Derecho del trabajo y procesos de tercerización

1 | Introducción
Los procesos de tercerización son una especie del fenómeno que se hado por denominar “descentralización productiva”. Estos procesos implican una fragmentación de la estructura organizacional de las empresas que de esta forma se “desverticalizan” para transformarse en organizaciones “planas”,que con otras externas producen los bienes y servicios que el mercado requiere.

Si la empresa tradicional se asemejaba a una pirámide, la empresa moderna se parece a una telaraña, esto es, a redes de empresas que en un proceso colaborativo e interrelacionado, realizan la producción, sea de bienes o de servicios.

Este sistema de organización de las empresas se impuso por una necesidad económica y operativa. Ello porque la empresa desverticalizada elimina el trabajo rutinario y genera un ahorro al posibilitar que la organización se concentre en las tareas que hacen a su objetivo productivo, desligándose de actividades anexas o conexas, que son realizadas por otras empresas que para ellas constituyen, a su vez, su objeto productivo.

Al favorecer la especialización se mejora, además, la calidad de los bienes y servicios ya que cada uno se concentra en su núcleo. De esta manera se corta la cohesión vertical y la empresa es reducida a un núcleo de competencias básicas, el “corazón de la organización”, quedando las restantes actividades (que antes formaban parte de la misma empresa) en manos de clientes, proveedores, adjudicatarios, subproveedores, trabajadores autónomos, contratistas, etc. Este proceso se ha visto favorecido, además por las herramientas informáticas, las que se han introducido en todos los procesos productivos. Esta circunstancia, que abrió nuevas posibilidades a la producción de valor, torna muchas veces difusa la estructura y participación de las empresas en los procesos de producción, ya que el ámbito de las funciones productivas interconectadas puede ser ilimitado.

Es por ello que estos procesos de descentralización productiva presentan contornos complejos, y que a veces exceden las fronteras nacionales. Conforme señalara al principio, la tercerización es una especie dentro del género descentralización.

Confalonieri (2) expresa que la descentralización productiva se concreta “a través de la contratación y subcontratacióno incluso con la mera transferencia de actividades”, además de “el desplazamiento o traslado hacia el exterior de la empresa (externalización), del lugar de prestación de servicios o, lo que es lo mismo, de puestos de trabajo ubicados originariamente en el ámbito físico de la misma; b) el fraccionamiento del patrimonio de la empresa, con el fin de constituir una nueva empresa con personalidad jurídica propia (escisión-filialización); c) la cesión temporal de mano de obra propia, por parte de empresas expresamente habilitadas a este fin a favor de empresas que deban hacer frente a necesidades extraordinarias o transitorias”. En este trabajo me referiré a la descentralización a través de la contratación o subcontratación, denominados, comúnmente, procesos de tercerización.

2 | Descentralización y derecho del trabajo
El Derecho del Trabajo, como cualquier otra rama del saber jurídico, se apoya sobre la porción de la realidad que pretende regular. No es posible desligar la realidad social de la norma jurídica, ya que, si bien pertenecen a ámbitos diferentes, se corre el riesgo de afirmar, como lo hizo Kelsen “si la norma no se ajusta a la realidad, peor para los hechos”.
Si bien las normas jurídicas llevan ínsitas la idea de la perdurabilidad, es frecuente que el transcurso de la historia se produzca circunstancias que el legislador más avezado no pudo prever, y como los jueces deben aplicar la norma, se da un proceso de adaptabilidad de la misma. El Código Civil admite esta limitación de la norma jurídica en, por ejemplo, y entre otros, los artículos 16 y 512.

La irrupción de los procesos de tercerización en los esquemas productivos tienen repercusiones jurídicas muy importantes en materia de derecho del trabajo, ya que alteran categorías conceptuales (como por ejemplo, la referida al ejercicio del poder de dirección y los límites de la empresa) y por ende colocan en situación de crisis a normas de nuestra disciplina, entre ellas el artículo 30 LCT, ya que se genera una dicotomía entre concentración / desconcentración que torna difusas las fronteras y los conceptos del derecho del trabajo. De esta manera se colocan en tela de juicio las instituciones centrales de dicha disciplina.

Se producen entonces tensiones divergentes, partiendo de la idea de que la tercerización es un medio para eludir las normas laborales, esto es, una hipótesis de fraude, y la realidad productiva subyacente. Quizá el desafío es poder conjugar ambos extremos.

3 | Los procesos productivos según los sistemas tayloristas y fordistas
Cuando se puso en vigencia la Ley de Contrato de trabajo, en el año 1974, imperaba una forma de organización del trabajo basada en la división del mismo dentro de grandes unidades productivas. Esta forma de organización tenía su sustento en el principio de división del trabajo en el marco de grandes empresas industriales concentradas. El sector servicios carecía de relevancia.

Esta idea tiene su génesis en la teoría desarrollada por Adam Smith, en su obra “La riqueza de las naciones” (1776) que partía de la base de que el éxito de las empresas dependía de dividir las tareas según la ley natural, para lo cual el trabajador debía realizar la menor cantidad de tareas determinadas de antemano.

Como la idea de la división del trabajo se basaba en una ley natural, sólo había una forma lógica de hacer el trabajo, y la misma consistía en dividirlo, parcelarlo tantas veces como se pudiera. La idea subyacente no era democrática, ya que si hay una sola forma de hacer las cosas y científicamente, no cabe el cogobierno. De ahí los poderes de dirección del empleador.

Según Adam Smith la división del trabajo tenía tres efectos en la producción:
a) una mayor habilidad de cada trabajador debido a la práctica de la realización de tareas repetitivas;
b) un menor consumo de tiempo y
c) la posibilidad de utilizar máquinas (en esa época incipientes) que realicen el trabajo repetitivo lo que aceleraba la ejecución de las tareas aumentandola producción.

Estas ideas fueron el sustento, varios siglos después, del sistema de producción desarrollado a principio de 1900 por Frederick Winslow Taylor (1865/1915). Conforme expresa Neffa (3), según Taylor el trabajo debía organizarse de la siguiente forma: a) análisis de los tiempos y movimientos del trabajo, b) establecimiento anticipado de tareas fijas y estandarizadas, c) trabajo individual, d) selección científica de los trabajadores, e) formación de los trabajadores para realizar su tarea, f) salario en función del rendimiento, g) estructura jerárquica vertical y h) medición objetiva y anticipada de los tiempos de trabajo.

En base a esos principios, la remuneración era calculada en función a la productividad individual, tomando como parámetro un valor medio de producción para un trabajador promedio. A medida que cada trabajador superaba el promedio la remuneración se iba incrementando, y viceversa, si no se alcanzaba el salario decrecía.

Henry Ford (1863/1947), complementa el sistema taylorista al introducir la cadena de montaje, por medio de la cual las piezas se desplazaban por la misma mientras que cada trabajador permanecía inmóvil realizando una tarea sobre el vehículo. Este sistema tenía dos ventajas: por un lado, implicaba un ahorro de movimientos, lo que permitía una mayor productividad y, por otro, posibilitaba al empleador un mayor control sobre el ritmo de producción.

Tanto el sistema taylorista como el fordista exigían un sistema centralizado de producción, en el cual en la fábrica se realizaban casi todas las tareas (era muy poco lo que se delegaba) y exigían además, grandes stocks amortiguadores, con el consiguiente capital inmóvil. Eran sistemas incompatibles con la delegación de tareas, tanto dentro del establecimiento, como fuera del mismo.
Ambos sistemas gobernaron la organización del trabajo industrial hasta que la crisis del petróleo, que se inició en el año 1973, los hizo inadecuados.

4 | La ley de contrato de trabajo del año 1974
En esta estructura productiva se sanciona, en el año 1974, la Ley de Contrato de Trabajo, que estaba pensada para la gran empresa industrial centralizada. Por ello resultaba coherente que la norma haya visto con disfavor los procesos de delegación productiva, ya que no respondían a la forma de organización del trabajo vigente a la sazón.

Si bien la norma no lo mencionaba expresamente (salvo en el caso del art. 33, LCT referido a las empresas subordinadas o relacionadas), la idea subyacente era que, como no se ajustaba a la realidad productiva, la “tercerización” era una anomalía que encubría una hipótesis o posibilidad de fraude laboral a los trabajadores del contratista, o subcontratista. El entonces art. 32, LCT regulaba dos hipótesis: a) cuando la actividadrealizada por los trabajadores del contratista y/o subcontratista hacía a la actividad normal y específica propia desarrollada en el establecimiento del contratante, los trabajadores de aquél (contratista / subcontratista) eran considerados como empleados en relación de dependencia del contratante, cumpliendo el contratista /subcontratista, la función de garante solidario; b) en cambio cuando se trataba de una actividad principal o accesoria, e vínculo laboral permanecía con el contratista / subcontratista, resultando el contratante responsable solidario.

Es decir que la ley respondió ante este problema con dos respuestas, en una mediante el traslado de la relación laboral al contratante, hecho que impedía que el fraude por interposición se consumara, y en otra por la vía del instituto de las obligaciones solidarias (en el caso solidaridad pasiva), cuyo efecto principal es posibilitar al acreedor reclamar a todos los deudores, o a cualquiera de ellos el total de la deuda.

5 | La reforma de la ley 21.297
En el año 1976 se reforma la Ley de Contrato de Trabajo, modificándose, entre otros, el art. 32, LCT, que paso a ser el actual art. 30, LCT. La norma actual prevé, respecto de los contratistas y subcontratistas, una sola hipótesis de regulación que es el caso de la realización de “trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento” de contratante “fuera o dentro de su ámbito”. En este caso el contratante era (es) responsable solidario.

Se elimina la referencia a la actividad principal y accesoria que contenía el artículo derogado, y a esta hipótesis, que la ley engarzaba con la titularidad de la relación laboral del contratante, le asigna la consecuencia de la solidaridad.

La norma, por otra parte, contempla tanto la tercerización interna (el contratista/subcontratista realiza tareas o servicios dentro del establecimiento del contratante), como la externa (realiza las mismas fuera del establecimiento del contratante, en el establecimiento del contratista o de un tercero).

Por la poca vigencia de la norma original de la LCT no hay muchos precedentes jurisprudenciales referidos a la misma, aunque sí se puede afirmar que la norma reformada generó muchos problemas de interpretación y de aplicación, dando lugar a los más disímiles criterios (para advertir ello, basta recordar los fallos “Rodríguez” y “Benítez” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (4).

En esa época el crecimiento de las empresas era puramente demográfico ya que la demanda de bienes superaba a la oferta. Salvo períodos de depresión del ciclo comercial, siempre hubo más personas —o empresas— dispuestas a comprar, que bienes o servicios para satisfacerlas.

6 | Crisis económica y descentralización productiva
En el año1974 se produjo la denominada “crisis del petróleo”, cuyos efectos llegaron al país una década después. La sorpresiva y sostenida alza del precio del petróleo generó, en todo el mundo, una profunda recesión, a la cual se atribuye, entre otras consecuencias, una desocupación inédita hasta entonces.

El sistema productivo centralizado, por su falta de adaptabilidad a los cambios, no pudo dar una respuesta a la nueva situación, convirtiéndose en un pesado lastre por sus enormes estructuras, de cambios lentos, y los enormes stocks que requería su funcionamiento.

La respuesta a la crisis fue una nueva organización del trabajo, conocido como “sistema toyotista”, que se estructuró sobre las siguientes premisas: a) el mercado paso a regir el mundo, b) la incorporación masiva de tecnología en los procesos de producción, c) la reducción y eliminación de los stocks, hecho éste, que necesariamente implicaba delegar en terceros parte del sistema de producción, quienes además de sus tareas propias concentraban la inspección de calidad con una relevante participación en el mejoramiento de los procesos de fabricación.

Así la producción se torno en interrelacionada, descentralizada y especializada. El sistema tuvo un éxito inmediato, dado que produjo una nueva escala de producción, reduciendo el desempleo existente. De esta forma, la organización de las empresas dejó de ser vertical dando lugar a estructuras horizontales, con pocas cadenas de mando y con equipos de trabajo, más que en individualidades concentradas en una sola tarea. Por otra parte los avances en tecnología de las comunicaciones posibilitaron coordinar a todos los elementos de la cadena de oferta, tanto dentro como fuera de la organización, y en este segundo caso dentro de un país determinado o fuera de él. Toda esta estructura interrelacionada actúa como una unidad eficiente. También la producción industrial dejo de ser el eje del sistema que se desplazó al sector servicios.

A su vez y por la creciente necesidad de capitales para encarar proyectos productivos, derivada de la magnitud de los y los requerimientos en materia de tecnología y distribución, comenzaron nuevas formas contractuales como los joint ventures, fideicomisos, alianzas de empresas, los acuerdos estratégicos o de marketing, las fusiones, las uniones transitorias de empresas, los consorcios de cooperación, los acuerdos de distribución o agencia, etc. (5).

Como dijera, todo ello tiene un profundo impacto en el derecho de trabajo al tornar difusas a sus fronteras e instituciones. En el caso analizado lo que ayer era visto como una hipótesis objetiva de fraude, hoy es una realidad organizativa insoslayable.

Se produce, pues, una tensión entre la racionalidad económica y la forma jurídica, ya que es válido preguntarse si un mecanismo de protección que partía de la base de que la tercerización encubre un fraude (ya que no ajustaba al modelo de la época), es válido cuando la misma es una necesidad productiva lícita. De esta manera queda planteado el tema de la sinceridad económica, lo cual no significa, en modo alguno, desproteger al trabajador, sino protegerlo partiendo de la base de otra realidad. Y entiendo que esta es la cuestión que genera tensiones en nuestro régimen jurídico actual, y tiene que ver con la estrategia jurídica ante los fenómenos de la tercerización, estrategia que en nuestro caso, era válida  realista para la realidad productiva de hace 40 años, pero creo que no  para la actual.

De esta manera considero que en la actualidad se deberían conjugar cinco factores para una eventual reforma legislativa: a) la realidad productiva actual, b) el fraude que básicamente, y en este tema consiste en la transferencia innecesaria del riesgo y de los recursos del centro productivo hacia la periferia, c) la diligencia del contratante en la genuinidad de la contratación y el control del contratista y la inclusión de la obligación de recisión del contrato del contratante con el contratista en caso de que el contratante detectare el incumplimiento de este último de sus obligaciones respecto de los trabajadores, resultando responsable solidario el contratante que, ante esa situación de incumplimiento no procediere de esa forma, d) protección de los créditos del trabajador ante el fraude y e) la constitución de fondos de garantía o seguros para los casos de insolvencia del contratista y/o subcontratista.

Por, Ricardo A. Foglia
Abogado. Magister en Derecho del Trabajo y Seguridad Social (Universidad Rey Juan Carlos —Madrid—). Director del Departamento de Derecho del Trabajo de la Universidad Austral. Profesor en grado y posgrado de la Universidad Austral. Profesor de la Maestría de Derecho Empresario Económico de la Universidad Católica Argentina. Profesor en la Especializacion en Derecho del Trabajo de la Universidad Católica Argentina.

Fuente: InfoJus

 

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Notas
(2) ConFalonieri, Juan á., “Descentralización y deslocalización de la producción”, en Derecho
del Trabajo y Descentralización Productiva, (coord. por Jorge Rodríguez Mancini), p. 268, Ed. La Ley, 2010.
(3) neFFa Julio C., El proceso de trabajo y la economía de tiempo, Ed. Humanitas, 1990, p. 109 y ss.
(4) Sobre este tema puede verse mi comentario en TySS 2010-238, “Sobre el art. 30 LCT: 'Benítez' y la subsistencia de 'Rodríguez'”.
(5) druCker peter F., Hacia la nueva organización. La organización del futuro, Ed. Granica, 1998, p. 17.