La creciente legislación penal y los discursos de emergencia

Por Eugenio Raúl Zaffaroni

 

 

En ocasiones es conveniente volver la vista al pasado y comprobar que algunos fenómenos presentes registran antecedentes lejanos. La propia ley 49, pionera en materia de delitos federales y única ley penal o semicódigo (sin parte general), tipificadora de los delitos federales, fue sancionada bajo el apremio de las guerras civiles en las provincias, especialmente la de Peñaloza en La Rioja. Pero sin duda que la primera ley penal surgida de una emergencia coyuntura! fue la 7.029 de 1910, llamada de "Defensa social" —sancionada bajo el efecto de los atentados anarquistas y al día siguiente de la explosión de una bomba en el teatro Colón— votada por la Cámara de Diputados en sesión permanente. Un testigo, del que no cabe sospechar ninguna simpatía por el anarquismo, Rodolfo Moreno (h.), relata de este modo el episodio: "Triste impresión deja la misma. La controversia fundamental no se produce, reduciéndose el debate a frases altisonantes en las que parece preocupado cada legislador en exhibir su falta de temor a los atentados. Un torneo de moreirismo oratorio y no de cuestión social implica tal debate, en el que se tocan con desorden cuestiones variadas sin resolver científicamente las dificultades. Y tan desordenada aparecía la votación que fue necesario designar una comisión de tres diputados para que coordinasen la ley después de votada". La ley mereció durísimas críticas de otros hombres en ese tiempo, como Julio Herrera.

Años más tarde, en 1932, el gobierno de Justo remitió dos proyectos al Senado, en el segundo de los cuales proponía reformas al Código Penal, a las que en el curso del debate parla-[614]mentario se agregó la pena de muerte por electrocución. Lo hacía bajo la impresión de algunos secuestros y homicidios y del accionar de unas pocas bandas delictivas que llamaban la atención de la prensa. El proyecto fue discutido en el Senado en 1933. Lo atacó Alfredo Palacios, fue defendido por Arancibia Rodríguez con el argumento del aumento de la criminalidad y mereció una publicación crítica del Senado, aunque pereció en Diputados. Otra vez Rodolfo Moreno dirigida por José Peco en 1936. Obtuvo media sanción toma la palabra: "Cuando empezó a afirmarse reiteradamente que los delitos habían aumentado en una gran proporción, rechacé por instinto el aserto, pero cuando en todas partes, profesores, políticos, hombres de gobierno repetían el estribillo, dudé y empecé a pensar que la obra realizada con tan buena fe y propósitos tan elevados, podía no haber sido conveniente. Pero como en materia de números no son las afirmaciones las que fijan la verdad, me dediqué a buscarlos y los resultados de mis investigaciones fueron completamente contrarios a los que se vertían en la propaganda corriente. Ésta había penetrado tan eficazmente con la constante expresión que cuando exhibí las cifras a algunos colegas experimentaron sorpresa y debimos examinar juntos las planillas para que rectificasen sus impresiones."

Desde entonces el fenómeno que se insinuaba en estas anécdotas ha crecido y adopta diversas manifestaciones. Se combina con otro, que es el crecimiento desmedido de leyes y disposiciones penales. En parte se superpone con éste, pero bueno es de notar que no en forma total. De allí que creamos conveniente considerar en conjunto las características de las modalidades contemporáneas de legislación penal, para luego tratar de distinguir cuáles de sus manifestaciones corresponden a la emergencia. Bueno es advertir, para el caso argentino en particular, que algunas novedades institucionales en los ámbitos de los poderes Ejecutivo y Legislativo, tienden a favorecer la producción de un considerable número de disposiciones penales. En el Ejecutivo, después de muchos años en los que el Ministerio de Justicia no existía, siendo una dependencia de la cartera de "Educación y Justicia" (antes "Justicia e Instrucción Pública"), reaparece como cartera propia en el gabinete, con lo cual es natural que prepare [615] proyectos de leyes y especialmente de leyes penales, para justificar su escasamente explicable presencia. En el Legislativo, hasta la segunda década del siglo no había comisión de legislación penal en ninguna de las Cámaras del Congreso. Con Rodolfo Moreno se creó en Diputados como comisión especial de legislación penal. Pero luego se transformó en comisión permanente. En el Senado nunca existió esa comisión, pero se creó en los últimos años. La ley penal siempre es excepcional, Lo que responde a la naturaleza fragmentaria de sus prohibiciones y al carácter sancionador de la materia. Su correlato legislativo no se adecúa a estos caracteres: comisiones parlamentarias permanentes para proyectar leyes que siempre son excepcionales, no es una fórmula conveniente.

Lo cierto es que nos hallamos frente a una creciente legislación penal producida en los últimos años, de la que podemos señalar los siguientes casos principales de riesgos:
a) La legislación penal tiende a descodificarse: el ideal de organicidad legislativa, completividad del texto, claridad prescriptiva, propio de la codificación como heredera del enciclopedismo e hija de la Ilustración y del pensamiento liberal, es decir, el ideal moderno de código parece ignorado por los legisladores posmodernos.
b) Por otro lado se observan directivas transnacionales temporalmente prolongadas, que imponen prácticamente a todos los países legislaciones penales especiales diferenciadas de la legislación penal ordinaria: el caso más claro es toda la legislación en materia de tóxicos prohibidos. Las presiones provocan en algunos países legislaciones aberrantes que violan todas las garantías de cualquier Derecho Penal civilizado: leyes penales retroactivas, procesos penales secretos, comisiones especiales, limitaciones al derecho de defensa, instrucciones a jueces, premios a delatores, autorizaciones judiciales para cometer delitos, etc. Resucitan de este modo las viejas instituciones inquisitoriales y se legitiman por su pretendida practicidad.
c) El modelo económico globalizador condiciona desocupación y, por ende, expulsión del aparato productivo y exclusión social, lo que genera un general aumento de la conflictividad social, la reiteración casi permanente de las campañas de ley y orden y el impulso para que operadores políticos, impotentes para producir cambios significativos (reducidos a una función política gerencial), respondan con una ideología de seguridad ciudadana que se traduce en leyes represivas que no sólo alteran toda racionalidad en las escalas penales, sino que son de imposible cumplimiento: en algunos países de la región existen penas de cincuenta, sesenta y más años, en otros se propone la pena de muerte, aunque se sabe que para ello deben excluirse del sistema americano, lo que es políticamente impensable de momento. Se trata de leyes penales frontalistas; se las puede calificar así tomando prestada la denominación de la arquitectura autoritaria, que tiende a impresionar al observador por su monumentalidad.
d) La sociedad de comunicación tiene el mérito de poner en descubierto situaciones que permanecían normalizadas, como abusos sexuales a niños y mujeres, explotación de situaciones de superioridad laboral o funcional, etc. La respuesta de los operadores políticos para renormalizar estas situaciones sin resolver el problema, son leyes penales que crean tipos insólitos: el acoso sexual es uno de los más difundidos inventos, con su secuela de indefinición, vaguedad, etcétera.
e) Los estados se encuentran frente a una notoria disminución de su capacidad recaudadora, por efecto de un sistema fiscal basado en el consumo y que, por ende, hace recaer la mayor incidencia impositiva sobre los sectores más desfavorecidos. Además, esos sistemas fiscales se ven en la necesidad de recaudar más cuando se produce menos. No es extraño que pretendan valerse para ello de un Derecho Penal fiscal que se oriente hacia la recaudación en forma preferente o exclusiva: el interés del fisco no es prevenir nada sino recaudar más.
f) Por último, parece haber cundido una técnica legislativa según la cual es aconsejable que en casi todas las leyes no penales se incorpore algún tipo penal y, por ende, aparecen tipos penales en leyes totalmente alejadas de la materia, redactados descuidadamente, por asesores y técnicos preocupados en otras incumbencias jurídicas. En buena medida ésta —sumada a la anterior— es la base del fenómeno que se conoce como administrativización (aunque nos parece más correcto llamarlo banalización) del Derecho Penal.

En síntesis, podemos afirmar que observamos en la legislación penal creciente los siguientes caracteres: descodificación, transnacionalización, frontalismo, renormalización, fiscalización y banalización.

La descodificación es una característica general, en tanto que las otras se presentan por lo general aisladas, sirviendo para tipificar las leyes penales posmodernas según su rasgo o motivación predominante, en leyes penales: a) transnacionalizadas, b) frontalistas, c) renormalizantes, d) recaudadoras y e) banalizantes.

En general, podemos decir que los dos últimos tipos de dispositivos penales no pueden calificarse de Derecho Penal de emergencia: la instrumentación coactiva del poder punitivo como medio de cobro de impuestos no responde a un Derecho Penal de emergencia, sino a una degradación extorsiva de la ley penal, que a un sistema impositivo selectivo en perjuicio de los de menores rentas suma la coacción del poder punitivo que también es selectiva en perjuicio de los mismos; tampoco es Derecho Penal de emergencia el Derecho Penal banalizado o administrativizado. Se trata en ambos casos de otro fenómeno, que es el avance del Estado de Policía sobre el Estado de Derecho mediante la proliferación irresponsable de dispositivos penales: pura irresponsabilidad republicana del legislador.

Los tres primeros supuestos entendemos que se superponen con lo que puede llamarse legislación penal de emergencia, si por tal entendemos una legislación que: a) se funda en un hecho nuevo, pretendidamente nuevo o extraordinario; b) la opinión pública reclama una solución a los problemas generados por tal hecho; c) la ley penal no resuelve el problema, pero tiene por objeto proporcionar a la opinión pública la sensación de que tiende a resolverlo o a reducirlo; d) adopta reglas que resultan diferentes de las tradicionales en el Derecho Penal liberal, sea porque lo modifican en su área o en general, porque crean un Derecho Penal especial o alteran el Derecho Penal general.

En este sentido, las leyes penales frontalistas, transnacionalizadas y renormalizantes son Derecho Penal de emergencia, al tiempo que son fuente de legislación penal creciente.

Las emergencias no son nuevas en los discursos legitimantes del poder punitivo: por el contrario, éste renace para quedarse durante el resto del milenio y proyectarse al próximo, confiscando a las victimas, en la Edad Media (siglos XI y XII) justamente con una emergencia: el ataque de Satán y las brujas. Las transnacionalizadas tienden a ser males cósmicos que, por ende, requieren soluciones extremas y no convencionales. De allí la Inquisición, que deroga el acusatorio y la legalidad, como principios que se implican recíprocamente. A ello se agrega el defensismo (siempre se trata de un discurso de defensa), el  simplismo conceptual, la renuncia a los planteos fundamentales y el desprecio por toda la doctrina que no los legitime. Estas características son propias de la legislación de los Estados de Policía: no hay ley nazista, fascista o stalinista que no haya sido de defensa o de protección.

Abundar en estas consideraciones es innecesario: es posible ejemplificar y mostrar los absurdos y recrearse relatando las múltiples manifestaciones inquisitoriales a que dan lugar, pero no se trata de eso. La cuestión finca en que el Derecho Penal de emergencia y la creciente legislación penal que lo acompaña (y la que se produce fuera de su ámbito) responde a ideologías políticamente antiliberales que van marcando una tendencia que pone en peligro al Estado de Derecho, amenazado por el poder arbitrario que esas leyes otorgan a las agencias ejecutivas del sistema penal. Frente a esto, cabe preguntarse cuál es nuestra función, es decir, la del segmento académico del sistema penal, o sea, como agencia ideológica del mismo. Sin duda que la respuesta se plantea en el marco del poder. En ese marco, como académicos sólo disponemos del poder del discurso. Aunque su dimensión sea aparentemente limitada, por cierto que no se trata de un poder menor: sin discurso no se puede ejercer el poder. Por consiguiente, la conclusión elemental de esta ecuación es que debemos poner en juego nuestro poder discursivo contra esta tendencia y en defensa del Estado de Derecho. En la medida en que la doctrina deslegitime esta tendencia y deje sin discurso al poder, éste deberá buscar —como todo poder irracional— discursos de  nivel más irracional y, por ende, menos creíbles.

Traicionamos nuestra misión reforzadora del Estado de Derecho en la medida en que renunciarnos a un discurso que deslegitime esta tendencia o en que pretendamos racionalizar sus desatinos. Los legisladores parecen hallarse en una encrucijada que los lleva a incentivar la demagogia vindicativa y represiva y a abjurar de los principios rectores del Derecho Penal liberal: nuestra tarea es la de postular la inconstitucionalidad de esta tendencia. El Derecho Penal liberal no necesita hoy derivarse de la razón (como en tiempos de Carmignani o Carrara) sino que halla positivizados sus postulados en los instrumentos constitucionales e internacionales.

No podemos olvidar que en casi toda América latina hemos adoptado el control de constitucionalidad norteamericano, pero también adoptamos la Doctrina Penal europea continental, especialmente confeccionada a la medida de sistemas que no se planteaban la inconstitucionalidad porque no la conocían. Europa conoce el control de constitucionalidad recién después de la Segunda Guerra; mientras desde su origen, el sistema americano quiso poner jueces a controlar legisladores (recurso de inconstitucionalidad), el sistema europeo —desde la Revolución Francesa y desde Napoleón— quiso poner legisladores para controlar jueces (recurso de casación). En el sistema americano los jueces cumplen una clara función política (declarar la inconstitucionalidad de las leyes y preservar la supremacía constitucional) en tanto que en el sistema bonapartista cumplían una función meramente burocrática. Nuestra tarea no es otra, en esta hora, que reconstruir doctrinariamente el Derecho Penal partiendo de la premisa de que las primeras leyes a incorporar en nuestra construcción son las internacionales y las constitucionales, y entendiendo que las mismas proporcionan la base a una realización progresiva de sus principios que estamos encargados de impulsar.

En síntesis: sólo podemos enfrentar el fenómeno que nos ocupa cumpliendo con nuestras Constituciones y con los tratados internacionales. La contradicción entre estos preceptos supremos y las leyes que a diario se sancionan permite adoptar dos actitudes: la primera es la de quienes prefieran tratar de acortar la brecha contradictoria cayendo en la racionalización legitimante; la segunda es la de quienes optamos por destacarla como irreductible. Si bien esta opción es política, porque es una opción de poder, como el Derecho siempre se refiere al poder, también es una opción jurídica y como tal, es en el fondo una opción de conciencia.

A modo de sumario
El crecimiento desmedido de la legislación penal no corresponde siempre a un Derecho Penal de emergencia: ambos fenómenos son secantes.

El primero surge como resultado de leyes que pueden ser: a) condicionadas transnacionalmente, b) frontalistas, c) renormalizantes, d) recaudadoras y e) banalizantes.
La emergencia: a) se funda en un hecho nuevo, pretendidamente nuevo o extraordinario; b) la opinión pública reclama una solución a los problemas generados por tal hecho; c) la ley penal no resuelve el problema, pero tiene por objeto proporcionar a la opinión pública la sensación de que tiende a resolverlo o a reducirlo; d) adopta reglas que resultan diferentes de las tradicionales en el Derecho Penal liberal, sea porque lo modifican en su área o en general, porque crean un Derecho Penal especial o alteran el Derecho Penal general.

Si comparamos ambos términos, veremos que las dos últimas modalidades de leyes penales posmodernas no responden al Derecho Penal de emergencia, aunque forman parte del crecimiento de la legislación penal. Para enfrentar todo el fenómeno que pone en riesgo al Estado de Derecho, los operadores del segmento académico o ideológico del sistema penal no tenemos otro recurso ni otro poder que el de discurso. Esto nos impone una reconstrucción doctrinaria del Derecho Penal partiendo del privilegio indiscutido y progresivo de las normas internacionales y constitucionales, en los cauces del más puro Derecho Penal liberal. Frente al fenómeno que abre una brecha enorme entre estas disposiciones y las leyes penales posmodernas, tenemos una opción: tratar de racionalizar las últimas y acortar la brecha; o destacar la misma y postular su inconstitucionalidad. La decisión es una cuestión política, pero también jurídica y, en último análisis, de conciencia.