jueves, 22 de noviembre de 2012

El doble estándar de la Corte en materia de derechos humanos

Por Carlos A. Manfroni
 
Sumario
Los nuevos miembros de la Corte Suprema impulsaron, desde el máximo tribunal, una doctrina pendular en materia de derechos humanos. Sus contradicciones, sin embargo, no son azarosas, sino que definen claramente dos grupos de imputados respecto de cada uno de los cuales se aplican estándares opuestos, de forma tal que unos resulten siempre sobreseídos y los otros, condenados. Esta colaboración procura mostrar, mediante citas textuales, el recorrido doctrinario desde un minimalismo que –en ciertas ocasiones- ha llegado a impugnar expresamente el sentido de la existencia misma de la pena, hasta la invocación de la costumbre como fuente de tipificación penal y, ya de regreso y al amparo de su propia ambigüedad, la adjudicación de ciertos elementos inexistentes en la citada costumbre, pero cuya introducción resulta funcional a la impunidad de grupos terroristas. El resultado ha sido, contra lo que ellos mismos tanto proclamaron, el arrasamiento de toda certidumbre y garantía en el ejercicio del poder punitivo del Estado. El presente artículo no toma posición por una u otra de las interpretaciones, pero sí abre juicio sobre la incoherencia que afecta a las sentencias de la Corte Suprema, en perjuicio de la equidad, que debería apreciarse como el máximo principio para la interpretación y aplicación de la ley.
 
El nudo de la cuestión
El conflicto que ha motivado la jurisprudencia más contradictoria de la Corte Suprema tiene su eje en la necesidad de juzgar las violaciones a los derechos humanos cometidas por el régimen militar que gobernó el país entre 1976 y 1983, por un lado y, por otro, la demanda de justicia respecto de las violaciones a los derechos humanos cometidas por las organizaciones terroristas de los ’70. El problema con el que se topó la Corte Suprema –sin contar aquí con los indultos- consistía en que los crímenes de unos y otros parecían estar prescriptos.
 
La Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, si bien fue aprobada por resolución 2391 de las Naciones Unidas, el 26 de noviembre de 1968, y entró en vigencia el 11 de noviembre de 1970, fue ratificada por la Argentina en noviembre de 1995, por medio de la ley 24.584 y elevada a norma con jerarquía equiparable a las de la Constitución, en 2003, por la ley 25.778. La Corte argumentó, entonces, en oposición a su propia doctrina como tribunal y contra las opiniones publicadas de alguno de sus miembros, que si bien la imprescriptibilidad fue introducida formalmente en nuestro Derecho con posterioridad a los hechos que se estaban juzgando, existía como principio internacional desde mucho tiempo atrás y figuraba implícita en el derecho consuetudinario internacional o jus cogens. Por tanto, de acuerdo con la decisión de la Corte, no se estaba violando el principio nullum crimen, nulla poena sine lege.

Sin embargo, al toparse con su propio razonamiento, a la hora de decidir qué principios deberían emplearse frente a los miembros de grupos terroristas, la Corte argumentó que los invocados precedentes consuetudinarios del Derecho Internacional únicamente resultaban aplicables a los agentes del Estado o a quienes hubieran operado bajo el amparo de ellos. Éste es, en líneas muy generales, el centro de la discusión.

A continuación, analizaremos, con la cita de sus propias expresiones, el pensamiento que trazó ese sinuoso camino. Con este propósito, resulta ineludible la observación de la doctrina del juez Eugenio Zaffaroni, quien ha desarrollado una teoría integral del Derecho Penal que, debido a su prestigio en el mundo jurídico, tiene peso suficiente para suscitar la adhesión de algunos de sus colegas en la Corte. No obstante, como se verá, los votos del citado ministro en las sentencias de la CSJN difieren substancialmente de lo publicado en su obra académica.

El principio de legalidad y la irretroactividad
Veamos algunos párrafos del extenso tratado del jurista Eugenio Zaffaroni, respecto del principio de legalidad y la función del tipo penal: “Desde el punto de vista formal la legalidad significa que la única fuente productora de ley penal en el sistema argentino son los órganos constitucionalmente habilitados y la única ley penal es la ley formal de ellos emanada, conforme el procedimiento que establece la propia Constitución. La CN no admite que la doctrina, la jurisprudencia ni la costumbre puedan habilitar poder punitivo. No obstante, los usos y costumbres sirven para establecer los límites de la tipicidad penal cuando la propia ley, en forma tácita o expresa, se remite a ellos…” 1
 
De acuerdo con esta posición que, por otro lado, coincide con la doctrina tradicional en la materia, únicamente es fuente de Derecho Penal la ley emanada del Congreso de la Nación. En todo caso, agrega Zaffaroni, la costumbre puede servir para acotar –y no para extender- el alcance de la prohibición. Esto surge claramente del párrafo citado, pero también de otros que establecen precisiones que van más allá de la doctrina tradicional: “Esta garantía debe entenderse de buena fe, o sea, que no puede invertirse en beneficio de la arbitrariedad. El principio significa que la doctrina y la jurisprudencia no pueden habilitar poder punitivo, pero en modo alguno importa la cancelación de la supremacía constitucional, mediante la pretensión de que la jurisprudencia no puede limitar el poder punitivo, reduciendo a términos racionales el alcance meramente semántico de la ley, ni que la doctrina no puede proponerle esta reducción a las agencias judiciales. Tampoco significa que la jurisprudencia y la costumbre sean indiferentes en otro sentido: es verdad que la ley penal no se deroga por desuetudo, pero también lo es que una ley penal que jamás se aplica o que se interpreta pacíficamente con cierto ámbito de prohibición, no puede esgrimirse sorpresivamente contra un habitante sólo porque el poder lo quiere seleccionar. Un tipo penal no es un instrumento para que el poder sorprenda a los ciudadanos con su arbitrariedad”.2

De acuerdo con esta cita, la costumbre y la jurisprudencia pueden obrar para reducir los alcances del tipo penal e, incluso, para limitar su extensión cuando una prohibición que amenaza con una sanción penal no se aplica por largo tiempo o suele aplicarse con alcances más reducidos. Esto, con el fin de evitar sorprender al ciudadano con un cambio brusco de los criterios de imputación. Está claro que, para Zaffaroni, un cambio brusco en el sentido de la interpretación del Derecho –en el campo penalsería ilegítimo y violaría el principio de legalidad.

Y prosigue reforzando el sentido limitativo del principio: “Por ende, del tipo normativo de leyes penales constitucionales deben excluirse todas las no emanadas de los órganos legislativos del estado dentro de sus respectivas competencias, y aún las emanadas de éstos cuando no tuviesen estructura penal”.3

Estos conceptos se complementan con los que el autor continúa desarrollado, en la misma obra, bajo el subtítulo: “Principio de máxima taxatividad legal e interpretativa”: “De allí que no baste que la criminalización primaria se formalice en una ley, sino que la misma debe hacerse en forma taxativa y con la mayor precisión técnica posible, conforme al principio de máxima taxatividad legal. Este principio corre riesgos cada día más graves, como resultado de la descodificación de la legislación penal. Aunque se trata de un principio elemental para la seguridad, no importa una legitimación del poder punitivo que con el tipo se habilita, pues la arbitrariedad puede producirse en la misma determinación legal. Cuando los límites legales no se establecen de esta forma, cuando el legislador prescinde del verbo típico y cuando establece una escala penal de amplitud inusitada, como cuando remite a conceptos vagos o valorativos de dudosa precisión, el derecho penal tiene dos posibilidades: (a) declarar la inconstitucionalidad de la ley; (b) aplicar el principio de máxima taxatividad interpretativa”. 4

Esto significa, según el autor, que ni siquiera la existencia de la ley formal resulta suficiente para garantizar el principio de legalidad, ya que la excesiva amplitud o ambigüedad del tipo penal conspiran contra la validez del tipo y habilitan su declaración de inconstitucionalidad o bien su reducción a límites que el juez considere razonables. Más aún, Zaffaroni considera que aún el tipo penal más cuidadosamente elaborado posee tal amplitud que siempre los jueces deberán limitar el campo de su aplicación; ya que en esto reside la tensión, la dialéctica entre el poder punitivo y el Derecho Penal. 5 Es evidente, además, que el tratadista toma partido por la ley penal codificada.

La consecuencia inmediata del principio de legalidad es la irretroactividad de la ley penal y el principio de la ley penal más benigna, institutos que Zaffaroni entiende en el sentido más amplio posible, como se ve a continuación: “La ley penal más benigna no es sólo la que desincrimina o la que establece pena menor, pues (a) puede tratarse de la creación de una nueva causa de justificación, de inculpabilidad, de un impedimento a la operatividad de la penalidad, etc.; (b) puede provenir también de otras circunstancias, como el menor tiempo de prescripción, una distinta clase de pena, una nueva modalidad ejecutiva de la pena, el cumplimiento parcial de la misma, las previsiones sobre condena condicional, probation, libertad condicional, e incluso las consecuencias procesales”. 6

A los efectos de la comparación, podría destacarse que, claramente, el tiempo y modalidad de la prescripción integra el campo de la legalidad y se aplica a ellos el principio de la ley penal más benigna, siempre conforme a la doctrina de Zaffaroni.

La amplitud de este criterio envuelve no sólo a la ley, sino también a la jurisprudencia que, según el citado tratadista, no puede ser retroactiva en perjuicio del imputado: “Cuando una acción que hasta ese momento era considerada lícita pasa a ser tratada como ilícita en razón de un nuevo criterio interpretativo, no puede serle reprochada al agente…” 7

Más aún, y en referencia expresa a la jurisprudencia de la Corte Suprema, señala el autor: “Por elementales razones de seguridad jurídica, el tribunal de control de constitucionalidad no puede decidir regresivamente sobre sus propias decisiones, porque las garantías son de realización progresiva…” 8
 
Si bien el ejemplo que en el Tratado precede a este párrafo es la declaración de inconstitucionalidad de una ley, está claro que la aseveración transcripta alude a las garantías y que, en cualquier caso, y sobre todo en la voz del autor, las garantías son siempre en favor del imputado. En resumen, según el doctor Zaffaroni:
1) Sólo una ley formal del Congreso Nacional puede crear tipos penales. Esta garantía es reforzada por la ley 26.200 9 que implementa en el orden interno las disposciones del Estatuto de Roma que ya había sido aprobado por la ley 25.390.10 El artículo 13 de la ley 26.200 que establece los tipos penales correspondientes a los delitos de lesa humanidad y fija las penas correspondientes, dice: “Ninguno de los delitos previstos en el Estatuto de Roma ni en la presente ley, puede ser aplicado en violación al principio de legalidad consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional. En tal caso, el juzgamiento de esos hechos debe efectuarse de acuerdo con las normas previstas en nuestro derecho vigente”
Y, a su vez, la ley 26.200 cumple con el imperativo, establece los tipos penales y fija las penas.
2) La costumbre y la jurisprudencia no pueden crear tipos penales sino únicamente reducir su extensión;
3) La ambigüedad o excesiva extensión de un tipo penal es inconstitucional;
4) La interpretación judicial de una ley penal no puede ampliarse sorpresivamente, en perjuicio del imputado;
5) La codificación es una garantía para los imputados y la descodificación resulta riesgosa.
6) Aún frente a tipos penales acotados, el juez siempre deberá reducir su margen de aplicación;
7) El principio de legalidad, de irretroactividad y de ley penal más benigna abarca no sólo a la ley formal sino a la jurisprudencia;
8) En la consideración de ley penal más benigna deben incluirse no sólo el tipo penal sino también todas las circunstancias que contribuyan a atenuar la pena o extinguir el delito, como la prescripción;
9) La jurisprudencia de la Corte no puede ser regresiva si la anterior contenía mayores garantías en favor del imputado.
 
A su tiempo, procuraremos comprobar que la doctrina sentada por la Corte en los casos de delitos de lesa humanidad, incluyendo los votos del ministro Eugenio Zaffaroni –y principalmente ellos- se oponen a todas y cada una de las opiniones que se analizaron y resumieron en los ocho tópicos precedentes.
 
Imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad
La opinión de Zaffaroni respecto de los fundamentos de la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad, tema al que dedica apenas un par de párrafos de su voluminoso tratado, resulta algo confusa; al menos en la edición de 2002, que es la que utilizamos para estas citas y que representa la opinión del jurista en forma previa a su designación como ministro del más alto tribunal. Según Zaffaroni, el fundamento de las disposiciones de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad reside en que: “…la magnitud y la significación del conflicto hacen que la sociedad entera lo siga vivenciando, y no sólo las sociedades nacionales, sino la comunidad internacional misma”. 11
 
Ya veremos, oportunamente, que este argumento, sin mayores explicaciones, es el que empleará en sus sentencias. En otro párrafo, se opone al criterio usado en su momento para no admitir la prescripción de los delitos cometidos por los nazis, que había consistido en sostener que la irretroactividad de la ley penal alcanzaba sólo a la advertencia previa (es decir, a la prohibición), pero no a los plazos de prescripción. Zaffaroni considera –aquí, coherente con su doctrina- que la irretroactividad de la ley penal se extiende también a la prescripción; pero agrega, sin mayores precisiones: “…el carácter selectivo del sistema penal hace que los genocidas sólo sean la excepción en el proceso de criminalización de cualquier país, y no precisamente por la excepcionalidad de ese crimen sino por la de su criminalización secundaria” [sic]. 12
 
En honor a la verdad, dedica un tercer párrafo a la extinción de la pena de inhabilitación en este tipo de crímenes, cuando se aplica como principal, respecto de la cual concluye en que la inhabilitación es prescriptible. 13 Sin embargo, en un artículo de una revista especializada, el argumento suministrado es diferente e, incluso, opuesto a los escasos fundamentos vertidos en el tratado, toda vez que en esa nota señala: “Es verdad que los crímenes contra la humanidad no se borran tan rápido de la memoria, pero también es cierto que muchos delitos ajenos a esa categoría tampoco lo hace, de modo que la circunstancia de que no pueden eliminarse de la memoria colectiva no es exclusiva o diferencial de esta clase de delitos”. 14
 
Y más adelante, vuelve a descartar más enfáticamente el argumento de la perduración de los crímenes en la memoria de la sociedad: “De los argumentos combinados el único que podría esgrimirse es el de la pérdida del recuerdo o la disminución del sentimiento o demanda de sanción penal. Ya nos hemos referido a ello: hay muchos delitos contra la humanidad (asesinos seriales, violadores seriales, terroristas, etc.). Sería posible afirmar que en los delitos en general este efecto es sólo eventual, en tanto que en los crímenes contra la humanidad es invariable; no obstante, esto no logra explicar por qué, si hay dos delitos, uno contra la humanidad y otro ordinario, y en ninguno de ambos disminuye la memoria ni el reclamo o el sentimiento de indignación pública, el primero no se prescriba y el segundo se prescriba”. 15
 
Más aún, al referirse a los partidarios de la prevención especial, declara que es obvio que: “…el largo paso del tiempo sin que el sujeto cometa otro delito e incluso lleve una vida virtuosa, hace completamente innecesaria la pena para mejorarlo o resocializarlo, por lo cual carecería totalmente de fundamento su imposición en cualquier caso, sin que los delitos contra la humanidad puedan plantear una situación diferente”. 16
 
Esta nítida argumentación en contra de la supervivencia de los crímenes en la memoria de la comunidad nacional e internacional, como fundamento de la imprescriptibilidad, fue contradicha posteriormente en las sentencias del autor, ya que es precisamente esa argumentación la que utilizará. En realidad, en las “Notas…”, Zaffaroni recurre a su teoría general sobre la falta de legitimación del poder punitivo, para fundar, paradójicamente (como él mismo lo señala) 17, la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad. “El poder punitivo –dice- nunca es del todo racional y tampoco lo es cuando se lo aplica a autores de crímenes contra la humanidad”. […] 18
 
“No hay una irracionalidad intolerable en el ejercicio de una acción penal contra un criminal de lesa humanidad por mucho que hayan pasado los años; sólo existe la irracionalidad propia de todo poder punitivo, que es extremadamente selectivo y productor del mismo hecho sobre cuyo autor recae. El derecho penal no está legitimado para exigir la prescripción de las acciones emergentes de estos delitos; por el contrario: si lo hiciese sufriría un grave desmedro ético”. 19
 
En síntesis, para el autor, todo poder punitivo es ilegítimo. El Derecho Penal tiene la función de poner límites a ese poder, que nunca puede acabar de legitimarse. En los delitos de lesa humanidad, simplemente, el Derecho Penal se desinteresa de poner esos límites, porque no sería ético que lo hiciera.


Este argumento circular no parece muy convincente. Si previamente se han descartado los demás fundamentos que suelen esgrimirse en favor de la imprescriptibilidad, faltaría explicar por qué no es ético que el Derecho Penal ponga límites en este caso, siempre en el contexto de la teoría del citado autor.

Los mismos argumentos que el tratadista aplicó a la memoria colectiva, al equiparar otros crímenes horrendos a los delitos de lesa humanidad, podrían ser empleados en este supuesto. Es decir, si utilizamos los propios ejemplos que Zaffaroni empleó anteriormente, también podría decirse que no es ético que el Derecho Penal ponga límites a la penalización de los asesinatos seriales, violaciones seriales, etc. Pero además, tal como el argumento está expresado, parece una aseveración dogmática. ¿Hay entonces ciertos sujetos que, por imputárseles determinados delitos, están fuera del sistema de garantías del Derecho Penal?

Como dijimos, en sus votos como ministro de la Corte, el juez vuelve al argumento de la memoria colectiva, que tampoco aparece coherente en la pluma de quien siempre desdeña los sentimientos de la sociedad como fundamento de la penalización.

El caso “Arancibia Clavel”
El caso Arancibia Clavel –en 2004- representa, de algún modo, el modelo sobre el que se va a ir apoyando la jurisprudencia de la Corte en los sucesivos fallos, ya que el caso Priebke, si bien contenía doctrina después aplicada, consideraba meramente una extradición. El fallo fue adoptado con la disidencia de los ministros de la Corte: Carlos Fayt, Augusto César Belluscio y Adolfo Vázquez. El voto conjunto de los ministros Eugenio Zaffaroni y Elena Highton de Nolasco, en esa resolución, contiene párrafos que se repetirán en casos posteriores.
 “El rechazo de la retroactividad de disposiciones penales posteriores al hecho, las llamadas leyes ex post facto, que impliquen un empeoramiento de las condiciones de los encausados ha constituido doctrina invariable en la jurisprudencia tradicional de la Corte. En el caso ‘Mirás’ (Fallos: 287:76, y sus numerosas citas sobre el punto) se señaló expresamente que tal principio alcanza también a la prescripción de la acción penal…”

“Que el fundamento común del instituto de la prescripción, independientemente del objeto al que aluda –de la acción o de la pena-, es la inutilidad de la pena en el caso concreto, en los que el transcurso del tiempo entre el hecho y el juicio, o entre la condena y su ejecución, hace que la persona imputada no sea la misma, como así también que el hecho sometido a la jurisdicción pierda vigencia vivencial conflictiva, para pasar a ser un mero hecho histórico-anecdótico. En definitiva escapa a la vivencia de sus protagonistas y afectados.

“Que la excepción a esta regla está configurada para aquellos actos que constituyen crímenes contra la humanidad, ya que se tratan de supuestos que no han dejado de ser vivenciados por la sociedad entera dada la magnitud y la significación que los atañe. Ello hace que no sólo permanezcan vigentes para las sociedades nacionales sino también para la comunidad internacional misma”.20

Como se advierte, el argumento filosófico, fuera del positivista sobre la Convención sobre Imprescriptibilidad, vuelve sobre la cuestión de la memoria colectiva, un argumento que Zaffaroni había refutado en sus “Notas sobre el fundamento de la imprescriptibilidad...” (ver anteriores referencias).

En cambio, respecto de la aplicación supuestamente retroactiva de la Convención sobre Imprescriptibilidad, el mismo voto conjunto señala: “Que esta convención sólo afirma la imprescriptibilidad, lo que importa el reconocimiento de una norma ya vigente (ius cogens) en función del derecho internacional público de origen consuetudinario. De esta manera, no se fuerza la prohibición de irretroactividad de la ley penal, sino que se reafirma un principio instalado por la costumbre internacional, que ya tenía vigencia al tiempo de comisión de los hechos”.21

Más interesante, aunque contradictorio, como los demás párrafos, con la doctrina del propio Zaffaroni, es la aseveración sobre la operatividad automática de los tratados internacionales: “Que las cláusulas de los tratados modernos gozan de la presunción de su operatividad, ‘por ser, en su mayoría, claras y completas para su directa aplicación por los Estados partes e individuos sin necesidad de una implementación directa’; y además, ‘la modalidad de aceptación expresa mediante adhesión o ratificación convencional no es exclusiva a los efectos de determinar la existencia del ius cogens. En la mayoría de los casos, se configura a partir de la aceptación en forma tácita de una práctica determinada”.22

En este caso, no parece que Zaffaroni y Highton vean como algo riesgoso la habilitación de penas por fuera de la codificación. Como conclusión, los jueces citados expresan: “Que, en tales condiciones, a pesar de haber transcurrido el plazo previsto por el art. 62 inc. 20 en función del art, 210 del Código Penal corresponde declarar que la acción penal no se ha extinguido respecto de Enrique Lautaro Arancibia Clavel, por cuanto las reglas de prescripción de la acción penal previstas en el ordenamiento jurídico interno quedan desplazadas por el derecho internacional consuetudinario y por la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad”.23

En síntesis, según lo que se desprende del voto de Zaffaroni y Highton de Nolasco:
1) La costumbre puede crear tipos penales, ya que le asigna ese valor a la costumbre internacional, con lo cual contradice su posición sobre el principio de legalidad y de máxima taxatividad. Tampoco parece ver aquí un riesgo en la habilitación de poder punitivo por fuera de la codificación, como acabamos de señalar;
2) La jurisprudencia anterior, o bien no está incluida en la garantía de legalidad o, de todos modos, puede ser ampliada en perjuicio del imputado. En cualquiera de los dos casos, Zaffaroni contradice los principios de su Tratado en materia de irretroactividad;
3) La jurisprudencia puede –ya que, de hecho, lo fue- ser ampliada sorpresivamente en perjuicio del imputado;
4) La doctrina de la Corte se aplicó en forma regresiva (en el sentido que Zaffaroni entiende “forma regresiva”). Hemos resumido en cuatro acápites las características de este voto decisivo, pero estos cuatro acápites contienen la contradicción de los otros nueve que hemos señalado respecto de la doctrina del Tratado del ministro Zaffaroni. Los argumentos para “Arancibia Clavel” se repetirán, con pocas diferencias en orden a las circunstancias, en otros casos, como Simón, Mazzeo (Riveros); etc.
 
Uno espera que los jueces decidan de acuerdo con sus propias convicciones; con los principios que poseían antes de ser magistrados o con los que forman parte del “núcleo duro” de su filosofía para interpretar la ley. Cualquiera fuere la opinión que merecieran esos principios –si es que puede hablarse de merecimientos- lo que se aguarda de un juez es coherencia con sí mismo. Todo reclamo de consistencia, respecto de las resoluciones judiciales, no deviene de la voluntad de los ciudadanos de encontrar contradicciones porque sí, sino por la necesidad de previsibilidad, que constituye la médula de la seguridad jurídica. Muy particular también resulta –en orden al caso Arancibia Clavel- el voto del ministro Enrique Santiago Petracchi en este fallo, quien reconoce expresamente que en el caso Priebke adoptó un criterio opuesto a la imprescriptibilidad, habida cuenta que la costumbre y los tratados internacionales no contienen una pena específica que pueda asemejarlos a la ley penal interna,24 pero aclara que la evolución de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos le obliga a sumarse a la posición de la mayoría. 25
 
El voto del Dr. Antonio Boggiano, que contiene el fundamento más extenso, cita el artículo II de la Convención sobre Imprescriptibilidad, que a su vez refiere al Estatuto de Nuremberg: “…si se cometiera alguno de los crímenes del artículo I las disposiciones de la presente Convención se aplicarán a los representantes de la autoridad del Estado y a los particulares que participen como autores o cómplices o que inciten directamente a la comisión de alguno de esos crímenes, o que conspiren para cometerlos, cualquiera sea su grado de desarrollo, así como a los representantes de la autoridad del Estado que toleren su perpetración”. 26
 
Adviértase que el párrafo de la Convención comentado por Boggiano refiere a la posibilidad de la comisión por los particulares, de los delitos allí contemplados; y por los particulares como autores, no sólo como partícipes. Esto indica –como es de toda lógica- que los particulares pueden ser sujetos activos de los crímenes de lesa humanidad. Por si hubiera alguna duda, el mismo Dr. Boggiano, a quien después el gobierno destituyó como ministro de la Corte, indica más adelante: “Que el art. 6 c) de la Carta o Estatuto del Tribunal Internacional más arriba citado, al definir los crímenes de lesa humanidad incluye a ‘otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil antes o durante la guerra…’. Esta definición, pese a su amplitud, resulta sumamente precisa en cuanto permite incluir dentro de ella a un delito iuris gentium, como el terrorismo”. 27
 
Boggiano continúa una extensa argumentación sobre las características del terrorismo, al que incluye entre los crímenes de lesa humanidad. Y a esta altura de los acontecimientos, tal vez no resulte muy aventurado preguntarse si con tales opiniones no habrá “firmado” anticipadamente su propia destitución.
 
Del fallo “Arancibia Clavel” debe destacarse que todos los ministros que votaron en favor de la imprescriptibilidad establecieron que la asociación ilícita para la comisión de crímenes de lesa humanidad constituye, en sí misma, un crimen de lesa humanidad.

Tal aseveración tendría que revestir particular relevancia, a la hora de juzgar la imprescriptibilidad de los delitos del terrorismo. No obstante, la inclusión del terrorismo como crimen de lesa humanidad será después inexplicablemente descartada por la Corte.
 
“Ne bis in idem”
Más discutible, en cambio, resulta el caso “Mazzeo”, en el cual la Corte Suprema, con el voto de los ministros Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco, Juan Carlos Maqueda y Eugenio Zaffaroni, con la disidencia del ministro Carlos Fayt y la disidencia parcial de la ministro Carmen Argibay, revirtió la cosa juzgada pronunciada por el mismo tribunal en favor de Santiago Omar Riveros. Allí, dijo la Corte: “Los principios que, en el ámbito nacional, se utilizan para justificar el instituto de la cosa juzgada y ne bis in idem no resultan aplicables respecto de este tipo de delitos contra la humanidad…” 28
 
Y también que:
“En lo que toca al principio ne bis in idem, aún cuando es un derecho humano reconocido en el artículo 8.4 de la Convención Americana, no es un derecho absoluto y, por tanto, no resulta aplicable cuando: i) la actuación del tribunal que conoció el caso y decidió sobreseer o absolver al responsable una violación a los derechos humanos o al derecho internacional obedeció al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal; ii) el procedimiento no fue instruido independiente o imparcialmente de conformidad con las debidas garantías procesales, o iii) no hubo la intención real de someter al responsable a la acción de la justicia”. 29
 
Si esto fuera así, habría que esperar que la Corte aplique los mismos principios a la hora de revisar las graves causas por corrupción, cuyas investigaciones fueron rápidamente clausuradas durante estos años, ya que la obligación de combatir la corrupción también está amparada por tratados internacionales.
 
Por lo demás, debemos agregar que el ministro Zaffaroni, quien votó en favor de la reversión de la cosa juzgada en el caso “Mazzeo”, en su Tratado mantiene una posición tan contraria al ne bis in idem que llega a sostener que el Estado no debería imponer una pena a un miembro de una comunidad indígena si el autor ya fue sancionado de acuerdo con las tradiciones de la cultura a la que pertenece; o bien se le debería descontar la pena impuesta por su tribu o comunidad. 30

Tal posición extrema no fue obstáculo, sin embargo, para que en el caso “Martínez de Hoz”, la Corte, en abril de 2010, con el voto de los ministros Lorenzetti, Highton de Nolasco, Maqueda y Zaffaroni mandara seguir adelante una investigación ya realizada contra el mismo imputado, a pesar de que la Cámara Federal, 22 años atrás, durante la vigencia de la democracia, había expresado que Martínez de Hoz era ajeno a los hechos del expediente. Si bien el juez de primera instancia no llegó a obrar en consecuencia de lo expresado por la cámara, mediante el dictado del correspondiente sobreseimiento, pues en el medio operaron los indultos que pusieron fin a esta y muchas otras actuaciones, la propia Corte señaló, siguiendo su tradicional doctrina, que la prohibición de doble persecución penal: “…no veda únicamente la aplicación de una nueva sanción por el mismo hecho anteriormente perseguido, sino también la exposición al riesgo de que ello ocurra mediante un nuevo sometimiento a juicio de quien ya lo ha sufrido por el mismo hecho…”. 31

Sin embargo, dicho esto, y también reconocido expresamente que se trata de una garantía que demanda tutela inmediata, la Corte no agrega una palabra que decida sobre la cuestión del ne bis in idem y ordena proseguir las actuaciones como si el agravio y sus propias palabras en la resolución, aquí transcriptas, no hubieran existido. Es decir, aceptó que se trata de una garantía de tutela inmediata pero, sencillamente, no la resolvió ni en un sentido ni en otro, lo cual tuvo por consecuencia aceptar de hecho la doble persecución penal.
 
La exclusión del terrorismo
Ya hemos expresado nuestra crítica, en dos oportunidades y desde estas mismas páginas,32 acerca de la posición adoptada por la Corte Suprema respecto del terrorismo y de actos cometidos por terroristas cuya descripción encuadra perfectamente en la categoría de crímenes de guerra y de delitos de lesa humanidad, a los cuales el más alto tribunal no reconoció, hasta ahora, su carácter imprescriptible, siempre en orden a los crímenes cometidos por terroristas.
 
No reiteraremos aquí nuestra extensa argumentación, como la elaborada también en una obra específica, junto con otros autores, y a la cual nos remitimos. 33

Destacaremos, sí, que con los mismos criterios empleados para hacer valer el ius cogens y la Convención sobre Imprescriptibilidad a favor del juzgamiento de violaciones a los derechos humanos cometidas por militares e integrantes de las fuerzas de seguridad entre 1976 y 1983, el terrorismo no debería quedar impune.

Y agregaremos, como una muestra de la contradicción con el galantismo del que muchos jueces de la Corte presumen, que en el caso René Jesús Derecho, ellos sostuvieron, al adherir al dictamen de la Procuración: “Lo que falta es un criterio de distinción, una teoría, que marque con un criterio general los casos en los que un asesinato, por ejemplo, no es sólo la lesión a un ser humano sino una lesión a toda la humanidad”.

E inmediatamente después, figura una elucubración con una cita sobre el carácter de animal político del ser humano, cita a la que califican de intento por definir los crímenes de lesa humanidad. La conclusión es que, como el hombre es un animal político, la calificación de crimen de lesa humanidad tiende a proteger ese carácter y castiga los actos por los cuales la organización política se vuelve contra los ciudadanos. Por tanto, según la Corte, únicamente son crímenes de lesa humanidad los que cometen los funcionarios estatales.

En esto ha ido a parar el principio de máxima taxatividad encumbrado por Zaffaroni; en hacer depender de interpretaciones de teoría política una calificación penal.

Por nuestro lado, ya hemos dicho que no existe una letra en el Derecho Internacional que permita excluir al terrorismo o a los actos cometidos por los terroristas, cualquiera fuere su denominación, de la categoría – según el caso- de crímenes de guerra o delitos de lesa humanidad. Dicho de otro modo, no existe una norma nacional o internacional que indique, fuera de la invención jurisprudencial de la Corte, que los delitos de lesa humanidad, para ser tales, deben ser cometidos por agentes del Estado. Ni la antigua Cláusula Martens, ni el Estatuto de Nuremberg, ni las Convenciones de Ginebra, ni la propia Convención sobre Imprescriptibilidad, ni los antecedentes de tribunales internacionales contienen cláusula alguna que excluya a los particulares como posibles autores de ese género de delitos.

Antes bien, la tan citada Convención sobre Imprescriptibilidad menciona expresamente a los particulares como posibles autores. 34 La Corte tampoco puede ignorar el extenso informe que hizo la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre el terrorismo, como violación a los derechos del hombre, el 22 de octubre de 2002 que, entre muchas otras cosas señala: “Las reacciones del Estado frente al terrorismo pueden estar reguladas independiente o concurrentemente por varios regímenes de derecho internacional, incluidos el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario”,35 [ya que] “la clasificación de un acto o una situación como de terrorismo de por sí no afecta la aplicación de un régimen de derecho internacional”.

Además, como se ha dicho en este mismo artículo, en el caso Arancibia Clavel, la propia Corte decidió que la asociación ilícita para cometer crímenes de lesa humanidad es, en sí misma, un delito de lesa humanidad. Cómo podrían denominarse a las organizaciones que en los ’70 y, de acuerdo con un plan, hacían estallar bombas, secuestraban, torturaban y asesinaban a seres humanos por su mera pertenencia a un grupo? Si la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha mostrado preocupación respecto de la opinión pública internacional, a la que citó incluso entre los fundamentos de sus fallos, así como también por la responsabilidad del Estado frente a sus obligaciones con los tribunales supranacionales, no se explica –al menos con argumentos jurídicos- tal indiferencia cuando se trata de juzgar los actos terroristas o cooperar con su juzgamiento. No parece haberle interesado al más alto tribunal la opinión internacional cuando negó injustificadamente la extradición del terrorista de la ETA Jesús Lariz Iriondo.

La inexplicable prescripción que muchos de nuestros tribunales buscan consolidar en favor de los terroristas de los ’70, al amparo de la doctrina de la Corte, terminará por favorecer la impunidad del terrorismo en su conjunto en nuestro territorio.

“Al amigo todo, al enemigo nada”
Nuestra profusión de citas del ministro de la Corte Eugenio Zaffaroni obedece, en primer lugar, y como ya se ha dicho, a la influencia que, debido a su peso específico como tratadista de Derecho Penal, presumiblemente tiene en las reflexiones del máximo tribunal en el área de su especialidad. Pero también a su concepción dialéctica del Derecho Penal que, tal como inmediatamente se verá, resulta cuanto menos susceptible de inspirar –sin un autorreproche de su parte- una diferenciación tan injustificada como la que la Corte viene manteniendo entre las violaciones a los derechos humanos cometidas por miembros de las fuerzas armadas y de seguridad, por una parte, y por terroristas, por otra.

La siguiente cita no tiene desperdicio en cuanto a su carácter revelador de un modo de concebir el Derecho: “El plano de la tipicidad debe verse como un terreno de conflicto en el que colisionan el poder punitivo y el derecho penal. El primero pugna por la mayor habilitación de su ejercicio arbitrario; el segundo, por su mayor limitación racional. […]

“Esta pugna no siempre es lineal. El poder punitivo, pese a su esencia selectiva, se distribuye desigualmente, generando vulnerabilidad en razón inversa a la proximidad a las posiciones hegemónicas o de poder. No obstante, no siempre consigue evitar que su propio ejercicio lo salpique. Inversamente, los sectores vulnerables, cuando se organizan, reclaman contra la invulnerabilidad de los que se hallan en posiciones hegemónicas. De allí que desde el poder se procuren interpretaciones limitativas respecto de los posicionados hegemónicamente y extensivas respecto de los ubicados subalternamente; en tanto que desde el campo de la vulnerabilidad organizada (feminismo, minorías étnicas, religiosas, sexuales, etc.) se procede de modo exactamente inverso. En esta pugna cruzada siempre sale ganando el poder punitivo, pues pese a que ocasionalmente entregue a alguno de sus agentes, por lo general lo hace cuando por efecto de una previa pugna interna del poder hegemónico le ha retirado la cobertura, y el hecho –más allá de la intrínseca justicia- no pasa de un número muy reducido de casos…” 36

¿Figurarán los ex terroristas entre los grupos de la “vulnerabilidad organizada” que están tomando su revancha respecto de “los hegemónicos”? ¿Y los que arbitran entre unos y otros lo hacen atendiendo a estos criterios que transcribimos?

En cualquier caso, semejante concepción del Derecho provoca cierto escalofrío, cuando uno llega entonces a entrever que sus garantías más elementales dependerán del hecho de ser considerado entre los vulnerables o los hegemónicos.

Si atendemos a las consideraciones que muchas veces se vierten en las decisiones judiciales de los últimos años o las declaraciones de ciertos jueces sobre la delincuencia común, los piquetes callejeros, las “sensaciones exageradas” de inseguridad, la familia, etc., podemos intuir que esa dialéctica abarca mucho más que a los personajes de la triste confrontación de los años ’70 y que mucha gente común, hombres y mujeres de familia, quizá precisamente por su condición de tales, pueden Al abocarse al denominado “tipo de autor”, Zaffaroni define la caracterización de lo que él denomina el “estado de policía”: “Al amigo todo, al enemigo nada”. 37 La pregunta que surge espontáneamente es si el estado de policía así caracterizado y con el “apotegma” revelado por el actual ministro de la Corte, únicamente puede ser organizado desde el grupo al que Zaffaroni denomina de los hegemónicos o, en todo caso, ¿qué ocurre cuando los vulnerables llegan a ser hegemónicos? La sentencia sobre el amigo y el enemigo nos resulta demasiado familiar en estos tiempos, incluso en los tribunales.

El presidente de la Corte Suprema, Ricardo Luis Lorenzetti, en una reciente entrevista periodística, citó la doctrina de John Rawls como un modelo deseable para una teoría sobre la justicia. 38 La propuesta de Rawls ha sido objetada por Robert Nozick, quien la incluyó entre los modelos a los que él denomina “justicia de resultado final”,39 porque tales formatos propician cierta tendencia hacia una igualación en la sociedad sin analizar las circunstancias históricas que llevaron a cada cual a la posición que contemporáneamente ocupa. Según Nozick, cualquier estudio serio sobre la justicia en una sociedad es histórico y no una fotografía del momento actual. Ninguna de estas dos concepciones filosóficas resulta neutral, a la hora de influir sobre las decisiones del máximo tribunal de un país; pero su estudio excedería  largamente el espacio de esta nota.

Pero la Teoría de la Justicia de John Rawls, a pesar de propiciar un mayor intervencionismo estatal, presupone al menos unas reglas de asociación en las que cada miembro de la comunidad pacta sus condiciones de integración desde una situación hipotética a la que el autor denomina “el velo de la ignorancia”.40 Esto significa que las instituciones fundamentales del Estado actúan bajo el supuesto de que cada ciudadano ha convenido las condiciones que lo vinculan con los demás como un espectador imparcial, sin saber qué posición ocupa u ocupará en la sociedad. Tal situación ha sido comparada con lo que ocurre cuando procuramos lograr la división equitativa de un pastel, asegurándonos que la persona que lo corta no conoce cuál será el pedazo que tomará. 41 El velo de la ignorancia no es ni más ni menos que la venda con la que suele representarse la imagen de la justicia.

La imparcialidad resultante de la hipótesis del velo equivale a la obtención de criterios jurisprudenciales para cuya elaboración el juez hace como si no supiera a quién serán destinados. Este procedimiento constituye la situación inversa a la actual, en relación con la confrontación de los ’70. Los tribunales han elaborado sus precedentes de forma tal que parecen haber percibido claramente quiénes ocupan hoy una posición hegemónica, a quienes probablemente continúan viendo o queriendo ver como vulnerables.

Pero la vulnerabilidad o la hegemonía son sólo situaciones transitorias que, si se toman en cuenta, sólo sirven para destruir a la justicia. Si todavía existe una confrontación en una parte de la sociedad, como es evidente, con mayor razón cobra valor la equidad en la elaboración de los precedentes judiciales; de manera que nadie quiera cortar una porción demasiado grande o  emasiado pequeña del pastel, pues no sabrá a quién puede tocarle cada cual.

Estos principios representarían, así, una anticipación secularizada del Juicio más perfecto de los juicios: “Con el juicio con que juzguéis, seréis juzgados, y con la medida con que midáis, se os medirá a vosotros”. 42


____________________
Notas:
1. ZAFFARONI, Eugenio Raúl – SLOKAR, Alejandro – ALAGIA, Alejandro. Derecho Penal: parte general – 20ª edición; Buenos Aires, EDIAR, 2002, p.112, §10.II
2. ZAFFARONI…op.cit…; p.112 y 113.
3. ZAFFARONI…op.cit…; p.113.
4. ZAFFARONI…op.cit…; p.116 y 117, §10.III.
5. ZAFFARONI…op.cit…; ver toda la sección §29, a partir de la p.432
6. ZAFFARONI…op.cit…; p.121.
7. ZAFFARONI…op.cit…; p.126.
8. ZAFFARONI…op.cit…; p.126.
9. Sancionada el 13/12/2006, promulgada el 5/1/2007 y publicación el 9/1/2007.
10. Sancionada el 30/11/2000, promulgada el 8/01/2001 y publicada el 23/1/2001.
11. ZAFFARONI…op.cit…; p.883.
12. ZAFFARONI…op.cit…; p.884.
13. ZAFFARONI…op.cit…; p.884.
14. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Notas sobre el fundamento de la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad; en Nueva Doctrina Penal, 2000/B, Buenos Aires, Editores del Puerto SRL, 2001, p. 440.
15. ZAFFARONI…”Notas…”; p.441 y 442.
16. ZAFFARONI…”Notas…”; p.441.
17. ZAFFARONI…”Notas…”; p.442.
18. ZAFFARONI…”Notas…”; p.444.
19. ZAFFARONI…”Notas…”; p.445.
20. CSJN. Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociación ilícita y otros; causa n0º 259.
Voto de los Dres. Eugenio Raúl Zaffaroni y Elena Highton de Nolasco, párrafos 19, 20 y 21.
21. CSJN. Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociación ilícita y otros; causa n0º 259.
Voto de los Dres. Eugenio Raúl Zaffaroni y Elena Highton de Nolasco, párrafo 28.
22. CSJN. Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociación ilícita y otros; causa n0ªº 259.
Voto de los Dres. Eugenio Raúl Zaffaroni y Elena Highton de Nolasco, párrafo 30.
23. CSJN. Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociación ilícita y otros; causa n0ªº 259.
Voto de los Dres. Eugenio Raúl Zaffaroni y Elena Highton de Nolasco, párrafo 38.
24. CSJN. Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociación ilícita y otros; causa n0ªº 259.
Voto del Dr. Enrique Petracchi, párrafo 22.
25. CSJN. Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociación ilícita y otros; causa n0ªº 259.
Voto del Dr. Enrique Petracchi, párrafo 23.
26. CSJN. Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociación ilícita y otros; causa n0ªº 259.
Voto del Dr. Antonio Boggiano, párrafo 17.
27. CSJN. Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociación ilícita y otros; causa n0ªº 259.
Voto del Dr. Antonio Boggiano, párrafo 21.
28. Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ recurso de casación e inconstitucionalidad; párrafo 37).
29. Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ recurso de casación e inconstitucionalidad; párrafo 36).
30. ZAFFARONI…Tratado…; p.134..
31. CSJN. Videla, Jorge Rafael s/ recurso extraordinario.
32. MANFRONI, Carlos. “El terrorismo como crimen de lesa humanidad”, en Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, tomo 66, N0º 2, diciembre de 2006; y “Lesa humanidad: la doctrina mal citada”, en Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, tomo 67, N0º 2, diciembre de 2007.
33. Ver también: CÁRDENAS, Emilio – MANFRONI, Carlos – VIGO LEGUIZAMÓN, Javier. ‘‘El terrorismo como crimen de lesa humanidad – Reflexiones sobre la impunidad en la Argentina“
34. Artículo II.
35. Parte II B.18 del citado informe.
36. ZAFFARONI…Tratado…; p. 433 y 434.
37. ZAFFARONI…Tratado…; p.443.
38. Diario Perfil, Domingo 6 de junio de 2010. Entrevista de Jorge Fontevecchia a Ricardo Luis Lorenzetti.
39. NOZICK, Robert. Anarquía, Estado y Utopía; México-Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 1988, p.157
y sig. Título del original en inglés: Anarchy, State and Utopia; Nueva York, Basic Books, Inc., 1974.
40. RAWLS, John. Teoría de la justicia; México D.F., Fondo de Cultura Económica, 1995, p. 135 y sig. Título
original en inglés: A Theory of Justice; Cambridge, Massachusetts, The Belknap Press of Harvard University
Press, 1971.
41. KYMLICKA, Will. Filosofía política contemporánea, Barcelona, Ariel, 1995, p. 76 y MIGLIORE, Joaquín.
“Introducción a John Rawls”, en Revista Colección, Nº 13, Universidad Católica Argentina.
42. Mt. 7; 2.

No hay comentarios:

Publicar un comentario