Por Ricardo Alberto Grisetti
Fiscal de Menores del Juzgado de Menores Nº 3, con sede en San Salvador de Jujuy.
Fiscal de Menores del Juzgado de Menores Nº 3, con sede en San Salvador de Jujuy.
Es una discusión vieja que todavía no se encuentra agotada, en la medida que nuestro país oscila en temas sensibles, como éste, el de la descriminalización o la no punibilidad de la tenencia de droga para consumo personal, entre dos opciones, que se asemejan a los colores de las piezas de ajedrez, o es blanco o es negro. Y digo esto, en el sentido, de que existen quienes se expiden sobre su desincriminación en todos los casos, en tanto otros que estiman que no debe despenalizarse en ningún caso. Y en estos dimes y diretes se ven involucradas cuestiones de dogmática penal y de política criminal.
Es más, se encuentra en el centro de la escena, la discusión entre lo público y lo privado, el principio de reserva que consagra el artículo 19 de la Constitución Nacional. ¿Cuándo una acción es pública y cuando es privada?. Lo primero que se me ocurre al respecto, es afirmar que lo público es lo que trasciende a terceros, que se exterioriza e influye sobre terceras personas. Dicho de otro modo, competencia por organización: con mi organización, accionar o conducta (para hablar en términos de Zaffaroni) interfiero en la organización de otros. Mientras no se dé esa interferencia considero que me mantengo dentro del ámbito de lo privado.
En lo que hace a las dos antinomias que se han planteado en los últimos años en el seno del derecho penal, puede afirmarse –simplificando el problema- que, por un lado existe una tendencia a lo que genéricamente puede denominarse “Derecho Penal mínimo” que contiene propuestas diversas cuyo punto en común lo constituye una vocación restrictiva del derecho penal. En tal sentido puede mencionarse a Baratta y Ferrajoli. [1]
Al frente y en la otra vereda se advierte la existencia de una tendencia claramente dominante en la legislación hacia la introducción de nuevos tipos penales, así como a una agravación de las ya existentes, que cabe enclavar en el marco general de la restricción, o la “reinterpretación” de las garantías clásicas del Derecho penal sustantivo y del Derecho procesal penal. Creación de nuevos “bienes jurídico-penales”, ampliación de los espacios de riesgos jurídicos-penalmente relevantes, flexibilización de las reglas de imputación y relativización de los principios político-criminales de garantía no serían sino aspectos de esta tendencia general, a la que cabe referirse con el término “expansión” [2]
La ciencia penal argentina de principios del siglo XX surgió bajo la influencia del paradigma de la “dogmática jurídica”, cerrado a valoraciones de política criminal. Alrededor de la década de los setenta del siglo pasado, las críticas al positivismo jurídico como instrumento del razonamiento y de la argumentación penal abrieron la posibilidad de replantearse los presupuestos y las finalidades del derecho penal, integrando así elementos valorativos de evidente contenido político criminal, colocando a la cuestión de la política criminal se ha ubicado en un lugar privilegiado del debate penal, no sólo por razones epistemológicas, sino también porque la problemática de la seguridad como valor político está en el centro del interés de la opinión pública.[3] Además, como puedo llegar a la gente desde la filigrana de la dogmática, (y esto es lo que deben hacer los jueces, en las argumentaciones de sus sentencias) sin introducirle elementos de política criminal. A modo de ejemplo, pensemos en los siguientes casos que presuponen la tenencia: ¿Cómo le explico a la sociedad que constituye una acción privada y, por ende, exenta de la autoridad de los magistrados, la circunstancia de inyectarme con heroína, en medio de una plaza, en la que juegan niños? ¿O que coloque en la puerta de una escuela a fumar marihuana? ¿qué concurra a la iglesia y me fume, como se dice “vulgarmente” un porro? ¿o que lo haga en el Congreso o un Concejo Deliberante o una legislatura, o ante las Cámaras de televisión? Reitero, constituyen esas acciones privadas? Ahora bien, cada quien es dueño de drogarse o no, y esa actividad (que conlleva necesariamente la acción de “tener”) no es punible, en tanto es una conducta autorreferente, siempre que se den determinadas condiciones, que se desprenden a contrario-sensu de la línea de razonamiento y los ejemplos que estoy proponiendo. Dicho de otro modo: en estos momentos al encontrarse penalizada la tenencia si consumo drogas en lugares públicos (como los descriptos en los ejemplos) me veré expuesto al mecanismo de tribunales. Si se despenaliza la tenencia ello abrirá la posibilidad de la existencia de determinadas circunstancias y contextos donde no puedo predicar que el consumo (y por ende la tenencia) constituya una acción privada.
Pero para obtener esa “diferenciación”, entre lo punible y lo no punible en ésta materia, debo analizar el caso en concreto. Se podrá objetar que así caemos, en un empirismo demasiado absoluto, pero a ello me respondo si no es peor, en un derecho penal orientado a las consecuencias, la opción del todo o nada que ofrece la alternativa de la penalización o criminalización en todos los casos o la no penalización en ningún caso, de la “tenencia de estupefacientes para consumo personal”.
Es cierto que un análisis parcializado y acotado de la realidad, prescindiendo de la ponderación abarcadora de las reales causas que llevan al aumento de la criminalidad y tomando como opción la salida más fácil -no necesariamente la más útil- se aumentan penas, se incriminan conductas, etc. Ragués I. Vallés, apunta que la especial inclinación de los políticos -le agregaría algunos no todos- por recurrir al Derecho penal durante las últimas décadas es, sin duda, una causa determinante de la expansión y ha tenido como consecuencias un crecimiento sin precedente del denominado “Derecho penal simbólico” [4]
Por eso, es que la dogmática debe ser elaborada y trabajada para ponerla al servicio de la resolución efectiva, y racional, de los problemas concretos de la sociedad. Y en ese sentido se inscribe la propuesta de aplicar “criterios de oportunidad” utilizando las herramientas conceptuales que nos brinda en sus distintas categorías. Adviértase que, si descomprimimos a la justicia y sus órganos auxiliares -entre ellos la policía- de la persecución e investigación de los delitos nimios se podrá perseguir lo que realmente importa para mantener la configuración de la sociedad como tal. Por supuesto, que a ello deben sumarse políticas coherentes y sostenidas de seguridad, el control de los cuadros policiales, atacar la corrupción institucionalizada, como otras lacras, dentro de distintas medidas, que no puedo ahondar en éste trabajo.
La dogmática, debe adecuarse a los requerimientos de la realidad, planteándose más a fondo cuestiones tan cruciales como la de cuáles han de ser los límites de la construcción conceptual o como han de poder trasladarse los conceptos al proceso penal. [5] Igualmente ha de tenerse presente que: “Una política criminal que pretenda ser verdaderamente útil no puede limitarse a rechazar por principio cualquier tendencia de crecimiento del ius puniendi del Estado, sino que, cuando exista realmente un problema social, tal rechazo ha de acompañarse de propuestas de resolución por otras vías. Sólo de este modo la política criminal cumplirá de forma verdaderamente eficaz su función crítica frente a las ampliaciones irreflexivas del poder punitivo del Estado. [6]
Un aporte gigantesco en éste sentido lo viene cumpliendo Roxin desde su obra programática “Política Criminal y Sistema del Derecho Penal”, en la que se proclama la necesidad no de prescindir del sistema a favor de una consideración tópica, sino de conformar un “sistema abierto” del Derecho penal, abierto tanto al “problema” como a las “consideraciones valorativas” entre las que se incluyen las consistentes en valorar las nuevas aportaciones de las diversas ciencias sociales [7]
En la actualidad cabe poner énfasis que la dogmática aparece asentada en su lugar de ciencia penal fundamental. Junto a ella la Criminología, como ciencia empírica del delito aporta los imprescindibles datos acerca de la fenomenología criminal y las diversas instancias implicadas en ella –delincuente, víctima, aparatos del control social. Por su parte, la Política Criminal proporciona la necesaria referencia a fines y valores, al cumplir la “misión política” de orientar la evolución de la legislación penal –perspectiva de lege ferenda- o su propia aplicación en el presente –perspectiva de lege lata- a las finalidades materiales del Derecho Penal. A ella se suma, la Victimología, que se ocupa específicamente de la víctima del delito, atendiendo a su intervención en el surgimiento del delito y en la posterior solución del conflicto. [8]
Desde una perspectiva “cualitativa”, el legislador afronta la hipertrofia del derecho penal procurando acotar el fenómeno de la bagatelización. Esta estrategia responde no sólo a una exigencia meramente utilitaria de descompresión de la sobrecarga del sistema penal, sino también a un principio de necesaria “proporción” entre la gravedad del ilícito y la de la respuesta sancionatoria. En esta prospectiva, el legislador se mueve en coherencia con el principio de última ratio, que si bien no es un principio absoluto de la justicia penal, constituye al menos una tendencia histórica afirmada en el derecho penal liberal y “humanístico”.[9]
Como bien dice Mahiques, en orden a las opciones político criminales y a los instrumentos normativos dirigidos a hacer frente al fenómeno de la bagatelización, corresponde distinguir preliminarmente entre delito bagatelar propio e impropio. El primero es la previsión legislativa en abstracto de un tipo penal bagatelar, mientras, el segundo es un hecho histórico que –si bien se conforma a un tipo no bagatelar- se revela in concreto de una particular exiguidad y escasa relevancia. Los instrumentos para afrontar los delitos bagatelares propios son la “descriminalización” y la “despenalización”, en tanto que aquellos que apuntan a conjurar el problema de los delitos bagatelares impropios son los institutos de la no punibilidad por “inofensividad” o “irrelevancia del hecho”. Mientras “descriminalizar” significa transformar en lícitos hechos precedentemente ilícitos, “despenalizar” es convertir el ilícito penal en ilícito administrativo con consecuencias punitivas. No hay duda que mientras la primera opción tiene un campo de acción tendencialmente circunscripto por el proceso de secularización, laicización, y liberación del derecho penal, el recurso al modelo del ilícito administrativo punitivo en lugar del ilícito penal tiene posibilidades más amplias de aplicación. [10]
Cabe ponderar como otro de los elementos de análisis, de lo bagatelar que la discusión que especialmente en Italia se viene desarrollando acerca de la no punibilidad por irrelevancia del hecho parece inscribirse en un vasto movimiento de erosión de los mismos presupuestos epistemológicos de la legalidad. [11]
Entre las varias variables a ponderar (la actitud de los jueces, la posición de la doctrina “tradicional”, etc , cabe reflexionar ¿Cuál es la función de los medios de comunicación en éste entuerto? Desde una perspectiva de análisis general: su avidez lucrativa, en unos casos; su sesgo ideológico, en otros, y la lucha por los lectores o la audiencia, en casi todos les ha hecho apurar al máximo las innegables potencialidades mediáticas de la criminalidad, a la que mantienen una y otra vez, en sus portadas.[12] Precisamente, para evitar esa consecuencia indeseada, entre muchas otras: debe optarse por la herramienta dogmática que propongo: la insignificancia.
Esa opción del todo o nada es destacada, por Alfonso Zambrano[13] quien afirma que “Es verdad que no se produce un diálogo entre los partidarios del control punitivo del tráfico y del uso abusivo de drogas y los defensistas de la liberación, adoptando a ultranza posiciones irreductibles”[14] coincidiendo con Elías Carranza quien pone en evidencia algunos aspectos negativos de la represión como:1) Los sistemas de justicia penal de la región están desequilibrados, pues se aumenta el número de policías por habitantes en tanto que los poderes judiciales y los sistemas penitenciarios se raquitizan. 2) No es bueno para la estabilidad de los nacientes gobiernos democráticos de la región el desequilibrio que se está produciendo entre Poder Judicial yPolicía, ni tampoco que los ejércitos se alejen de su función específica e intervengan nuevamente en asuntos que no son de su propia competencia al interior de los países. 3) Los sistemas penitenciarios acusan un mayor deterioro y falta de capacidad operativa para intentar cualquier proyecto asistencialista. 4) Las leyes especiales sobre la materia son irrespetuosas de un derecho penal liberal, contravienen las propuestas de un derecho penal mínimo y son abiertamente inconstitucionales (conforme hemos manifestado también por nuestra parte en otros trabajos) pues crean tipos penales abiertos, delegan facultades legislativas en el ejecutivo, crean ordenamientos punitivos de excepción sancionando conductas preparatorias o de mero peligro abstracto. 5) La erradicación de los cultivos con herbicidas y sustancias tóxicas produce una depredación ecológica de incalculables consecuencias. 6) La represividad cada vez mayor del tráfico de drogas aún ilegales no ha disminuido el negocio ilícito ni su consumo. 7) En materia de salud la falta de control sanitario sobre la producción y el consumo han aumentado el riesgo y los daños como el SIDA, hepatitis B y muertes por sobredosis. 8) La prisión para el tratamiento es contradictoria y coarta la voluntariedad y libre determinación de los sujetos. 9) Las propuestas de represión y penalización de los drogo dependientes han creado mercados paralelos de extorsión y violencia, y delincuencia de aprovisionamiento por parte de los consumidores que no cuentan con recursos suficientes. 10). Comparativamente la represión y sus consecuencias tienen un costo humano que en ocasiones excede el contingente de muertes que se producen en guerras convencionales. 11) Hay que desmitificar la división taxonómica de drogas legales e ilegales pues todas producen por igual daño en la salud, y con tal división se pierde la óptica sanitaria y preventiva para dar paso a una política eminentemente policial-represiva. Un ejemplo de las consecuencias de tal diferenciación se encuentra en la tasa de muertes anuales por otras drogas como el alcohol y sobredosis por psicofármacos, que supera la de muertes por drogas ilegales".
Desde otra mirada, también en cierto que como lo afirma García Vitor, la política criminal en materia de drogas se ha convertido en el medio más idóneo para lesionar el bien jurídico salud pública. En clara oposición a lo que se proclama, la experiencia demuestra que la prohibición conlleva necesariamente a la marginalización de una franja de la población –la tóxico-dependiente- criminalizándola, impidiendo de esta manera que su salud pueda ser adecuadamente atendida. La ilegalidad es la que impide entre otros aspectos controlar la calidad de la droga, lo cual evitaría numerosas e innecesarias muertes por esta causa.[15] Tampoco es dable prescindir en éste análisis de la afirmación de que la legislación en materia de drogas no protege el bien jurídico salud pública, constituyendo la verdadera motivación de la prohibición otros intereses involucrados, preponderamente los económicos de los países centrales consumidores, como lo afirma numerosa doctrina nacional y extranjera, que se ha ocupado del tema.[16]
Volviendo a lo insignificante o bagatelar. Zaffaroni señala que Roxin enunció éste principio por primera vez en 1964, referido a la coacción[17] aunque García Vitor[18] nos da cuenta que el origen del estudio de la insignificancia se remonta al año 1964, cuando Claus Roxin formuló una primigenia enunciación, sin embargo, la mejor expresión de sus fundamentos la proporciona Roxin en el ensayo de 1970 al sostener “...una interpretación restrictiva que actualice la función de Carta Magna del Derecho Penal y su naturaleza fragmentaria y que atrape conceptualmente sólo el ámbito de punibilidad que sea indispensable para la protección del bien jurídico. Para ello hacen falta principios como el introducido por Welzel, de la adecuación social, que no es una característica del tipo, pero sí un auxiliar interpretativo para restringir el tenor literal, que acoge también formas de conductas socialmente admisibles. A esto pertenece además, el llamado principio de insignificancia, que permite en la mayoría de los tipos excluir desde un comienzo daños de poca importancia”.
Existen diversas posturas, que a veces, no es sencillo explicitar, por varias razones: la complejidad de las cuestiones penales en general -derivadas de la búsqueda precisamente de la ubicación sistemática de la institución y la coherencia en el sistema que sigue cada autor- de la que no está exenta la temática que nos ocupa; el determinar que constelaciones de casos se trata cuando un autor los alude como insignificantes; muchas veces la discusión es sólo terminológica y no sustancial, siendo necesario distinguir ésta circunstancia.. No obstante ésta dificultad, intentaré realizar aunque más no sea un somero repaso sobre la opinión autoral a tal problemática.
Para ello me parece útil, el esquema que plantea Fernández, quien afirma que una primera categoría de supuestos donde, pese a la subsunción típica, corresponde concluir -no obstante- en la atipicidad penal de la conducta, está dada por las hipótesis de insignificancia. Ubica en ésta posición a Zaffaroni, Cornejo y García Vitor. [19]
Zaffaroni desde su particular perspectiva de la “atipicidad conglobante” señala que conforme con el principio de la insignificancia, son atípicas aquellas conductas que importan una afectación insignificante del bien jurídico y que éste principio puede ser entendido como una apelación a la antijuridicidad material y, en realidad, ha surgido vinculado en cierta forma a la misma.[20] La insignificancia de la afectación excluye la tipicidad, pero la misma sólo se puede establecer a través de la consideración conglobada de la norma: todo el orden normativo persigue una finalidad, tiene un sentido, que es el aseguramiento jurídico para posibilitar una co-existencia que evite la guerra civil (la guerra de todos contra todos). La insignificancia sólo puede surgir a la luz de la función general que da sentido al orden normativo y, por consecuencia, a la norma en particular, y que nos indica que esos supuestos están excluidos de su ámbito de prohibición, lo que es imposible de establecer a la simple luz de su consideración aislada. [21]
Para entender el sistema de Zaffaroni, hay que precisar su construcción de la “tipicidad y atipicidad conglobantes” [22] Así, sostiene –en relación a la insignificancia- que las afectaciones de bienes jurídicos exigidas por la tipicidad penal, siempre requieren una cierta entidad, es decir, alguna gravedad, puesto que no toda afectación mínima al bien jurídico es capaz de configurar la afectación mínima que requiere la tipicidad penal. [23]
Por su parte, García Vitor sostiene que: las conductas que afectan en forma mínima el bien jurídico protegido por el tipo penal, resultan en principio, atípicas por no revestir la entidad suficiente que requiere el ilícito para demandar la intervención del Estado por su acontecer.[24] Explicita luego que el principio de insignificancia representa un criterio de índole interpretativo, restrictivo de la tipicidad de la conducta, partiendo de la consideración del bien jurídico –conceptualizado sobre la base de los principios de lesividad social y fragmentariedad- y en la medida de su lesión o puesta en peligro concreto. Ello toma debida cuenta de la función predominantemente selectiva del tipo penal en orden a la antijuridicidad. [25] Aunque luego, aclara que, no siempre el principio de insignificancia constituirá un medio para declarar la atipicidad de la conducta [26]
Acota Fernández que en situaciones de este tenor es menester actuar con cuidado, pues -no en balde- Ziff alude a un "concepto formal de delito" expresión que podría prestarse a equívocos, porque la insignificancia, configura una causa de atipicidad penal En efecto –afirma- muchos autores renuncian a la punibilidad del hecho insignificante por puras razones político-criminales de merecimiento de pena, dado que, en tales casos, la sanción penal violentaría la proporcionalidad ante una afectación ínfima del bien jurídico. En esa línea ubica, por ej. a Wolter, Gunther, Hruschka y Luzón Peña [27]
Al respecto, Gunther apunta que el injusto penal es una forma cualificada de injusto y que la razón de la cualificación es el especial merecimiento de pena, que se deriva fundamentalmente del grado de aumento del injusto, o sea, del peso del bien jurídico afectado –desvalor del resultado- y de la reprochabilidad de las modalidades de la acción –desvalor de la acción.[28]
Diez Ripollés al analizar la postura diferenciadora de Gunther, señala que, éste afirma: “Reflejo básicamente del principio de proporcionalidad será la idea del merecimiento de pena que, en un sistema teleológico, deberá estar presente en todas las categorías del delito, y aún en el proceso penal. Un factor negativo de especial importancia dentro del merecimiento de pena, también en la exclusión del injusto, será el principio de la insignificancia” [29]
Mir Puig expresa que la falta de tipicidad penal puede desprenderse de la mera redacción literal de los tipos –cuando la conducta no encaja en la letra de ningún tipo penal-, pero también de una interpretación restrictiva que excluya la conducta del tipo pese a caber literalmente en ella.[30]
Por último -refiere Fernández- otras posturas doctrinales se apoyan en argumentos de índole procesal, vinculados a la necesidad de eliminar la sobrecarga que padece la administración de justicia y lograr, a través de ello, una mayor eficacia en los sistemas de enjuiciamiento. Agregando que, en ambas orientaciones –las que aluden a razones político-criminales de merecimiento de pena y las que se apoyan en argumentos de índole procesal- se parte de la base de la tipicidad del hecho insignificante, o sea, se da por supuesto que media subsunción típica y que la conducta respectiva constituye un delito, sólo que de tono menor, de carácter leve, y por tanto, imperseguible. Incluye, entre otros, a Jescheck, Goldschmidt, Baumann, Schmidt, Schroeder, Roxin. Fernández, asume la posición de que una conducta insignificante es atípica. Apunta que participan de ésta opinión, Zaffaroni García Vitor, Virgolini, Spinka, Cornejo, Bruera-Bruera..[31]
Si se aborda el principio de insignificancia desde la dogmática “pura”, asumo que debe ser trabajado en principio desde la atipicidad, como señalan –entre otros- Fernandez y García Vitor. Esto es, toda conducta insignificante es atípica. Fernández, distingue entre la atipicidad de la conducta por la insignificancia y por la adecuación social de la conducta, fundada también en la falta de afectación del bien jurídico. Una conducta socialmente adecuada es atípica, una conducta penalmente justificada es socialmente inadecuada y típica, sólo que excepcionalmente permitida por el derecho. Es indudable como lo precisa Cancio Meliá, que las constelaciones de casos ejemplificados por Welzel podrían ubicarse también en otras posiciones dentro de la teoría del delito y, en particular, dentro del riesgo permitido. [32]
Roxin[33] trabaja la cuestión dentro de la teoría del tipo y más específicamente dentro del título adecuación social y exclusión del tipo. La teoría de la adecuación social fue originariamente desarrollada por Welzel. [34] La idea básica de Welzel es que aquellas acciones que se “mueven dentro de lo que históricamente ha llegado a ser el orden ético-social de la vida en comunidad, y que por tanto son “socialmente adecuadas” no pueden encajar nunca en un tipo, aunque según su tenor literal se las pudiera subsumir en el mismo. La historia de la adecuación social ha sido cambiante. El propio Welzel cambió varias veces sobre su alcance y naturaleza jurídica. [35] Conviene traer a colación –para comprender la importancia de lo que se está discutiendo- la afirmación de Hirsch referida a que la discusión acerca de la teoría de la adecuación social se encuentra lastrada por la controversia relativa a la relación de tipo y antijuridicidad, es decir, por la discusión sobre la teoría de los elementos negativos del tipo y que en éste sentido, lo que preocupa, a Shaffstein -en su monografía sobre el tema-, es la demostración de que, en su opinión, no cabe hacer compatible la existencia de una diferencia material entre la falta de tipicidad y la justificación –y, con ello, entre tipicidad y antijuridicidad- con el concepto de la adecuación social. [36]
Roxin distingue dos grupos de casos, el primero es el del riesgo jurídicamente irrelevante o permitido. [37] El segundo grupo es el relativo a la exclusión del tipo de las acciones insignificantes y socialmente toleradas de modo general.[38] Afirma que en éste grupo no se realiza el tipo, pero la fundamentación de que ello se basa en la adecuación social, le parece demasiado inespecífico. Ocurre –sostiene- que en éstos ejemplos no es lesionado el bien jurídico protegido por los diversos preceptos y por eso no se considera el hecho como infractor de la prohibición. La solución correcta se produce en cada caso mediante una interpretación restrictiva orientada hacia el bien jurídico protegido. En resumen –concluye- se puede decir, por tanto, que la teoría de la adecuación social ciertamente persigue el objetivo en sí mismo correcto de eliminar del tipo conductas no correspondientes al específico tipo (clase) de injusto, pero que la misma no constituye un “elemento” especial de exclusión del tipo e incluso como principio interpretativo se puede sustituir por criterios más precisos. Por eso esta teoría tendencialmente correcta hoy ya no puede reclamar una especial importancia dogmática.
Mir Puig señala que, es discutible si la adecuación social debe excluir el propio tipo o constituir una causa de justificación, depende del concepto de tipo que se maneje y de su distinción respecto de las causas de justificación. [39] Un principio muy próximo al de la adecuación social es el de la insignificancia. Aunque algunos autores lo incluyen aquél, puede distinguirse del mismo porque no supone la total aprobación social de la conducta, sino sólo una relativa tolerancia de la misma por su escasa gravedad. [40] Es evidente-concluye-que según éste planteamiento que el principio de insignificancia debe operar como causa que impide la presencia misma de un tipo penal.
Por mi parte pienso que conducta insignificante, no equivale a conducta adecuada, que debe distinguirse entre éstos dos supuestos y que ambos excluyen la tipicidad formal y para ello –reitero- deberá ponderarse qué grupos de casos se quiere resolver.
Pero no siempre podrá ser abordado desde la categoría dogmática de la atipicidad. Siguiendo a García Vitor, entiendo que el principio de insignificancia también puede ser tenido en cuenta, para excluir la responsabilidad, por innecesariedad de pena como construye Roxin ésta categoría.[41] El injusto (es decir, tipo y antijuridicidad) decide sobre el problema de si a la luz del derecho penal una conducta es o no es ajustada a las reglas; en cambio la categoría de la responsabilidad responde desde puntos de vista político-criminales a la cuestión de la necesidad jurídico-penal de sancionar en el caso concreto. [42] La culpabilidad, no alcanza para imponer una pena, sólo cabe imponerla si a más de la existencia de ésta, existe la necesidad de imponer pena. Entonces, las conductas insignificantes, no serán punibles, cuando no fuere necesaria la imposición de pena.
También puede ser utilizado este principio conceptualmente para salir mediante la vía procesal y ello es posible “porque el derecho penal solamente interviene frente a ataques relevantes para los bienes jurídicos, pero no siempre o exclusivamente a través de la categoría de la tipicidad. Toda la estructura está a disposición del cumplimiento de tal finalidad”. [43]
No olvidemos que, como señala Roxin, al criticar la evolución jurisprudencial de los tribunales alemanes bajo el prisma del principio nullum crimen, éstos para garantizar una protección regida por este principio –lo más amplio posible y sin lagunas- han procedido a una interpretación extensiva del tipo, que en gran manera ha ayudado al aumento de la criminalidad en algunos delitos, cuando precisamente debe hacerse lo contrario, es decir, una interpretación restrictiva que actualice la función de carta magna del derecho penal y su naturaleza fragmentaria y que atrape conceptualmente sólo el ámbito de punibilidad que sea indispensable para la protección del bien jurídico. [44]
Para ello, resulta necesario delimitar el concepto de bien jurídico. Sostengo que el bien jurídico es una herramienta indispensable para trabajar en la dogmática penal, independientemente de que también se reconozca en el derecho penal la función de proteger la vigencia de la norma. [45][46] Uno de los principios que hay que utilizar es el de ofensividad o de lesividad, -función dogmática del bien jurídico- tal como lo enuncia Fernández.[47] Es dable penalizar conductas, sólo lesivas u ofensivas. Aquellos comportamientos socialmente dañosos, lesivos del bien jurídico protegido por la ley penal.[48] Comparto, también como elemento referencial de indudable valor la concepción ius humanista del bien jurídico –función político-criminal del bien jurídico- y que se traduce en los siguientes términos: “Los bienes jurídicos son valores de relación social, indispensables para el desarrollo de la sociedad y para la autorrealización del sujeto en ella, que nacen y coinciden con los derechos humanos reconocidos por la comunidad internacional” [49]
Por supuesto que, deberá buscarse mecanismos para limitar la insignificancia y para ello, no encuentro mejor forma de hacerlo que tomar como referencia, que el que surge de la pena prevista en abstracto para el correspondiente supuesto de hecho, exigiendo que debe existir una “proporcionalidad en la reacción penal”, para lo cual la afectación del bien jurídico debe tener una cierta relevancia.[50] Dicha pauta podrá ser utilizada para una reforma legislativa.
Una muestra palpable de la necesidad de manejarnos sobre el concepto del bien jurídico y la nota de lesividad a su ataque nos la brinda una tendencia jurisprudencial que se maneja sobre éstos conceptos para, ora aprobar ora desechar, la aplicación de la insignificancia.
García Vitor, analiza una serie de supuestos entre los que cabe mencionar la posición de la Cámara Nacional en lo Criminal de la Capital Federal, de la Cámara Federal Civil y Comercial de la Capital Federal, de las Salas de la Cámara Nacional de Casación Penal y finalmente de la Corte Suprema en el caso “Montalvo” respecto de la tenencia de estupefacientes[51] que da cuenta de las oscilaciones de los tribunales, el alto contenido ideológico que se encuentra en éstas decisiones –en realidad, en toda sentencia judicial-, la toma de postura respecto del ámbito de lo público y lo privado, hasta donde debe llegar el Estado en el ejercicio del ius puniendi, lo que me lleva a reiterar la imperiosa necesidad de que la Corte, en este caso específico, le brinde un espaldarazo, expidiéndose por su aplicación, en tanto no se encuentre en juego el bien jurídico tutelado “salud pública”, sino que surja con “razonable probabilidad”, que se trata de un consumidor y que esa posesión es para el consumo.
Por vía de ejemplo, que asuma una posición contraria a la que adoptó en “Caporale”,[52] en que rechazó la aplicación de la teoría.
O que asuma la posición de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sala II, tomada en “Thomas”[53] que plantea la no punibilidad de la tenencia de estupefacientes para el uso personal del tenedor, en base al art. 19 de la Constitución Nacional y sin declarar la inconstitucionalidad de la norma penal contenida en el art. 14, segundo párrafo de la ley 23.737[54] Pero –como bien dice Calvete- para entender perfectamente la posición de la Cámara resulta de interés recurrir también al contenido de otro caso en el que sí se resolvió por la vigencia de la acción penal: "Nonikov". Perfectamente la posición de la Cámara Federal se puede resumir con lo que se dijera en el punto II de los considerandos del caso "Nonikov", en cuanto que "resulta constitucionalmente exigible atender al contexto en que se verificó la tenencia de la droga destinada al uso personal, para determinar si la actividad concreta que se analiza puede reputarse representativa del riesgo para la salud pública que se atribuyó a la conducta descripta en el art. 14, segundo párrafo, de la ley 23.737 ... puede considerarse que existe un riesgo potencial que justifica esa incriminación penal cuando la tenencia de la sustancia no se adecua a una actividad de consumo privado e individual, y se enmarca en una situación de consumo potencialmente dañosa o de posible difusión indeterminada de los estupefacientes." Para la Cámara, en "Thomas", no puede considerarse legítima una restricción estatal por la mera prohibición contenida en la ley penal, en los casos en que no se verifica la afectación al bien jurídico en que se fundamenta la punibilidad de ese tipo de hechos. Por más que se trate de un delito de peligro abstracto, el caso concreto debe ser representativo de ese riesgo potencial para el bien jurídico previsto en la figura, de lo contrario quedará excluida la tipicidad. En definitiva, para la Cámara la norma penal no es inconstitucional, sino que hay que atender al contexto en que se detentaba la droga, aparte de las demás circunstancias de interés, para poder determinar si se puede constitucionalmente penar, o no se puede por resultar inaplicable, y en cada caso en particular.[55]
En sintonía con ésta posición se encuentra la Sala III de la Casación Bonaerense que en "Camacho, José Luis" al decir de Gingaume marcó una postura intermedia al resolver atípica la conducta en el hecho concreto objeto de estudio tras evaluar si el sujeto se encontraba (o no) excediendo los márgenes de su "privacidad" (art. 19 CN). Compatibilizaron el "principio de reserva" del art. 19 de la Constitución con la figura en trato y decidieron que mientras que lo "contagioso" del consumo de estupefacientes no encuentra sustento científico sino en una presunción que hace tambalear a la inversión de la carga de la prueba y consecuente vulneración al principio de inocencia deber es ajustar su interpretación a la lógica que mejor concuerde con las garantías, principios y derechos de la Carta Magna. Forzoso concluyen en que la vigencia de la conducta que estudiamos "… se encontraría supeditada a su respeto de la norma contenida en el artículo 19 de la Constitución Nacional y a la posibilidad de encontrar una interpretación que las compatibilice a ambas, lo que supone que la penalización (…) sería procedente siempre y cuando se observe que dicha conducta afecta potencial y efectivamente la salud pública o bienes jurídicos de terceros (…) por ello, cuando la conducta (…) se materializa en un ámbito de privacidad, cuando no se efectúa públicamente ni se incita a terceros a consumir, mal podría sostenerse que la acción trasciende ese ámbito de intimidad constitucionalmente protegido…".[56]
En sintesis: La jurisprudencia de los tribunales inferiores, en ésta materia, si bien se manifiesta en algunos pronunciamientos que se expiden por la procedencia de la bagatela, se encuentra atada a los rígidos cánones del Código Penal. Ello lógicamente tiene que ver con la formación jurídica de los jueces, en la mayoría de neto corte continental. Ello, me lleva a remarcar la necesidad de que la teoría de la insignificancia sea recepcionada por el Alto Tribunal, como opción de política criminal superadora del todo o nada, de lo resuelto en “Bazterrica” y “Montalvo”, en punto al tema que nos ocupa.
Puede utilizarse esta herramienta dogmática como opción de política criminal, entre otros tipos penales, en el supuesto de tenencia de estupefacientes para consumo personal, a fin de superar la dicotomía entre blanco y negro, del todo o nada, en punto de la despenalización, descriminalización o no punibilidad de la “tenencia de estupefacientes para consumo personal”.
Para que se interprete bien mi posición tengo en bien en claro que como, afirmaba, Baratta[57], quizá una política general de descriminalización sea, al final una utopía más concreta, es decir, más realizable que la perseguida por nuestras legislaciones. Dicha política dedescriminalización parece todavía impopular, pero en parte, porque se confunde descriminalización con desreglamentación, como si acabando con el empleo del instrumento penal, con la producción, el tráfico y el suministro de drogas, quedaran sin ningún control por parte del Estado y de la comunidad. Los expertos y los estudiosos partidarios de un cambio en la actual política antidroga están lejos de creer que descriminalización signifique esto. Significa, en cambio, sólo la eliminación parcial de la intervención de un sistema de control con escasa eficacia y graves efectos negativos, y, al mismo tiempo, dar mayor espacio y recursos a la intervención de sistemas más adecuados, como el informativo-educacional y el terapéutico asistencial. Normas administrativas de control, apoyadas por sanciones adecuadas y razonables, serían de todas formas necesarias en el caso de una descriminalización de la producción y del tráfico. Se trata, entre otras cosas, del control de la calidad de las sustancias, de la prohibición de suministrarlas a menores y drogadictos, del control del uso de drogas en el ámbito del transporte vehicular y en ciertos trabajos; de la prohibición de publicidad (para extenderla, naturalmente, a todas las drogas peligrosas, incluidas las que hoy son ilícitas); se trata, en fin, del control administrativo y fiscal de la actividad productiva y comercial relacionada con la droga, para impedir la formación de monopolios y nuevas formas de injerencia de la criminalidad organizada en este sector, e, igualmente, de establecer nuevas relaciones políticas internacionales entre iguales, e intervenciones no represivas y destructivas tendientes a incentivar la producción agrícola alternativa en los países productores, para regresar la producción de los cultivos base de la droga a sus originarios límites culturales y tradicionales.
Cabe reflexionar si en definitiva, mi propuesta, no está en sintonía, con uno de los proyectos sobre la temática, presentada en el Congreso de la Nación[58]. En efecto, este proyecto, dispone en su artículo 1º “Sustituyese el último párrafo del artículo 5 de la ley 23.737, el que quedará redactado de la siguiente forma: “En el caso del inciso a), cuando por la escasa cantidad sembrada o cultivada y demás circunstancias, surja inequívocamente que ella está destinada a obtener estupefacientes para uso personal, el hecho no será punible”; Art. 2º “Sustitúyese el último párrafo del artículo 14 de la ley 23737, el que quedará redactado de la siguiente forma: “Cuando por su escasa cantidad y demás circunstancias, surja inequívocamente que la tenencia es para uso personal, el hecho de no será punible”.
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Notas:
[1] Silva Sánchez, Jesús Maria “La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales”, p. 16 y ss., Civitas, Madrid, 1999. Aunque no cabe –nos dice- identificar la propuesta de Baratta con la de Ferrajoli. En el caso del primero, el punto de partida de la orientación minimizadora ha venido siendo la estimación de la radical injusticia e inutilidad de la pena, cuya función sería la reproducción de las relaciones de dominio preexistentes, recayendo fundamentalmente sobre las clases subalternas. A partir de ello, ha pretendido desarrollar una teoría de la “minimización” de la intervención penal a partir de los derechos humanos y según cree, Silva Sánchez, desde una visión conflictiva de nuestro modelo social. Eltérmino “Derecho penal mínimo” y su contrapuesto “Derecho penal máximo” se configuran en Ferrajoli –según Silva Sánchez- por referencia “bien a los mayores o menores vínculos garantistas estructuralmente internos al sistema, bien a la cantidad y calidad de las prohibiciones y las penas en él establecidas.
[2] Silva Sánchez, Jesús María “La Expansión...”, cit., p. 17, Civitas, Madrid, 1999. .Sostiene que,tal “expansión” es por cierto, una característica innegable del Código penal español de 1995, y que sus causas no pueden presentarse –sólo- como producto de una especie de perversión del aparato estatal, que buscaría en el permanente recurso a la legislación penal una (aparente) solución fácil a los problemas sociales, desplazando al plano simbólico (esto es, al de la declaración de principios, que tranquiliza a la opinión pública) lo que debería resolverse en el nivel instrumental (de la protección efectiva). sino son algo más profundas,hunden sus raíces en el modelo socialque se ha ido configurando durante, los dos últimos decenios –al menos- y en el consiguiente cambio de papel del Derecho penal en la representación que del mismo tienen amplias capas sociales. Difícilmente podrá interpretarse la situación de modo correcto y, con ello, sentarse las bases de la mejor solución posible a los problemas que suscita, si se desconoce la existencia en nuestro ámbito cultural de una verdadera demanda social de más protección.
[3]Veáse el enjundioso prólogo de Guillermo Yacobucci a la obra de Carlos A. Mahiques “Cuestiones de Política Criminal y Derecho Penal. Modelos, Tendencias y prospectivas en el derecho comparado”, Fabián Di Plácido, Bs. As., 2002.
[4]Ragués I Vallés, Ramón “Retos actuales de la Política Criminal y la Dogmática”, p. 5. Conferencia inédita dictada en Córdoba, Mendoza y Buenos Aires en junio de 2002. Es decir, de la introducción en los códigos de figuras delictivas cuya existencia no se explica por la pretensión de evitar conductas socialmente dañosas, sino únicamente por la voluntad de apaciguar a la opinión pública en un determinado momento, aparentando eficacia en la lucha contra el crimen. Sobre el derecho penal simbólico cf: Silva Sánchez, Jesús María “Aproximaciónal Derecho Penal Contemporáneo”, p. 304-307, Bosch, Barcelona, 1992.
[5] Ragues I Vallés, Ramón “Retos actuales ...”,cit. p. 15.
[6] Ragués I. Vallés, Ramón “Retos actuales....”, cit., p. 12. En éste ámbito, como en otros, es decisivo que se tengan en cuenta los instrumentos que ofrece el proceso penal en tanto que institución básica de política criminal.
[7] Silva Sánchez, Jesús Maria “Aproximación ...”. cit.,p. 47.
[8] Silva Sánchez, Jesús Maria “Aproximación...”, cit. p. 48.
[9]Mahiques, ob.cit. p. 63
[10]Mahiques, ob. cit., p. 63 y ss. Sin embargo, la opción a favor de la despenalización conlleva, al menos tres problemas.En primer lugar…una cuestión de naturaleza estrictamente político criminal relativa a los criterios de selección entre ilícitos penales y administrativos….En segundo lugar, está el problema de las “garantías” que ofrece el sistema punitivo administrativo…En tercer lugar, se plantea el problema aún más delicado de carácter institucional. Con frecuencia, y con la misma finalidad de descongestionar el sistema penal, la competencia para aplicar las sanciones administrativas viene atribuida a la autoridad administrativa
[11]Mahiques, ob. cit. p. 71 y ss. En efecto, la tradicional lógica binaria de contraposición exclusiva verdadero falso, que en su traducción penalística se refleja en la alternativa de conformidad-no conformidad al modelo abstracto, al “tipo legal”, parece hoy puesta en crisis ante el avance de una nueva lógica. Se trata de la denominada lógica floue, caracterizada por el predominio de criterios cuantitativos de “adecuación funcional” de las soluciones respecto a los objetivos que deben ser materia de regulación. Una lógica que sustituye la aparente certeza y neutralidad del juicio de “conformidad” por la transparencia de la argumentación teolológicamente orientada….En conclusión, la posibilidad de valorar el (mínimo) disvalor del hecho aunque éste siga siendo “típico” no es un recurso deflativo causante del debilitamiento de la legalidad, sino al contrario, es un sintoma, una consecuencia, de un más general y radical proceso de erosión de la legalidad penal.
[12]Diez Ripollés, José Luis “La Política Criminal en la encrucijada”, p. 108, B.de F., Bs. As., 2007
[13]Criminología y Drogas. De la represión a la legalización en www.alfonsozambrano.com/doctrina_penal/drepresion_alegalizacion.pdf.
[14] BERINSTAIN, Antonio. "La criminología ante las drogas y el narcotráfico", en Revista Criminología y Derecho Penal, año II, enero-diciembre, Nos. 3-4, Edino, Guayaquil,1992, p. 221. BERINSTAIN, Antonio. Sugiere reemplazar esa inconciliable posición, liberalizaciónversus prohibición, por un tertium, "una tercera salida (atendiendo a su fuerte dimensión económica), que vaya armonizando dialécticamente posturas opuestas... En mi opinión por el camino del término medio inspirado en la tradición humanista, base de nuestra cultura (Jeschek, p. 434)- debe avanzar la respuesta hoy, procurando con eficacia acercarnos mañana, lo antes posible, a la total liberalización (abolición) del Derecho Penal". En op. cit., pp. 225-226.47
[15]Legalización de la droga? nn “Planteos Penales”, Colección Jurídica y Social, Ed. Secretaria de Postgrado y Servicios a Terceros, U.N.L. pg. 89 y ss.
[16]Por todos Muñoz Conde y Aunión Acosta “Drogas y Derecho Penal”, Nuevo Foro Penal N154, p.511, cit. por Garcia Vitor, Enrique”Aspectos Políticos Criminales en Materia de Drogas”, indicando que el sustento de la vía represiva no está en la protección de la salud pública, sino en otros criterios, culturales, geopolíticos o económicos.
[17] Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Tratado de Derecho Penal. Parte General”, Tomo III, p. 554, Ediar, Bs. As., 1981. “El viejo principio mínima non curat praetor, vale en la coacción en especial medida. Las influencias coercitivas sin duración, y las consecuencias que no son dignas de mención, no son socialmente dañosas en sentido material. Quien, por ejemplo, para jugarle una mala pasada a otro le mantiene cerrada la puerta delante de las narices un instante, actúa en forma formalmente inadmisible. Pero aquí el perjuicio no pesa seriamente, debiéndose negar una perturbación de la vida común ordenada, de modo que excluya una coacción punible. Eso juega un papel importante, especialmente en fugaces ingerencias en el tráfico callejero. En el caso de la amenaza, este principio está ya contenido en la característica legalmente exigida de la “sensibilidad” del mal”.
[18]García Vitor, "La insignificancia Los delitos de bagatela. Dogmática, Política Criminal y Regulación Procesal del Principio”, ps. 20/21, Hammurabi, Bs. As., 2000....". Véase Roxin, Claus “Política criminal y sistema de derecho penal”, trad. Francisco Muñoz Conde, ps. 52-53, Bosch, Barcelona, 1972. Agrega Roxin que, maltrato no es cualquier tipo de daño de la integridad corporal, sino solamente uno relevante; análogamente deshonesto en el sentido del Código Penal es sólo la acción sexual de una cierta importancia, injuriosa en una forma delictiva es sólo la lesión grave a la pretensión social de respeto. Como “fuerza” debe considerarse únicamente un obstáculo de cierto importancia; igualmente también la amenaza debe ser “sensible” para pasar el umbral de la criminalidad.No puedo dejar, de mencionar los términos en los que concluye Roxin sus apreciaciones, porque resumen de modo magistral la intención de éste trabajo, reflejada en la introducción: Si con éstos planteamientos se organizara de nuevo consecuentemente la instrumentación de nuestra interpretación del tipo, se lograría, además de una mejor interpretación, una importante aportación para reducir la criminalidad en nuestro país
[19] Fernández, Gonzalo D. “Bien Jurídico y Sistema del Delito”, p. 163, IB de F., Bs. As., 2004.
[20] Zaffaroni, “Tratado...”, Tomo III, cit.,p. 553.
[21] Zaffaroni, “Tratado..., Tomo III, cit. p. 555.
[22] Zaffaroni, “Tratado...”. Tomo III, cit., p. 487 La tipicidad penal de una conducta –señala-, se integra con la tipicidad legal y con la tipicidad conglobante de la misma. La tipicidad legal es la que surge a la luz de una mera consideración del tipo legal, que tiene origen en una norma prohibitiva, que halla expresión en él, como materialización de la voluntad del orden jurídico, que pretende tutelar con ello un bien jurídico. Comprobada la tipicidad legal de una conducta, nos resta siempre un segundo paso, que viene ineludiblemente impuesto por la imperiosa necesidad de interpretar todo fenómeno dentro de un contexto. Este segundo paso consiste en determinar si esa conducta está efectivamente prohibida conforme al alcance prohibitivo de la norma, no ya considerada en forma aislada, sino tomada en cuenta como una parte del orden normativo, es decir, conglobada en el universo de las normas prohibitivas de que es parte.
[23] Zaffaroni, “Tratado....”, Tomo III, cit. p. 230
[24] García Vitor, “La insignificancia...”, cit. p. 19
[25] García Vitor, “La insignificancia...”, cit., ps. 40/41 Agrega que, es indudable que los ataques insignificantes no pudieron ser jamás sindicados por el tipo como merecedores de pena, independientemente de que, intrínsecamente, puedan habilitar un juicio negativo del ordenamiento jurídico general que propicie la vía reparatoria específica.
[26] García Vitor “La insignificancia.....”, cit. p. 44. Limitándose en estos casos a servir como baremo, bien para excluir la responsabilidad, por innecesariedad de pena al modo como construye Roxin esta categoría, bien para permitir la salida procesal a través del principio de oportunidad.
[27] Fernández, Gonzalo D. “Bien Jurídico...” cit., p. 164. Wolter “Las excusas constitucionales de exclusión del tipo, del injusto y de la punibilidad como cuestión central de la teoría del delito en la actualidad” en Luzón Peña-Mir Puig (coords); Cuestiones actuales de la teoría del delito, p. 11,Hruscka “reglas de comportamiento y reglas de imputación”.ADPCP, t. XLVII, fsc. II, 1994, p. 436.y Luzón Peña “La relación del merecimiento de pena y de la necesidad de pena con la estructura del delito” en Luzón Peña-Mir Puig (coords.) Causas de justificación y de atipicidad en derecho penal” ps. 199 y ss.
[28] Ghunter, Hans Ludwig “La clasificación de las causas de justificación”, en “Causas de Justificación y de antijuridicidad en Derecho Penal “, Luzón Peña-Mir Puig (Coord.), p. 47, Aranzadi, 1995. Y debido al principio nullum crimen sine lege es el legislador quien en primera línea decide al respecto mediante la redacción del tipo penal legal. Señalando que, no obstante en el marco de la interpretación teleológica también le corresponde al aplicador de la ley la misión de excluir lesiones –bagatela de bienes jurídicos que formalmente se ajustan al tenor legal, hablándose aquí del principio de insignificancia como máxima de la interpretación restrictiva. Por ejemplo, los menoscabos corporales insignificantes no llegan a ser lesiones típicas, las pérdidas de la libertad ambulatoria de breve ubicación tampoco llegan a constituir detenciones ilegales típicas, etc.Esa exigencia tiene sus raíces en consideraciones constitucionales y políticocriminales: Dado que castigar una infracción del orden jurídico por medio de la pena criminal supone la forma más intensa de desaprobación de una conducta que conoce el ordenamiento jurídico, también ha de existir una razón especialmente sólida y fuerte para dicha reacción estatal (principio de proporcionalidad de los medios estatales, prohibición de exceso, subsidiariedad del Derecho penal).
[29] Diez Ripollés, José Luis “La categoría de la antijuridicidad en derecho penal”, en “Causas de Justificación y de Antijuridicidad en Derecho Penal”, p. 92, Luzón Peña-Mir Puig (Coord.), Aranzadi, 1995.
[30] Mir Puig, Santiago “Derecho Penal. Parte General” p. 132, Reppertor S.L., Barcelona, 2001. Ello sucede, según la doctrina actual, cuando se trata de hechos que, aún cabiendo en la literalidad típica, no implican una afectación suficiente del bien jurídico;por no ser imputable su lesión a una conducta suficientemente peligrosa (falta de imputación objetiva); por consistir el bien jurídico típico en la facultad de disponer de algo por parte de su titular y existir conformidad de éste, o por ser los hechos adecuados (adecuación social) o insignificantes (principio de insignificancia). Se habla en estos casos de causa de exclusión de la tipicidad –que deben contraponerse a las causas de justificación, las cuales presuponen la existencia de tipicidad.
[31] Fernández, Gonzalo D. “El bien jurídico....”, cit. p. 166. Para concluir, que si bien coincide con los fines de racionalización de la Justicia penaly con los postulados político criminales que se invocan, desde una concepción minimalista de la intervención penal, su discrepancia conceptual, no obstante, pasa por el aspecto dogmático sustantivo. Si el bien jurídico está indisolublemente engarzado a la estructura del delito y cumple y una función dogmático-interpretativa en relación con todo el sistema del ilícito, le parece indiscutible que la insignificancia no guarda relación o no se explica por meras razones procesales de oportunidad, mérito o conveniencia, sino que tiene ver directamente con la tipicidad. El primer nivel del juicio de imputación viene dado por el tipo. Ergo, la tipicidad de una conducta, supone la subsunción a la descripción de la figura legal, con más la afectación del bien jurídico protegido. Entonces, cuando el hecho aparece formalmente subsumible al tipo, pero a causa de su insignificancia ni siquiera llega a afectar el bien jurídico, dogmáticamente el caso debe resolverse en el ámbito de la atipicidad penal, en el plano de la exclusión del tipo objetivo. No cabe sostener, en tales supuestos, que existe una conducta típica, sino –muy por el contrario-que la insignificancia opera como causa de atipicidad, esto es, se convierte en una causa de exclusión del tipo.
[32] Fernández, Gonzalo “Bien Jurídico...”, cit., 167 y ss. Welzel incurrió ciertamente en variaciones sistemáticas respecto de la ubicación de la adecuación social dentro del sistema del ilícito, que le han sido estrictamente cuestionadas. Primero la consideró, correctamente, en el ámbito de la tipicidad, pero más tarde le concedió naturaleza jurídica de una causa de justificación de carácter consuetudinario, hasta que por último, retornó a su pensamiento originario, tratando la adecuación social de nuevo como una cuestión de tipicidad. A nuestro modo de ver, ésta es la posición sistemáticamente correcta.
[33] Roxin, Claus “Derecho Penal. Parte General”. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, p. 296 y ss., Civitas, Madrid, 2003. En resumen se puede decir, por tanto, que la teoría de la adecuación social ciertamente persigue el objetivo, en sí mismo correcto, de eliminar del tipo conductas no correspondientes al específico tipo (clase) de injusto, pero que la misma no constituye un “elemento especial de exclusión del tipo e incluso como principio interpretativo se puede sustituir por criterios más precisos. Por eso ésta teoría tendencialmente correcta, hoy ya no puede reclamar una especial importancia dogmática.
[34] Welzel,Hans “El Nuevo Sistema del Derecho Penal”. Una introducción a la doctrina de la acción finalista., Colección Maestros del Derecho Penal, dirigida por Gonzalo Fernández y coordinada por Gustavo Aboso, p. 84 y ss., IBde F, Bs. As., 2002.
[35] El propio Welzel durante un tiempo la consideró como causa de justificación de Derecho Consuetudinario y posteriormente volvió a su interpretación como restricción del tipo, pero modificando a lo largo de los años en varias ocasiones los ejemplos manejados para ésta figura jurídica.En Welzel, Hans, “El Nuevo Sistema...”, cit., p. 84 el traductor José Cerezo Mir, alude a que el apartado IV (Tipo y adecuación social) no figuraba en la 4ta edición del libro. Le fue remitida por Welzel como anticipo de las modificaciones que va ha introducir en la edición 9na de su manual. Welzel ahora vuelve a la concepción de la adecuación social como causa de exclusión de la tipicidad que había mantenido ya en la 2da edición de su manual y en la primera edición de éste libro. Este cambio es lógico pues al concebir Welzel la adecuación social como causa de justificación incurría en una contradicción con su concepto del tipo..Si la conducta socialmente adecuada está conforme con el orden ético- social normal, histórico de la comunidad, no puede ser al mismo tiempo típica, es decir –según el concepto del tipo de Welzel- relevante para el derecho penal. El tipo no es para Welzel una descripción desvalorizada sino que selecciona las conductas que suponen una infracción grave, insoportable del orden ético-social de la comunidad. A partir de la 6ªedición de su manual, Welzel había introducido ya la rectificación de que la adecuación social es también importante para la interpretación de algunos caracteres de los tipos y sobre todo para la determinación del cuidado necesario en el tráfico. Véase el trabajo de Cancio Meliá, Manuel “Los orígenes de la teoría de la adecuación social”. Teoría final de la acción e imputación objetiva” Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho.
[36] Hirsch, Hans Joachim, Obras Completas, Tomo III, p. 10 y ss., Rubinzal Culzoni, Sta Fe, 2002. El análisis –señala- de los casos de aplicación enunciados por la teoría de la adecuación social, conduce a la conclusión de que sólo el último grado de casos analizados –el más importante es de los tradicionales regalos de año nuevo al cartero- ofrece la posibilidad de aprovechar el concepto de adecuación social en el plano dogmático, y ello, concretamente, como criterio de interpretación para determinados elementos del tipo. Para culminar –sosteniendo- por consiguiente, queda claro que en la utilización de la adecuación social como criterio de interpretación de elementos del tipo no resulta posible prescindir de un exacto examen de la ratio legis individual. En consecuencia, no existe necesidad alguna de mantener la teoría de la adecuación social. Los ulteriores requisitos generales de la tipicidad descubiertos sobre la base del concepto personal del injusto, que deben concurrir junto con la causación del resultado, y la más precisa delimitación del tipo de las causas de justificación que se ha hecho posible por esta vía han convertido en superfluo el concepto “adecuación social” y además, han demostrado que no es suficientemente exacto.
[37] Roxin, Claus “Derecho Penal…, cit., p. 295. Así, la participación en el tráfico ferroviario, viario o aéreo; el funcionamiento de plantas industriales, etc. si se observan las reglas correspondientes se mantienen dentro del riesgo usual en el tráfico y autorizado con carácter general y por ello no realizan el tipo de un delito de lesión aunque en algún caso se produzca un resultado así.
[38] Roxin, Claus, Derecho Penal…., cit. p. 296. Vg. el pequeño regalo de año nuevo al cartero , los juegos de azar por sumas muy pequeñas.
[39] Mir Puig, Santiago, “Derecho Penal. Parte General” cit. p. 532 Quien admita que el tipo cumple la función de seleccionar los comportamientos relevantes por su especial gravedad, podrá entender que el tipo debe limitarse a describir lesiones o puestas en peligro de bienes jurídicos de cierta importancia tanto por el valor del bien lesionado o por la proximidad de su puesta en peligro como por la forma en que se efectúan. Ello permitirá entender que las actividades socialmente adecuadas no realizan ningún tipo por razón de su escasa gravedad.
[40] Mir Puig, Santiago, Derecho Penal…, cit. p. 532. Es lo que sucede en las faltas deportivas cometidas en contra del reglamento respectivo pero que entran dentro de lo normal en el juego (zancadillas, patadas, etc). Pero también en sectores importantes del tráfico cabe mencionar supuestos de insignificancia. Así, en los transportes se producen empujones y otras molestias que no se aprueban, pero se toleran, en el tráfico rodado existen ciertos comportamientos incorrectos que no pueden considerarse suficientemente graves para dar lugar a coacciones penales, como sucede en el caso de vehículos que en la autopista impiden adelantar durante un cierto tiempo por ocupar el carril izquierdo innecesariamente y en el ámbito de la publicidad de productos, se producen continuamente pequeños engaños sobre sus cualidades que, aún siendo eficaces, no se consideran lo bastante graves para constituir estafa.
[41] García Vitor, “La insignificancia...”, cit. p. 44/45.
[42] Roxin, Claus “Culpabilidad y Prevención en derecho penal”, trad. Muñoz Conde, p. 71/72,Reus, Madrid, España, 1981. Señala al analizar la culpabilidad que lo decisivo no es el poder actuar de otro modo sino que el legislador, desde puntos de vista jurídico-penales, quiera hacer responsable al autor de su actuación. Por ello ya no habla de culpabilidad, sino de responsabilidad.
[43] García Vitor, “La insignficancia....”, cit. p. 45.
[44] Roxin, Claus “Política criminal y sistema del derecho penal”, p. 73, Hammurabi, Bs. As., 2002.
[45] Jakobs, Gúnther ¿Qué protege el Derecho Penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma?, p. 64, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2002. La teoría del Derecho Penal como protección de la vigencia de la norma demuestra su validez especialmente en la teoría de los fines de la pena: el hecho es una lesión de la vigencia de la norma, la pena es su eliminación.
[46] Alcácer Girao, Rafael ¿Protección de bienes jurídicos o protección de la vigencia del ordenamiento jurídico?en “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal”, Año 7, Nº 11, p. 332/333, Ad Hoc, Bs. As. No existen razones ni funcionales ni valorativas entre ambos fines del derecho penal: Protección de bienes jurídicos y protección de la vigencia de las normas. Desde una perspectiva funcional, lo cierto, es que ambos fines no sólo no se excluyen sino que se implican mutuamente. El derecho penal sólo puede garantizar al ciudadano de los demás no lesionarán sus intereses en la medida en que articule medios materiales para proteger esos intereses. Desde una perspectiva valorativa, el fin de protección de la vigencia del derecho ha de ser un fin legítimo de un derecho penal liberal y democrático. No obstante dicho fin habrá de ser axiológicamente inferior al de la protección de bienes jurídicos.Y ello porque un derecho penal interesado sobre todo en los intereses fundamentales del ciudadano no debe estar llamado sólo a proteger las expectivas normativas inscritas en las normas, sino que debe proteger en primer lugar los intereses materiales que conforman el objeto de esas expectativas. No sólo proteger una seguridad cognitiva sino antes una seguridad material.
[47] Fernández, Gonzalo D. “Bien Jurídico....”, cit. p. 83 El principio de ofensividad o de lesividad es un núcleo axial Continúa aún hoy, indicando uno de los principios políticos centrales del derecho penal. La regulación penal no debe rebasar el plano de la protección de aquellos bienes jurídicos indispensables para una vida libre en sociedad, conforme al difundido modelo de una intervención penal entendida como última ratio de los mecanismos de control social.
[48] Fernández, Gonzalo D. “Bien Jurídico....”, cit., p. 85.
[49] Fernández, Gonzalo D. “Bien Jurídico....”, cit.,.ps. 144/148 Los derechos humanos aún en la teoría de la sociedad vista desde la perspectiva del conflicto, son los únicos valores de relación social que, en mérito a su carácter pluralista e intercultural, pueden concitar consenso en torno de sí y admitirse como valores no hegemónicos, sino generalizadamente compartidos en el conglomerado social....sostener que los bienes jurídicos elevados a objetos de protección social penal deben inexcusablemente coincidir con los derechos humanos, es dar un paso más en la estrategia reduccionista del ius puniendi. El planteo implica, cuanto menos, anteponerle al legislador un límite más rígido en su potestad de criminalizar conductas....Precisamentepor ello, la cuestión del bien jurídico se mantiene como un tema necesitado de mayor elaboración jurídica...Si reconocemos el principio de dignidad del hombre y el fundamento antropológico como clave de bóveda de todo el sistema jurídico, ello no descarta que pueda verse, a través del prisma de los derechos humanos, un concepto de bien jurídico trascendente al sistema jurídico que, en el fondo, culminará arraigando en la idea –propia de la antropología renacentista- de que el hombre constituye realmente un valor en el orden del mundo.
[50] García Vitor, Enrique “La insignificancia....”, cit., p. 65/66.
[51] García Vitor, Enrique “La insignificancia...”.Fallo plenario nº 5 de la Cámara Nacional en lo Criminal de la Capital Federal, dictado el 28/9/87 en que se sostuvo por la mayoría “El art. 6º de la ley 20771 no incrimina la tenencia de estupefacientes cualquiera sea su cantidad, sino que admite la posibilidad de efectuar distinciones interpretavias de acuerdo con las circunstancias de cada caso” Boletín de Jurisprudencia, causa “Bernasconi, M”, ps. 1011/10036;Cámara Federal Civil y Comercial de la Capital Federal, competente a partir de la vigencia de la ley 23737 para el juzgamiento de los delitos previstos en el régimen de narcotráfico ha sostenido “....la referencia a una escasa cantidad de droga en las previsiones del art. 14, párr. 2º de la ley 2373, dificulta el argumento desincriminatorio que se apoya en la insignicancia del material incautado y en el correlativo cuestionamiento de su aptitud toxicomanígena...” CNFed. Civ. y Com. Sala I, 31/7/90, reg. 481, causa “S., L.E.”;Sala I de la CámaraNacional de Casación Penal: “....en los hechos en que se investiganinfracciones a la ley 23737 no procede la teoría de la insignificancia o bagatela en virtud de que se trata de un delito de peligro abstracto...” CN Casación Penal, Sala I, 8/5/95 “Echaide, Ariel A. y otro” JA ejemplar del 28/6/2000, nº 6200 por lo que contrario sensu se podría interpretar la aceptación en general del principio por parte del tribunal. Cám. Nac. Federal, Civ. y Com. Sala I, 30/8/95, causa 26732 “Melián, Héctor Hugo s. sobreseimiento” reg. 600, J. 12-S.24 en la que se dijo: “La incriminación de la tenencia de estupefacientes, aún en escasa cantidad, a la que alude el art. 14, párr. 2º de la ley 23737. Encuentra su limite inferior en la afectación al menos potencial de la salud pública, bien jurídico tutelado por la citada regulación legal. La exigüidad y naturalezade la sustancia incautada, el lugar íntimo en que era llevada, las circunstancias que rodearon la tenencia y la consiguiente intrascedencia de ella a terceros, ubica la acción por debajo de aquel umbral de ilicitud y decide su desencriminación” (se citó entre otros antecedentes del tribunal los casos Bazterrica y Capalbo , CSJN Fallos 308:1392); la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “Montalvo....” asumió también en esta materia el criterio restrictivo al sostener que tratándose de un delito de peligro abstracto el legislador no hizo ninguna distinción en cuanto a la cantidad.(CSJN “Montalvo, Ernesto Alfredo....” CSJN Fallos, 313:1333)
[52]“La teoría de la "insignificancia" atenta contra el verdadero fin querido por el legislador: proteger a la comunidad del flagelo de la droga y terminar con el traficante” CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION , CAPITAL FEDERAL (MOLINE O'CONNOR - FAYT - LEVENE - BOGGIANO - LOPEZ. ABSTENCION: NAZARENO - BELLUSCIO - PETRACCHI - BOSSERT) Caporale, Susana y otros s/ infracción ley 23.737. SENTENCIA del 24 DE OCTUBRE DE 1995 SAIJ Sumario nro. A0033341.
[53] (CN Fed Crim y Correc) (SalaII)Horacio R. Cattani. — Eduardo Luraschi. — Martín Irurzun. 09/05/2006 Thomas, Santiago LA LEY 2006-D, 82, Se ha remarcado para sostener que resulta constitucionalmente aceptable penalizar la tenencia de drogas para consumo personal en todos los casos, sin distinción en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se lleve a cabo, "... que, por lo general, el tenedor, para comprar la droga, oficia de traficante y éste lleva consigo cantidades pequeñas para pasar por consumidor, con lo cual se asegura su propio abastecimiento", y que por ello "... la teoría de la 'insignificancia' —sostenida a veces por doctrinarios y sustento de algunos pronunciamientos judiciales— atenta contra el verdadero fin querido por el legislador: proteger a la comunidad del flagelo de la droga y terminar con el traficante" (CSJN, Fallos 313:1333, considerando 16). Sin embargo, la inoperancia de la criminalización indiscriminada de consumidores de drogas como medida que —a la vez— tiende a la reducción de la demanda y de la oferta de estupefacientes, impide que los cuestionamientos constitucionales que se le han dirigido puedan considerarse superados a partir de consideraciones de ese estilo. La confusión entre la actividad de tráfico con la de consumo no se verifica en la inmensa mayoría de los casos que ingresan al sistema penal, en los que permanece en la más absoluta indiferencia la actividad de venta o entrega de estupefacientes que precedió a la tenencia que se reprocha penalmente al consumidor. Este caso es representativo en ese aspecto, ya que la investigación sobre el proveedor de la droga finalmente no arrojó ningún resultado positivo Además, se descuida la trascendencia que merece en esta problemática la salud individual del sujeto involucrado en el uso de los estupefacientes, en tanto se ha revelado inviable —desde lo conceptual y lo práctico— la finalidad tuitiva que comúnmente se invoca señalando que los adictos, principiantes o experimentadores de drogas, en definitiva resultan beneficiados mediante la aplicación de las medidas curativas o educativas previstas en los artículos 17, 18 y 21 de la ley 23.737. Sólo en el caso de algunos delitos de peligro abstracto que tienden a la protección de ciertos bienes jurídicos supraindividuales, se acepta prescindir de la necesidad de constatar la peligrosidad de la acción en relación con el bien inmaterial que se protege. En esos casos se trata de proteger bienes jurídicos de carácter inmaterial o institucionalizado, esenciales para el desenvolvimiento de la vida social, institucional o económica, cuyo menoscabo se produce —más que por cada acto individual— por la reiteración generalizada de conductas que no respetan las reglas básicas que aseguran el sistema y su funcionamiento (Rodríguez Montañés, Teresa, "Delitos de peligro, dolo e imprudencia", Rubinzal-Culzoni Editores, págs. 354/6 y 398, Buenos Aires, 2004. Ver también, Roxin, Claus, "Derecho Penal. Parte General", Civitas, págs. 410/1, Madrid, 1997, ejemplificando con los delitos de cohecho y falso testimonio)”. Sobre la posibilidad de propagación de la droga a través del consumo cabe reparar en que, aun cuando se haya afirmado que es un dato extraído de la experiencia general en esta materia, no se presenta en algunos casos en los que se evidencia con claridad que el sujeto tenía esa sustancia para ser usada en privado y/o sin involucrar a un conjunto indefinido de individuos. Esa tenencia no puede considerarse atrapada por el tipo penal descripto en el artículo 14 segundo párrafo de la ley 23.737, porque ha quedado descartado el riesgo potencial para la salud pública que puede fundamentar la punibilidad de ese tipo de hechos.
[54] con nota de Federico H. CalveteLa tenencia de estupefacientes para el uso personal LA LEY 2006-D,El autor concluye: En su momento la Corte se apartó en "Montalvo" de la doctrina de los fallos "Basterrica" - "Capalbo" por un simple cambio de integrantes del tribunal (y aumento del número de jueces), y sin haberse introducido ningún nuevo argumento que lo justificara, reiterándose solamente motivos esgrimidos en fallos anteriores ("Colavini" - "Basterrica" - "Capalbo"). Ahora la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, aprovechando una nueva conformación de la Corte Federal, y en base a nuevos motivos en sustento de su posición, plantea en "Thomas" la no punibilidad de la tenencia de estupefacientes para el uso personal del tenedor, en base al art. 19 de la Constitución Nacional y sin declarar la inconstitucionalidad de la norma penal contenida en el art. 14, segundo párrafo de la ley 23.737, como sucediera en "Basterrica" - "Capalbo" con la existente en ese momento (art. 6°, ley 20.771).
[55]Artículo citado
[56] Ginjaume, María AliciaLa conducta penada por el 2do. párrafo del art. 14 de la ley de estupefacientes Sup. Penal2008 (octubre) , 73-LA LEY 2008-F, 951
[57]Baratta, Alessandro “Introducción a la Criminología de la Droga” en “Criminología y Sistema Penal”, p. 137 y vta., B. de F., Bs. As., 2004
[58]Legisladora Diana Conti
[1] Silva Sánchez, Jesús Maria “La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales”, p. 16 y ss., Civitas, Madrid, 1999. Aunque no cabe –nos dice- identificar la propuesta de Baratta con la de Ferrajoli. En el caso del primero, el punto de partida de la orientación minimizadora ha venido siendo la estimación de la radical injusticia e inutilidad de la pena, cuya función sería la reproducción de las relaciones de dominio preexistentes, recayendo fundamentalmente sobre las clases subalternas. A partir de ello, ha pretendido desarrollar una teoría de la “minimización” de la intervención penal a partir de los derechos humanos y según cree, Silva Sánchez, desde una visión conflictiva de nuestro modelo social. Eltérmino “Derecho penal mínimo” y su contrapuesto “Derecho penal máximo” se configuran en Ferrajoli –según Silva Sánchez- por referencia “bien a los mayores o menores vínculos garantistas estructuralmente internos al sistema, bien a la cantidad y calidad de las prohibiciones y las penas en él establecidas.
[2] Silva Sánchez, Jesús María “La Expansión...”, cit., p. 17, Civitas, Madrid, 1999. .Sostiene que,tal “expansión” es por cierto, una característica innegable del Código penal español de 1995, y que sus causas no pueden presentarse –sólo- como producto de una especie de perversión del aparato estatal, que buscaría en el permanente recurso a la legislación penal una (aparente) solución fácil a los problemas sociales, desplazando al plano simbólico (esto es, al de la declaración de principios, que tranquiliza a la opinión pública) lo que debería resolverse en el nivel instrumental (de la protección efectiva). sino son algo más profundas,hunden sus raíces en el modelo socialque se ha ido configurando durante, los dos últimos decenios –al menos- y en el consiguiente cambio de papel del Derecho penal en la representación que del mismo tienen amplias capas sociales. Difícilmente podrá interpretarse la situación de modo correcto y, con ello, sentarse las bases de la mejor solución posible a los problemas que suscita, si se desconoce la existencia en nuestro ámbito cultural de una verdadera demanda social de más protección.
[3]Veáse el enjundioso prólogo de Guillermo Yacobucci a la obra de Carlos A. Mahiques “Cuestiones de Política Criminal y Derecho Penal. Modelos, Tendencias y prospectivas en el derecho comparado”, Fabián Di Plácido, Bs. As., 2002.
[4]Ragués I Vallés, Ramón “Retos actuales de la Política Criminal y la Dogmática”, p. 5. Conferencia inédita dictada en Córdoba, Mendoza y Buenos Aires en junio de 2002. Es decir, de la introducción en los códigos de figuras delictivas cuya existencia no se explica por la pretensión de evitar conductas socialmente dañosas, sino únicamente por la voluntad de apaciguar a la opinión pública en un determinado momento, aparentando eficacia en la lucha contra el crimen. Sobre el derecho penal simbólico cf: Silva Sánchez, Jesús María “Aproximaciónal Derecho Penal Contemporáneo”, p. 304-307, Bosch, Barcelona, 1992.
[5] Ragues I Vallés, Ramón “Retos actuales ...”,cit. p. 15.
[6] Ragués I. Vallés, Ramón “Retos actuales....”, cit., p. 12. En éste ámbito, como en otros, es decisivo que se tengan en cuenta los instrumentos que ofrece el proceso penal en tanto que institución básica de política criminal.
[7] Silva Sánchez, Jesús Maria “Aproximación ...”. cit.,p. 47.
[8] Silva Sánchez, Jesús Maria “Aproximación...”, cit. p. 48.
[9]Mahiques, ob.cit. p. 63
[10]Mahiques, ob. cit., p. 63 y ss. Sin embargo, la opción a favor de la despenalización conlleva, al menos tres problemas.En primer lugar…una cuestión de naturaleza estrictamente político criminal relativa a los criterios de selección entre ilícitos penales y administrativos….En segundo lugar, está el problema de las “garantías” que ofrece el sistema punitivo administrativo…En tercer lugar, se plantea el problema aún más delicado de carácter institucional. Con frecuencia, y con la misma finalidad de descongestionar el sistema penal, la competencia para aplicar las sanciones administrativas viene atribuida a la autoridad administrativa
[11]Mahiques, ob. cit. p. 71 y ss. En efecto, la tradicional lógica binaria de contraposición exclusiva verdadero falso, que en su traducción penalística se refleja en la alternativa de conformidad-no conformidad al modelo abstracto, al “tipo legal”, parece hoy puesta en crisis ante el avance de una nueva lógica. Se trata de la denominada lógica floue, caracterizada por el predominio de criterios cuantitativos de “adecuación funcional” de las soluciones respecto a los objetivos que deben ser materia de regulación. Una lógica que sustituye la aparente certeza y neutralidad del juicio de “conformidad” por la transparencia de la argumentación teolológicamente orientada….En conclusión, la posibilidad de valorar el (mínimo) disvalor del hecho aunque éste siga siendo “típico” no es un recurso deflativo causante del debilitamiento de la legalidad, sino al contrario, es un sintoma, una consecuencia, de un más general y radical proceso de erosión de la legalidad penal.
[12]Diez Ripollés, José Luis “La Política Criminal en la encrucijada”, p. 108, B.de F., Bs. As., 2007
[13]Criminología y Drogas. De la represión a la legalización en www.alfonsozambrano.com/doctrina_penal/drepresion_alegalizacion.pdf.
[14] BERINSTAIN, Antonio. "La criminología ante las drogas y el narcotráfico", en Revista Criminología y Derecho Penal, año II, enero-diciembre, Nos. 3-4, Edino, Guayaquil,1992, p. 221. BERINSTAIN, Antonio. Sugiere reemplazar esa inconciliable posición, liberalizaciónversus prohibición, por un tertium, "una tercera salida (atendiendo a su fuerte dimensión económica), que vaya armonizando dialécticamente posturas opuestas... En mi opinión por el camino del término medio inspirado en la tradición humanista, base de nuestra cultura (Jeschek, p. 434)- debe avanzar la respuesta hoy, procurando con eficacia acercarnos mañana, lo antes posible, a la total liberalización (abolición) del Derecho Penal". En op. cit., pp. 225-226.47
[15]Legalización de la droga? nn “Planteos Penales”, Colección Jurídica y Social, Ed. Secretaria de Postgrado y Servicios a Terceros, U.N.L. pg. 89 y ss.
[16]Por todos Muñoz Conde y Aunión Acosta “Drogas y Derecho Penal”, Nuevo Foro Penal N154, p.511, cit. por Garcia Vitor, Enrique”Aspectos Políticos Criminales en Materia de Drogas”, indicando que el sustento de la vía represiva no está en la protección de la salud pública, sino en otros criterios, culturales, geopolíticos o económicos.
[17] Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Tratado de Derecho Penal. Parte General”, Tomo III, p. 554, Ediar, Bs. As., 1981. “El viejo principio mínima non curat praetor, vale en la coacción en especial medida. Las influencias coercitivas sin duración, y las consecuencias que no son dignas de mención, no son socialmente dañosas en sentido material. Quien, por ejemplo, para jugarle una mala pasada a otro le mantiene cerrada la puerta delante de las narices un instante, actúa en forma formalmente inadmisible. Pero aquí el perjuicio no pesa seriamente, debiéndose negar una perturbación de la vida común ordenada, de modo que excluya una coacción punible. Eso juega un papel importante, especialmente en fugaces ingerencias en el tráfico callejero. En el caso de la amenaza, este principio está ya contenido en la característica legalmente exigida de la “sensibilidad” del mal”.
[18]García Vitor, "La insignificancia Los delitos de bagatela. Dogmática, Política Criminal y Regulación Procesal del Principio”, ps. 20/21, Hammurabi, Bs. As., 2000....". Véase Roxin, Claus “Política criminal y sistema de derecho penal”, trad. Francisco Muñoz Conde, ps. 52-53, Bosch, Barcelona, 1972. Agrega Roxin que, maltrato no es cualquier tipo de daño de la integridad corporal, sino solamente uno relevante; análogamente deshonesto en el sentido del Código Penal es sólo la acción sexual de una cierta importancia, injuriosa en una forma delictiva es sólo la lesión grave a la pretensión social de respeto. Como “fuerza” debe considerarse únicamente un obstáculo de cierto importancia; igualmente también la amenaza debe ser “sensible” para pasar el umbral de la criminalidad.No puedo dejar, de mencionar los términos en los que concluye Roxin sus apreciaciones, porque resumen de modo magistral la intención de éste trabajo, reflejada en la introducción: Si con éstos planteamientos se organizara de nuevo consecuentemente la instrumentación de nuestra interpretación del tipo, se lograría, además de una mejor interpretación, una importante aportación para reducir la criminalidad en nuestro país
[19] Fernández, Gonzalo D. “Bien Jurídico y Sistema del Delito”, p. 163, IB de F., Bs. As., 2004.
[20] Zaffaroni, “Tratado...”, Tomo III, cit.,p. 553.
[21] Zaffaroni, “Tratado..., Tomo III, cit. p. 555.
[22] Zaffaroni, “Tratado...”. Tomo III, cit., p. 487 La tipicidad penal de una conducta –señala-, se integra con la tipicidad legal y con la tipicidad conglobante de la misma. La tipicidad legal es la que surge a la luz de una mera consideración del tipo legal, que tiene origen en una norma prohibitiva, que halla expresión en él, como materialización de la voluntad del orden jurídico, que pretende tutelar con ello un bien jurídico. Comprobada la tipicidad legal de una conducta, nos resta siempre un segundo paso, que viene ineludiblemente impuesto por la imperiosa necesidad de interpretar todo fenómeno dentro de un contexto. Este segundo paso consiste en determinar si esa conducta está efectivamente prohibida conforme al alcance prohibitivo de la norma, no ya considerada en forma aislada, sino tomada en cuenta como una parte del orden normativo, es decir, conglobada en el universo de las normas prohibitivas de que es parte.
[23] Zaffaroni, “Tratado....”, Tomo III, cit. p. 230
[24] García Vitor, “La insignificancia...”, cit. p. 19
[25] García Vitor, “La insignificancia...”, cit., ps. 40/41 Agrega que, es indudable que los ataques insignificantes no pudieron ser jamás sindicados por el tipo como merecedores de pena, independientemente de que, intrínsecamente, puedan habilitar un juicio negativo del ordenamiento jurídico general que propicie la vía reparatoria específica.
[26] García Vitor “La insignificancia.....”, cit. p. 44. Limitándose en estos casos a servir como baremo, bien para excluir la responsabilidad, por innecesariedad de pena al modo como construye Roxin esta categoría, bien para permitir la salida procesal a través del principio de oportunidad.
[27] Fernández, Gonzalo D. “Bien Jurídico...” cit., p. 164. Wolter “Las excusas constitucionales de exclusión del tipo, del injusto y de la punibilidad como cuestión central de la teoría del delito en la actualidad” en Luzón Peña-Mir Puig (coords); Cuestiones actuales de la teoría del delito, p. 11,Hruscka “reglas de comportamiento y reglas de imputación”.ADPCP, t. XLVII, fsc. II, 1994, p. 436.y Luzón Peña “La relación del merecimiento de pena y de la necesidad de pena con la estructura del delito” en Luzón Peña-Mir Puig (coords.) Causas de justificación y de atipicidad en derecho penal” ps. 199 y ss.
[28] Ghunter, Hans Ludwig “La clasificación de las causas de justificación”, en “Causas de Justificación y de antijuridicidad en Derecho Penal “, Luzón Peña-Mir Puig (Coord.), p. 47, Aranzadi, 1995. Y debido al principio nullum crimen sine lege es el legislador quien en primera línea decide al respecto mediante la redacción del tipo penal legal. Señalando que, no obstante en el marco de la interpretación teleológica también le corresponde al aplicador de la ley la misión de excluir lesiones –bagatela de bienes jurídicos que formalmente se ajustan al tenor legal, hablándose aquí del principio de insignificancia como máxima de la interpretación restrictiva. Por ejemplo, los menoscabos corporales insignificantes no llegan a ser lesiones típicas, las pérdidas de la libertad ambulatoria de breve ubicación tampoco llegan a constituir detenciones ilegales típicas, etc.Esa exigencia tiene sus raíces en consideraciones constitucionales y políticocriminales: Dado que castigar una infracción del orden jurídico por medio de la pena criminal supone la forma más intensa de desaprobación de una conducta que conoce el ordenamiento jurídico, también ha de existir una razón especialmente sólida y fuerte para dicha reacción estatal (principio de proporcionalidad de los medios estatales, prohibición de exceso, subsidiariedad del Derecho penal).
[29] Diez Ripollés, José Luis “La categoría de la antijuridicidad en derecho penal”, en “Causas de Justificación y de Antijuridicidad en Derecho Penal”, p. 92, Luzón Peña-Mir Puig (Coord.), Aranzadi, 1995.
[30] Mir Puig, Santiago “Derecho Penal. Parte General” p. 132, Reppertor S.L., Barcelona, 2001. Ello sucede, según la doctrina actual, cuando se trata de hechos que, aún cabiendo en la literalidad típica, no implican una afectación suficiente del bien jurídico;por no ser imputable su lesión a una conducta suficientemente peligrosa (falta de imputación objetiva); por consistir el bien jurídico típico en la facultad de disponer de algo por parte de su titular y existir conformidad de éste, o por ser los hechos adecuados (adecuación social) o insignificantes (principio de insignificancia). Se habla en estos casos de causa de exclusión de la tipicidad –que deben contraponerse a las causas de justificación, las cuales presuponen la existencia de tipicidad.
[31] Fernández, Gonzalo D. “El bien jurídico....”, cit. p. 166. Para concluir, que si bien coincide con los fines de racionalización de la Justicia penaly con los postulados político criminales que se invocan, desde una concepción minimalista de la intervención penal, su discrepancia conceptual, no obstante, pasa por el aspecto dogmático sustantivo. Si el bien jurídico está indisolublemente engarzado a la estructura del delito y cumple y una función dogmático-interpretativa en relación con todo el sistema del ilícito, le parece indiscutible que la insignificancia no guarda relación o no se explica por meras razones procesales de oportunidad, mérito o conveniencia, sino que tiene ver directamente con la tipicidad. El primer nivel del juicio de imputación viene dado por el tipo. Ergo, la tipicidad de una conducta, supone la subsunción a la descripción de la figura legal, con más la afectación del bien jurídico protegido. Entonces, cuando el hecho aparece formalmente subsumible al tipo, pero a causa de su insignificancia ni siquiera llega a afectar el bien jurídico, dogmáticamente el caso debe resolverse en el ámbito de la atipicidad penal, en el plano de la exclusión del tipo objetivo. No cabe sostener, en tales supuestos, que existe una conducta típica, sino –muy por el contrario-que la insignificancia opera como causa de atipicidad, esto es, se convierte en una causa de exclusión del tipo.
[32] Fernández, Gonzalo “Bien Jurídico...”, cit., 167 y ss. Welzel incurrió ciertamente en variaciones sistemáticas respecto de la ubicación de la adecuación social dentro del sistema del ilícito, que le han sido estrictamente cuestionadas. Primero la consideró, correctamente, en el ámbito de la tipicidad, pero más tarde le concedió naturaleza jurídica de una causa de justificación de carácter consuetudinario, hasta que por último, retornó a su pensamiento originario, tratando la adecuación social de nuevo como una cuestión de tipicidad. A nuestro modo de ver, ésta es la posición sistemáticamente correcta.
[33] Roxin, Claus “Derecho Penal. Parte General”. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, p. 296 y ss., Civitas, Madrid, 2003. En resumen se puede decir, por tanto, que la teoría de la adecuación social ciertamente persigue el objetivo, en sí mismo correcto, de eliminar del tipo conductas no correspondientes al específico tipo (clase) de injusto, pero que la misma no constituye un “elemento especial de exclusión del tipo e incluso como principio interpretativo se puede sustituir por criterios más precisos. Por eso ésta teoría tendencialmente correcta, hoy ya no puede reclamar una especial importancia dogmática.
[34] Welzel,Hans “El Nuevo Sistema del Derecho Penal”. Una introducción a la doctrina de la acción finalista., Colección Maestros del Derecho Penal, dirigida por Gonzalo Fernández y coordinada por Gustavo Aboso, p. 84 y ss., IBde F, Bs. As., 2002.
[35] El propio Welzel durante un tiempo la consideró como causa de justificación de Derecho Consuetudinario y posteriormente volvió a su interpretación como restricción del tipo, pero modificando a lo largo de los años en varias ocasiones los ejemplos manejados para ésta figura jurídica.En Welzel, Hans, “El Nuevo Sistema...”, cit., p. 84 el traductor José Cerezo Mir, alude a que el apartado IV (Tipo y adecuación social) no figuraba en la 4ta edición del libro. Le fue remitida por Welzel como anticipo de las modificaciones que va ha introducir en la edición 9na de su manual. Welzel ahora vuelve a la concepción de la adecuación social como causa de exclusión de la tipicidad que había mantenido ya en la 2da edición de su manual y en la primera edición de éste libro. Este cambio es lógico pues al concebir Welzel la adecuación social como causa de justificación incurría en una contradicción con su concepto del tipo..Si la conducta socialmente adecuada está conforme con el orden ético- social normal, histórico de la comunidad, no puede ser al mismo tiempo típica, es decir –según el concepto del tipo de Welzel- relevante para el derecho penal. El tipo no es para Welzel una descripción desvalorizada sino que selecciona las conductas que suponen una infracción grave, insoportable del orden ético-social de la comunidad. A partir de la 6ªedición de su manual, Welzel había introducido ya la rectificación de que la adecuación social es también importante para la interpretación de algunos caracteres de los tipos y sobre todo para la determinación del cuidado necesario en el tráfico. Véase el trabajo de Cancio Meliá, Manuel “Los orígenes de la teoría de la adecuación social”. Teoría final de la acción e imputación objetiva” Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho.
[36] Hirsch, Hans Joachim, Obras Completas, Tomo III, p. 10 y ss., Rubinzal Culzoni, Sta Fe, 2002. El análisis –señala- de los casos de aplicación enunciados por la teoría de la adecuación social, conduce a la conclusión de que sólo el último grado de casos analizados –el más importante es de los tradicionales regalos de año nuevo al cartero- ofrece la posibilidad de aprovechar el concepto de adecuación social en el plano dogmático, y ello, concretamente, como criterio de interpretación para determinados elementos del tipo. Para culminar –sosteniendo- por consiguiente, queda claro que en la utilización de la adecuación social como criterio de interpretación de elementos del tipo no resulta posible prescindir de un exacto examen de la ratio legis individual. En consecuencia, no existe necesidad alguna de mantener la teoría de la adecuación social. Los ulteriores requisitos generales de la tipicidad descubiertos sobre la base del concepto personal del injusto, que deben concurrir junto con la causación del resultado, y la más precisa delimitación del tipo de las causas de justificación que se ha hecho posible por esta vía han convertido en superfluo el concepto “adecuación social” y además, han demostrado que no es suficientemente exacto.
[37] Roxin, Claus “Derecho Penal…, cit., p. 295. Así, la participación en el tráfico ferroviario, viario o aéreo; el funcionamiento de plantas industriales, etc. si se observan las reglas correspondientes se mantienen dentro del riesgo usual en el tráfico y autorizado con carácter general y por ello no realizan el tipo de un delito de lesión aunque en algún caso se produzca un resultado así.
[38] Roxin, Claus, Derecho Penal…., cit. p. 296. Vg. el pequeño regalo de año nuevo al cartero , los juegos de azar por sumas muy pequeñas.
[39] Mir Puig, Santiago, “Derecho Penal. Parte General” cit. p. 532 Quien admita que el tipo cumple la función de seleccionar los comportamientos relevantes por su especial gravedad, podrá entender que el tipo debe limitarse a describir lesiones o puestas en peligro de bienes jurídicos de cierta importancia tanto por el valor del bien lesionado o por la proximidad de su puesta en peligro como por la forma en que se efectúan. Ello permitirá entender que las actividades socialmente adecuadas no realizan ningún tipo por razón de su escasa gravedad.
[40] Mir Puig, Santiago, Derecho Penal…, cit. p. 532. Es lo que sucede en las faltas deportivas cometidas en contra del reglamento respectivo pero que entran dentro de lo normal en el juego (zancadillas, patadas, etc). Pero también en sectores importantes del tráfico cabe mencionar supuestos de insignificancia. Así, en los transportes se producen empujones y otras molestias que no se aprueban, pero se toleran, en el tráfico rodado existen ciertos comportamientos incorrectos que no pueden considerarse suficientemente graves para dar lugar a coacciones penales, como sucede en el caso de vehículos que en la autopista impiden adelantar durante un cierto tiempo por ocupar el carril izquierdo innecesariamente y en el ámbito de la publicidad de productos, se producen continuamente pequeños engaños sobre sus cualidades que, aún siendo eficaces, no se consideran lo bastante graves para constituir estafa.
[41] García Vitor, “La insignificancia...”, cit. p. 44/45.
[42] Roxin, Claus “Culpabilidad y Prevención en derecho penal”, trad. Muñoz Conde, p. 71/72,Reus, Madrid, España, 1981. Señala al analizar la culpabilidad que lo decisivo no es el poder actuar de otro modo sino que el legislador, desde puntos de vista jurídico-penales, quiera hacer responsable al autor de su actuación. Por ello ya no habla de culpabilidad, sino de responsabilidad.
[43] García Vitor, “La insignficancia....”, cit. p. 45.
[44] Roxin, Claus “Política criminal y sistema del derecho penal”, p. 73, Hammurabi, Bs. As., 2002.
[45] Jakobs, Gúnther ¿Qué protege el Derecho Penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma?, p. 64, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2002. La teoría del Derecho Penal como protección de la vigencia de la norma demuestra su validez especialmente en la teoría de los fines de la pena: el hecho es una lesión de la vigencia de la norma, la pena es su eliminación.
[46] Alcácer Girao, Rafael ¿Protección de bienes jurídicos o protección de la vigencia del ordenamiento jurídico?en “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal”, Año 7, Nº 11, p. 332/333, Ad Hoc, Bs. As. No existen razones ni funcionales ni valorativas entre ambos fines del derecho penal: Protección de bienes jurídicos y protección de la vigencia de las normas. Desde una perspectiva funcional, lo cierto, es que ambos fines no sólo no se excluyen sino que se implican mutuamente. El derecho penal sólo puede garantizar al ciudadano de los demás no lesionarán sus intereses en la medida en que articule medios materiales para proteger esos intereses. Desde una perspectiva valorativa, el fin de protección de la vigencia del derecho ha de ser un fin legítimo de un derecho penal liberal y democrático. No obstante dicho fin habrá de ser axiológicamente inferior al de la protección de bienes jurídicos.Y ello porque un derecho penal interesado sobre todo en los intereses fundamentales del ciudadano no debe estar llamado sólo a proteger las expectivas normativas inscritas en las normas, sino que debe proteger en primer lugar los intereses materiales que conforman el objeto de esas expectativas. No sólo proteger una seguridad cognitiva sino antes una seguridad material.
[47] Fernández, Gonzalo D. “Bien Jurídico....”, cit. p. 83 El principio de ofensividad o de lesividad es un núcleo axial Continúa aún hoy, indicando uno de los principios políticos centrales del derecho penal. La regulación penal no debe rebasar el plano de la protección de aquellos bienes jurídicos indispensables para una vida libre en sociedad, conforme al difundido modelo de una intervención penal entendida como última ratio de los mecanismos de control social.
[48] Fernández, Gonzalo D. “Bien Jurídico....”, cit., p. 85.
[49] Fernández, Gonzalo D. “Bien Jurídico....”, cit.,.ps. 144/148 Los derechos humanos aún en la teoría de la sociedad vista desde la perspectiva del conflicto, son los únicos valores de relación social que, en mérito a su carácter pluralista e intercultural, pueden concitar consenso en torno de sí y admitirse como valores no hegemónicos, sino generalizadamente compartidos en el conglomerado social....sostener que los bienes jurídicos elevados a objetos de protección social penal deben inexcusablemente coincidir con los derechos humanos, es dar un paso más en la estrategia reduccionista del ius puniendi. El planteo implica, cuanto menos, anteponerle al legislador un límite más rígido en su potestad de criminalizar conductas....Precisamentepor ello, la cuestión del bien jurídico se mantiene como un tema necesitado de mayor elaboración jurídica...Si reconocemos el principio de dignidad del hombre y el fundamento antropológico como clave de bóveda de todo el sistema jurídico, ello no descarta que pueda verse, a través del prisma de los derechos humanos, un concepto de bien jurídico trascendente al sistema jurídico que, en el fondo, culminará arraigando en la idea –propia de la antropología renacentista- de que el hombre constituye realmente un valor en el orden del mundo.
[50] García Vitor, Enrique “La insignificancia....”, cit., p. 65/66.
[51] García Vitor, Enrique “La insignificancia...”.Fallo plenario nº 5 de la Cámara Nacional en lo Criminal de la Capital Federal, dictado el 28/9/87 en que se sostuvo por la mayoría “El art. 6º de la ley 20771 no incrimina la tenencia de estupefacientes cualquiera sea su cantidad, sino que admite la posibilidad de efectuar distinciones interpretavias de acuerdo con las circunstancias de cada caso” Boletín de Jurisprudencia, causa “Bernasconi, M”, ps. 1011/10036;Cámara Federal Civil y Comercial de la Capital Federal, competente a partir de la vigencia de la ley 23737 para el juzgamiento de los delitos previstos en el régimen de narcotráfico ha sostenido “....la referencia a una escasa cantidad de droga en las previsiones del art. 14, párr. 2º de la ley 2373, dificulta el argumento desincriminatorio que se apoya en la insignicancia del material incautado y en el correlativo cuestionamiento de su aptitud toxicomanígena...” CNFed. Civ. y Com. Sala I, 31/7/90, reg. 481, causa “S., L.E.”;Sala I de la CámaraNacional de Casación Penal: “....en los hechos en que se investiganinfracciones a la ley 23737 no procede la teoría de la insignificancia o bagatela en virtud de que se trata de un delito de peligro abstracto...” CN Casación Penal, Sala I, 8/5/95 “Echaide, Ariel A. y otro” JA ejemplar del 28/6/2000, nº 6200 por lo que contrario sensu se podría interpretar la aceptación en general del principio por parte del tribunal. Cám. Nac. Federal, Civ. y Com. Sala I, 30/8/95, causa 26732 “Melián, Héctor Hugo s. sobreseimiento” reg. 600, J. 12-S.24 en la que se dijo: “La incriminación de la tenencia de estupefacientes, aún en escasa cantidad, a la que alude el art. 14, párr. 2º de la ley 23737. Encuentra su limite inferior en la afectación al menos potencial de la salud pública, bien jurídico tutelado por la citada regulación legal. La exigüidad y naturalezade la sustancia incautada, el lugar íntimo en que era llevada, las circunstancias que rodearon la tenencia y la consiguiente intrascedencia de ella a terceros, ubica la acción por debajo de aquel umbral de ilicitud y decide su desencriminación” (se citó entre otros antecedentes del tribunal los casos Bazterrica y Capalbo , CSJN Fallos 308:1392); la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “Montalvo....” asumió también en esta materia el criterio restrictivo al sostener que tratándose de un delito de peligro abstracto el legislador no hizo ninguna distinción en cuanto a la cantidad.(CSJN “Montalvo, Ernesto Alfredo....” CSJN Fallos, 313:1333)
[52]“La teoría de la "insignificancia" atenta contra el verdadero fin querido por el legislador: proteger a la comunidad del flagelo de la droga y terminar con el traficante” CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION , CAPITAL FEDERAL (MOLINE O'CONNOR - FAYT - LEVENE - BOGGIANO - LOPEZ. ABSTENCION: NAZARENO - BELLUSCIO - PETRACCHI - BOSSERT) Caporale, Susana y otros s/ infracción ley 23.737. SENTENCIA del 24 DE OCTUBRE DE 1995 SAIJ Sumario nro. A0033341.
[53] (CN Fed Crim y Correc) (SalaII)Horacio R. Cattani. — Eduardo Luraschi. — Martín Irurzun. 09/05/2006 Thomas, Santiago LA LEY 2006-D, 82, Se ha remarcado para sostener que resulta constitucionalmente aceptable penalizar la tenencia de drogas para consumo personal en todos los casos, sin distinción en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se lleve a cabo, "... que, por lo general, el tenedor, para comprar la droga, oficia de traficante y éste lleva consigo cantidades pequeñas para pasar por consumidor, con lo cual se asegura su propio abastecimiento", y que por ello "... la teoría de la 'insignificancia' —sostenida a veces por doctrinarios y sustento de algunos pronunciamientos judiciales— atenta contra el verdadero fin querido por el legislador: proteger a la comunidad del flagelo de la droga y terminar con el traficante" (CSJN, Fallos 313:1333, considerando 16). Sin embargo, la inoperancia de la criminalización indiscriminada de consumidores de drogas como medida que —a la vez— tiende a la reducción de la demanda y de la oferta de estupefacientes, impide que los cuestionamientos constitucionales que se le han dirigido puedan considerarse superados a partir de consideraciones de ese estilo. La confusión entre la actividad de tráfico con la de consumo no se verifica en la inmensa mayoría de los casos que ingresan al sistema penal, en los que permanece en la más absoluta indiferencia la actividad de venta o entrega de estupefacientes que precedió a la tenencia que se reprocha penalmente al consumidor. Este caso es representativo en ese aspecto, ya que la investigación sobre el proveedor de la droga finalmente no arrojó ningún resultado positivo Además, se descuida la trascendencia que merece en esta problemática la salud individual del sujeto involucrado en el uso de los estupefacientes, en tanto se ha revelado inviable —desde lo conceptual y lo práctico— la finalidad tuitiva que comúnmente se invoca señalando que los adictos, principiantes o experimentadores de drogas, en definitiva resultan beneficiados mediante la aplicación de las medidas curativas o educativas previstas en los artículos 17, 18 y 21 de la ley 23.737. Sólo en el caso de algunos delitos de peligro abstracto que tienden a la protección de ciertos bienes jurídicos supraindividuales, se acepta prescindir de la necesidad de constatar la peligrosidad de la acción en relación con el bien inmaterial que se protege. En esos casos se trata de proteger bienes jurídicos de carácter inmaterial o institucionalizado, esenciales para el desenvolvimiento de la vida social, institucional o económica, cuyo menoscabo se produce —más que por cada acto individual— por la reiteración generalizada de conductas que no respetan las reglas básicas que aseguran el sistema y su funcionamiento (Rodríguez Montañés, Teresa, "Delitos de peligro, dolo e imprudencia", Rubinzal-Culzoni Editores, págs. 354/6 y 398, Buenos Aires, 2004. Ver también, Roxin, Claus, "Derecho Penal. Parte General", Civitas, págs. 410/1, Madrid, 1997, ejemplificando con los delitos de cohecho y falso testimonio)”. Sobre la posibilidad de propagación de la droga a través del consumo cabe reparar en que, aun cuando se haya afirmado que es un dato extraído de la experiencia general en esta materia, no se presenta en algunos casos en los que se evidencia con claridad que el sujeto tenía esa sustancia para ser usada en privado y/o sin involucrar a un conjunto indefinido de individuos. Esa tenencia no puede considerarse atrapada por el tipo penal descripto en el artículo 14 segundo párrafo de la ley 23.737, porque ha quedado descartado el riesgo potencial para la salud pública que puede fundamentar la punibilidad de ese tipo de hechos.
[54] con nota de Federico H. CalveteLa tenencia de estupefacientes para el uso personal LA LEY 2006-D,El autor concluye: En su momento la Corte se apartó en "Montalvo" de la doctrina de los fallos "Basterrica" - "Capalbo" por un simple cambio de integrantes del tribunal (y aumento del número de jueces), y sin haberse introducido ningún nuevo argumento que lo justificara, reiterándose solamente motivos esgrimidos en fallos anteriores ("Colavini" - "Basterrica" - "Capalbo"). Ahora la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, aprovechando una nueva conformación de la Corte Federal, y en base a nuevos motivos en sustento de su posición, plantea en "Thomas" la no punibilidad de la tenencia de estupefacientes para el uso personal del tenedor, en base al art. 19 de la Constitución Nacional y sin declarar la inconstitucionalidad de la norma penal contenida en el art. 14, segundo párrafo de la ley 23.737, como sucediera en "Basterrica" - "Capalbo" con la existente en ese momento (art. 6°, ley 20.771).
[55]Artículo citado
[56] Ginjaume, María AliciaLa conducta penada por el 2do. párrafo del art. 14 de la ley de estupefacientes Sup. Penal2008 (octubre) , 73-LA LEY 2008-F, 951
[57]Baratta, Alessandro “Introducción a la Criminología de la Droga” en “Criminología y Sistema Penal”, p. 137 y vta., B. de F., Bs. As., 2004
[58]Legisladora Diana Conti
Fuente: elDial.com
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