolatz” ,entre otros.-
De igual modo se han pronunciado diferentes Tribunales en el ámbito internacional: la condena como coautores en autoría mediata del asesinato del ex –embajador chileno Letelier, del Director de la DINA de la dictadura Pinochetista Contreras, y su Jefe de Operaciones Espinoza, a través de una bomba colocada por el agente Townley en Washington, (Juez Instructor de la Corte Suprema, 12/11/1993).-
También la Sentencia de la CSJ de Perú, 14/12/07, consideró así al Jefe de Sendero LuminosoAbigael Guzmán, en la “masacre de la comunidad de Lucanamarca”, relativizando el componente de “fungibilidad” del instrumento, que no perjudica la noción de “autor detrás del autor”.-
Y en esta breve reseña no exhaustiva, hemos de mencionar la Acusación ante laCorte Penal Internacional (CPI), en el “caso Katanga”(Prosecutor v. Katanga andNgudjoloChui, Pre-Trial Chamber I, Decisionontheconfirmation of charges, del 30/9/08 ; y la condena de la CSJ Perú, en el caso “Fujimori”,( sentencia del 7/4/08, confirmada por la Corte Suprema, Primera Sala Penal Transitoria, sentencia del 30/12/09), entre otros.-
Y como decíamos en el introito al juzgar los crímenes cometidos por los grupos armados que se enfrentaron en la región de Ituri, en antiquísimos problemas étnicos agravados por el colonialismo y que han recrudecido en la intervención, -aunque el Tribunal no lo tiene por demostrado-, del Congo, Ruanda y Uganda, la Corte Penal Internacional ha condenado a Thomas LugandaDyiloa catorce años de prisión como coautor por dominio de organización, por los crímenes de guerra previstos en el art.8, inc.2, ap.e)vii :”Reclutar o alistar niños menores de 15 años en las fuerzas armadas o grupos o utilizarlos para participar activamente en hostilidades “.-
En este asentamiento jurisprudencial de la teoría yace el gran mérito de Roxin fruto de cierto “holismo” metodológico, de haber vislumbrado el valor preponderante del control del aparato de poder,en los casos de criminalidad desde el Estado, lo que exorbita totalmente al concepto tradicional de “Inducción” sobre todo en su nota de accesoriedad.-Los casos de “Katanga”, “Abigael Guzmán o Sendero Luminoso”, y “Lubanga” entre otros, extienden su aplicación a los casos de organizaciones criminales no Estatales, -algo que Roxin previó desde sus primeras formulaciones, limitándolas a aquellas organizaciones que de cierta manera actúan como un “Estado dentro del mismo Estado”-, y que, independientemente del cambio de sus integrantes, presentan una continuidad segura, esto es, donde cada miembro como “parte funcional de un todo” en cierto modo mecánico, puede ser empleado para la realización del hecho.-
Pero es indefectible cierta vaguedad conceptual que deberá definirse en el caso concreto: la distinción entre organizaciones que son “apropiadas para un dominio de la organización”, (“organisationsherrschaftstauglichenOrganisationen”), y las otras.-
Los datos conjuntos de poder de mando,desvinculación del derecho yfungibilidad, criticados aisladamente desdibujan totalmente la riqueza de rendimiento del “dominio de organización” que creemos es el punto nodal, y que paradójicamente nos alejan del concepto tradicional de “autoría mediata” como competencia por el defecto, para concluir en un “injusto de organización”.-
En el terrorismo de Estado, el colectivo organiza un marco de ilicitud que fue muy bien sintetizado en la famosa sentencia que condenó a las Juntas Militares Argentinas, en el cual las torturas, desaparición de personas, cautiverio en centros clandestinos de detención, zonas liberadas e impunidad asegurada, apropiación de niños nacidos en dichas circunstancias, fusilamientos bajo la cobertura de inexistentes ataques para liberarlos, y silencio de los medios de comunicación tradicionales, eran parte de una estructura que funcionaba en paralelo con la “legalidad” Estatal, que paradójicamente el régimen de facto de 1976/83 formalmente acataba, –Constitución y Pactos Internacionales-.-
Esta ilegalidad desde el Estado, fue parte inescindible del Estado autocrático usurpador, pese a que integraba el concierto de naciones y era reconocido como tal.- No hay entonces diferencia sustancial con las órdenes de disparos de aptitud mortal contra quienes pretendían escapar de la exRDA, Estado que también había adoptado el núcleo de legalidad Convencional.-Por eso no nos convence la distinción que pretende formular Ambos entre contrariedad al Derecho Positivo que daría lugar al fenómeno y contrariedad al DerechoSuprapositivo, ya que en todos estos casos la legalidad es una cáscara encubridora de la actividad ilícita.-Tampoco hay esquizofrenia normativa alguna en esta dualidad, que es propia del “machtapparat”,que no tiene por que limitarse a crueles dictaduras, aunque es obvio que allí encuentra su mejor versión :la de mantener una organización ilegal que convive oculta y que es dirigida desde la cúspide del Estado.-
Y la fungibilidad, también es un dato relativo. Ella no se limita a los ejecutores materiales de los homicidios, torturas o apropiación de niños, sino también a las cadenas intermedias intercambiables que garantizan que las órdenes del aparato, –injusto de sistema-, transcurra en cursos regulares casi como una realización típica automática.-Aquí no importa si en el caso concreto:vgr.el guardián del muro yerra el disparo intencionalmente o se niega; o si se debe emplear a un sujeto con capacidades especiales.-Siempre ello ocurrirá en el marco de la organización ilícita,(solo amenguará, –tentativa-,o aumentará la cantidad de ilícito y culpabilidad en el instrumento, vgr. como ocurriría si éste actúa con una particularmente abyecta motivación,vgr. el caso Simón conocido por su alias de “turco Julián”, (9).-
En el proceso contra Fujimori se trató de actos de un comando militar especial denominado “Grupo Colina”, el cual estaba conformado por 38 integrantes, que ejecutaba los homicidios en el ámbito devarios aparatos jerárquicamente estructurados : en el nivel superior, el sistema de inteligencia nacional SINA/SIN, en el nivel intermedio, el servicio militar de inteligencia DINTE y en lo más bajoel nivel ejecutivo, todos dirigidos por Vladimiro Montesinos, asesor estrechamente vinculado al ex presidente peruano, responsables de las órdenes ilícitas.-(10)
Pero como hemos señalado más arriba, el “aparato organizado de poder”, como colectivo ilícito, no se circunscribe a las formas ilegales desde el Estado, como si respondiesen al tipo ideal burocrático-racional Weberiano, sino que también se aplica a las organizaciones criminales no Estatales, donde juegan relaciones personales y de carisma, para seguir en el lenguaje de Max Weber.-
Así en el caso que se halla en Acusación ante la CPI delos líderes milicianos Katanga y NgudjoloChui, se aborda la imputación de crímenes contra la humanidad y de guerra, -2003-, en un ataque conjunto de ambos grupos liderados por éstos, en donde la estructura de mando estaba estrictamente dividida, por la pertenencia étnica disímil de sus miembros.-
Pese a ello, en una relación concursal de autoría mediata (dominio de la organización) y coautoría como coautoría mediata[“mittelbareMittäterschaft”] (“indirectco-perpetration”) – se les atribuyeron los ilícitos de los dos grupos, pues había existido un plan común, y control conjunto del asalto.-El cumplimiento casi automático de las órdenes de asesinar, violar y saquear se hallaba garantizado no sólo a través de la fungibilidad de los milicianos, sino también por su subordinación bajo un régimen de entrenamiento especialmente severo desde niños, y la integración en una organización caracterizada por vínculos informales, étnicos o de tipo socio-familiar.-
En el fallo “Lubanga” la CPI llega a igual conclusión respecto del reclutamiento de niños menores de quince años para que intervengan en las hostilidades.-Así concluye la mayoría: “El acusado y sus, coautores se pusieron de acuerdo y participaron en un plan común para crear un ejército con el propósito de establecer y mantener control político y militar sobre Ituri. Esto resultó, según el curso ordinario de los eventos, en el reclutamiento y alistamiento de niños y niñas menores de 15 años y en su utilización para participar activamente en las hostilidades” .-
Razones de espacio permiten solo una somera acotación a tan trascendente fallo.-En primer lugar, y sin entrar en la cuestión del cambio en el Estatuto de la palabra originaria “Recruitment” como comprensiva de “concription” y “enlistment”, para que queden estas dos, -sin distinción en castellano-, si bien el “reclutamiento” supone la ausencia de consentimiento, en el caso de niños de quince años, la Norma desecha toda validez posible a su eventual facticidad , de donde la distinción es meramente fenotípica con “enlistar” que supone la voluntariedad, igualmente carentede validez ya que el objeto de la prohibición es dicha conducta tendiente a la participación directa o indirecta en los enfrentamientos de niños ante su potencial victimización letal.-Como se ve se trata de una tipicidad de peligro abstracto de indudable legitimidad y que por ello no requiere de resultados lesivos ulteriores.-
La segunda cuestión interesante es que el voto minoritario en disidencia del juez Fulford insistió en la innecesariedad de la distinción dogmática entre las diversas formas de intervención, desde un vago “sentido común” tan propio de los juristas anglosajones, pero que es tan acientífico como si retrocediésemos a la época preiluminista.-Aquí la mayoría ratifica la distinción conceptual que el Estatuto de Roma prevé entre autoría y participación y rechaza correctamente una interpretación derogatoria de las distintas formas de intervención en el art.25, por un sistema de“autoría unitaria”.-(11)
IV) Coautoría Vertical como infracción colectiva
De los casos analizados,extraemos nuestra conclusión que para esta particular fenomenología, –no trasladable a los casos de criminalidad común-, tiene mayor capacidad de rendimiento explicativo en términos normativos la figura de la “coautoría vertical”, en donde el automatismo de la maquinaria de poder organizado garantiza que todos los sucesivos estratos hasta los inferiores intervendrán en forma desindividualizada o intercambiable.-
De los casos analizados,extraemos nuestra conclusión que para esta particular fenomenología, –no trasladable a los casos de criminalidad común-, tiene mayor capacidad de rendimiento explicativo en términos normativos la figura de la “coautoría vertical”, en donde el automatismo de la maquinaria de poder organizado garantiza que todos los sucesivos estratos hasta los inferiores intervendrán en forma desindividualizada o intercambiable.-
Queda claro que cuando preferimos la noción de coautoría vertical, también excedemos aquella formulación tradicional,vgr.enWelzel en su “Studien...”de 1939,:”realización dirigida repartida entre varias personasde actos parciales concatenados en una decisión de acciónconjuntamente resuelta por todos…”.-También esta fórmula se pensó para superarlas estrecheces de la teoría Formal Objetiva y la amorfa tesis “subjetiva”, incluso inicialmente en un concepto clave de “dominio” cuasi de estructura lógico objetiva, pero de significación individual.-
Precisamente aquí debemos relativizar ambas nociones: la de decisión común como previa, y lalimitación a la fazejecutiva.-
Es que como se trata de un verdadero “injusto de sistema o de organización”, toma trascendencia un aporte de Jakobs, sobre la teoría de la Imputación Objetiva, de que a partir del riesgo prohibido, existe “reparto vinculante” por el cualel ejecutor lleva a cabo la obra de todos los intervinientes.-Accesoriedad significa que el partícipe comete por medio de la mano del ejecutor.-Ejecuta el colectivo. No se trata de mayor dominio en sentido naturalista, sino que todos los intervinientes generan una razón para que se les impute la ejecución como suya.- De esto se deriva que la delimitación entre participación y autoría es cuantitativay que no existe razón para limitar la imputación a título de autor a la fase ejecutiva.-El jefe de la banda es también coautor.-
El colectivo para Jakobs domina la ejecución en el sentido de que antes de ésta fija el marco, o lo propone.-El relleno es el rol de los ejecutores y por ello es también ejecución de aquellos que han creado el marco.-De acuerdo al margen de configuración ( marco/relleno), en cantidades de intervención –dominio-, se dará la delimitación autoría/complicidad-inducción.-(12)
Basta observar las sucesivas cadenas de mando hasta la ejecución material en los casos de Criminalidad Estatal relatados “supra”, para concluir en que desde la decisión de la cúspide vgr. en el caso argentino desde lasJuntas de Comandantes de las distintas fuerzas armadas, la competencia por los ilícitos se iba desenvolviendo casi de modo mecánico a través de los Cuerpos, Divisiones o Regiones, en porciones de dominio del aparato de poder entrelazadas de modo jerárquico hasta la ejecución instrumental.- Tan sustancial era al plan criminal las decisiones retrasmitidas, como el particular modo cruel de instrumentación material.-
Pero como sostuvo la Acusación en el Juicio a las Juntas también debían responder los comandantes en el marco de la decisión conjunta del “Documento Final”, por los delitos cometidos por las otras fuerzas, en calidad de coautores, -coautoría horizontal y a la vez vertical por los hechos de los subalternos-.- Igual debían responder como coautores, los Comandantes que sucedieron a la primer Juntaen los hechos acaecidos bajo sus mandos, pero también por los anteriores, ya que ocupaban eslabones intermedios decisorios, aspecto éste que señala con acierto Sancinetti, (13).-
Nadie podía alegar dentro de la estructura ilícita que obraba bajo alguna de las fases negativas de la teoría del delito o de punibilidad.- Y la decisión de continuarel ilícito era precisamente el obrar doloso y culpable, como decisión de ajustarse al “injusto de sistema”.
Y esto no significa como creeLesch, la renuncia al criterio restrictivo de autor, toda vez que esta cualidad binaria “autor/partícipe”, se decide en el marco de la organización por la importancia del aporte.-
La metáfora del “colectivo”, es solo una clave normativa para destacar la imposibilidad de una formulación “naturalística” del producto de varios intervinientes y varios actos finalmente vinculados, cuando precisamente sin caer en organicismo social alguno, la obra común es la que tiene significación jurídico penal, por sobre los aportes singulares.-Pero ello no quita que los aportes menores sigan siendo complicidad, -o instigación, -prohibición de sobrevaloración del aporte-. (14)
Igual de ficticio y de forzado resulta que llamemos “Anstifter” (inductor) a Honecker, Pinochet, Videla o Katanga, como “creadores del dolo en los ejecutores en crímenes de lesa humanidad”, o que por el contrario, devaluemos la trascendencia de ejecutores plenamente responsables, que en la mayoría de los casos, -sin que esto incorpore datos psicológicos al sistema-, le agregaron dosis extrema de saña y crueldad, (prohibición de infravaloración del aporte).-
Igual razonamiento se aplica a Lubanga, aunque la tipicidad de peligro de “Reclutamiento de niños”, como anticipación de la criminalización por lo aberrante del riesgo facilite la determinación del ilícito en el sentido que nadie que haga intervenir a niños armados en las terribles contiendas tribales podría alegar que no tenía intención, -desvalor de intención o dolo directo-, o de consciencia segura, -el viejo dolo de consecuencias necesarias-.
Ningún quebranto del principio de autonomía comunicativa implica que la competencia común surja del obrar en los diversos roles necesarios para que el engranaje de la maquinaria ilícita funcione, de donde se puede imputar a cada uno la obra común, a la vezde mano propia y ajena conforme a la decisión de adaptarse o ajustarse al rol ilícito.- Ningún forzamiento conceptual existe en hallar representación común en la conducta del piloto que conscientemente arrojaba cuerpos de personas al mar, en los tristemente célebres “vuelos de la muerte”.-Nadie podría aquí decir que se responsabiliza por un “dolo subsequens”.-
Entendemos que lleva razónStratenwerth cuando dice que el dominio funcional ejecutivo debe constituir una “línea directriz”, no un parámetro tajante ; la esencialidad del aporte a la ejecución debe basarse no en el momento sino en la “forma en que siga repercutiendo durante la ejecución”,.-Así en la planificación y organización hasta los mínimos detalles del plan que luego otro lleva a cabo minuciosamente –como si lo guiasen a través de video-, no puede sino significar coautoría, del mismo modo ocurre en los casos detallados, donde por su grave significación ya configurarían tipos de riesgo abstracto como “asociación criminal”.- Tampoco ello significa que en casos de criminalidad común ampliemos el concepto recién tratado a la autoría sucesiva, pues el llamado autor sucesivo será coautor de lo que él anuda, no de lo anterior.-(15)
V) Delitos de infracción al deber
Un dato que creo quizás no ha sido del todo analizado, aunque atañe a los casos de Aparatos Organizados de Poder Estatal, es la circunstancia queéstos al decidirse desde la cúspide gubernamental configuran también supuestos de Infracción de Deber en la,-de nuevo-,valiosa intuición de Roxin, -competencia Institucional- en la denominación de Jakobs.-
Un dato que creo quizás no ha sido del todo analizado, aunque atañe a los casos de Aparatos Organizados de Poder Estatal, es la circunstancia queéstos al decidirse desde la cúspide gubernamental configuran también supuestos de Infracción de Deber en la,-de nuevo-,valiosa intuición de Roxin, -competencia Institucional- en la denominación de Jakobs.-
Es certero el ex catedrático de Bonn en el alcance fundamentadordeesta distinción: roles comunes y especiales como autodefinición de la sociedad de la modernidad.- Junto al criterio de libertad de organización y los llamados deberes negativos, (neminenlaedere), de responsabilidad por las consecuencias, existen roles especiales de construir aun parcialmente un mundo en común ,-deberes positivos- y competencia por la Institución, en donde acciones y omisiones confluyen en un mismo haz.-En éstos la autoría no es la usurpación de libertad ajena, sino la competencia por el cuidado de personas o instituciones del Estado (no mejorar su situación).-(16)
En estos delitos especiales puede ser que haya reparto, pero lo característico es la separación de roles: todo obligado por el deber especial y solo él, responde por el quebrantamiento por mínimo que sea como autor, aún en el caso que pese más el aporte del “extraneus”, éste solo podrá ser partícipe.-Asimismo la jerarquía de los obligados será el elemento análogo a la cantidad de dominio en los delitoscomunes. Es tan grosera la vulneración del deber Institucional de preservar el orden democrático, y garantizar como gobernantes los derechos de los ciudadanos, que nadie osaría dudar siquiera en dicho quebrantamiento agravado cuando en vez de ello, los dirigentes concibieron y ordenaron un plan de aniquilamiento de los movimientos armados y toda ideología afín, a través de los delitos de Homicidios agravados, tormentos, secuestro y desaparición forzada de personas, sustracción de menores y supresión de Estado Civil y todos los ilícitos “conexos”, como integridad sexual, robos, extorsión etc..-Ello sin adentrarnos en la discusión sobre Genocidio.-
La sola alegación de la aplicación del art.514 del entonces vigente Código de Justicia Militar, no deja dudas que se trató también de delitos funcionales propios oimpropios,-agravantes por el abuso funcional-.
Y la aplicación de esta normativa, en cuanto establece la responsabilidad del superior jerárquico que da la orden, no decide sin más la tesis de la autoría mediata, como podría alguien suponer, sino solo la calidad autoral derivada de la Función de Mando, pero obvio no supone la exculpación de los estratos intermedios o ejecutores materiales porque se trate de crímenes de lesa humanidad, de allí que a nuestro entender, cabría una razón más a la tesis de la coautoría vertical propuesta.-Todos aquellos que tomaren parte en los ilícitos sin poseer la calidad funcional, -rol especial-, serán coautores por co-dominio sin infracción de Deber, si se trata de “delictacommunia”, o partícipes si su aporte no es esencial.- (17)
VI) Macrocriminalidad económica?
Las tesis esbozadas, sobre todo en un entendimiento normativizado de coautoría podría aplicarse sin mas a las estructuras empresariales, donde no se trata ya de “dominio de la cúspide” y ejecutores fungibles sino que en la complejidad de éstas, la división de trabajo deriva en descentralización de los procesos de acción y decisión.- Como dice Feijóo Sánchez,(18), en base a los trabajos de Rotsch y Heine y la evolución del pensamiento de Schünemann entre otros, “…Hace tiempo los teóricos del management y de las organizaciones han llegado a la conclusión de que cuanto mas grande se vuelve la organización , menor es el control que los situados en la cima ejercitan sobre sus outputs…”.-La idea entonces es la de imputación del ilícito al colectivo como organización defectuosa, y aquí entonces la intervención como coautores o partícipes dependerá de cada uno de los deberes quebrantados.-De nuevo cantidades de injusto a partir de exceder la prohibición de regreso.-Razones de tiempo impiden la necesaria profundización, pero a guisa de ejemplo, en los casos conocidos de Cohecho y Fraude a la Administración “IBM-Bco.Nación”; “IBM-DGI”; o “Siemmens”, no se trató de una decisión generada en la cúspide transnacional de estos “trust”, pero nunca pudo llevarse a cabo sin la omisión impropia como garante de aquellas cúspides.-Cabe recordar que el esclarecimiento del último de los casos obedeció a un acuerdo de admisión de responsabilidad de la matriz en la jurisdicción americana.-
Las tesis esbozadas, sobre todo en un entendimiento normativizado de coautoría podría aplicarse sin mas a las estructuras empresariales, donde no se trata ya de “dominio de la cúspide” y ejecutores fungibles sino que en la complejidad de éstas, la división de trabajo deriva en descentralización de los procesos de acción y decisión.- Como dice Feijóo Sánchez,(18), en base a los trabajos de Rotsch y Heine y la evolución del pensamiento de Schünemann entre otros, “…Hace tiempo los teóricos del management y de las organizaciones han llegado a la conclusión de que cuanto mas grande se vuelve la organización , menor es el control que los situados en la cima ejercitan sobre sus outputs…”.-La idea entonces es la de imputación del ilícito al colectivo como organización defectuosa, y aquí entonces la intervención como coautores o partícipes dependerá de cada uno de los deberes quebrantados.-De nuevo cantidades de injusto a partir de exceder la prohibición de regreso.-Razones de tiempo impiden la necesaria profundización, pero a guisa de ejemplo, en los casos conocidos de Cohecho y Fraude a la Administración “IBM-Bco.Nación”; “IBM-DGI”; o “Siemmens”, no se trató de una decisión generada en la cúspide transnacional de estos “trust”, pero nunca pudo llevarse a cabo sin la omisión impropia como garante de aquellas cúspides.-Cabe recordar que el esclarecimiento del último de los casos obedeció a un acuerdo de admisión de responsabilidad de la matriz en la jurisdicción americana.-
VII) Conclusiones
a) Una tradición demasiado apegada a la idea de quebrantamiento normativo en clave individual, presenta dificultades notorias para aprehender de modo plausible los fenómenos de la evolución de la complejidad social, en donde la criminalidad se expresa en estructuras organizativas complejas.-
a) Una tradición demasiado apegada a la idea de quebrantamiento normativo en clave individual, presenta dificultades notorias para aprehender de modo plausible los fenómenos de la evolución de la complejidad social, en donde la criminalidad se expresa en estructuras organizativas complejas.-
b) El concepto de “Autoría Mediata”, aún en la reconstrucción intuitiva genial de Roxin referida al “Dominio de un Aparato Organizado de Poder”, se adecua solo en parte a estas estructuras plurales organizadas de ilicitud, siendo de mayor coherencia y justeza establecer unacategoría “sui generis”, que tome aspectos de ésta y de la coautoría, lo que es factible dada la maleabilidad que permite la normativización de la teoría del Injusto –imputación-, en clave discursiva y comunicacional.-
c) Mas allá de su denominación debe quedar en claro que el dato sustancial es el aparato organizado de poder como “sistema de injusto compuesto”,-Lampe – al mismo tiempo parte y motor del “injusto del sistema”, que colectiviza la perspectiva clásica individual del Derecho Penal.-
d) Frente a cierta sobreactuación liberal de los grandes medios gráficos nacionales, nada mejor que recordar en este aspecto la cobertura simbólico-ideológica del injusto de sistema en la cruel dictadura argentina de los años 1976/1983, donde éstos difundieron una imagen casi bondadosa del dictador Videla, apropiándose para ello del entrañable “cartoon” de la “Pantera Rosa”, que hizo célebre Friz Freleng en los films de Blake Edwards. Tamaña desvergüenza merecería un desagravio post morten al pobre Freleng, (19).-
e) La idea esbozada es aplicable a las estructuras empresariales complejas, como imputación del ilícito al colectivo por su organización defectuosa.-Aquí de nuevo, la intervención como coautores o partícipes dependerá de cada uno de los deberes quebrantados, es decir cantidades de injusto a partir de exceder la prohibición de regreso: Se trata de una infracción colectiva de deber (Norma), no de infracción de la norma por un colectivo.-
f) Estas ideas parecen hallarse , mas allá de su discusión por venir, en la primer sentencia condenatoria de la Corte Penal Internacional, que legitima su objetivo de afianzamiento de la juridicidad supraestatal que ponga algún valladar a gravísimas violaciones a los Derechos Humanos.-Nunca lo penal puede generar euforia ni cruzadas de sentido punitivista a cualquier costo.-Pero tampoco en esta “Zeistgeist” se puede esperar que elpostcapitalismo globalizado haga una especie de “conversión de San Pablo”, vuelva sobre si mismo y abandone esta concepción “Schmittiana” de guerra permanente.-Ciertamente que los gobernantes de los países centrales lejos de grandes líderes que domestiquen a “…una dinámica económica asilvestrada…” como dice Habermas, se parecen mas a fieles lacayos y serviles gerenciadores de la exclusión social, pero ello no justifica ,-diría todo lo contrario-, que el Derecho Penal intra o supraestatal notenga un lugar legitimado en una racional Derechos Humanos mas elementales.- (20)
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Notas:
1) Kant, I. “Sobre la Paz Perpetua”, trad. J. Abellán, tecnos,1998, la ironía se presta mejor en la lengua germana, donde “ewigen” significa también “eterna” , de allí que se aluda a la” paz de los cementerios”, como acotaba Leibniz en 1712: “los muertos ya no luchan pero los vivos tienen un talante diferente”.-Que este Derecho Cosmopolita en Kant fuese postulado por él casi como una necesidad de la Naturaleza guiada por la Razón Práctica y el pensamiento no sospechoso de los filósofos, -véase la diferencia con Hobbes-, en una federación de Repúblicas de hospitalidad universal, no deslegitima que el consenso de naciones positive crímenes contra la humanidad hondamente cimentados en el “ius cogens”, y establezca su juzgamiento subsidiario en un Tribunal Penal Internacional.-Que las grandes potencias escapen por su poder a este juzgamiento no quita que esos crímenes atrocesno merezcan aquello que Nino, de nuevo con Kant, conceptualizaba como “Mal Absoluto”.-Ello no invalida que la superación del pasado en los países que han sufrido estos conflictos no pueda acordarse en términos no punitivos.-Pero si esos acuerdos no son sino el poder unilateral de “autoamnistia” de los responsables de crímenes contra la humanidad, no veo como no pueda considerarse legítima la posibilidad del juzgamiento por la Corte Internacional, o mejor aún que su potencialidad obligue al Estado.-confr. ig. GarzónValdés, en “La Paz Republicana”, en “Derecho, Etica y Política”, ed cec, pag.437 y sig.;ídem en “Intervención y Paternalismo” en “Instituciones Suicidas”, ed.paidos, pag.155 y sig; ver no obstante, en sentido contrario, Pastor, Daniel, “El sistema Penal Internacional del Estatuto de Roma.-Aproximaciones críticas”, en Estudios sobre la Justicia Penal, en Hom. a Maier, delpuerto, 699ysig.; ídem.Dencker, F, “Crímenes de lesa humanidad y Derecho Penal Internacional.-Observaciones críticas”, en el mismo homenaje, pag.630y sig. .-Obvio es señalar que coincido con Ferrajoli en que amén de institucionalizar procedimientos de garantía secundaria, se debería priorizar en la garantía primaria, fundamentalmente prohibición de la guerra, desarme e ilicitud crasa de la producción de armamentos, amén de los derechos sociales, en “Derechos vitales y políticas de muerte”, en el citado homenaje.-
2) confr. Roxin en las actualizaciones de su exhaustiva obra , "Täterschaft undTatherrschaft", que desde 1963 lleva ya 8 ediciones, -2000-,(hay traducción castellana de la 6a.ed., "Autoría y Dominio del hecho", de 1998, que es la que hemos de citar, MPons, Barcelona; así en el seminario de la Univ.PompeuFebra “Las formas de Intervención en el delito.-Estado de la cuestión";ídem. en el Fest.für Schroeder, Dominio de la Organización yResolución al hecho”, trad. En la colectánea “La teoría del delito en la discusión actual”, ed.grijley, pag.513 y sig.2007; su discípulo Schünemann, que pretende para el concepto de dominio una especie de estructura lógico objetiva, normativizada mucho más de lo que admite, en "El dominio sobre el Resultado" en Rev.DP Autoría y Participación, 2005-II, ed. Rubinzal, pag29 y sig. Idem. en “Lo permanente y lo transitorio del pensamiento de Welzel en la dogmática del siglo XXI , en“Hans Welzel en el pensamiento penal de la modernidad”, ed.Rubinzal, pag. 251 y sig.; ídem Jakobs en “El ocaso del dominio del hecho”, en Conferencias sobre temas penales UNL-", ed.Rubinzal, 2000; ídem. sobre el ámbito internacional, Ambos, K , en “La Parte General del Derecho Penal Internacional, 2006.- Sobre la evolución remito a nuestro comentario a los arts.45 y sig. del CP en “Código Penal Comentado”, ed.novatesis, 2011 y la bibliografía allí citada.-
3) confr. Silva Sánchez, J. "La Expansión del Derecho Penal" ,2a. ed.BdeF 2006.- Me he referido al tema en "El Estado de Derecho y el actual fenómeno de la Expansión del Derecho Penal " ed.UCU,2000.-Sobre el debate actual en el llamado "Derecho Penal de Enemigos", imprescindible, la colectánea dirigida por M Cancio Meliá, en dos tomos, "Derecho Penal del Enemigo" BdeF,2007;idem mi contribución al Simposio de Profesores Argentino Alemán ,UBA, diciembre de 2007,”Derecho Penal y Terrorismo”, publicado en El Dial, rev.electrónica , febrero de 2008;
4) Gracia Martín, Luis“Modernas tendencias en la teoría de la participación en el delito". enPost-grado UNL-copiador, 1999; idem Bacigalupo E."Hacia el nuevo Derecho Penal", ed.hammurabi, 2006.-
5) confr. Roxin, Claus, "Autorìa y Dominio…cit., pag.127 y sig.; en el homenaje a Radbruch, 1968, “Sobre la relación entre idea y materia jurídica” diceRoxin:”Radbruch tuvo razón: la idea es distinta según que se la deba realizar en mármol o en bronce. Igualmente puede decirse que las normas jurídicas toman una distinta configuración según se refieran a un hecho positivo o una omisión, a un acto voluntario o involuntario“.”No es preciso destacarque la materia jurídica debe entenderse no en el sentido de una facticidad libre de valor sino como una relación de sentido dada.-En un mètodo semejante, la naturaleza de la cosa-no es necesario temer las huellas de los términos de Radbruch- exige la particularidad de la solución adecuada materialmente a la materia de la regla”.-(trad.castellana de E.Bacigalupo en NPP, 1973, 393); la referencia de Jakobs, en “El Ocaso…”cit., pag.89.-
6) confr. Roxin, Claus, "Autorìa y Dominio…cit., pag.; idem. Jakobs, G. Derecho Penal, P. General, ed. MPons, pag.791 y sig; idem en “El ocaso…cit., idem en “La imputación penal en la Acción y en la Omisión”en Cuadernos Un.Externado, n°12; idem “Omisión.-estado de la cuestión. en Seminario "Sobre el estado de la teoría del delito "Universidad PompeuFabra, civitas, 2000; idem. exhaustivos, Bacigalupo, Silvina,”Autoría y Participación en los delitos de Infracción de Deber”, marcialpons; idem, Sánchez Vera Gómez Trelles, “Delito deInfracción de deber y participación delictiva”, marcial pons.-
7) Hrushka, H.J. “Prohibición de Regresoy concepto de inducción.-consecuencias” en Rev. Der. Pen y Crim. n° 5-2000; reproducido en “Imputación y Derecho Penal”, ed.BdF, 217 y sig.-
8) Roxin, C.,”Autoría y dom…cit.; idem."La autoría mediata por dominio en la organizacion", en Rev.DP Autoría y Participación, II, cit.9 y sig.; idem en“Las formas de Intervención en el delito.-Estado de la cuestión"cit.; idem.un análisis actualizado de la discusión con motivo de las sentencias mas recientes en Ambos,K.“Sobre la “organización” en el dominio de la organización”, indret, 3/2011, en el Hom. a Roxin por sus 80 años; antes en "Dominio del hecho por dominio de la voluntad en virtud de aparatos organizados de poder", Cuadernos nº20 Un.externado de Colombia; ídem exhaustivo sobre el Derecho Internacional Penal, en La parte general del derecho penal internacional, 2ª ed., 2006
9) las particularidades del caso “Simón” enNDP,2006 /B; El BGH y también la Corte Peruana han tomado en cuenta la crítica de Schroeder, -1965-, de la necesidad de predisposición al hecho del instrumento.-Roxin lo ha admitido pues “contribuye a la fundamentación” de su teoría y “refuerza” el dominio del hecho del hombre de atrás; pero no lo consideraun requisito propiamente”.- Como dice con razón Ambos, “ es cierto que la pertenencia (voluntaria) a la organización puede justificar una elevada disposición al hecho por parte del miembro individual, pero el dominio del hecho se fundamenta sólo en el dominio sobre la organización – comprendido en términos colectivos – y sólo a través de éste se media sobre los miembros ejecutores del hecho.-Lo poco adecuado de la crítica al requisito de fungibilidad ,es profusamente analizado por Eva Fernandez Ibañez, en “¿Constituye la fungibilidad del ejecutor inmediato un presupuesto estructural imprescindible de la autoría mediata en aparatos organizados de poder? En Rev.DPAutoría y Participación, I, 337 y sig., concluyendo como aquí que lo trascendente es la “posibilidad cierta de sustitución”, que debe ser analizada ex ante y no si el autor fue efectivamente sustituido.- Los casos “PROSECUTOR v .THOMAS LUBANGA DYILO” o “Prosecutor vs. Katanga”, se obtienen en la página web de la CPI.-Sobre el primero exhaustivo Ambos, “El primer fallo de la Corte Penal Internacional (Prosecutor v. Lubanga): un análisis integral de las cuestiones jurídicas”, en InDret,3/12
10) Sobre el caso Fujimori , disponible en internet, en el sitio de la CSJ de Perú, pormenorizado,Ambos, con cita de su colectánea codirigida con Meini, AMBOS/MEINI (eds), La autoría mediata. El caso Fujimori, 2010, con trabajos de Schroeder, Roxin, Herzberg; Rostch, Jakobs, entre otros; idem. Meini, en Ambos, K., “Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente”.Un estudio comparado, ed.rubinzal, pag.139 y sig. .
11) confr. exhaustivamente, Ambos, ob.cit.
12) Welzel, “Estudios de Derecho Penal”, pag.96, ed.BdF; Jakobs, “El Ocaso...”, cit.; compartía la idea de coautoría, García Vitor, E., La tesis del dominio del hecho a través de los aparatos organizados de poder”, en Hom. A C.Roxin, un, Nac.Cordoba, ed.lerner
13) Sancinetti, M. Teoría del delito y disvalor de acción", hammurabi1991, 627 y sig.; idem "Análisis crítico del juicio a los ex-comandantes”, DP-1987,59 y sig.; ídem “El Derecho Penal en la protección de los Derechos Humanos" en colab. con Ferrante M, ed.hammurabi, 1999, pags.191 y sig.-Exceden totalmente el objeto reducido del trabajo algunas cuestiones particulares tanto del fallo de Cámara como de la CSJN, como vgr. que pese a enunciarse supuestos de autoría mediata, seoperaba dogmáticamente como si se tratase de inducción pues el comienzo de ejecución era el del instrumento.-La alusión a la posibilidad de la obediencia jerárquica en los inferiores, -absurda dada la calidad de lesa humanidad de los injustos -,en base al art.514 delCódigo de Justicia Militar, parecía anunciar la decisión política de limitar la persecución a lascúpulas de las FFAA, dada la debilidad del gobierno democrático de entonces.-Era muy poco lo que se podía hacer en aquellos días, como lo demostraron los levantamientos militares posteriores y los indultos y anmistíasgeneralizadas en el tristemente recordado gobierno Menem.-Como perla del positivismo anacrónico de parte de la dogmática nacional, quedó la afirmación de algunos votos de la Corte,-Caballero y Belluscio- de que la ley argentina no admitía la tesisdel dominio de los aparatos de poder.-Ya las antiguas publicaciones de Bacigalupo en Argentina, "La noción de autor en Derecho Penal", ed. Abeledo-Perrot, 1965., “Tipo y Error”; o “Delitos impropios de Omisión”, -ahora reeditadas-,habían demostrado claramente la falacia argumental de ese pretendido vallado de la ley nacional a la evolución dogmática.-
14) Lesch, H. "Intervención delictiva e Imputación Objetiva", Un.Externado , -Colombia-1995; tampoco acierta Kindhäuser,- "Cuestiones fundamentales de la Coautoría",en Cuadernos Un.Externado, nº29,2002, en su crítica al colectivo, ya que no se trata de un sujeto diferente, -de allí lo de organicismo-, sino de una figura simbólica que destaca que una sola vez se supera el ámbito de lo esteriotipado socialmente para entrar en lo injusto, -prohibición de regreso-, y que todos quienes anudan infringen el deber; acertadamente lo desarrolla A.VanWeezel, en “Coautoría en delitos de organización”, en Hom. a Jakobs, “El funcionalismo en Derecho penal”, II, ed. externado, pag278 y sig.-Los conceptos de “infra o sobrevaloración del aporte” los he tomado de Sánchez Vera, en Delito de Infracción …cit.,idem "Intervención Omisiva.-Posición de Garante yProhibiciónde sobrevaloración del aporte”, en Cuadernos...ed. ah-hoc n°7 pag.271 y sig.
15) confr. Derecho Penal, P.Gen.4a.ed..ed.hammurabi, pag.367 y sig
16) confr.cit.n°5
17) confr. Jakobs, “El Ocaso, cit., 117 y sig.; el mismo expresamente sobre el caso Fujimori, “Sobre la autoría del acusado Alberto Fujimori”enAMBOS/MEINI (eds), La autoría mediata. El caso Fujimori, cit.; idem.Sánchez Vera, ”Delito cit., 231 y sig.
18) FeijóoSáncez, Cuestiones actuales del Derecho Penal Económico, ed.BdF, 16 y sig; idem.Culpabilidad y Punición de las personas jurídicas”, en Hom. a Jakobs, ed. externado, I, 349 y sig.No entramos aquí en la cuestión harto discutida de la penalidad a los entes ideales.-Como decíamos en el comentario a los arts.45 y sig. del CP citados, no hay en ello cuestiones ontológicas, es decir que perfectamente se podría construir normativamente una responsabilidad penal de los entes.-Pero es verdad que el concepto de culpabilidad que allí jugaría tendría poco que ver con lo que tradicionalmente ha sido el entendimiento -"mundo de la vida"- de este concepto en las sociedades de la modernidad, en donde siempre existe un sustrato individual sobre el que se formula el juicio de quebrantamiento de rol de persona fiel a la norma, y de deslealtad comunicativa, como instrumentalización del otro.- De allíque suene plausible la tesis tradicional de aplicación por el Juez penal de sanciones administrativas al ente, condicionado a la condena de los responsables como "garantes" del mismo, sea por quebrantamiento de deberes negativos o positivos .-
Del mismo modo con que se incorpora como tercera vía a la reparación en Derecho Penal, se puede también incorporar sistemas sancionatorios derivados del quebrantamiento normativo –como normas de valoración o de injusto objetivo- por la empresa, una vía de sanciones sin culpabilidad, como lo propone Silva Sánchez.-Esta especie de “medidas sancionatorio-administrativas”, limitadas por el principio de proporcionalidad podrían dar legitimidad a su imposición sin necesidad de alusiones peligrosistas como la de “actitud criminal de la agrupación” o de “culpabilidad como defecto de organización”, como señalaran Schunemann o Tiedemann.-
Ahora bien la extensión a los grupos empresariales transnacionales de la tesis de la coautoría como injusto de organización, ha sido criticada desde que no estamos en organizaciones “aciviles”,-Bottke-,o que actúen “fuera del derecho” .-La sociología ha demostrado desdeMerton o Sutherland que los medios ilícitos son plenamente factibles para los fines de optimización de costos de la economía liberal.-Prueba de ello es el cambio de paradigma que significó la normativización del deber de velar por el ecosistema como garantía de futuras generaciones.-Nunca la empresa capitalista tuvo entre sus costes a la sobrevivencia ambiental.- Los casos emblemáticos de fraude tributario a escala internacional , sobornos o blanqueo de capitales, demuestran que esta frontera entre las “maffias” casi caricaturizadas en el cine y la delincuencia empresarial son absolutamente acuosas, como lo muestra el film “TheGodfather” a través de la reflexión asombrada de Al Pacino frente al futuro Giovanni Paolo I, -asesinado en el film-, de que cuanto mas subía, mas corrupción hallaba.-Por ello la estructura de la coautoría como propia de la organización, no presenta los problemas de la autoría mediata.-Sobre las críticas, por todos Schünemann, "La punibilidad de las personas jurídicas desde la perspectiva Europea", en libro de homenaje a K.Tiedemann, 1995 pag.ysig.;idem"Delincuencia Empresarial.Cuestiones de dogmática y Política Criminal" ed. FJD, 2004.-idem Silva Sáchez, J.¿Que significa la ´Responsabilidad penal de las personas jurídicas " en -Normas y Acciones en Derecho Penal, ed.hammurabi, 69 y sig..;idem.Bottke, Wilfried, “Responsabilidad por la no evitación de hechos punibles de subordinados en la empresa económica”, en Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto”, ed.a.c.de Mir Puig-Luzón Peña, edJMBosch, 1996, pag.128 y sig.-Frisch,W.-Problemas fundamentales de la responsabilidad penal de los órganos de dirección de la empresa, en la misma obra,100; en la misma, Jakobs,“Resposabilidad penal en supuestos de adopción colectiva de acuerdos “.cit, pag..75; idem.CancioMeliá, M. ¿Responsabilidad penal de las personas jurídicas?"en Nuevas tendencias en Política Criminal, ed.ac.de Mir Puig-CorcoyBidasolo; Reus.BdF, 2006.- Una contestación certera en Lascano, C.J (h), "Teoría de los aparatos organizados de poder y delitos empresariales ", en Hom. a C. Roxin, un, Nac. Cordoba, ed. Lerner
19) Eso no implica ningún guiño hacia los aprietes institucionales frente al periodismo crítico de los distintos gobiernos, sea a través de la “compra” de medios, o el “reparto” o eliminación de publicidad oficial según la complacencia de opinión, o bien lisa y llanamente en la tergiversación autoritaria de una regulación de medios de genuina inspiración igualitarista.-
20) Confr. Habermas, J, en “Tiempo de Transiciones”, pag.29 y sig.;idem.exhaustivamente en "La Constelación postnacional. Ensayos Políticos”, ed paidos, pág. 59 y sig., premonitorio sobre la dificultades y retrocesos en la CEE, donde en vez de avanzar hacia la integración política los líderes europeos privilegian la estabilidad monetaria y planes de ajuste ortodoxo monetarista, con alto riesgo de quebrar la moneda común y excluir grandes regiones de la Eurozona; ídem Ferrajoli y su propuesta de prohibicionismo absoluto de la producción de armas ,en el marco de su idea de “Derechos Vitales”, en cit.1); idem en “Poderes Salvajes”, trotta, 2011
1) Kant, I. “Sobre la Paz Perpetua”, trad. J. Abellán, tecnos,1998, la ironía se presta mejor en la lengua germana, donde “ewigen” significa también “eterna” , de allí que se aluda a la” paz de los cementerios”, como acotaba Leibniz en 1712: “los muertos ya no luchan pero los vivos tienen un talante diferente”.-Que este Derecho Cosmopolita en Kant fuese postulado por él casi como una necesidad de la Naturaleza guiada por la Razón Práctica y el pensamiento no sospechoso de los filósofos, -véase la diferencia con Hobbes-, en una federación de Repúblicas de hospitalidad universal, no deslegitima que el consenso de naciones positive crímenes contra la humanidad hondamente cimentados en el “ius cogens”, y establezca su juzgamiento subsidiario en un Tribunal Penal Internacional.-Que las grandes potencias escapen por su poder a este juzgamiento no quita que esos crímenes atrocesno merezcan aquello que Nino, de nuevo con Kant, conceptualizaba como “Mal Absoluto”.-Ello no invalida que la superación del pasado en los países que han sufrido estos conflictos no pueda acordarse en términos no punitivos.-Pero si esos acuerdos no son sino el poder unilateral de “autoamnistia” de los responsables de crímenes contra la humanidad, no veo como no pueda considerarse legítima la posibilidad del juzgamiento por la Corte Internacional, o mejor aún que su potencialidad obligue al Estado.-confr. ig. GarzónValdés, en “La Paz Republicana”, en “Derecho, Etica y Política”, ed cec, pag.437 y sig.;ídem en “Intervención y Paternalismo” en “Instituciones Suicidas”, ed.paidos, pag.155 y sig; ver no obstante, en sentido contrario, Pastor, Daniel, “El sistema Penal Internacional del Estatuto de Roma.-Aproximaciones críticas”, en Estudios sobre la Justicia Penal, en Hom. a Maier, delpuerto, 699ysig.; ídem.Dencker, F, “Crímenes de lesa humanidad y Derecho Penal Internacional.-Observaciones críticas”, en el mismo homenaje, pag.630y sig. .-Obvio es señalar que coincido con Ferrajoli en que amén de institucionalizar procedimientos de garantía secundaria, se debería priorizar en la garantía primaria, fundamentalmente prohibición de la guerra, desarme e ilicitud crasa de la producción de armamentos, amén de los derechos sociales, en “Derechos vitales y políticas de muerte”, en el citado homenaje.-
2) confr. Roxin en las actualizaciones de su exhaustiva obra , "Täterschaft undTatherrschaft", que desde 1963 lleva ya 8 ediciones, -2000-,(hay traducción castellana de la 6a.ed., "Autoría y Dominio del hecho", de 1998, que es la que hemos de citar, MPons, Barcelona; así en el seminario de la Univ.PompeuFebra “Las formas de Intervención en el delito.-Estado de la cuestión";ídem. en el Fest.für Schroeder, Dominio de la Organización yResolución al hecho”, trad. En la colectánea “La teoría del delito en la discusión actual”, ed.grijley, pag.513 y sig.2007; su discípulo Schünemann, que pretende para el concepto de dominio una especie de estructura lógico objetiva, normativizada mucho más de lo que admite, en "El dominio sobre el Resultado" en Rev.DP Autoría y Participación, 2005-II, ed. Rubinzal, pag29 y sig. Idem. en “Lo permanente y lo transitorio del pensamiento de Welzel en la dogmática del siglo XXI , en“Hans Welzel en el pensamiento penal de la modernidad”, ed.Rubinzal, pag. 251 y sig.; ídem Jakobs en “El ocaso del dominio del hecho”, en Conferencias sobre temas penales UNL-", ed.Rubinzal, 2000; ídem. sobre el ámbito internacional, Ambos, K , en “La Parte General del Derecho Penal Internacional, 2006.- Sobre la evolución remito a nuestro comentario a los arts.45 y sig. del CP en “Código Penal Comentado”, ed.novatesis, 2011 y la bibliografía allí citada.-
3) confr. Silva Sánchez, J. "La Expansión del Derecho Penal" ,2a. ed.BdeF 2006.- Me he referido al tema en "El Estado de Derecho y el actual fenómeno de la Expansión del Derecho Penal " ed.UCU,2000.-Sobre el debate actual en el llamado "Derecho Penal de Enemigos", imprescindible, la colectánea dirigida por M Cancio Meliá, en dos tomos, "Derecho Penal del Enemigo" BdeF,2007;idem mi contribución al Simposio de Profesores Argentino Alemán ,UBA, diciembre de 2007,”Derecho Penal y Terrorismo”, publicado en El Dial, rev.electrónica , febrero de 2008;
4) Gracia Martín, Luis“Modernas tendencias en la teoría de la participación en el delito". enPost-grado UNL-copiador, 1999; idem Bacigalupo E."Hacia el nuevo Derecho Penal", ed.hammurabi, 2006.-
5) confr. Roxin, Claus, "Autorìa y Dominio…cit., pag.127 y sig.; en el homenaje a Radbruch, 1968, “Sobre la relación entre idea y materia jurídica” diceRoxin:”Radbruch tuvo razón: la idea es distinta según que se la deba realizar en mármol o en bronce. Igualmente puede decirse que las normas jurídicas toman una distinta configuración según se refieran a un hecho positivo o una omisión, a un acto voluntario o involuntario“.”No es preciso destacarque la materia jurídica debe entenderse no en el sentido de una facticidad libre de valor sino como una relación de sentido dada.-En un mètodo semejante, la naturaleza de la cosa-no es necesario temer las huellas de los términos de Radbruch- exige la particularidad de la solución adecuada materialmente a la materia de la regla”.-(trad.castellana de E.Bacigalupo en NPP, 1973, 393); la referencia de Jakobs, en “El Ocaso…”cit., pag.89.-
6) confr. Roxin, Claus, "Autorìa y Dominio…cit., pag.; idem. Jakobs, G. Derecho Penal, P. General, ed. MPons, pag.791 y sig; idem en “El ocaso…cit., idem en “La imputación penal en la Acción y en la Omisión”en Cuadernos Un.Externado, n°12; idem “Omisión.-estado de la cuestión. en Seminario "Sobre el estado de la teoría del delito "Universidad PompeuFabra, civitas, 2000; idem. exhaustivos, Bacigalupo, Silvina,”Autoría y Participación en los delitos de Infracción de Deber”, marcialpons; idem, Sánchez Vera Gómez Trelles, “Delito deInfracción de deber y participación delictiva”, marcial pons.-
7) Hrushka, H.J. “Prohibición de Regresoy concepto de inducción.-consecuencias” en Rev. Der. Pen y Crim. n° 5-2000; reproducido en “Imputación y Derecho Penal”, ed.BdF, 217 y sig.-
8) Roxin, C.,”Autoría y dom…cit.; idem."La autoría mediata por dominio en la organizacion", en Rev.DP Autoría y Participación, II, cit.9 y sig.; idem en“Las formas de Intervención en el delito.-Estado de la cuestión"cit.; idem.un análisis actualizado de la discusión con motivo de las sentencias mas recientes en Ambos,K.“Sobre la “organización” en el dominio de la organización”, indret, 3/2011, en el Hom. a Roxin por sus 80 años; antes en "Dominio del hecho por dominio de la voluntad en virtud de aparatos organizados de poder", Cuadernos nº20 Un.externado de Colombia; ídem exhaustivo sobre el Derecho Internacional Penal, en La parte general del derecho penal internacional, 2ª ed., 2006
9) las particularidades del caso “Simón” enNDP,2006 /B; El BGH y también la Corte Peruana han tomado en cuenta la crítica de Schroeder, -1965-, de la necesidad de predisposición al hecho del instrumento.-Roxin lo ha admitido pues “contribuye a la fundamentación” de su teoría y “refuerza” el dominio del hecho del hombre de atrás; pero no lo consideraun requisito propiamente”.- Como dice con razón Ambos, “ es cierto que la pertenencia (voluntaria) a la organización puede justificar una elevada disposición al hecho por parte del miembro individual, pero el dominio del hecho se fundamenta sólo en el dominio sobre la organización – comprendido en términos colectivos – y sólo a través de éste se media sobre los miembros ejecutores del hecho.-Lo poco adecuado de la crítica al requisito de fungibilidad ,es profusamente analizado por Eva Fernandez Ibañez, en “¿Constituye la fungibilidad del ejecutor inmediato un presupuesto estructural imprescindible de la autoría mediata en aparatos organizados de poder? En Rev.DPAutoría y Participación, I, 337 y sig., concluyendo como aquí que lo trascendente es la “posibilidad cierta de sustitución”, que debe ser analizada ex ante y no si el autor fue efectivamente sustituido.- Los casos “PROSECUTOR v .THOMAS LUBANGA DYILO” o “Prosecutor vs. Katanga”, se obtienen en la página web de la CPI.-Sobre el primero exhaustivo Ambos, “El primer fallo de la Corte Penal Internacional (Prosecutor v. Lubanga): un análisis integral de las cuestiones jurídicas”, en InDret,3/12
10) Sobre el caso Fujimori , disponible en internet, en el sitio de la CSJ de Perú, pormenorizado,Ambos, con cita de su colectánea codirigida con Meini, AMBOS/MEINI (eds), La autoría mediata. El caso Fujimori, 2010, con trabajos de Schroeder, Roxin, Herzberg; Rostch, Jakobs, entre otros; idem. Meini, en Ambos, K., “Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente”.Un estudio comparado, ed.rubinzal, pag.139 y sig. .
11) confr. exhaustivamente, Ambos, ob.cit.
12) Welzel, “Estudios de Derecho Penal”, pag.96, ed.BdF; Jakobs, “El Ocaso...”, cit.; compartía la idea de coautoría, García Vitor, E., La tesis del dominio del hecho a través de los aparatos organizados de poder”, en Hom. A C.Roxin, un, Nac.Cordoba, ed.lerner
13) Sancinetti, M. Teoría del delito y disvalor de acción", hammurabi1991, 627 y sig.; idem "Análisis crítico del juicio a los ex-comandantes”, DP-1987,59 y sig.; ídem “El Derecho Penal en la protección de los Derechos Humanos" en colab. con Ferrante M, ed.hammurabi, 1999, pags.191 y sig.-Exceden totalmente el objeto reducido del trabajo algunas cuestiones particulares tanto del fallo de Cámara como de la CSJN, como vgr. que pese a enunciarse supuestos de autoría mediata, seoperaba dogmáticamente como si se tratase de inducción pues el comienzo de ejecución era el del instrumento.-La alusión a la posibilidad de la obediencia jerárquica en los inferiores, -absurda dada la calidad de lesa humanidad de los injustos -,en base al art.514 delCódigo de Justicia Militar, parecía anunciar la decisión política de limitar la persecución a lascúpulas de las FFAA, dada la debilidad del gobierno democrático de entonces.-Era muy poco lo que se podía hacer en aquellos días, como lo demostraron los levantamientos militares posteriores y los indultos y anmistíasgeneralizadas en el tristemente recordado gobierno Menem.-Como perla del positivismo anacrónico de parte de la dogmática nacional, quedó la afirmación de algunos votos de la Corte,-Caballero y Belluscio- de que la ley argentina no admitía la tesisdel dominio de los aparatos de poder.-Ya las antiguas publicaciones de Bacigalupo en Argentina, "La noción de autor en Derecho Penal", ed. Abeledo-Perrot, 1965., “Tipo y Error”; o “Delitos impropios de Omisión”, -ahora reeditadas-,habían demostrado claramente la falacia argumental de ese pretendido vallado de la ley nacional a la evolución dogmática.-
14) Lesch, H. "Intervención delictiva e Imputación Objetiva", Un.Externado , -Colombia-1995; tampoco acierta Kindhäuser,- "Cuestiones fundamentales de la Coautoría",en Cuadernos Un.Externado, nº29,2002, en su crítica al colectivo, ya que no se trata de un sujeto diferente, -de allí lo de organicismo-, sino de una figura simbólica que destaca que una sola vez se supera el ámbito de lo esteriotipado socialmente para entrar en lo injusto, -prohibición de regreso-, y que todos quienes anudan infringen el deber; acertadamente lo desarrolla A.VanWeezel, en “Coautoría en delitos de organización”, en Hom. a Jakobs, “El funcionalismo en Derecho penal”, II, ed. externado, pag278 y sig.-Los conceptos de “infra o sobrevaloración del aporte” los he tomado de Sánchez Vera, en Delito de Infracción …cit.,idem "Intervención Omisiva.-Posición de Garante yProhibiciónde sobrevaloración del aporte”, en Cuadernos...ed. ah-hoc n°7 pag.271 y sig.
15) confr. Derecho Penal, P.Gen.4a.ed..ed.hammurabi, pag.367 y sig
16) confr.cit.n°5
17) confr. Jakobs, “El Ocaso, cit., 117 y sig.; el mismo expresamente sobre el caso Fujimori, “Sobre la autoría del acusado Alberto Fujimori”enAMBOS/MEINI (eds), La autoría mediata. El caso Fujimori, cit.; idem.Sánchez Vera, ”Delito cit., 231 y sig.
18) FeijóoSáncez, Cuestiones actuales del Derecho Penal Económico, ed.BdF, 16 y sig; idem.Culpabilidad y Punición de las personas jurídicas”, en Hom. a Jakobs, ed. externado, I, 349 y sig.No entramos aquí en la cuestión harto discutida de la penalidad a los entes ideales.-Como decíamos en el comentario a los arts.45 y sig. del CP citados, no hay en ello cuestiones ontológicas, es decir que perfectamente se podría construir normativamente una responsabilidad penal de los entes.-Pero es verdad que el concepto de culpabilidad que allí jugaría tendría poco que ver con lo que tradicionalmente ha sido el entendimiento -"mundo de la vida"- de este concepto en las sociedades de la modernidad, en donde siempre existe un sustrato individual sobre el que se formula el juicio de quebrantamiento de rol de persona fiel a la norma, y de deslealtad comunicativa, como instrumentalización del otro.- De allíque suene plausible la tesis tradicional de aplicación por el Juez penal de sanciones administrativas al ente, condicionado a la condena de los responsables como "garantes" del mismo, sea por quebrantamiento de deberes negativos o positivos .-
Del mismo modo con que se incorpora como tercera vía a la reparación en Derecho Penal, se puede también incorporar sistemas sancionatorios derivados del quebrantamiento normativo –como normas de valoración o de injusto objetivo- por la empresa, una vía de sanciones sin culpabilidad, como lo propone Silva Sánchez.-Esta especie de “medidas sancionatorio-administrativas”, limitadas por el principio de proporcionalidad podrían dar legitimidad a su imposición sin necesidad de alusiones peligrosistas como la de “actitud criminal de la agrupación” o de “culpabilidad como defecto de organización”, como señalaran Schunemann o Tiedemann.-
Ahora bien la extensión a los grupos empresariales transnacionales de la tesis de la coautoría como injusto de organización, ha sido criticada desde que no estamos en organizaciones “aciviles”,-Bottke-,o que actúen “fuera del derecho” .-La sociología ha demostrado desdeMerton o Sutherland que los medios ilícitos son plenamente factibles para los fines de optimización de costos de la economía liberal.-Prueba de ello es el cambio de paradigma que significó la normativización del deber de velar por el ecosistema como garantía de futuras generaciones.-Nunca la empresa capitalista tuvo entre sus costes a la sobrevivencia ambiental.- Los casos emblemáticos de fraude tributario a escala internacional , sobornos o blanqueo de capitales, demuestran que esta frontera entre las “maffias” casi caricaturizadas en el cine y la delincuencia empresarial son absolutamente acuosas, como lo muestra el film “TheGodfather” a través de la reflexión asombrada de Al Pacino frente al futuro Giovanni Paolo I, -asesinado en el film-, de que cuanto mas subía, mas corrupción hallaba.-Por ello la estructura de la coautoría como propia de la organización, no presenta los problemas de la autoría mediata.-Sobre las críticas, por todos Schünemann, "La punibilidad de las personas jurídicas desde la perspectiva Europea", en libro de homenaje a K.Tiedemann, 1995 pag.ysig.;idem"Delincuencia Empresarial.Cuestiones de dogmática y Política Criminal" ed. FJD, 2004.-idem Silva Sáchez, J.¿Que significa la ´Responsabilidad penal de las personas jurídicas " en -Normas y Acciones en Derecho Penal, ed.hammurabi, 69 y sig..;idem.Bottke, Wilfried, “Responsabilidad por la no evitación de hechos punibles de subordinados en la empresa económica”, en Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto”, ed.a.c.de Mir Puig-Luzón Peña, edJMBosch, 1996, pag.128 y sig.-Frisch,W.-Problemas fundamentales de la responsabilidad penal de los órganos de dirección de la empresa, en la misma obra,100; en la misma, Jakobs,“Resposabilidad penal en supuestos de adopción colectiva de acuerdos “.cit, pag..75; idem.CancioMeliá, M. ¿Responsabilidad penal de las personas jurídicas?"en Nuevas tendencias en Política Criminal, ed.ac.de Mir Puig-CorcoyBidasolo; Reus.BdF, 2006.- Una contestación certera en Lascano, C.J (h), "Teoría de los aparatos organizados de poder y delitos empresariales ", en Hom. a C. Roxin, un, Nac. Cordoba, ed. Lerner
19) Eso no implica ningún guiño hacia los aprietes institucionales frente al periodismo crítico de los distintos gobiernos, sea a través de la “compra” de medios, o el “reparto” o eliminación de publicidad oficial según la complacencia de opinión, o bien lisa y llanamente en la tergiversación autoritaria de una regulación de medios de genuina inspiración igualitarista.-
20) Confr. Habermas, J, en “Tiempo de Transiciones”, pag.29 y sig.;idem.exhaustivamente en "La Constelación postnacional. Ensayos Políticos”, ed paidos, pág. 59 y sig., premonitorio sobre la dificultades y retrocesos en la CEE, donde en vez de avanzar hacia la integración política los líderes europeos privilegian la estabilidad monetaria y planes de ajuste ortodoxo monetarista, con alto riesgo de quebrar la moneda común y excluir grandes regiones de la Eurozona; ídem Ferrajoli y su propuesta de prohibicionismo absoluto de la producción de armas ,en el marco de su idea de “Derechos Vitales”, en cit.1); idem en “Poderes Salvajes”, trotta, 2011
Fuente: elDial DC19A9 - 13/11/2012
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