Blanqueo de capitales. Aspectos penales y procesales.

1. Introducción 
El presente trabajo tiene como objetivo presentar algunos problemas de la ley brasileña de blanqueo de capitales. Como en Brasil la ley sólo se ha aprobado en el año 1998 no hay casi doctrina o jurisprudencia respeto del tema. Por lo tanto, muchas de las situaciones son tratadas con apoyo en la doctrina extranjera por que en la mayoría de los casos los preceptos guardan relación con los tipos penales previstos en el Código Penal español, lo que permite un estudio comparado de las legislaciones.

El crimen organizado, merced a sus actividades ilícitas (tráfico de drogas, contrabando de armas, extorsión, prostitución etc.), dispone de fondos colosales, pero inutilizables mientras puedan dejar huellas de su origen. De la necesidad de ocultar y reinvertir las ingentes fortunas obtenidas, a veces para financiar nuevas actividades criminosas, a veces para la adquisición de bienes diversos, surge el blanqueo de dinero como fin último de evitar el descubrimiento de la cadena criminal y la identificación de sus autores. El reciclaje de dinero se convierte, así, en requisito imprescindible para su impune introducción en el circuito económico. A partir de este momento, el poder económico del crimen organizado se convierte en exponencial. El dinero blanqueado puede ser entonces invertido sin levantar sospechas y contribuir para que sus detentores se adornen con un barniz de responsabilidad bajo la cobertura de actividades honorables.

Existe con eso el peligro de que economías enteras caigan bajo su control, que se distorsione el sistema financiero y que le sistema democrático, en determinado países quede sin estabilidad[1].

Como el objeto de esto trabajo no es este, a título de introducción conceptuaremos el blanqueo de dinero, o mejor, lo que significa este fenómeno. LA mayor parte de la doctrina extranjera entiende el fenómeno de blanqueo de dinero como “el proceso o conjunto de operaciones mediante la cual los bienes o el dinero resultantes de actividades criminosas, ocultando tal procedencia, se integran en el sistema económico o financiero”[2]. En sentido similar, GÓMEZ INIESTA señala que por blanqueo de dinero o bienes se entiende la operación por la cual el dinero de origen siempre ilícita (procedente de delitos que se revisten de especial gravedad) es invertido, ocultado, sustituido o transformado y restituido a los circuitos económicos y financieros legales, se incorpora a cualquier tipo de negocio como se fuera obtenido de forma lícita[3]. DIEZ RIPOLLES, al tratar del tema, se refiere a los procedimientos por los cuales se aspira a introducir en el trafico económico y financiero legal los grandiosos beneficios obtenidos a partir de la realización de determinadas actividades criminosas especialmente lucrativas, posibilitando así que se disfrute de las cuantías jurídicamente incuestionables[4].

De todas las formas, prácticamente todos los autores que analizaran el fenómeno de blanqueo de dinero acaban por definirlo de manera semejante.

2. Fases técnicas de blanqueo de dinero.
Conceptuando el fenómeno, cabe el análisis de algunas fases o técnicas de blanqueo de dinero. La doctrina extranjera ya ha escrito mucho sobre los sistemas y métodos empleados para el blanqueo de capitales. Como el tema ha recibido cada vez más importancia en nuestro país, se hace frecuente en todos los tipos de publicaciones. El problema es que el tratamiento periodístico de las cuestión es dirigido a enfatizar los aspectos menos importantes del fenómeno –corrupción, escándalos, connivencia del poder público en determinados casos– que abordar de forma rigurosa la explicación de los procedimientos de blanqueo. De otro lado, los procedimientos de blanqueo son relativamente complexos y utiliza los instrumentos, mecanismos y técnicas del sistema financiero, de forma que su explicación requiere un previo conocimiento de este sistema.

Existen varios métodos o fases que normalmente se utilizan con la finalidad de blanquear el dinero, pero, sucintamente, señalaremos algunas de ellas.

La primera fase consiste en la ocultación. De acuerdo con la doctrina, esta es la fase en que los delincuentes buscan desembarazarse materialmente de las importantes sumas de dinero que fueran generadas por sus actividades ilícitas[5]. El importe recaudado es normalmente trasladado a una zona o local distinto de aquel donde se recaudó. A continuación, se pone este dinero en establecimientos financieros tradicionales o establecimientos no tradicionales (casas de cambio, casinos etc), o aún, en otros tipos de negocios de condiciones variadas (hoteles, restaurantes, bares etc.)[6].

La característica principal de esta fase es la intención de los criminosos deshacerse materialmente de las sumas recaudadas en dinero, pero, sino ocultar la identidad de los titulares[7]. Eso pasa por que los criminosos tienen ciencia de que la acumulación de las grandes sumas de dinero puede llamar la atención en relación a su procedencia ilícita. Esta acumulación significa también el peligro constante de hurto o robo, lo que obliga de una forma u otra a los criminosos a desplazar físicamente grandes sumas fuera del lugar de obtención, con destino a otro lugar donde sea más fácil su origen criminoso[8].

Existen innumeras formas de ocultación pero no es el objeto de este trabajo el análisis de cada una de ellas, así que, solamente haremos mención a ellas. Así, se puede ocultar el dinero obtenido de forma ilícita, colocándolo a través de entidades financieras de forma fraccionada; a través de la complicidad del propio personal del banco; a través de establecimientos financieros no tradicionales; mezclando fondos ilícitos, a través de contrabando de dinero (pasándole por la frontera de otros países)[9].

La segunda fase se denomina mascaramiento. La función de esta fase consiste en ocultar el origen de los productos ilícitos mediante la realización de numerosas transacciones financieras[10]. Si los “blanqueadores” de capitales tienen éxito en la primera fase, trataran ahora de hacer más difícil y complicada la detección de los bienes mediante la realización de múltiplas transacciones que, como camadas, se irán acumulando una tras la otra, dificultando el descubrimiento de origen de aquellos bienes[11].

Por lo tanto, en esta fase, es necesario hacer desaparecer el vinculo existente entre el criminoso y el bien procedente de su actuación, razón por la cual es usual el recurso a la superposición y combinación de complicadas operaciones financieras que tratan de dificultar el seguimiento de lo que se conoce como “huella” o rastreo de dinero[12].

Así, el propósito perseguido en esta fase es “desligar los fondos de su origen, generando para esto un complexo sistema de transacciones financieras destinadas a extinguir las huellas contables de estos fondos ilícitos”. Esta forma complexa en que transacciones son desarrolladas, mezcladas, y superpuestas tiene como finalidad que se haga extremadamente difícil para las autoridades detectar estos fondos.

Las formas usualmente utilizadas en esta fase son la conversión del dinero en instrumentos financieros; adquisición de bienes materiales con dinero en especie y transferencia electrónica de fondos etc[13].

Por fin, la última fase se denomina de integración. En este nivel, el capital ilícito obtenido ya cuenta con apariencia de legalidad que se pretendía que tuviese. De acuerdo con eso, el dinero puede ser utilizado en el sistema económico y financiero como si se tratase de dinero lícitamente obtenido

3. El crimen antecedente en la ley de blanqueo.
De acuerdo con la redacción dada a ese dispositivo, el legislador brasileño menciona en el tipo tan solamente la palabra "crimen" antecedente, lo que lleva la doctrina a establecer lo que significa ese término. El art. 2, párrafo primero, establece expresamente: "La denuncia será instruida con indicios suficientes de la existencia del crimen antecedente, siendo punibles los hechos previstos en esta Ley, aunque desconocido o exento de pena el autor de aquél crimen."

La primera indagación se limita a buscar la interpretación que el legislador buscó dar al término "crimen antecedente". Un sector de la doctrina señala que el crimen de blanqueo de dinero es autónomo y, así, no estaría condicionado al proceso y juzgamiento del crimen antecedente[14]. No estamos de acuerdo con esa posición. Es que ella puede ser verdadera si fuera complementada, pues aunque el crimen de blanqueo sea considerado autónomo, es necesario algunos requisitos para la verificación de la existencia del "crimen" antecedente que puede generar bienes aptos a ser blanqueados.

Otro sector de la doctrina brasileña se posiciona de forma distinta en cuanto a la redacción de ese precepto, bajo el fundamento de que el crimen antecedente condiciona el tipo de blanqueo de dinero previsto en la ley brasileña. De acuerdo con eso, no sería posible le condenación del sujeto por el crimen de blanqueo si no hubiese la absoluta seguridad de la realización del tipo antecedente. Por lo tanto, el hecho antecedente debe ser al menos típico y antijurídico para su caracterización como delito previo[15].

La mejor interpretación parécenos ser esta, o sea, solamente los indicios del crimen antecedente no son suficientes para la condenación del sujeto por el delito de blanqueo de capitales. Como el legislador exigió la existencia suficiente de indicios del "crimen" antecedente, al menos el hecho debe ser típico y antijurídico. Eso porque puede ocurrir en el delito antecedente la exclusión de la tipicidad (error de tipo) o de la antijuridicidad, lo que llevaría a la no existencia del crimen antecedente. Así, si no hay el crimen antecedente, se hace imposible la aplicación del Art. 2º, párrafo primero, de la Ley 9.613/98.

Además de eso, el legislador adaptó para los delitos de blanqueo de dinero el principio de la accesoriedad limitada, o sea, la necesidad de que el delito previo sea por lo menos típico y antijurídico, lo que hace imposible la comisión de un delito de blanqueo si el hecho antecedente previsto en la ley no pudiera ser considerado crimen. Así, es necesario que quede probada la existencia de la tipicidad, y de la antijuricidad del crimen antecedente, pues el reconocimiento de una justificante o la ausencia de uno de los elementos del tipo lleva, necesariamente, a la ausencia del crimen antecedente y, por eso, no habría la subsunción típica a las figuras de blanqueo de que exigen la comisión de aquél[16].

En la esfera de la participación criminal, se denomina accesoriedad limitada el grado de dependencia según lo cual sólo si puede castigar la conducta del partícipe cuando el hecho fuera típico y antijurídico[17]. Así que, si la culpabilidad no es requisito necesario para la configuración del hecho previo como delito, se deduce que lo son la tipicidad u la antijuricidad. Por lo tanto, es correcto señalar que la relación de dependencia del delito de blanqueo con relación al delito previo es de accesoried limitada[18].

Esa clase de accesoriedad es la que se puede concluir del contenido del Art. 2º, párrafo primero, de la Ley 9.613/98. La razón no es porque el artículo no establezca expresamente qué elementos tienen que concurrir para determinar que el hecho previo sea un crimen, sino porque señala lo que no es necesario para su consideración como tal: la culpabilidad (el párrafo señala exención de pena).

Dos consecuencias pueden ser extraídas de la aplicación del principio de la accesoriedad limitada. La primera de ellas es que cuando los bienes no tienen su origen en un hecho típico, no podrá haber un delito de blanqueo. Lo que significa que si el hecho previo que origina los bienes no se encuentra descrito en algún tipo en el Código Penal o en una ley especial, las conductas de blanqueo que recaen sobre estos bienes no pueden ser típicas[19].

La segunda consecuencia que se concluye de la aplicación del principio de la accesoriedad limitada es que cuando concurre una causa de justificación en el hecho previo que origina los bienes, no podrá también haber un delito de blanqueo de dinero. Es decir, que si las conductas que pueden constituir blanqueo recaen sobre bienes que tienen su origen en un hecho típico pero que no es antijurídico, no puede apreciar un delito de blanqueo de dinero[20].

De acuerdo con esa posición, es irrelevante para el delito de blanqueo de dinero el requisito de la culpabilidad, pues si la conducta que constituye blanqueo recae sobre bienes que tuvieron su origen en un hecho típico y antijurídico, aunque el sujeto que intervino en el delito previo sea exento de pena, será posible la apreciación de un delito de blanqueo de capitales.

4. El problema de la prueba del crimen antecedente.
Esclarecido lo que se debe entender por crimen antecedente, es decir, que al menos sea un hecho típico y antijurídico para que pueda generar bienes aptos a ser blanqueados, se hace necesario verificar la problemática de la prueba para viabilizar la ordenación por el crimen de blanqueo de capitales. Es lo que el Art. 2º, II, de la Ley 9.613/98, establece expresamente: "Art. 2º El proceso y juzgamiento de los crímenes previstos en esta Ley: II - Independen del proceso y juzgamiento de los crímenes antecedentes referidos en el artículo anterior, aunque practicados en otro país."

De acuerdo con el contenido de este artículo y su inciso, puede haber una sentencia condenatoria por el delito de blanqueo de dinero aunque no se juzgue el crimen antecedente que dio origen a los bienes que fueron blanqueados. Pero ¿basado en qué prueba el juez condenaría el sujeto acusado de blanquear dinero? La sentencia condenatoria fundamentada solamente con indicios del crimen antecedente hiere el principio de presunción de inocencia, una vez que siquiera restó probado el hecho anteriormente imputado al acusado. Así, en el proceso penal dominado por el principio de la presunción de inocencia, la actividad probatoria debe atender a la verificación de los hechos imputados[21] y no a los indicios de estos. Traducido esto para el crimen de blanqueo, se hace necesario la verificación del crimen antecedente para viabilizar la sentencia y no solamente los indicios de aquél.

Por el principio de la presunción de inocencia, se requiere la prueba de que los bienes pretendidamente blanqueados procedan de un delito previo. En ese sentido, cabrían dos posibilidades para dar crédito a la comisión del delito antecedente.

La primera sería en el sentido de exigir una sentencia condenatoria irrecorrible en que se reconociese la existencia de un hecho típico y antijurídico. La segunda posibilidad es la de dejar al juez, el delito de blanqueo de capitales, que determine si existió previamente el delito exigido por la ley. De todas las formas, no es suficiente la prueba de un delito previo, sino que también se pruebe que los bienes procedieron de lo mismo.

El problema de la prueba del crimen es simple en los casos en que una sentencia declare la existencia del hecho típico y antijurídico, pero se hace problemático en el caso en que ella no exista[22].

Un sector de la doctrina extranjera utiliza la jurisprudencia de la receptación para resolver el problema, afirmando que en los casos de este delito no es necesario una sentencia condenatoria con relación al delito previo, pero exige, en todo caso, un hecho minimamente circunstanciado[23]. Pero, es necesario que el juez responsable por el juzgamiento de los actos de blanqueo considere probada la existencia de un hecho delictivo previo, o sea, es necesario saber con precisión cuál fue el hecho criminoso que originó los bienes[24]. En ese sentido, no se hace necesaria la sentencia condenatoria sobre el crimen antecedente, pero, aún así, la receptación debe estar completamente acreditada en su realidad y en su naturaleza jurídica, sin que baste para eso una mera denuncia o diligencia policiales, sino que, por tratarse de un elemento constitutivo del tipo, es necesario que las pruebas destinadas a acreditarla se practiquen con las garantías constitucionales y procesales que posibiliten respetar la presunción de inocencia[25]. Por lo tanto, al menos es necesario que quede probado delante del juez competente para juzgar el crimen de blanqueo de capitales, que los bienes proceden de un delito grave[26].

En Brasil, la receptación recibe el mismo tratamiento, o sea, no hay necesidad de la sentencia penal condenatoria que ateste la ocurrencia del crimen antecedente, pero se hace indispensable le prueba de su ocorrencia[27].

La adaptación del tratamiento dispensado al delito de receptación parece coherente, posibilitando su utilización en relación al precepto establecido en el Art. 2º, II de la Ley 9.613/98.

Así, para que se fuera posible una sentencia condenatoria en el proceso y juzgamiento de un crimen de blanqueo de capitales al menos sería necesario que hubiese una prueba convincente del delito antecedente, prueba esa que pudiese ser acreditada en relación a uno de los delitos previstos en la ley brasileña de blanqueo.

Sin embargo, otro sector de la doctrina sostiene que el delito previo es un elemento normativo del tipo, o sea, que la exigencia del delito previo constituye un auténtico elemento del tipo[28], o una elementar del tipo[29]. Esta posición es sustentada en Brasil por Fábio D'Avilla que señala que la técnica legislativa adoptada por el legislador brasileño ha hecho que el crimen antecedente sea elementar del tipo previsto en el Art. 1º de la Ley de Blanqueo, condicionándole a su verificación plena. Para el autor, la inseguridad del crimen antecedente redundaría en la inseguridad cuanto a uno de los elementos objetivos del tipo, imposibilitando así, su adecuación legal[30]. Eso se debe al hecho de que el legislador, al redactar el tipo penal de blanqueo y tras definir los verbos que componen la figura típica, utilizó la palabra "crimen", o sea, para haber blanqueo de dinero es necesario que los bienes ocultados o disimulados, por ejemplo, provengan de uno de los "crímenes" definidos por el legislador en los incisos I a VII de la Ley de Blanqueo.

Esta posición parece llevar a un criterio más riguroso para que se pueda condenar el sujeto por el delito de blanqueo de dinero, ya que sería necesaria la constatación de la existencia del crimen antecedente, o sea, al menos que este sea un hecho típico y antijurídico. La razón de eso que si el crimen antecedente es considerado una elementar del tipo de blanqueo de dinero, la no existencia del crimen antecedente (error del tipo, por ejemplo), imposibilita la condenación por el delito de blanqueo. Lo mismo pasaría si fuese reconocida una excluyente de la ilicitud. Por lo tanto, reconocida una excluyente de la ilicitud o de la tipicidad, no habría el crimen antecedente y, por consecuencia, la absoluta imposibilidad de subsunción típica por la ausencia de la elementar "crimen" constante en el Art. 1º de la Ley de Blanqueo[31].

Señalamos líneas arriba que esta posición parecía llevar a un criterio más riguroso que de la utilización del criterio de la receptación para la condenación del sujeto por crimen de blanqueo de capitales, esto porque exige, como elementar del tipo, la existencia de crimen antecedente. Pero, como la disposición del Art. 2º, II de la Ley de Blanqueo es procesal, de todas formas deberá estar probada en el proceso (como en el criterio de la receptación) la existencia del crimen antecedente al de blanqueo.

A nuestro juicio, por cualquier criterio utilizado, se le exige un convencimiento cuidadoso o, al menos, una prueba segura del crimen antecedente, que podrá ser efectivada en el propio proceso de blanqueo o en otro en que se apure el crimen antecedente. Si hubiera duda sobre la existencia del crimen antecedente[32], el juez no puede condenar al reo por el crimen de blanqueo de capitales[33].

5. Indicios suficientes de la existencia del crimen para el ofrecimento de la denuncia (Art. 2, § 1, de la Ley 9.613/98).
El Art. 2º, párrafo primero de la Ley de Blanqueo estableció que la denuncia será instruida con indicios suficientes del crimen antecedente.

En el proceso penal brasileño, le regla es que exista indicios de la autoría y prueba del crimen para ofrecimiento de la denuncia. La ley de Blanqueo innovó al exigir solamente los indicios del crimen antecedente. Pero, queda la indagación si este dispositivo, no hiere las garantías del acusado, es decir, de la más amplia defensa y de la presunción de inocencia. Esto porque de acuerdo con el precepto contenido en el dispositivo, el acusado tendrá que defenderse de una acusación de blanqueo de capitales basada en un crimen antecedente que no está probado, o sea, hay apenas indicios suficientes de este crimen.

Es cierto que el proceso penal es considerado generalmente un instrumento necesario de protección de los valores recogidos por el Derecho Penal, cuya función principal consiste en dotar el Estado de un procedimiento prestablecido para la aplicación del ius puniendi. La finalidad, por lo tanto, de las medidas restrictivas de derecho fundamentales susceptibles de ser dotadas en el proceso penal se orientaría así, en principio, a permitir a los órganos del Estado a la satisfacción de fines propios del derecho material, dando de este modo respuesta al interés de persecución penal que anima su actuación en este ámbito y que se opone al ius libertatis de los ciudadanos[34].

El cuestionamiento que se impone es en el sentido de que hasta qué punto el Estado puede efectivar esas medidas de persecución penal sin herir los derechos y garantías fundamentales de los ciudadanos. Aunque el crimen de blanqueo sea un crimen grave, no se puede permitir al Estado que inicie una acusación contra el individuo basada en "indicios suficientes" de los crímenes antecedentes".

Montañez Pardo[35], al tratar de la prueba indiciaria en España, afirma que es posible la aceptación de esta, pero, advierte que ella debe observar algunos requisitos y los resume de esta manera: a) Los indicios deben estar plenamente seguros. Así, no valen las meras conjeturas o sospechas, pues no es posible construir certezas sobre simples probabilidades; b) Concurrencia de una pluralidad de indicios. Es necesario que concurra una pluralidad de indicios, pues un hecho único o aislado impide fundamentar la convicción judicial con base en la prueba indiciaria; c) Existencia de razones deductivas. Entre los indicios probados y los hechos que se interfieren de estos debe existir un enlace preciso, directo, coherente, lógico y racional según las reglas del criterio humano.

Quizás, utilizando este criterio para la verificación de los indicios del crimen antecedente, sería posible iniciar la acusatoria por el crimen de blanqueo de dinero. Acreditamos que lo mejor sería una prueba segura del crimen antecedente, que, necesariamente no significa una sentencia condenatoria, pero, que permita al juez la verificación de los hechos típicos y antijurídicos que generan bienes aptos a ser blanqueados.

La doctrina brasileña menciona que la denuncia no necesita describir minuciosamente el crimen antecedente, pues eso debe ser hecho en relación al crimen de blanqueo. Pero, enfatiza que cabe al Ministerio Público demostrar al juez que la inicial acusatoria está fundamentada en seguros indicios que el crimen de blanqueo proviene directa o indirectamente de la practica de uno de aquellos crímenes antecedentes previstos en la Ley 9.613/98[36]. Así, si no hubiera una base probatoria mínima que demuestre la existencia del crimen antecedente, la denuncia deberá ser rechazada[37].

6. Crimenes antecedentes previstos en la ley de blanqueo y cometidos en el extranjero.
Una de las características del delito de blanqueo de capitales es la posibilitad de ser realizado en un país distinto del aquel donde fue cometido el delito previo que originó los bienes[38], es decir, es posible que el delito previo que da origen a los bienes haya sido cometido en un país y el delito de "blanqueo" en otro distinto[39].

Los legisladores preocupados con la internacionalización de este delito, adoptan las recomendaciones internacionales en materia de blanqueo de capitales relativas a los delitos previstos cometidos en el extranjero e introducen en los Códigos Penales dispositivos para prevención de esta forma de delito[40].

Nuestra legislación adoptó esta sistemática, pues la Ley 9.613/98 ha introducido la previsión expresa en este sentido, o sea, que el crimen antecedente que genera bien idóneo para el delito de blanqueo de dinero pueda ser cometido en el extranjero. Así, el Art. 2º, II de la Ley 9.613/98, establece expresamente: "Art. 2º El proceso y juzgamiento de los crímenes previstos en esta Ley: II - Independen del proceso y juzgamiento de los crímenes antecedentes referidos en el artículo anterior, aunque practicados en otro país."

En primer lugar, cabe esclarecer que el legislador brasileño adoptó un criterio cerrado o numerus clausus para describir los crímenes que pueden generar bienes susceptibles e idóneos para ser "blanqueados". Así, solamente serán objeto de blanqueo los bienes que tengan su origen o procedan de uno de los delitos previamente enumerados en la Ley 9.613/98[41].

Como nuestro legislador ha hecho esta opción, es decir, ha mencionado un rol taxativo de los delitos previos que pueden generar bienes que serán objeto material del delito de "blanqueo", no importa la gravedad de le pena de estos delitos.

Así, de acuerdo con el Art. 1º de la Ley 9.613/98, los crímenes antecedentes que pueden generar bienes idóneos para "blanqueo" son: tráfico ilícito de sustancias narcóticas o drogas afines; contrabando o tráfico de armas, municiones o material destinado a su producción; extorsión mediante secuestro; contra la Administración Pública; contra el sistema financiero nacional; practicado por organización criminosa.

A nuestro juicio, la relación de este precepto puede generar problemas. Como ya mencionamos, nuestro legislador adaptó un sistema cerrado o taxativo de crímenes antecedentes que pueden generar bienes aptos a ser "blanqueados". De acuerdo con eso y con el precepto contenido en el Art. 2º, II de la Ley 9.613/98, los crímenes practicados en el extranjero posibles de generar bienes para el "blanqueo" serán solamente los previstos en le Ley brasileña.

De acuerdo con la interpretación literal de la ley, existen delitos previstos en la Ley 9.613/98 que fueren practicados en el extranjero no serán aptos a generar bienes de blanqueo de capitales en Brasil. Al adoptar un sistema taxativo, el legislador brasileño queda sometido a los delitos previamente previstos en nuestra ley. Para ejemplificar; cuando el legislador menciona los crímenes cometidos contra el "sistema financiero nacional" o contra la "Administración Pública" como crímenes antecedentes a los de blanqueo de dinero, está haciendo referencial al sistema financiero de Brasil o , a nuestra Administración Pública. Así, si un sujeto comete un crimen contra el sistema financiero de Alemania e introduce los valores obtenidos de forma ilícita en Brasil, no se puede hablar de blanqueo de dinero, eso respetando el principio de la reserva legal garantizado por la Constitución Federal y por el Código Penal.

Pero, hay otros delitos que practicados en el extranjero no pueden generar bienes idóneos para ser "blanqueados". La Ley brasileña de blanqueo de dinero establece el terrorismo como crimen antecedente al de blanqueo. En este caso, hay una particularidad. Brasil no posee la figura típica del terrorismo[42]. Por lo tanto, como sería posible blanquear bienes procedentes de un crimen de terrorismo practicado en el exterior si Brasil no describe esta modalidad de conducta? Así, aunque el terrorismo sea practicado en el extranjero y los bienes obtenidos a través de este sean introducidos en el Brasil, no creemos que puedan ser considerados objetos de blanqueo de dinero.

Otro crimen antecedente al de blanqueo que puede traer problemas es lo practicado por una organización criminosa. Nuevamente no tenemos una definición precisa de organización criminosa en Brasil[43].

Entonces, si el legislador brasileño no definió lo que es una organización criminosa, aunque este practique crímenes en el exterior y el provecho de estos sea introducido en el Brasil, no serán objeto de blanqueo de capitales.

Superados estos problemas, nos resta definir otro: ¿Cómo se define que la conducta practicada en el exterior constituye un crimen? El crimen debe estar tipificado en ambos os países, es decir, ¿donde el delito previo fue cometido y donde los bienes fueron blanqueados? ¿Es suficiente la tipificación del delito en el país donde fue cometido? O aún, ¿basta la tipificación como crimen en el país donde fue introducido para ser blanqueado?

Como señalamos líneas arriba, nuestra legislación parece resolver el problema solamente destacando que los bienes aptos a ser blanqueados deben proceder de uno de los crímenes taxativamente enumerados en el Art. 1º, I a VIII, de la Ley 9.613/98. La doctrina tampoco se posiciona al respeto.

Es perfectamente posible que el hecho no sea crimen en el país donde fue ejecutado, pero, constituya crimen según la legislación brasileña. Se imagina la hipótesis en que un sujeto vende drogas en un país donde esté despenalizada y legalizada tal actividad, o cuando realice un delito en el exterior, también previsto en la ley brasileña, pero bajo el abrigo de una causa de justificación no prevista en el derecho brasileño. Si posteriormente se transfieren los bienes que resulten de tal delito a Brasil, quien oculta o disimule su naturaleza será responsable por el delito de blanqueo de capitales de acuerdo con los dispositivos de la ley brasileña[44].

Con fundamento en la doctrina extranjera, no es posible esta interpretación, pues no es posible la punición de los casos en que el hecho en lo cual tiene su origen los bienes no es delito en el país donde fueron realizados. Eso porque si uno de los fundamentos de le incriminación de las conductas de blanqueo es evitar el enriquecimiento ilícito, mientras estos bienes proceden de hechos que en el país donde fueron realizados no constituyen delito, no se puede decir que se produjo un enriquecimiento ilícito. Pero, se llega a la misma conclusión partiendo do otras razones de la incriminación de esta conducta, cual sea, la de evitar que se incorporen, en el tráfico económico, bienes que no son lícitos. Así, cuando los bienes no tienen origen delictivo, no necesitan ser blanqueados y, por la misma razón, su incorporación al tráfico económico no puede producir ninguna alteración en el mercado[45].

Por fin, una de las finalidades de la norma penal es le protección de bienes jurídicos mediante la incriminación de conductas que pueden dañarlos. Las conductas que recaen sobre los bienes que proceden de hechos que no son constitutivos de delito en el país donde fueron cometidos o según la ley brasileña, de ninguna manera pueden dañar la circulación de los bienes en el mercado como bien jurídico protegido por este delito[46].

Estamos de acuerdo con esta interpretación, o sea, solamente podrá haber el delito de blanqueo de capitales si el delito previsto en la ley brasileña que origino los bienes aptos a ser blanqueados también constituyen falta en el extranjero. Así, no basta la previsión expresa por el legislador brasileño de los crímenes antecedentes que son aptos a generar bienes idóneos al blanqueo. Se hace necesario verificar si el hecho también es previsto como crimen en el país de origen.

Para solucionar la cuestión, mejor sería que utilizásemos el principio de la doble incriminación[47], utilizado por la doctrina extranjera en la extracción y también utilizado para los delitos de blanqueo de dinero[48]. Eso porque si el requisito esencial para que los bienes constituyan objeto material de delito de blanqueo de capitales es que tengan su origen en un hecho típico y antijurídico, lo mismo debe aplicarse a los bienes que procedan de un hecho cometido totalmente en el extranjero. Así, los bienes tendrán que proceder de un hecho típico y antijurídico tanto en el país donde fueron realizados como según la legislación brasileña. Por eso, doble incriminación o principio de la identidad.

Eso no significa que deba existir una identidad total de las leyes penales que incriminen el hecho previo, en el sentido de que ambos delitos protejan el mismo bien jurídico y que su estructura sea la misma, sino que las normas protejan un bien jurídico semejante y que el tipo penal sancione su lesión como un tipo cumún.

Creemos, así, que es imprescindible que el hecho previo cometido en el extranjero tiene tiene que ser típico y antijurídico tanto en la legislación del país donde fue ejecutado como en la legislación brasileña. Por lo tanto, no cabe la aplicación literal del contenido del Art. 2º, II, que hace referencia expresa a los crímenes referidos en el artículo anterior (Art. 1º). O sea, solamente podrán ser objeto de blanqueo los bienes procedentes de los crímenes previstos en el Art. 1º y cometidos en el exterior si, en el país donde sean cometidos, también sean considerados hechos típicos y antijurídicos.

7. Participación en el delito previo y en el delito de blanqueo.
Un problema que merece la atención por la doctrina es de solucionar las hipótesis en que el sujeto haya participado tanto en el delito previo como en el propio blanqueo de dinero. Por ejemplo, el sujeto intervienente en el crimen de tráfico de drogas y, posteriormente, oculta o disimula el origen de los valores obtenidos en la comisión de aquel delito.

En esos casos en que el sujeto interviene en los dos delitos, es decir, en el delito previo y en el propio blanqueo, se debe analizar por cual crimen o crímenes será responsable. La doctrina brasileña no hace un estudio detallado de la cuestión.

Como las conductas establecidas en la Ley de blanqueo son similares a los crímenes de receptación y favorecimiento real, sería posible sustentar que el autor del crimen antecedente solamente responde por este, quedando impune la conducta posterior. Con relación al crimen de receptación, la doctrina mayoritaria brasileña reconoce que el sujeto activo de la receptación puede ser cualquier persona, salvo el autor, coautor o partícipe del delito antecedente. Aunque ejecute el crimen antecedente, no podrá ser autor de la receptación[49].

Este fundamento se debe a la adopción del principio de le consunción en que la consumación se amplió para abarcar también, a través de los criterios valorativos, una pluralidad de hechos y ocurre en los casos de acciones anteriores o posteriores que la ley concibe, implícita o explícitamente, como necesarias, o aquello que dentro de una figura típica constituye lo que normalmente ocurre. Así, los hechos posteriores que significan un aprovechamiento y por eso ocurren con regularidad después del hecho anterior, son por este consumidos[50]. Por ejemplo, en el caso de hurto, aquel que participa de la conducta de sustentación y después compra la parte del otro, no es responsable por el delito de receptación.

De acuerdo con lo que es sustentado para el delito de receptación, el sujeto que participase del delito previo descrito en la Ley de blanqueo no podría ser autor de este delito (blanqueo), pues su conducta quedaría consumida por el delito anterior.

No es posible la aplicación del principio de la consunción al delito de blanqueo, porque para que ocurra un hecho posterior impune es necesario que el hecho posterior practicado por el sujeto no lesione un bien distinto al vulnerado por el delito anterior, es decir, la conducta del sujeto activo debe lesionar a un mismo bien jurídico. Así, los tipos penales previos previstos en la Ley de Blanqueo de capitales tendrían ya que incluir desvalor del propio blanqueo. Pero, eso no ocurre, pues no hay identidad del bien jurídico protegido entre los delitos previos y el posterior delito de blanqueo, una vez que el delito de blanqueo es una figura autónoma que tiene su propio bien jurídico, lo que permite diferenciar con exactitud este delito con relación a los delitos previos. De este modo, la conducta de blanqueo de capitales del sujeto que también haya participado del delito previo lesiona un nuevo bien jurídico, permitiendo la apreciación de una nueva infracción, independiente de la que se ha realizado previamente. Por lo tanto, se puede concluir que no tiene aplicación el principio de la consunción en los casos en que el sujeto activo del delito de blanqueo también haya participado en el delito previo, porque no se cumple la exigencia de que los delitos anteriores ya abarquen el desvalor de la conducta posterior[51] o que el autor no lesione ningún bien jurídico nuevo, es decir, que el bien jurídico dañado por el hecho previo y posterior coincidan[52].

La otra posibilidad es considerar las conductas posteriores al blanqueo de dinero como favorecimiento real (Art. 349, CP). Eso porque la hipótesis de favorecimento real ofrece respeto, justamente, a las personas que no hayan participado del delito previo, o sea, el auxilio debe ser prestado tras la práctica del delito. El sujeto del crimen previsto en el Art. 349, CP, no puede haber participado del crimen anterior, puesto que es impune la acción de "auto favorecerse"[53]. De acuerdo con eso, si el sujeto actúa en el delito previo, por ejemplo, el tráfico de drogas y después ayuda de cualquier forma a ocultar bienes provenientes de aquel delito, no puede ser condenado por la ocultación, puesto que sería el autor del delito previo[54]. Un primer análisis del tipo penal del crimen de blanqueo de dinero permitiría esta interpretación, pues el Art. 1º, de la Ley 9.613/98, señala los términos "ocultar o disimular". Así, aquél que trafica drogas y después oculta el provecho obtenido, en tesis, estaría cometiendo el delito de favorecimento real previsto en el Art. 349 del CP y, así, quedaría impune por esta ocultación y no sería penado por el delito de blanqueo que tiene tipificación similar.

Un sector de la doctrina española defiende esta posición aplicando el privilegio del "autoencubrimiento" previsto en el Art. 451 del Código Penal español[55] al tipo de blanqueo de dinero. Los argumentos utilizados para quien defiende esta postura son, en el sentido que aunque el artículo referente al blanqueo de capitales mantenga silencio a respeto del tema y constituya una tipificación autónoma de un delito de "encubrimiento", es posible señalar que el criterio en que se apoya la impunidad del delito posterior cometido por los responsables del hecho previo cuando pretendan elidir la acción de la justicia, es el privilegio del "autoencubrimento" y el fundamento de tal hecho reside en el principio de la no exigibilidad de otra conducta distinta a la realizada[56].

El argumento de la inexigibilidad de otra conducta reside en el fundamento de que no se puede exigir de una persona que cometió un delito que se entregue a la policía o a la justicia. El sujeto, ante la posibilidad de evitar los defectos perjudiciales que pueden derivarse de la acción policial o judicial, encubre su delito mediante la ocultación de bienes que de ello obtuvo. Así, no se puede exigir una conducta distinta de quien ha cometido un delito y pretende su ocultación mediante el encubrimiento de los bienes que de ahí derivaron, una vez que se encuentra en una situación en que resulta comprensible la actuación de esta manera. Al revés, se estaría exigiendo una declaración contra sí mismo y no se puede exigir del criminoso que se descubra, es decir, no se puede castigar un criminoso porque encubrió los bienes derivados del delito que ha cometido, pues eso equivaldría a exigir una declaración contra si mismo[57].

No concordamos con esa posición. El bien jurídico tutelado en el delito previsto en el Art. 349, CP, es la Administración de la Justicia, pues el auxilio tiene el sentido de asegurar el provecho del crimen, dificultando o impeliendo la acción de la justicia[58] y la doctrina brasileña que se ha manifestado a respecto del delito de blanqueo de dinero señala que el bien jurídico protegido es el sistema económico y financiero del país[59]. Así, cuando el sujeto del delito previo realiza conductas que constituyan un nuevo delito autónomo tipificado en una ley especial para castigar precisamente conductas dirigidas a evitar el descubrimiento por parte de las autoridades del delito previo cometido, no tiene aplicación el "autofavorecimiento" previsto en el Art. 349 del Código Penal brasileño.

Las modalidades de blanqueo de dinero previstas en la Ley 9.613/98 no tipifican conductas de favorecimento, aunque puedan parecer similares. Es que la comisión de conductas típicas de blanqueo no suponen el ataque al bien jurídico Administración de la Justicia, sino a la circulación o tráfico de bienes en el mercado económico y financiero del país, lo que significa que las conductas de blanqueo posen una tipificación autónoma.

A nuestro juicio, la solución para los casos en que el sujeto participa del delito previo y también de blanqueo es la aplicación del concurso de delitos, o sea, se debe aplicar la regla del concurso material de delitos prevista en el Art. 69 del Código Penal brasileño.

8. Los problemas de reiteración de las conductas de blanqueo y aumento de pena.
También hay problemas con la redacción del párrafo 4º. Del artículo primero de la Ley de Blanqueo, pues el legislador estableció: “La pena será acrecida de uno a dos tercios en los casos previstos en los incisos I a VI del artículo primero, si el crimen sea cometido en su forma habitual o por intermedio de organización criminosa”.

El aumento de la pena puede ser considerado por el hecho de la habitualidad del crimen de blanqueo que deriven de los crímenes antecedentes. Luego, es también imprescindible probar la habitualidad de las conductas delictivas referentes a los crímenes antecedentes.

Así, el legislador vuelve a utilizarse de expresión que no encuentra exacta definición en el Código Penal. La habitualidad es la frecuente repetición de un acto. Pero los crímenes de blanqueo no pueden ser confundidos con los crímenes habituales. La habitualidad no es un elementar del tipo de blanqueo, como lo es, por ejemplo, en algunos tipos penales en que la descripción de la conducta típica ya contiene dicha palabra[60]. Por lo tanto, nos enfrentamos con una dificultad más en el sentido de saber cuando se aplica el aumento de pena, es decir, como se mensura el habito. Es que se puede indagar si dos repeticiones de blanqueo son suficientes o si son necesarias más repeticiones, lo que significa una cierta frecuencia de las conductas.

Un sector de la doctrina señala que no hace falta esta causa de aumento de pena, pues la cuestión se puede arreglar con los dispositivos de la Parte General del Código Penal. De acuerdo con ello, es suficiente el dispositivo del Código que trata del delito continuado y la misma aplicación ocurriría en los delitos de blanqueo, desde que atendidos los presupuestos previstos para el delito continuado[61].

El problema es que se trata de una ley especial que deroga la ley general, o sea, aunque la causa del aumento de pena no tenga una redacción precisa, no puede ser sustituida por el precepto de la Parte General del Código, hasta por que ni siempre estarán presentes los requisitos del delito continuado previsto en el artículo 71 del CP brasileño.

De otro lado, el precepto de la ley de blanqueo exige las mismas circunstancias temporales, espaciales o modos de operación para que se reconozca una unidad “ficticia” o real de delitos, característica del delito continuado. La ley sólo hace mención que el delito debe ser cometido de forma habitual y este es precisamente el problema, es decir, establecer lo que significa dicha habitualidad. La mejor solución sería la no utilización en los tipos penales de formas genéricas como esta de la habitualidad, pues generan dificultades de interpretación y, también, de distinción respeto el delito continuado. Por lo tanto, si se quiere mantener dicha causa de aumento de pena la opción es establecer una cuantidad determinada de crímenes de blanqueo que justifican el aumento[62].

La intención del legislador, sin duda, fue buena. Además, todos los países vienen adoptando leyes que buscan combatir el blanqueo de capitales. El problema, como siempre, es la prisa del legislador en editar leyes que, tras su promulgación, difícilmente serán aplicadas. La solución pasa a manos del Poder Judiciario, que, al enfrentar la pésima técnica legislativa, acaba no dando efectividad a la ley, vale decir, no consigue aplicarla. La ley acaba mezclando disposiciones penales y procésales, alterando reglas ya existentes, olvidando garantías, todo objetivando su aplicación, pero, en realidad, provoca en revés, su falta de aplicación por la pésima redacción.

Hassemer ya señalaba que el Derecho Penal material y el Derecho Procesal Penal están unidos funcionalmente. Un derecho penal auténticamente respetuoso con los principios jurídicos sólo es posible si también el derecho penal material fuera auténticamente respetuoso. La criminalización en gran escala en el Derecho Penal también debe conducir a un derecho procesal regulado para esta grande escala. "Actuar con justicia" no es, por consiguiente, un problema del Derecho Penal, sino también del Derecho Penal Material[63].
 

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* Abogado - Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid - Ex-Decano  de la Facultad de Derecho de la Universidade do Vale do Rio dos Sinos - Unisinos - Profesor en los cursos de máster y doctorado de la Universidade do Vale do Rio dos Sinos – Unisinos

 

Notas:
[1] RENART GARCÍA, Felipe. “El Blanqueo de Capitales en el Derecho suizo”. Poder Judicial, n. 50, pp. 119/120.
[2] DIAZ-MAROTTO Y VILLAREJO, Julio. El blanqueo de capitales en el derecho español. Dikinson, 1999, p. 5.
[3] GÓMEZ INIESTA, Diego J. El delito de blanqueo de capitales en derecho español. Cedecs, Barcelona, 1996, p. 21.
[4] DIEZ RIPOLLES, José Luis. “El blanqueo de capitales procedente del trafico de drogas”, en Actualidad Penal, n. 32, 1994, p. 609.
[5] VIDALEZ RODRÍGUEZ, Caty. Los delitos de receptación y legitimación en el Código penal. Tirant lo blanch, Valencia, 1997, p. 72.
[6] ALVAREZ PASTOR, Daniel; EGUIDAZU PALACIOS, Fernando. La prevención de blanqueo de capitales. Aranzadi, 1998, p. 35.
[7] ZARAGOZA AGUADO, Javier. “El blanqueo de dinero. Aspectos sustantivos. Su investigación”, Cuadernos de Derecho Judicial, 1994, p. 134.
[8] BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales. Aranzadi, 1997, pp. 71/72.
[9] En ese sentido, BLANCO CORDERO, ob. cit., p. 72 y ss.; ALVAREZ PASTOR/EGUIDAZU PALACIOS, ob. Cit., p. 35 y ss.
[10] ZARAGOZA AGUADO, ob. cit., p. 135.
[11] BLANCO CORDERO, ob. cit., p. 78.
[12] VIDALES RODRÍGUEZ, ob. cit., p. 73.
[13] Sobre estas técnicas, ver em detalles, FABIÁN CAPARRÓS, Eduardo. El delito de blanqueo de capitales. Colex, 1998, p. 140; BLANCO CORDERO, ob. Cit., p. 79 y ss.; ALVAREZ PASTOR/EGUIDAZU PALACIOS, ob. Cit., p. 37.
[14] Terra de Oliveira, Willian, en Cervini, Raúl; Terra de Oliveira, Willian; Gómez, Luiz Flavio. Lei de Lavagem de Capitais. Revista dos Tribunais, 1998, pp. 325 y ss.
[15] D'Avilla, Fabio Roberto. "A Certeza do crime Antecedente como Elementar do Tipo nos Crimes de Lavagem de Capitais". Boletim do Instituto Brasileiro de Ciencias Criminais, ano 7, n. 79, junho/1999, p. 4.
[16] D'Avilla. Ob. Cit., p. 4.
[17] Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte general, 4. ed. Comares, pp. 596 y ss.; Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal. Parte general, 5. ed., Aka/Iure, 1998. p. 379; Batista, Nilo. Concurso de Agentes. Liber Juris, 1979. pp. 124 y ss.; Pierangelli, José Henrique. "Escritos jurídicos penais". Revista dos Tribunais, 1992. p. 62; Callegari, André Luis. "Breves anotações sobre o concurso de pessoas". Revista dos Tribunais, v. 761, ano 88, mar., 1999. pp. 454 y ss.
[18] En ese sentido, Carpio Delgado, Juana. El delito de blanqueo de bienes en el nuevo Código Penal. Tirant lo Blanch, 1997. p. 128;
[19] En ese sentido, Carpio Delgado. Ob. cit., p. 129; Blanco Cordero. Ob. cit., p. 238.
[20] Carpio Delgado. Ob. cit., p. 129; Blanco Cordero. Ob. cit., p. 238.
[21] Gomes filho, Antônio Magalhães. Presunção de Inocência e Prisão Cautelar. Saraiva, 1991, São Paulo. p. 39.
[22] Fabián Caparros. Ob. cit., p. 385.
[23] Palomo del Arco, Andrés."Receptación y figuras afines". En Estudios sobre el Código Penal de 7995 (Parte Especial). Estudios de Derecho Judicial 2, 1996. p. 380.
[24] Blanco Cordero. Ob. cit., p. 252; Vidales Rodriguez. Ob. cit., p. 47.
[25] En ese sentido, Sentencia del Tribunal Supremo Español, STS 20 de enero 1999.
[26] Blanco Cordero, Isidoro. Ob. cit., p. 252. El legislador español no estableció un rol taxativo de crímenes antecedentes a los de blanqueo, pues considera como crimen antecedente al de blanqueo todo aquello que tenga una pena grave.
[27] En ese sentido la jurisprudencia brasileña. Revista dos Tribunais 404/288; RT 663/293; RJD 25/338; RT 718/425.
[28] Bockelmann. "Über das Verhältnis der Begünstigung zur Vortag", NJW, p. 620 y Schmid. "Anwendungsfragen der Straftatbestände gegen die Gel dwäscherei, vor allem StGB art. 350 bis", Schweizerischer Anwaltsverband, Gedwäscherei und Sorgfaltspflicht, Zürich, 1999. p. 111, citados por Blanco Cordero, Isidoro. Ob. cit., pp. 222 y 223.
[29] D'Avilla. Ob. cit., p. 4.
[30] D'Avilla. Ob. cit., p. 4.
[31] En ese sentido, D'Avilla. Ob. cit., p. 4.
[32] Véase Hassemer, Winfried. Crítica al Derecho Penal de Hoy. Ad-Hoc, p. 88.
[33] En ese sentido, Barros, Marco Antônio. Lavagem de Dinheiro. Oliveira Mandes, São Paulo, 1998. p. 84. Además, señala el autor que "la comprobación de la ocurrencia del crimen básico configura una cuestión perjudicial del propio mérito de la acción penal en que se apura el crimen de blanqueo. De ese modo, al fundamentar la sentencia condenatoria el juez tiene el deber funcional de abordar esa cuestión, afirmando estar convencido de la existencia del crimen antecedente, señalando las pruebas de los autos que lo llevaram a formar esa convicción".
[34] Gonzáles-Cuéllar Serrano, Nicolás. Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en Derecho Penal. Colex, 1990. p. 243.
[35] Montañez Pardo, Miguel Ángelo. La Presunción de Inocencia. Aranzadi, 1999, pp. 106 y ss.
[36] Cfr. Barros. Ob. cit., p. 82.
[37] Gomes, Luiz Flavio, en CerviNI, Raúl; Terra de Oliveira, Willian. Ob. cit., p. 356.
[38] Quintero Olivares, Gonzalo. Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal. Aranzadi, p. 708.
[39] En ese sentido, Carpio Delgado. Ob. cit., p. 141; Blanco Cordero. Ob cit., p. 244; Quintero Olivares. Ob. cit., p. 703.
[40] En España hay disposición expresa en ese sentido, de acuerdo con el Art. 301, número 4, del Código Penal. El legislador alemán también hizo tal previsión en el Art. 261, 2, VIII, del Código Penal alemán.
[41] No todos los países adoptan este sistema. El legislador español, por ejemplo, señala que los bienes susceptibles e idóneos para constituirse en objeto de blanqueo de dinero son los que tienen su origen o procedan de un delito grave. Así, el factor decisivo es la gravedad de la pena y no el delito propiamente dicho.
[42] Barros. Ob. cit., pp. 14-15, señala que nuestro derecho no define la figura típica del terrorismo, aunque la Constituicón Federal y la ley que dispone sobre crímenes hediondos hagan mención al crimen de terrorismo, en ninguna de ellas se encuentra la definición.
[43] Barros. Ob. cit., p. 28; Ribero Lopes, Maurício Antonio. "Apontamentos sobre o crime organizado e notas sobre a Lei n. 9.034", em Justiça Penal, Críticas e Sugestões 3, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1995, pp. 167 y ss.; Hassemer, Winfried. "Segurança pública no estado de direito". Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 5, ano 2, jan-mar., São Paulo; Revista dos Tribunais, 1994, pp. 55 y ss.
[44] Crf. Blanco Cordero. Ob. cit., p. 249.
[45] Crf. Carpio Delgado. Ob. cit., p. 148.
[46] Carpio Delgado. Ob. cit., p. 148.
[47] Sobre el principio de la incriminación, vide Garcia Arán, en Muñoz Conde/Garcia Arán. Derecho penal. Parte general. 2. ed., pp. 171 y ss.; Mir Puig, Santiago. Derecho penal. Parte General. 4. ed., PPU, Barcelona, 1996. p. 24; Sainz Cantero, José . Lecciones de derecho penal . Parte Geral. Civitas, 1978. p. 1975.
[48] Carpio Delgado. Ob. cit., p. 149; Blanco Cordero. Ob. cit., p. 249.
[49] De Jesús, Damasio.Direito penal, Parte especial. 11. ed. Saraiva, São Paulo, 1998. p. 426; Mirabete, Julio Fabbrini. Manual de dureito penal, Parte especial. 3. ed., Atlas, São Paulo, 1986. p. 323; Fragoso, Heleno. Lições de direito penal. Parte especial, 10. ed., Forense, Rio de Janeiro, 1988. p. 551.
[50] Fragoso, Heleno. Lições de Direito Penal. 10. ed., Forense, 1986. p. 377; Prado, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral, 2. ed., Revista dos Tribunais, 2000, pp. 134 y 135.
[51] Fragoso. Ob. cit., p. 376.
[52] Carpio Delgado. Ob. cit., p. 236.
[53] Fragoso Heleno. Lições de direito penal. Parte especial. 5. ed., Forense, 1986. p. 531; Delmanto, Celso. Código Penal comentado. 3. ed. Renovar, 1991. p. 537; Stoco, Rui, en Silva Franco, Alberto. Código Penal e sua interpretação jurisprudencial. V. 1, tomo II, 6. ed., Revista dos Tribunais, São Paulo, 1997. p. 3785.
[54] Magalhães Noronha, Edgard.Direito Penal. V. 4, 20. ed., Saraiva, 1995. p. 390.
[55] El Art. 451 del Código Penal español establece: "Será castigado con la pena de prisión de seis a tres años el sujeto que, con el consentimiento de la comisión de un delito y sin intervenir en el mismo como autor o cómplice, interviene posteriormente a su ejecución, de alguno de los siguientes modos: 1º) Auxiliando a los autores o cómplices para que se beneficien del provecho, producto o precio del delito, sin ánimo de lucro propio. 2º) Ocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos de un deleito, para impedir su descubrimiento."
[56] Blanco Cordero. Ob. cit., pp. 479 y ss.
[57] Con más detalles, Blanco Cordero. Ob. cit., pp. 471 y ss.
[58] Fragoso. Ob. cit., p. 534.
[59] Barros. Ob. cit., p. 5.
[60] Art. 284, CP – “Ejercer el curanderismo, indicando, ministrando o aplicando, con habitualidad, cualquier sustancia. Pena: detención de seis meses a dos años”.
[61] Barros. Ob. cit., p. 64.
[62] En ese sentido, TIGRE MAIA, Rodolfo, Lavagem dinheiro, Malheiros, São Paulo, 1999, p. 104. Em contra, Terra de Oliveira, Willian, en Cervini, Raúl; Terra de Oliveira, Willian; Gómez, Luiz Flavio. Lei de Lavagem de Capitais. Revista dos Tribunais, 1998, p. 340, pues sostiene tiene aplicación el precepto en las situaciones que el sujeto reiteradamente y de forma habitual dedicase al delito.
[63] Hassemer, Winfried. "Rasgos y crisis del derecho penal moderno". En Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. T. XLVI, fasc. II. p. 246.

Fuente: Universidad Austral

El delito fiscal como actividad delictiva previa del blanqueo de capitales (Segunda Parte)

Por, Isidoro Blanco Cordero
Profesor Titular de Derecho Penal. Universidad de Alicante

 

 

4.2.2.2.2 Problemas temporales
Antes de examinar las posibilidades de individualización de los bienes, es conveniente aludir a las dificultades temporales que surgen. En toda relación de causalidad es necesario que la causa preceda al resultado, en este caso se requiere que el delito fiscal preceda en el tiempo a la cuota tributaria que constituye el objeto material del delito de blanqueo de capitales. No hay problema cuando se puede determinar de forma segura el momento de realización del delito que genera los bienes blanqueados; por ejemplo, si se trata de un tráfico de drogas en el que se puede determinar el momento de la venta y la cuantía obtenida. Ahora bien, el delito fiscal presenta unas peculiaridades que pueden generar dificultades prácticas de difícil solución.

El momento de contaminación de los bienes integrantes de la cuota tributaria defraudada se producirá cuando vencen los plazos administrativos establecidos para declararlos a la Administración tributaria77. Hasta que no finalizan los mismos, existe un período de tiempo durante el que no es posible determinar si existe o no delito fiscal. Por ello, todo acto realizado sobre tal dinero no puede ser considerado delito de blanqueo de capitales, porque los bienes no tienen –todavía- carácter delictivo.

Ejemplo: imaginemos que A oculta sus bienes con el fin de no declararlos a la Hacienda Pública en el ejercicio correspondiente. Realiza multitud de transferencias a cuentas diversas antes de que venzan los plazos administrativos para declarar tales bienes. En este caso no habrá delito de blanqueo de capitales, porque todavía no ha surgido la cuota tributaria y, por lo tanto, no existen bienes idóneos para ser blanqueados (salvo que haya cometido algún otro delito)

 

Más complejos serán los casos en los que el acto de liquidación definitiva de la cuota tributaria se realiza muy posteriormente al vencimiento de aquellos plazos. No va a ser infrecuente que la Agencia tributaria necesite realizar investigaciones para determinar si existe o no una cuota defraudada, y su cuantía. Por lo que el acto de liquidación correcto se llevará a cabo tiempo después de que hayan vencido los plazos administrativos establecidos para declarar el patrimonio a la Administración tributaria.

 

Imaginemos que el contribuyente tiene la intención de interponer un recurso contra el acto de liquidación tributaria (provisional o definitiva). Si entre el momento de notificación del acto de liquidación y el de interposición del recurso procede a transmitir los bienes, ¿comete un delito de blanqueo de capitales? Y si finalmente no interpone recurso ¿constituirá blanqueo de capitales la transmisión de los bienes? En principio, habrá que considerar que hasta que no exista una decisión definitiva sobre la existencia de la cuota defraudada no podrá considerarse que existen bienes susceptibles de ser blanqueados.

 

Imaginemos que el contribuyente interpone un recurso contra el acto de liquidación tributaria provisional, y solicita la suspensión de la ejecución (art. 233 LGT), con lo que se aplaza de nuevo temporalmente el vencimiento y, por lo tanto, la determinación de la cuota tributaria. Incluso agotada la vía económico-administrativa, puede el contribuyente recurrir ante los tribunales el acto de liquidación realizado por la Administración tributaria, y volver a solicitar la suspensión de la ejecución. Si se acepta la suspensión, se pospone la liquidación de la deuda tributaria. Y por último, tal vez después de 5 ó 10 años, se produzca una decisión definitiva de los tribunales sobre la liquidación de la deuda tributaria. Puede ocurrir que el contribuyente, durante el período en el que está suspendida la ejecución, realice transferencias de sus bienes. ¿Podría esto dar lugar a un delito de blanqueo de capitales? Caben dos posibles soluciones a esta cuestión: a) lo más acertado es entender que la cuota tributaria surge en el momento de la decisión judicial definitiva que procede al acto de liquidación de la deuda tributaria, por lo que todo acto previo se realiza sobre bienes no contaminados; b) si no se acepta esto, y se considera contaminada la cuota tributaria, el defraudador puede alegar un posible error de tipo, por desconocimiento de un elemento típico, cual es el origen delictivo de los bienes. Con todo, siempre queda la difícil cuestión de la existencia de un posible dolo eventual, al estar pendiente un proceso judicial que puede determinar una liquidación definitiva que supere el límite cuantitativo previsto en el Código penal. Pero incluso aunque finalmente se descarte el dolo eventual, recordemos que el art. 301 nº 3 castiga el blanqueo realizado por imprudencia grave78, que, tal y como lo interpretan algunas sentencias del TS (que se encuentra dividido), podría ser de aplicación al defraudador79.

Puede suceder asimismo que una vez concretada la cuota tributaria, el contribuyente decida transferir los bienes que la integran para realizar el pago de la misma. Podría plantearse de nuevo si se realiza un delito de blanqueo, porque se lleva a cabo la conducta típica del delito de blanqueo consistente en transmitir los bienes (art. 301 CP). A nuestro juicio, no se puede decir que exista todavía una cuota tributaria defraudada, pues el defraudador tiene todavía posibilidad de realizar el pago, por lo que la conducta sería atípica por falta de objeto material. En cualquier caso, si se entiende que ya se ha producido la defraudación (cosa dudosa a mi juicio) la conducta del contribuyente estaría amparada por la causa de justificación del art. 20 nº 7 CP, como cumplimiento de un deber. Con todo, la sanción de la mera posesión de bienes como blanqueo de capitales dificulta esta última postura, porque si la cuota ha sido poseída se habrá consumado el delito de blanqueo y podría ser perseguido.

 

4.2.2.2.3 La individualización de los bienes constitutivos de la cuota tributaria Junto a los problemas temporales, son otras muchas las dificultades prácticas de considerar la cuota tributaria como objeto material idóneo del blanqueo de capitales. Como sabemos, dicha cuota se traduce en un aumento del patrimonio del autor, pero no encuentra un reflejo en concretos bienes. Recordemos que la cuota tributaria cuantifica la obligación tributaria económicamente valorable de la que responde el defraudador, pero es imposible diferenciar en su patrimonio los bienes que la integran80, problema este no exclusivo de este delito, pero sí en el que se acentúa notablemente. Si no se puede individualizar la cuota tributaria en el patrimonio del defraudador, difícilmente se puede realizar la conducta típica del delito de blanqueo de capitales, al no existir objeto material.

En un intento por resolver este espinoso problema de la concreción de la cuota tributaria, la doctrina alemana ha propuesto diversas soluciones.
1. La primera considera que no se puede determinar el bien concreto que materializa la cuota tributaria, por lo que no es posible cometer un delito de blanqueo de capitales.
2. De acuerdo con la segunda, la cuota tributaria materializa una deuda (la deuda tributaria), de la que debe responder el defraudador con todos sus bienes, presentes y futuros, por lo que todo su patrimonio resulta contaminado81.
3. La tercera limita la contaminación exclusivamente a la unidad patrimonial en la que se integra la cuota tributaria y los bienes respecto de los que no se pagan tributos.

 

1. La primera solución no es convincente, ya que desconoce que el delito fiscal ha generado un incremento patrimonial en el patrimonio del defraudador, que en otro caso no existiría. Ya hemos demostrado en el apartado anterior que la cuota tributaria (no la deuda tributaria) constituye un bien procedente del delito fiscal.
2. Considerar que la deuda contamina todo el patrimonio del autor82 no es aceptable, por tratarse de una interpretación contraria a la ley, dado que se considerarían bienes idóneos para el delito de blanqueo algunos que no proceden de un delito previo (interpretación contra legem). En esta línea, la doctrina alemana califica de arbitrario y desproporcionado aceptar que todo delito previo de fraude fiscal produce siempre una contaminación de la totalidad del patrimonio83.
3. La tercera opción tampoco convence, pues considera contaminados bienes que no proceden de un delito previo, en concreto los que integran la base imponible, algo nuevamente contrario a lo dispuesto en el art. 301 CP. El blanqueo de capitales exige obligatoriamente la concreción de un objeto específico o una pluralidad de bienes igualmente determinados que proceden de una actividad delictiva. Y esto no es fácil sobre todo cuando se trata de cantidades de dinero, bien éste fungible por excelencia84. El problema de concreción o especificación es de difícil solución en este supuesto. La posibilidad de que el fraude fiscal constituya delito previo del blanqueo de capitales requiere que durante la investigación se pueda identificar razonablemente la parte de los bienes del patrimonio del defraudador que constituyen la cuota tributaria. En algunos casos será posible acreditar de manera segura que la conducta de blanqueo recae sobre bienes que forman parte de la cuota tributaria.

 

Una posibilidad es que la acción típica del delito de blanqueo de capitales recaiga sobre una parte del patrimonio del defraudador que obligatoriamente incluya todo o parte de la cuota tributaria. Ello ocurrirá cuando la acción de blanqueo se realiza sobre la totalidad del patrimonio del autor del delito previo, o al menos sobre una proporción tan elevada de su patrimonio que supere la parte lícita y comprenda una porción del valor de la cuota tributaria impagada85. En estos dos casos se establece con certeza que los bienes obtenidos del delito fiscal se encuentran total o parcialmente en el objeto sobre el que recae la acción típica del delito de blanqueo86.

 

Ejemplo: El defraudador H dispone de un patrimonio total por valor de 100. Defrauda a la Hacienda Pública una cuota tributaria por valor de 30. H compra a D un vehículo por 60. En este caso no se puede considerar que dicha cantidad proceda del delito fiscal, pues de acuerdo con el principio in dubio pro reo hay que considerar que los 60 que paga no proceden del delito previo. La cosa cambia si paga por el coche 80, porque al menos 10 de ellos proceden del delito fiscal87.

 

Otra posibilidad es que se consiga identificar la cuantía constitutiva de la base liquidable sobre la cual no se han pagado impuestos. Recordemos que la cuota tributaria se determina normalmente aplicando el tipo de gravamen a la base liquidable (art. 56 LGT), y que el tipo de gravamen es la cifra, coeficiente o porcentaje que se aplica a la base liquidable para obtener como resultado la cuota íntegra (art. 55 LGT). Por lo tanto, dado que la cuota tributaria es un porcentaje de la base liquidable, es razonable entender que la masa patrimonial integrada por la base liquidable contiene una parte contaminada. No está contaminada toda la base liquidable, sino exclusivamente la parte constitutiva de la cuota tributaria. De nuevo, siendo el dinero un bien fungible, es extremadamente difícil determinar qué parte constituye la cuota tributaria, y por lo tanto objeto material idóneo del delito de blanqueo. Esto significa que sólo habrá delito de blanqueo si el defraudador transfiere la totalidad de la base imponible, porque una parte está contaminada, o una cuantía de dinero que obligatoriamente incluya una parte de la cuota tributaria.

 

Ejemplo: Un defraudador tiene un capital no declarado por valor de 1.000 en una cuenta bancaria en el extranjero. Imaginemos que la cuota tributaria que le correspondería pagar fuese de 300. Sólo se cometerá delito de blanqueo de capitales si se transfieren los 1.000, o si se transfieren más de 700, porque entonces una parte de la cuota tributaria contaminada ha sido objeto material del delito de blanqueo.

 

Esto puede suponer que el delito de blanqueo que tiene por objeto material la cuota tributaria posee un ámbito de aplicación extremadamente pequeño. En la práctica serán raros unos hechos subsumibles en este delito, sobre todo porque casi nunca se realizaran las acciones de blanqueo sobre la totalidad (o casi) del patrimonio del autor del delito previo88 (o de la base imponible), o sobre una cantidad tan grande del mismo que obligatoriamente incluya la cuota tributaria.

Ahora bien, esta conclusión se enturbia con la nueva regulación del art. 301 CP, que va a facilitar enormemente la prueba de la realización de un delito de blanqueo. Recordemos que dicho precepto castiga ahora la mera posesión de los bienes, incluso por el autor del delito previo, lo que amplía de forma notable las posibilidades de aplicar este precepto en los casos examinados. En efecto, si se detecta que el defraudador ha poseído los bienes por los que no ha tributado, una porción de los cuales se corresponde a la cuota tributaria, el delito se habrá consumado.

 

4.2.2.2.4 Criterios para resolver los casos de mezcla de bienes
La enorme dificultad de concretar o determinar qué bienes del patrimonio del defraudador resultan contaminados por el delito fiscal se complica si tenemos en cuenta que normalmente tales bienes estarán “disueltos” en el patrimonio del defraudador, mezclados con sus bienes de origen lícito. Y lo mismo ocurrirá en los casos excepcionales en los que se pueden concretar dichos bienes, porque cuando son dinero, estará mezclado con otras cuantías de origen lícito. Conviene, por lo tanto, examinar si los criterios elaborados por la doctrina para resolver los problemas de contaminación de los bienes mezclados son de utilidad para concretar los bienes que integran la cuota defraudada89. Como es bien sabido, una técnica de blanqueo de capitales consiste en la mezcla de bienes procedentes de actividades delictivas con otros de carácter lícito. Se persigue así el encubrimiento del origen del dinero de manera que éste se pueda confundir con el de origen lícito90. El supuesto más común es el ingreso de dinero de procedencia delictiva en cuentas bancarias en las que están depositadas otras cantidades de origen legítimo. Se ha de decidir entonces si el saldo de la cuenta que contiene bienes de origen lícito y bienes contaminados, resulta totalmente contaminada o sólo de forma proporcional a la parte que lo está91.

La cuestión en el ámbito que analizamos se diferencia de los supuestos habituales de blanqueo porque en ellos se determina qué dinero está contaminado (por ejemplo, en los casos de tráfico de drogas), discutiéndose entonces la cuestión de la "contaminación o infección"92 de la parte en principio "limpia" por la "contaminada". Sin embargo, tratándose del delito fiscal (y otros semejantes, como las insolvencias punibles) lo primero que debe determinarse es qué bienes están contaminados originalmente por el delito fiscal93 y, a partir de ese momento, ya se puede discutir si se contamina o no toda la mezcla. Y como venimos diciendo, la concreción o individualización de los bienes originados en el delito fiscal es algo de enorme dificultad. Con todo, puede ocurrir que se llegue a concretar, de acuerdo con los criterios expuestos en el apartado anterior, la cuantía de los bienes contaminados. Pueden surgir entonces los problemas de la mezcla.

 

Ejemplo 1: Imaginemos que en una cuenta están depositados 200.000 €, de los cuales 100.000 € proceden del delito fiscal, y retiran A y B una cantidad de 100.000 € cada uno. En virtud del principio in dubio pro reo se presume que han retirado cada uno la parte limpia. No es aplicable este principio, sin embargo, si quien recibe los bienes conoce con toda seguridad que está recibiendo una cantidad contaminada. Por ejemplo, si en una cuenta se encuentran depositados 1,5 millones €, de los cuales 1 millón € es de origen delictivo, quien lo sabe y retira un millón conoce necesariamente que por lo menos 500.000 € están contaminados94.

 

Ejemplo 2: El contribuyente no declara a la Agencia tributaria la obtención de una renta de 15.000 € en efectivo. Dos años más tarde la Agencia tributaria descubre el fraude, y le exige el pago de una cuota tributaria por valor de 7.000 €. Con base en estas circunstancias se pueden plantear las siguientes variantes95.

 

Variante 1: El contribuyente dispone de una única cuenta, en la que está depositado todo su patrimonio por valor de 70.000 €. Supongamos que transfiere 30.000 € a una persona que conoce que en dicha cuenta existen bienes contaminados. ¿Comete blanqueo de capitales? Soluciones posibles. a) Un sector considera que los 7.000 € correspondientes a la cuota defraudada están disueltos en la totalidad de la mezcla. De los 70.000 € de la cuenta, un 10% es de origen ilícito. Por lo que el 10% de los 30.000 € están contaminados y el tercero que recibe el dinero (y también el  defraudador que los posee, como veremos) cometerá un delito de blanqueo sobre bienes de origen delictivo. b) A nuestro juicio, lo razonable es entender que sólo habrá delito de blanqueo cuando la cantidad transferida supere los 63.000 €, porque en ese caso algún bien tiene carácter contaminado96.

 

Variante 2: Supongamos que el contribuyente no tiene los 70.000 € en una cuenta, sino que dispone de 10 cuentas cuyos saldos son de 7.000 € cada una. Si el tercero recibe los 30.000 € con fondos procedentes de cuatro cuentas, de cada una de las cuales en cuantía de 7.000 €, y de una quinta en cuantía de 2.000 €. Las posibles soluciones son similares a las anteriores. Considerar que las 10 cuentas con 7.000 € están contaminadas de forma proporcional, esto es, en una cuantía de 700 € cada una, o entender que sólo una cuenta por valor de 7.000 € tiene su origen en el delito fiscal97. En este último supuesto, no podría determinarse si la retirada de fondos de la cuenta es delictiva, porque no se sabe a ciencia cierta en qué cuenta se encuentra el dinero contaminado constitutivo de la cuota tributaria. Es más, existiendo otras cinco cuentas con un saldo de 7.000 €, en virtud del principio in dubio pro reo habrá que considerar que la cuota está en alguna de esas cinco.

 

La situación se puede complicar aún más si combinamos los problemas de las mezclas con los temporales. En definitiva, podemos ver que salvo en aquellos casos en los que el contribuyente tiene todo su patrimonio en una cuenta, o toda la base imponible en ella, es muy difícil concretar los bienes contaminados. Evidentemente estos casos no serán muy frecuentes, pues el contribuyente defraudador no tendrá todo su patrimonio en una única cuenta, sino que dispondrá de diversos bienes de origen lícito mezclados con los de origen delictivo.

 

5. ¿Es necesaria sentencia condenatoria por el delito fiscal?
Recordemos que el Tribunal de Casación francés, partiendo del carácter autónomo del delito de blanqueo de capitales, considera que no es necesario que se hayan iniciado previamente persecuciones ni que se haya pronunciado una condena por el delito fiscal, sino que es suficiente con que se establezcan los elementos constitutivos de este delito del que procede el dinero que se blanquea. El tipo del art. 301 CP, en su versión posterior a la reforma realizada mediante LO 5/2010, requiere acreditar que los bienes supuestamente blanqueados proceden de una actividad delictiva. Con anterioridad se exigía que los bienes procedieran de un delito. Esta modificación fue propuesta en el informe del Consejo Fiscal al Anteproyecto de reforma del Código penal de 2008, al entender “que se corresponde mejor con la autonomía del delito de blanqueo y con la no exigencia de una resolución judicial que se pronuncie sobre un delito antecedente concreto conforme a lo establecido también por la doctrina de la Sala Segunda del TS (STS 115/2007 de 22 enero 2007)”. No existen otras referencias sobre este cambio legislativo, por lo que parece que el legislador asume la propuesta y fundamentación del Consejo Fiscal98. Este cambio legislativo, si bien es acertado, no parecía necesario a la vista de la doctrina jurisprudencial ya consolidada desde hace años. La jurisprudencia se ha pronunciado de manera rotunda en el sentido de que no es necesario que exista una condena por la actividad delictiva previa de la que proceden los bienes 99 . Es paradigmática la STS 1704/2001, de 29 de septiembre, a la que se refieren otras posteriores, en la que advierte que en la definición del delito de blanqueo no se exige la previa condena por el delito del que proceden los bienes que se ocultan. Esto es lógico, sigue, desde una perspectiva político-criminal, puesto que, tratándose de combatir eficazmente el tráfico de drogas en todos los tramos del circuito económico generado por dicha delincuencia, carecería de sentido esperar a que se declarase la responsabilidad de los partícipes en el tráfico para perseguir penalmente tales conductas100. Se considera bastante con acreditar simplemente la presencia antecedente de una actividad delictiva de modo genérico, que permita en atención a las circunstancias del caso concreto la exclusión de otros posibles orígenes, “sin que sea necesaria ni la demostración plena de un acto delictivo específico generador de los bienes ni de los concretos partícipes en el mismo”101. Las faltas han de quedar fuera del campo de aplicación de la expresión “actividad delictiva”102, entre otras razones103, porque el propio art. 301, en sus números 2 y 4, alude expresamente a que los hechos previos deben ser “delitos”.

 

Es preciso, para poder condenar por un delito de blanqueo, que quede acreditado ante el juez competente que los bienes proceden de un delito fiscal. Algún autor se ha manifestado favorable a que se determine mediante un fallo judicial la existencia del delito fiscal para que pueda condenarse por blanqueo de capitales104. Pero que exista un fallo no significa necesariamente que exista una sentencia condenatoria por el delito fiscal. Como venimos diciendo, el delito fiscal difiere bastante de otros delitos previos del blanqueo (por ejemplo, el tráfico de drogas). Las peculiaridades del mismo van a exigir una actividad probatoria muy intensa, para que pueda afirmarse la existencia de una cuota tributaria no pagada que supera la cuantía fijada en el Código penal. A diferencia de lo que considera la jurisprudencia respecto de los delitos de tráfico de drogas105, en el delito fiscal sí va a ser necesario acreditar el acto delictivo concreto que genera los bienes blanqueados. Y es que la comisión de un delito fiscal requiere probar de manera específica varios elementos típicos de carácter temporal y personal. Recordemos que se ha de constatar la existencia de la cuota tributaria defraudada dentro de unos plazos temporales estrictamente fijados en el art. 305 nº 2 CP. De acuerdo con este precepto, para determinar la cuantía de la cuota se distingue entre tributos, retenciones, ingresos a cuenta o devoluciones, periódicos o de declaración periódica y el resto. Respecto de los primeros, dispone el precepto que se estará a lo defraudado en cada período impositivo o de declaración, y si éstos son inferiores a doce meses, el importe de lo defraudado se referirá al año natural. En los demás supuestos, la cuantía se entenderá referida a cada uno de los distintos conceptos por los que un hecho imponible sea susceptible de liquidación. Acreditar estos períodos temporales es esencial para la existencia del delito fiscal. Y hacerlo con claridad porque como sabemos la cuantía deberá determinarse en atención a cada tributo y periodo impositivo, sin que puedan sumarse las diferentes cuantías, inferiores al mínimo establecido en el art. 305.1 CP, para convertir en delito lo que no son sino infracciones administrativas 106 . Es más, será necesario asimismo identificar la persona del contribuyente obligado tributario que ha defraudado a la Hacienda Pública.

Por lo tanto, no siendo precisa una sentencia condenatoria, en el proceso por el blanqueo de capitales el juez penal deberá pronunciarse sobre la existencia de un delito fiscal previo, en el que el obligado tributario ha defraudado una cuota (determinada según lo establecido en el CP) que supera la cuantía de 120.000 euros. Lo habitual será que en el mismo proceso se acuse por delito fiscal en concurso real con blanqueo de capitales, por lo que el juez tendrá que pronunciarse sobre ambos delitos. Pero, de no ser así, sí que será posible la condena por blanqueo de capitales sin necesidad de que exista condena por delito fiscal. Lo contrario dejaría sin sanción el blanqueo de bienes procedentes de delitos fiscales prescritos, o cuyo autor ha fallecido, algo que, como veremos, no es admisible.

Y esto será imprescindible en todo caso, tanto cuando el imputado por blanqueo lo sea el autor del delito fiscal (autoblanqueo), como cuando lo sea un tercero (por ejemplo el asesor fiscal o el abogado). Si en un mismo proceso se enjuician el delito fiscal y el de blanqueo de capitales, se requerirá en todo caso prueba de la existencia de todos los elementos típicos del delito fiscal para que se pueda condenar por el blanqueo. Y lo mismo habrá de hacerse si simplemente se enjuicia el delito de blanqueo en un proceso distinto del propio del delito fiscal, aunque puede ocurrir que no se condene a nadie por él (por ejemplo porque ha falle ido el autor del delito fiscal).

6. Descontaminación de la cuota tributaria
Si pese a todas estas dificultades finalmente se identifican los bienes que forman parte de la cuota tributaria, surgirá la duda de si éstos pueden descontaminarse en algún momento. La descontaminación de los bienes originados en un delito ha sido analizada con profundidad por la doctrina especializada107, aunque no ha sido todavía objeto de aplicación jurisprudencial. La cuestión reside en señalar si los bienes que proceden de una actividad delictiva resultan contaminados para siempre, o si existen causas que permitan descontaminar la cuota tributaria. Existe unanimidad en la doctrina en que la descontaminación puede ocurrir si se despenaliza el delito previo -en este caso del delito fiscal-, porque los bienes dejan ya de tener un carácter delictivo108. Más discutibles son los supuestos de prescripción del delito fiscal, y de regularización de la situación tributaria.

 

6.1 Prescripción del delito fiscal
De acuerdo con el art. 130 CP, las causas que extinguen la responsabilidad criminal son: la muerte del reo, el cumplimiento de la condena, remisión definitiva de la pena, el indulto, el perdón del ofendido cuando la ley así lo prevea, la prescripción del delito y la de la pena o de la medida de seguridad. La cuestión sometida a discusión es determinar si, extinguida la responsabilidad criminal por el delito previo, es posible cometer el delito de blanqueo de capitales sobre los bienes que proceden de aquél.

Quizás la causa que más ha ocupado a la doctrina haya sido la prescripción. El debate gira en torno a la cuestión de si la prescripción del delito previo determina que los bienes derivados del mismo dejen de ser idóneos para el delito de blanqueo de capitales.
a) En opinión de un sector de la doctrina la prescripción del hecho previo del que provienen los bienes produce la ruptura de la conexión entre el bien y el hecho que lo origina. En el momento en que no pueda ser perseguido un delito por razón de su prescripción, quedarán descontaminados todos los bienes originados en aquél. No parece razonable, se alega, prolongar la procedencia delictiva más allá del plazo en el que el delito es perseguible109. No es correcto sancionar a una persona por el blanqueo de bienes procedentes de un delito ya prescrito, cuyos responsables no van a poder ser sancionados penalmente. De lo contrario, se produciría una extensión desmesurada del tiempo durante el que los bienes tienen carácter contaminado, de manera que de no fijar un límite, como por ejemplo la prescripción del delito previo, seguirían manteniendo ese carácter indefinidamente.

b) A nuestro juicio, sin embargo, la prescripción del delito previo, por sí misma, no impide afirmar que los bienes siguen "procediendo" de una actividad delictiva. Las causas de extinción de la responsabilidad criminal (entre ellas la prescripción) suponen, precisamente, que con anterioridad ha existido responsabilidad criminal generada por la comisión de un hecho punible110 , es decir, de un hecho típico, antijurídico, culpable, y punible. De acuerdo con el principio de accesoriedad, inspirador del delito de blanqueo de capitales (art. 300 CP), es suficiente con la existencia de un hecho típico y antijurídico, con independencia de que concurra o no la culpabilidad o la punibilidad. La existencia de una causa de extinción de la responsabilidad criminal no impide mantener que se ha cometido un hecho típico y antijurídico, con lo que se cumple el requisito exigido por el tipo del blanqueo. Por ello, la muerte del defraudador, el cumplimiento de su condena por delito fiscal o el indulto, como causas de exclusión de la responsabilidad criminal, no limpian la bienes que integran la cuota tributaria. Y en esta línea, la prescripción del delito fiscal (cuyo plazo no coincide con el previsto en la legislación tributaria) no descontamina los bienes, que siguen siendo idóneos para el blanqueo de capitales por proceder de una actividad delictiva.

Con todo, esto no deja de plantear problemas, agravados por la reforma del CP mediante la LO 5/2010. La sanción como blanqueo de la mera posesión de bienes de origen delictivo, así como la previsión expresa del autoblanqueo, pueden hacer que los delitos no prescriban prácticamente nunca. Siendo el blanqueo, en su modalidad de posesión, un delito permanente, éste se va a estar cometiendo de manera constante, por lo que va a ser imprescriptible. Esta situación no parece de recibo, porque el blanqueo se convierte en imprescriptible de facto (junto con los delitos de lesa humanidad, genocidio, determinados delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, y el terrorismo cuando cause la muerte de alguna persona (art. 131 nº 4 CP)). Además, el nº 5 del art. 131 CP dispone que en caso de concurso de infracciones o infracciones conexas, el plazo de prescripción será el que corresponda al delito más grave. En principio, el límite máximo de la pena de prisión del delito de blanqueo de capitales llega hasta los seis años, más grave que la máxima del delito fiscal que son cinco años. Por lo que, en principio, la prescripción se produciría cuando prescriba el delito de blanqueo, que como venimos diciendo, en su modalidad de posesión parece imprescriptible. La cuestión es a qué afecta este plazo de prescripción, si al concurso como unidad o sólo al delito más grave. Si se entiende que afecta al concurso, comprenderá el nuevo plazo de prescripción a todos los delitos, y el delito fiscal no prescribirá hasta que prescriba el blanqueo, y se planteará el mismo problema acabado de mencionar111.

El Tribunal Supremo ya se ha manifestado respecto de la prescripción del delito de blanqueo, en el sentido de que en su modalidad típica de conversión de bienes, no es un delito permanente, pues, si así fuera, la conversión o transformación del capital para encubrir su origen, una vez verificada (por ejemplo, a través de la compra de un inmueble), tendría una vocación de permanencia difícilmente conciliable con el instituto de la prescripción112. Concluye, por lo tanto que opera como fecha inicial para la prescripción el de la última transformación de los bienes113. Siguiendo esta línea argumentativa, parece que la solución más razonable para evitar la imprescriptibilidad será considerar el momento consumativo a partir del que comienza la prescripción el de la toma de posesión del bien, algo que coincidirá con el momento de consumación del delito fiscal si es el propio defraudador quien detenta los bienes. No se nos escapa, con todo, que esta solución no se acomoda a lo dispuesto en el art. 132 nº 1 CP, que dispone que el plazo de prescripción de los delitos permanentes se computará desde que se eliminó la situación ilícita. Esto parece indicar que el plazo de prescripción del delito de blanqueo en su modalidad de posesión comenzará a contar desde que el sujeto deje de poseer. No me parece lógico, y pienso que lo más razonable, para evitar la imprescriptibilidad del blanqueo, es atender (en línea de lo manifestado por el TS) al momento de toma de posesión de los bienes como inicio de la prescripción.

Si entendemos que el castigo de la posesión como delito de blanqueo vulnera el principio ne bis in idem cuando recae sobre el autor del delito previo, esto nos va a permitir afirmar que si se condena al autor del delito previo por éste, no se le va a poder castigar por blanqueo de capitales. Por lo que respecto de él, en principio, habrá que atender al plazo de prescripción del delito fiscal. Una vez prescrito éste, ya no va a poder ser ancionado por el delito fiscal. Pero podrá apreciarse un delito de blanqueo de capitales, si ha poseído, utilizado etc. tales bienes, porque la prescripción del delito fiscal no descontamina los bienes. Por lo que la pena a imponer puede ser incluso superior a la que le correspondería por el delito fiscal previo ya prescrito. Es una situación ciertamente absurda que merece tomar alguna decisión lo antes posible, para evitar esta situación manifiestamente injusta.
A día de hoy, la única vía que se me ocurre para que se descontaminen los bienes procede de la normativa civil. El art. 1956 Código civil concede a la prescripción cierto papel en la descontaminación de los bienes, aunque requiere algunos requisitos adicionales. Recordemos que este precepto dice que “las cosas muebles hurtadas o robadas no podrán ser prescritas por los que las hurtaron o robaron, ni por los cómplices o encubridores, a no haber prescrito el delito o falta, o su pena, y la acción para exigir la responsabilidad civil, nacida del delito o falta”. La prescripción en este caso es un requisito que, junto con otros (prescripción de la acción civil derivada del delito), permite prescribir los bienes procedentes de un delito (hurto o robo, que podría extenderse también a otros)114, esto es, adquirir la propiedad de los mismos y, por lo tanto, descontaminarlos.

6.2 Regularización de la situación tributaria
Los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social presentan una singularidad que no se observa en otras figuras delictivas: la posibilidad de eximir de responsabilidad por los mismos si el sujeto procede a la regularización 115. Recordemos que de acuerdo con el CP queda exento de responsabilidad criminal por el delito fiscal quien regularice su situación tributaria dentro de los límites temporales que fija la norma penal. Es más, la regularización exime igualmente de las irregularidades contables u otras falsedades instrumentales realizadas antes de la regularización.

 

Ejemplo: imaginemos que el defraudador que ha cometido falsedades documentales para defraudar a la Hacienda pública, decide regularizar, en plazo, su situación tributaria. ¿Quedan entonces descontaminados los bienes?

 

La respuesta a esta cuestión debe proceder, de nuevo, de la naturaleza jurídica de la institución examinada. La Sala Segunda del Tribunal Supremo se ha manifestado en reiteradas ocasiones señalando que la regularización (y el reintegro) constituye una excusa absolutoria116. La regularización fiscal despliega sus efectos respecto de la conducta del autor del delito, que seguirá siendo típica, antijurídica y culpable, pero no punible. El fundamento, al igual que ocurre en todas las excusas absolutorias, se encuentra en razones político criminales basadas en el criterio de la utilidad; es más útil y recomendable tolerar el hecho que sancionarlo penalmente. Se persigue así favorecer o promover la autodenuncia y el pago voluntario del tributo117, lo que supondría una especie de reparación del daño que hace disminuir la trascendencia del hecho118.

Pues bien, creemos que si el defraudador consigue regularizar en plazo y pagar lo que debe, es evidente que quedará exento de responsabilidad criminal por el delito fiscal y, además, los bienes constitutivos de la cuota tributaria defraudada quedarán descontaminados porque se ha desprendido de ellos. En su patrimonio no existirán ya bienes contaminados.

La situación paradójica que puede producirse es que quien regulariza su situación tributaria quedará exento de responsabilidad criminal por el delito contra la Hacienda Pública. Incluso quedará liberado de pena también por las falsedades documentales cometidas, todo ello para incentivar al defraudador a que regularice su situación tributaria. Pero puede ser castigado por el delito de blanqueo de capitales del art. 301 CP. Ya hemos dicho que el defraudador que regulariza, cuando transmite los bienes para hacer el pago actuará lícitamente amparado en la causa de justificación del art. 20.7 CP. Con todo, si antes de regularizar se puede afirmar que ha ocultado la cuota tributaria (algo que generará problemas para delimitar actos de ocultación constitutivos de delito fiscal y actos de ocultación posteriores a la consumación del delito fiscal y constitutivos de blanqueo), ya ha consumado el delito de blanqueo de capitales (art. 301 nº 2). Igualmente, como venimos diciendo, la nueva redacción del art. 301 CP castiga la posesión, de manera que si el defraudador posee la cuota antes de regularizar ya habrá realizado el delito de blanqueo de capitales, por lo que pese a que regularice podrá ser perseguido por este delito.

Pues bien, la posible sanción por delito de blanqueo de capitales va en contra del fundamento de la propia excusa absolutoria, que como hemos indicado, persigue favorecer el pago voluntario de impuestos. Más bien ocurrirá lo contrario, quien sabe que va a ser sancionado penalmente en todo caso, mantendrá ocultos sus fondos todo el tiempo que pueda. Carece de lógica esta situación, y lo más razonable será considerar que si se le condena por el delito fiscal no va a poder ser sancionado por blanqueo de capitales en su modalidad de posesión, porque ello vulnera el principio ne bis in idem.

7. Otros problemas que plantea la reforma penal de 2010 (Ley Orgánica 5/2010)
La Ley Orgánica 5/2010 de reforma del Código penal modifica el art. 301 CP. Entre las novedades más importantes, de gran relevancia para nuestro trabajo, podemos citar la referencia expresa a que el autor del delito previo puede ser castigado también por el posterior blanqueo, la introducción de la conductas típica de posesión de bienes de origen delictivo y la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

1 El delito de blanqueo de capitales es fuente de una interesante discusión relativa al sujeto activo, esto es, quién puede ser la persona que realice el comportamiento descrito en la ley penal. El blanqueo exige la comisión de un delito previo, por lo que es necesario plantearse qué relaciones pueden existir entre los sujetos de ambos delitos. Para ejemplificar el problema, se debate si el traficante de drogas -en nuestro caso el defraudador de impuestos- que blanquea sus ganancias ilícitas ha de ser condenado como reo de un acto de blanqueo119. Excluir al autor del delito previo del círculo de autores del blanqueo deja fuera al defraudador fiscal, siendo exclusivamente castigados los terceros (por ejemplo asesores fiscales, abogados, etc.) que realizan actos tendentes a ocultar el origen delictivo de los bienes que integran la cuota tributaria. Se trata esta de una cuestión resuelta legalmente en algunos sistemas (Alemania, Austria, Italia), y que no lo estaba en la normativa española anterior a la LO 5/2010. Ello había dado lugar a opiniones favorables a la punición120 como a posiciones, con extenso reflejo en la jurisprudencia, que entienden que estamos ante un hecho posterior copenado121 o un autoencubrimiento no punible, por no ser exigible en esos casos otra conducta122. Acogiendo las tendencias internacionales, la nueva redacción del art. 301 CP, en lo que constituye una “auténtica revolución” 123, castiga penalmente al autor del delito previo por el posterior blanqueo.

En la línea del Acuerdo cuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 18 de julio de 2006124, sanciona el precepto a quien blanquea bienes que tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona125. Por lo tanto, el defraudador puede ser castigado por el blanqueo de capitales que recae sobre la deuda tributaria.

2. La nueva redacción del artículo 301.1 CP incluye como nueva conducta típica la posesión (también la utilización) de los bienes por quien sabe que tienen su origen en una actividad delictiva. Supone esto una vuelta atrás en la definición del blanqueo de capitales. La LO 8/1992, de 23 de diciembre, incluyó en el Código Penal de 1973 la letra i) en el artículo 344 bis CP, que incriminaba las conductas de posesión y de utilización de los bienes procedentes de los delitos de tráfico de drogas, pero el Código Penal de 1995, acertadamente, optó por eliminar ambas conductas del ámbito de aplicación del blanqueo126. La nueva redacción de 2010, pese a las críticas doctrinales, vuelve a incluirlas, lo que supone un claro “retroceso” 127 y da lugar a una “ampliación desmesurada”128 del delito129, al abarcar conductas que difícilmente pueden considerarse de blanqueo de capitales por no suponer actos propiamente de ocultación de los bienes o de su origen. Constituye esta opción del legislador una “aplicación extensiva”130 de las Convenciones de las Naciones Unidas sobre drogas131, crimen organizado132 y corrupción133 -por ecomendación, a mi juicio no muy acertada, del GAFI134-, que no obligan –sólo facultana los Estados a castigar las conductas de posesión o utilización135. No sólo eso, la posesión de bienes constituye blanqueo, como hemos visto, incluso si la actividad delictiva se hubiere cometido por el propio sujeto que los posee. Ya nos hemos manifestado contrarios a la sanción penal como blanqueo de capitales de las conductas de posesión y utilización. Se da cabida así a la sanción de muchas de las denominadas acciones neutras o neutrales, que han sido objeto de importante debate doctrinal, especialmente en lo relacionado con el cobro de honorarios por los abogados136. Pero ahora los problemas se incrementan notablemente al castigar al responsable del delito previo como blanqueador. Es más, la conducta típica de “poseer” ya se habría realizado antes incluso de cometer el delito previo137. En general, se puede decir que esta posibilidad, respecto de la conducta de posesión, vulnera claramente el principio ne bis in idem138. Supone castigar dos veces la  misma conducta. Al narcotraficante que obtiene ganancias de su delito se le podrá también castigar por el blanqueo de capitales en tanto que posea los bienes. Y lo mismo va a ocurrir respecto del defraudador, que podrá ser castigado prácticamente siempre por fraude fiscal y blanqueo por el mero hecho de poseer sus bienes. Esta situación va a tener un carácter disuasorio para el defraudador a la hora de decidir si se regulariza o no su situación tributaria. Imaginemos que el defraudador posea el dinero que constituye la base liquidable, en la que se podrá identificar un porcentaje que constituye la cuota tributaria, y pretenda repatriarlo para regularizar su situación tributaria. Pues bien, pese a que su intención sea regularizar, el mero hecho de poseer tal dinero es delictivo (también el mero hecho de repatriarlo, por ser constitutivo de la conducta de transmitir bienes). Al margen de la posible justificación de la conducta con base en el ejercicio legítimo de un derecho (art. 20 nº 7 CP, derecho a regularizar la situación tributaria), debería quedar ya fuera del ámbito penal en sede de tipicidad. La única opción para ello es interpretar que las conductas típicas del art. 301 nº 1 CP deben realizarse en todo caso con el objeto  de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a cualquier persona que participe en la comisión de tal delito, a eludir las consecuencias legales de sus actos139. Dado que su intención en caso de regularización no es ocultar el origen de los bienes, sino realmente declararlo, debería quedar exento de responsabilidad criminal. Con todo, la nueva redacción deja ahora poco margen para esta interpretación, porque aleja mucho de las conductas de adquirir, poseer, utilizar, convertir o transmitir de la exigencia subjetiva de la intención de ocultar o encubrir el origen de los bienes. En el tipo penal parecen quererse castigar ahora dos grupos distintos de conductas (las de adquirir, poseer, utilizar, convertir o transmitir bienes a sabiendas de su origen ilícito; y las consistente en realizar cualquier otro acto para ocultar o encubrir aquel origen), por lo que, en sintonía con la regulación del CP de 1093, quizás hubiesen merecido un tratamiento en números separados dentro del precepto.

3. La LO 5/2010 introduce una novedad importante: la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el art. 31 bis. Este precepto sigue el sistema de numerus clausus, en el sentido de que dicha responsabilidad sólo se aplica cuando está prevista expresamente en los delitos de la Parte especial. Y dicha responsabilidad se prevé tanto para el blanqueo de capitales (art. 302.2), como para los delitos contra la Hacienda Pública (art. 310 bis). En ambos casos parece lógico que se prevea la responsabilidad penal de las personas jurídicas, puesto que la experiencia indica que muchos de los comportamientos de tanto de blanqueo como de fraude fiscal implican la intervención de empresas, especialmente entidades financieras140. Aplicando lo dicho hasta ahora, las personas jurídicas responderán tanto por el delito fiscal, como por el delito de blanqueo de capitales cuando ambos delitos se hayan cometido “en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho” o cuando, estando sometidos a su autoridad, no hayan ejercido sobre ellos “el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso” (art. 31 bis). Admitida la sanción penal de la mera posesión de bienes de origen delictivo, surgirán los problemas que hemos explicado antes cuando el responsable sea una persona física. Además, en el caso del delito de blanqueo, recordar que las personas jurídicas, esencialmente entidades financieras, tendrán que extremar el cuidado con sus empleados, ejerciendo el debido control atendidas esencialmente las exigencias de la normativa preventiva al respecto, en concreto la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Es más, la nueva regulación del art. 31bis CP parece convertir a todas las personas jurídicas en sujetos obligados a establecer sistemas de control para evitar el blanqueo de capitales141. Pues bien, la mera posesión de bienes de origen delictivo, dolosa o imprudente, generará su responsabilidad si concurren los requisitos del art. 31 bis CP. Ello tendrá importancia porque, como venimos indicando, el delito fiscal y la cuota tributaria que de él se deriva obligan a comunicar cuando exista sospecha de su comisión, y de no realizarse podrá dar lugar a la comisión de un delito (doloso o imprudente) de blanqueo.

8. Conclusión
La política criminal inspiradora del delito de blanqueo de capitales está sufriendo importantes transformaciones en los últimos años 142. Comenzó siendo un instrumento de lucha contra el tráfico de drogas   posteriormente se orientó a afrontar la lacra del crimen organizado. Hoy día se ha superado esta idea, y el delito de blanqueo ha expandido enormemente su campo de aplicación a cualquier actividad delictiva y, lo que yo considero más criticable, a una serie de comportamientos que difícilmente responden a la idea de lo que constituye el fenómeno del blanqueo. Esta forma de proceder tiene una clara intención dirigida a proporcionar a las autoridades un instrumento de lucha contra el delito, facilitando enormemente la prueba del mismo. Permite claramente al juez de instrucción adoptar medidas de investigación (intervenciones telefónicas) 143 y medidas cautelares desde el comienzo del proceso penal, que van a limitar los derechos fundamentales de cualquiera que haya tenido contacto con posibles bienes de origen delictivo. Y será utilizado también como una calificación alternativa a otros delitos que no puedan acreditarse totalmente en todos sus elementos 144.

Esta expansión sin precedentes de su radio de acción terminará por desprestigiar esta figura delictiva, trivializando su aplicación 145, y requiriendo quizás una intervención correctora del Tribunal Constitucional para ponerle límites. Indudablemente esto afecta de manera muy directa al delito fiscal, que también constituye delito previo del blanqueo de capitales. Ahora bien, en España esta figura delictiva presenta unas peculiaridades propias que quizás merezcan una atención legislativa especial, como ocurre en otros países como Bélgica o Alemania. Podemos exponer en esta línea las siguientes conclusiones y propuestas.
1. La cuota tributaria, cuando supere los límites fijados en el CP, constituye un bien procedente de una actividad delictiva y, por lo tanto, idóneo para realizar las conductas típicas del delito de blanqueo del art. 301 CP. No lo es, sin embargo, el conjunto de bienes no sometidos a tributación y que suponen la base imponible, porque no resultan contaminados por el delito fiscal. Pese a ello, las dificultades más importantes surgen a la hora de identificar los concretos bienes que integran la cuota tributaria. Las diversas opciones examinadas dejan poco margen de aplicación al delito fiscal.

2. La conducta de poseer bienes de origen delictivo debería desaparecer. Pero en caso de no ser así, dicha conducta debe quedar impune cuando quien la realiza es el propio el defraudador fiscal, para evitar así un posible bis in idem146. Cuestión distinta es que el defraudador realice actos dirigidos a ocultar o encubrir tales bienes, dotándoles de la apariencia de legalidad147. En este caso serán claramente diferenciables tales actos estrictamente de blanqueo, de los del delito fiscal previo, y por lo tanto serán susceptibles de sanción penal por el delito de blanqueo.

3. La prescripción del delito fiscal no descontamina la cuota tributaria. Ahora bien, es indudable que esto va a generar problemas de aplicación, dadas las conductas típicas que sanciona la nueva versión del art. 301 CP. Hasta el punto de que pueden llegar a convertir el delito de blanqueo en imprescriptible. Pero no sólo al blanqueo, también al delito fiscal cuando se pueda apreciar un concurso (dudoso a mi juicio) entre el delito fiscal y el blanqueo de capitales procedentes de aquél cuando quien los comete es el propio defraudador. De acuerdo con el art. 131 nº 5 CP, el concurso prescribirá cuando lo haga la infracción más grave, en este caso el blanqueo, por lo que si es imprescriptible ello afectará también al delito fiscal. Creemos que lo más razonable es entender que el plazo de prescripción del blanqueo, en su modalidad de posesión, debe comenzar a computar desde el momento en que se toma posesión de los bienes (pese a lo dispuesto en el art. 132.1 CP). Si entendemos que el castigo de la posesión como delito de blanqueo vulnera el principio ne bis in idem cuando recae sobre el autor del delito previo, esto nos va a permitir afirmar que si se condena al autor del delito previo por éste, no se le va a poder castigar por blanqueo de capitales. Por lo que respecto de él, en principio, habrá que atender al plazo de prescripción del delito fiscal. Una vez prescrito éste, ya no va a poder ser sancionado por el delito fiscal. Pero podrá apreciarse un delito de blanqueo de capitales, si ha poseído, utilizado etc. tales bienes, porque la prescripción del delito fiscal no descontamina los bienes. Por lo que la pena a imponer puede ser incluso superior a la que le correspondería por el delito fiscal previo ya prescrito. Es una situación ciertamente absurda que merece tomar alguna decisión lo antes posible, para evitar esta situación manifiestamente injusta.

4. No es habitual en materia penal (salvo en contadas excepciones) una institución como la de la regularización tributaria, que evidencia que el delito fiscal es una figura de naturaleza sui generis. Debería preverse expresamente, y de manera excepcional, que la regularización tributaria descontamina los bienes, tanto para el defraudador como para terceros que blanquean los bienes.

5. En la línea del Derecho comparado, y de nuevo por el carácter sui generis del delito fiscal (más o menos discutible), sería conveniente pensar en la posibilidad de limitar la sanción al blanqueo que recae sobre delitos fiscales agravados. 

6. Por último, como reflexión de carácter general, el nuevo art. 31 bis CP convierte a todas las personas jurídicas en sujetos obligados a establecer un sistema de vigilancia para extremar su cuidado con sus empleados, ejerciendo el debido control atendidas las concretas circunstancias de cada caso. La nueva regulación del art. 31bis CP parece convertir a todas las personas jurídicas en sujetos obligados a establecer sistemas de control para evitar el blanqueo de capitales148. En caso de no hacerlo, y siempre que un empleado realice un delito de blanqueo de capitales (por ejemplo, por la posesión de una cuota tributaria defraudada por un cliente), responderá penalmente, también, la persona jurídica que no ha ejercido el debido control sobre aquél.

 

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Notas
77 Así GIL PECHARROMÁN, “Delito fiscal y blanqueo: dos sanciones para una actuación”, cit., pg. 5.
78 Cfr. ampliamente BLANCO CORDERO, Isidoro, Responsabilidad penal de los empleados de banca por el blanqueo de capitales. (Estudio particular de la omisión de la comunicación de las operaciones sospechosas de estar vinculadas al blanqueo de capitales), editorial Comares, Granada, 1999, pgs. 179 ss.; BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, cit., pgs. 401 ss.
79 En el seno del Tribunal Supremo se observan dos opciones a la hora de determinar quiénes pueden ser sujetos activos de la modalidad imprudente del blanqueo de capitales: una línea jurisprudencial entiende que el círculo de sujetos activos no está limitado, de manera que cualquiera puede ser condenado por blanqueo imprudente (así las STS de 23-12-2003, 14-9-2005, STS de 1-2-2007); otra línea jurisprudencial, más acertada a nuestro juicio, argumenta que sólo pueden ser sujetos activos aquellos los sujetos obligados por la normativa administrativa de prevención del blanqueo de capitales que incumplan las obligaciones legalmente establecidas (SSTS de 17-6-2005, y parece apuntar en este sentido la STS de 25-4-2007).
80 GÓMEZ BENÍTEZ, “Reflexiones técnicas y de política criminal sobre el delito de blanqueo de bienes y su diferencia con la defraudación fiscal”, cit., pg. 18, indica que los bienes procedentes del delito fiscal se incluyen en “una unidad patrimonial, que hace imposible diferenciarlos de los que sí han sido objeto de tributación”; REQUE MATA, “¿Puede considerarse el delito fiscal previo al delito de blanqueo de capitales?”, cit., pg. 287, evidencia la dificultad de delimitar qué bienes del patrimonio del defraudador son l os queproceden del impago de impuestos. En la doctrina italiana SCIALOJA / LEMBO, Antiriciclaggio, cit., pg. 139; RONCO / ARDIZZONE, Codice penale ipertestuale, cit., comentario al art. 648 bis, pg. 2989.
81 Cfr. VOß, Die Tatobjekte der Geldwäsche, cit., pgs. 123 ss.
82 Se refiere a esta posibilidad GIL PECHARROMÁN, “Delito fiscal y blanqueo: dos sanciones para una actuación”, cit., pg. 5.
83 BURGER, „Die Einführung der gewerbs- und bandenmäßigen Steuerhinterziehung“, cit., pg. 5; SPATSCHECK / WULF,“’Schwere Steuerhinterziehung’ gemäß § 370a AO – Zwischenbilanz zur Diskussion über eine missglückte Strafvorschrift”, cit., pgs. 2983-2987, pg. 2987; BITTMANN,“Die gewerbs- oder bandenmäßige Steuerhinterziehung und die Erfindung des gegenständlichen Nichts als geldwäscherelevante Infektionsquelle“, cit., pg. 168; WULF,“Telefonüberwachung und Geldwäsche im Steuerstrafrecht”, cit., pg. 328; FISCHER, Strafgesetzbuch, cit., § 261, nm. 8 b; HERZOG, GWG, Geldwäschegesetz, Kommentar, cit., § 26, nm. 75. Ampliamente sobre estas críticas VOß, Die Tatobjekte der Geldwäsche, cit., pgs. 131 ss.
84 Así también REQUE MATA, “¿Puede considerarse el delito fiscal previo al delito de blanqueo de capitales?”, cit., pg. 287.
85 Así BITTMANN,“Die gewerbs- oder bandenmäßige Steuerhinterziehung und die Erfindung des gegenständlichen Nichts als geldwäscherelevante Infektionsquelle”, cit., pg. 168; en el mismo sentido LÖWE-KRAHL,“Geldwäsche”, cit., nm. 29; MA, Yueh-Chung, Die Bekämpfung der Geldwäsche als tatsächliches und rechtliches Problem - Internationale Instrumente sowie die Entwicklung der Gesetzgebung in Taiwan und in Deutschland-, Inaugural-Dissertation zur Erlangung der Doktorwürde der Juristischen Fakultät der Eberhard-Karls-Universität Tübingen, 2008, pg. 193.
86 Señala VOß, Die Tatobjekte der Geldwäsche, cit., pg. 135, que en la práctica esta situación no se dará casi nunca.
87 Ejemplo de LÖWE-KRAHL,“Geldwäsche”, cit., nm. 30.
88 Así VOß, Die Tatobjekte der Geldwäsche, cit., pg. 135.
89 SAMSON,“Geldwäsche nach Steuerhinterziehung?”, cit., pgs. 275 ss; también VOß, Die Tatobjekte der Geldwäsche, cit., pg. 130
90 BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, cit., pg. 295.
91 Caben tres posibilidades: considerarlos idóneos para el blanqueo por estar originados parcialmente en actividades delictivas; considerarlos bienes legítimos por ser parcialmente de origen legal; o, como tercera vía, entender que son bienes de origen ilegal sólo en la parte que tenga esa procedencia. Ampliamente sobre esto BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, cit., pgs. 295 ss.
92 Sobre este tema cfr. MICHALKE, Regina,”Die „Infizierungs“-Theorie bei der Geldwäsche – ein
untauglicher Versuch am untauglichen „Gegenstand“, en Arbeitsgemeinschaft Strafrecht des Deutschen Anwaltvereins (Hrsg.), Strafverteidigung im Rechtsstaat, Nomos, Baden-Baden, 2009, pgs. 346-392.
93 VOß, Die Tatobjekte der Geldwäsche, cit., pgs. 130.
94 Cfr. BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, cit., pg. 298.
95 Ejemplo similar al planteado por SAMSON,“Geldwäsche nach Steuerhinterziehung?”, cit., pgs. 275/6.
96 Ibídem.
97 Ibídem.
98 Cfr. MANJÓN-CABEZA OLMEDA, Araceli, “Receptación y blanqueo de capitales (arts. 301 y 302)”, en Álvarez García y González Cussac (dirs.), Comentarios a la reforma penal de 2010, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pgs. 340 ss; también ZARAGOZA AGUADO, “Comentario al art. 301 CP”, cit., pg. 1169; FERNÁNDEZ TERUELO, “Capítulo 14: Blanqueo de capitales”, cit., nm. 2968, excluye que con esta referencia se incluyan las faltas como actividad delictiva previa; DE ALFONSO LASO, Daniel, “La modificación del delito de blanqueo de capitales, (arts. 301 y 302 CP)”, La Reforma Penal de 2010: Análisis y Comentarios, Gonzalo Quintero Olivares (Director) 2010 – Aranzadi, Cizur Menor, pgs. 253-258, pg. 257; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio / FABIÁN CAPARRÓS, Eduardo A., “La ‘emancipación del delito de blanqueo de capitales en el Derecho español”, en La Ley, en prensa.
99 Un amplio estudio de la doctrina jurisprudencial realiza ZARAGOZA AGUADO, “Comentario al art. 301 CP”, cit., pg. 1169.
100 En la misma línea las SSTS 575/2003 14-4; 8288/2003, 19-12; 1239/2004, 25-2; 8120/2004, 15-12; 141/2006 27-1; 3932/2007, 4-6 y 772/2007, 8-4-2008; 1426/2005, 13-12; 115/2007, 22-1.
101 Como indica ZARAGOZA AGUADO, “Comentario al art. 301 CP”, cit., pg. 1169, analizando la jurisprudencia.
102 Así FERNÁNDEZ TERUELO, “Capítulo 14: Blanqueo de capitales”, cit., nm. 2968.
103 Cfr. las conclusiones de ABEL SOUTO, Miguel, “La reforma penal, de 22 de junio de 2010, en materia de blanqueo de dinero”, ponencia presentada al II Congreso sobre prevención y represión del blanqueo de dinero, 25 y 26 de noviembre de 2010, Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona, con base en los distintos cánones interpretativos.
104 Así GIL PECHARROMÁN, “Delito fiscal y blanqueo: dos sanciones para una actuación”, cit., pg. 5.
105 La jurisprudencia señala que no es necesaria la identificación de un acto delictivo concreto como delito antecedente, ni la existencia de un procedimiento judicial previo en relación con la infracción criminal generadora de los bienes que son blanqueados (SSTS 1637/1999, 10-1-2000; 198/2003, 10-2 y 1134/2005, 23-2 entre otras).
106 SSTS 952/2006, 6-10; 2115/2003, 3-1.
107 Por ejemplo, específicamente en materia de delitos fiscal, VOß, Die Tatobjekte der Geldwäsche, cit., pgs. 136 ss.
108 Así FABIÁN CAPARRÓS, Eduardo A., El delito de blanqueo de capitales, Madrid, 1998, pgs. 296/7, nota 176; ARANGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, cit., pg. 219, quien plantea el supuesto en el que el bien haya sido blanqueado antes de la despenalización, y vuelva a ser blanqueado después. En este caso admite este autor que el segundo delito de blanqueo puede ser castigado, porque también un delito de blanqueo puede servir de delito previo a un nuevo delito de blanqueo; PALMA HERRERA, Los delitos de blanqueo de capitales, cit., pg. 367.
109 ARANGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, cit., pg. 219.
110 Cfr. BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, cit., pg. 307; se muestra de acuerdo PALMA HERRERA, Los delitos de blanqueo de capitales, cit., pgs. 367-8, aunque finalmente concluye que la persecución del blanqueo de bienes procedentes de un delito prescrito carece de interés para el Derecho penal, por su falta de lesividad.
111 Si es un tercero el blanqueador de la cuota tributaria, no habrá problema porque al no ser responsable del delito fiscal el delito que comete de blanqueo tendrá su plazo de prescripción propia.
112 STS 707/2006, 23-6.
113 Cfr. La doctrina jurisprudencial sobre la prescripción del delito de blanqueo en CALDERÓN CEREZO, Ángel, Delitos Contra El Orden Socioeconómico, Ángel Calderón Cerezo y Juan Saavedra Ruiz (coord.) La Ley, Madrid, 1ª Edición, 2008, pgs. 451/2.
114 Cfr. BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, cit., pgs. 307/8.
115 Apartados 4 del art. 305 y 3 del art. 307 CP, o el reintegro en el caso del delito de fraude de  subvenciones del art. 308 (nº 4).
116 Cfr., entre otras, SSTS 1807/2001, 30-10; 1336/2002, 15-7; 636/2003, 30-5; 192/2006, 1-2.
117 SSTS 1807/2001, 30-10; 751/2003, 28-11.
118 Así la STS 1/1997, 28-10. En esta línea de poner en valor la idea de la reparación como inspiradora de la institución, cfr. Circular 2/2009 sobre la interpretación del término regularizar en las excusas absolutorias previstas en los apartados 4 del art. 305 y 3 del art. 307 del Código Penal, pg. 22.
119 Ampliamente BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, cit., pgs. 480 ss.
120 Ibídem; ARANGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, cit., pg.177.
121 Sobre este problema ZARAGOZA AGUADO, “Comentario al art. 301 CP”, cit., pgs. 1161 ss. Según algunas sentencias del Tribunal Supremo, si existe condena por un delito de tráfico ilícito de drogas y completa identidad entre el objeto económico del mismo y el blanqueo producido, no debe sancionarse por dos veces al autor del tráfico (SSTS 1637/1999, 10-1-2000, 575/2003, 14-4 y 1595/2003, 29-11. Cuando no existe dicha completa identidad, sino que se trata de un supuesto en el que las operaciones de blanqueo se producen con anterioridad al hecho del tráfico ilícito de drogas que se enjuicia, es posible condenar por un delito de tráfico de drogas y otro de blanqueo a la misma persona. SSTS 1293/2001, 28-7; 6866/2001, 18-9; 2026/2001, 28-11; 1778/2004, 16-3; 7364/2004, 15-11; 1164/2005, 24-2; 2605/2005, 27-4; 496/2005, 21-12; 590/2008, 25-1 y 5067/2009, 6-7. La Sentencia 637/2010, 28-6, dictada pocos días después de la publicación de la LO 5/2010, excluye la posibilidad de castigar el autoblanqueo, vedada en aquél momento pero autorizada por el nuevo texto.
122 Ampliamente BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, cit., pgs. 480 ss.
123 Cfr. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE / FABIÁN CAPARRÓS, “La ‘emancipación del delito de blanqueo de capitales en el Derecho español”, cit.
124 Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda, adoptado en su reunión del día 18 de julio de 2006: El artículo 301 Código Penal no excluye, en todo caso, en concurso real con el delito antecedente. Para el conocimiento de estos supuestos, la Sala Segunda se constituirá siempre con un mínimo de cinco Magistrados.
125 Cfr. las vicisitudes parlamentarias en BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE / FABIÁN CAPARRÓS, “La ‘emancipación del delito de blanqueo de capitales en el Derecho español”, cit., nota 56.
126 Cfr. BLANCO CORDERO, Isidoro, "Acciones socialmente adecuadas y delito de blanqueo de capitales", en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1997, pgs. 263-291.
127 Cfr. MANJÓN-CABEZA OLMEDA, “Receptación y blanqueo de capitales (arts. 301 y 302)”, cit., pgs. 342.
128 Así MUÑOZ CONDE, Parte especial, cit., pgs. 555/6.
129 Crítico ABEL SOUTO, Miguel, “La reforma penal, de 22 de junio de 2010, en materia de blanqueo de dinero”, ponencia presentada al II Congreso sobre prevención y represión del blanqueo de dinero, 25 y 26 de noviembre de 2010, Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona.
130 CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL. Comisión de estudios e informes. Informe al anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal, 18 de febrero de 2009, pg. 119.
131 Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, adoptada en Viena el 20 de diciembre de 1988.
132 Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York el 15 de noviembre de 2000.
133 Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción, hecha en Nueva York el 31 de octubre de 2003.
134 FINANCIAL ACTION TASK FORCE, Third Mutual Evaluation Report on Anti-Money Laundering and Combating The Financing of Terrorism. Spain. 23 June 2006, núm. 87 y las recomendaciones en los núms. 112 y 626, donde señala que España no ha ejecutado totalmente el Convenio de Viena ni el de Palermo, al no castigar penalmente de manera expresa las conductas de posesión y la utilización.
135 En efecto, se prevé que las Partes firmantes puedan incriminar esas conductas “(…) a reserva de sus principios constitucionales y de los conceptos fundamentales de su ordenamiento jurídico”.
136 Cfr. BLANCO CORDERO, "Acciones socialmente adecuadas y delito de blanqueo de capitales", cit., pg. 283; BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, cit., pgs. 329 ss; BLANCO CORDERO, Isidoro, “Cobro de honorarios de origen delictivo y responsabilidad penal del abogado por el delito de blanqueo de capitales. La situación en Alemania tras la sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 30 de marzo de 2004 (BVerfG, Urteil v. 30.3.2004)”, en Revista General de Derecho Penal (RGDP), iustel. com, nº 3, mayo 2005. También publicado en Anuario de la Facultad de Derecho de Ourense. Universidad de Vigo, 2005, pgs. 13-48; PEREZ MANZANO, Mercedes, “Los derechos fundamentales al ejercicio de la profesión de abogado, a la libre elección de abogado y a la defensa y las "conductas neutrales". La Sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 30 de marzo de 2004», en Libro Homenaje a Gonzalo Rodríguez Mourullo, Thomson-Aranzadi, Navarra, 2005, pp. 789-835; PEREZ MANZANO, Mercedes “Neutralidad delictiva y blanqueo de capitales: el ejercicio de la abogacía y la tipicidad del delito de blanqueo de capitales”, en La Ley Penal, nº 53, 2008, pgs. 5-33, PEREZ MANZANO, Mercedes, “Neutralidad delictiva y blanqueo de capitales: el ejercicio de la abogacía y la tipicidad del delito de blanqueo de capitales”, en Bajo Fernández/Bacigalupo. S. (eds.), Política criminal y blanqueo de capitales, Marcial Pons, Madrid, 2009, pgs. 169- 207; RAGUÉS I VALLÈS, Ramón, "Lavado de activos y negocios standard. Con especial mención a los abogados como potenciales autores de un delito de lavado", en VV.AA., Nuevas Formulaciones en las Ciencias Penales. Homenaje al profesor Claus Roxin, Córdoba (Argentina), 2001, pp. 621-653; RAGUÉS I VALLÈS, Ramón, "Blanqueo de capitales y negocios standard. Con especial mención a los abogados como potenciales autores de un delito de blanqueo", en ¿Libertad económica o fraudes punibles? Riesgos penalmente relevantes e irrelevantes en la actividad económico-empresarial, Jesús-María Silva Sánchez (dir.), Madrid, 2003, pgs. 127-161; GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos, “El criterio de los honorarios profesionales bona fides como barrera del abogado defensor frente al delito blanqueo de capitales: un apunte introductorio”, en Bajo Fernández/Bacigalupo. S. (eds.), Política criminal y blanqueo de capitales, Marcial Pons, Madrid, 2009, pgs. 207-224; CÓRDOBA RODA, Juan, Abogacía, secreto profesional y blanqueo de capitales, Marcial Pons, Madrid, 2006; FARALDO CABANA, Patricia, “Los profesionales del derecho ante el blanqueo de bienes: prevención del blanqueo y secreto profesional. El ejercicio de la profesión como conducta típica de blanqueo”, Revista de Derecho y proceso penal, núm. 16, 2006, pgs. 13-38.
137 Así FERNÁNDEZ TERUELO, “Capítulo 14: Blanqueo de capitales”, cit., nm. 2970.
138 CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL. Comisión de estudios e informes. Informe al anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal, 18 de febrero de 2009, pg. 121; MUÑOZ CONDE, Parte especial, cit., pgs. 556; FERNÁNDEZ TERUELO, “Capítulo 14: Blanqueo de capitales”, cit., nm. 2954; ABEL SOUTO, Miguel, “La reforma penal, de 22 de junio de 2010, en materia de blanqueo de dinero”, ponencia presentada al II Congreso sobre prevención y represión del blanqueo de dinero, 25 y 26 de noviembre de 2010, Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona.
139 Cfr. BLANCO CORDERO, "Acciones socialmente adecuadas y delito de blanqueo de capitales", cit., pg. 283; BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, cit., pgs. 329 ss; BLANCO CORDERO, “Cobro de honorarios de origen delictivo y responsabilidad penal del abogado por el delito de blanqueo de capitales”, cit. También publicado en Anuario de la Facultad de Derecho de Ourense. Universidad de Vigo, 2005, pgs. 13-48; DEL CARPIO DELGADO, Juana El delito de blanqueo de bienes en el nuevo código penal, Tirant lo Blanch, Valencia. 1997, pgs. 164 a 167; FABIÁN CAPARRÓS, El delito de blanqueo de capitales, cit., pg. 376; ZARAGOZA AGUADO, Javier Alberto, "El blanqueo de bienes de origen criminal", en Derecho penal económico. Manuales de formación continuada, 14. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2002, pgs. 365-428, pgs. 378 ss y 382: PALMA HERRERA, Los delitos de blanqueo de capitales, cit., pgs. 418 ss., en atención a los bienes jurídicos que entiende tutelados por el blanqueo de capitales, el tráfico lícito de bienes y la Administración de Justicia; BAJO, Miguel/BACIGALUPO, Silvina, Derecho Penal Económico, Madrid, 2001, pgs. 685/6. En contra, GOMEZ INIESTA, Diego José, El delito de Blanqueo de Capitales en Derecho Español, Barcelona, 1996, pg. 49; VIDALES RODRIGUEZ, Los delitos  de receptación y legitimación de capitales, cit.; VIDALES RODRIGUEZ, Caty, El delito de legitimación de capitales: su tratamiento en el marco normativo internacional y en la legislación comparada, Centro para la Administración de Justicia, Florida International University, Miami, 1998, pg. 31, nota 76, pgs. 96/7; ARANGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, cit., pgs. 219/220; RAGUÉS I VALLÈS, "Blanqueo de capitales y negocios standard", cit., pg. 129; ABEL SOUTO, Miguel, "Ocultación de dinero procedente del narcotráfico en una caja de seguridad. (Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo n.º 155/2002, de 19 de febrero)", en UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2ª Época, nº 13, 2004, pgs. 315-323, pg. 319; esta parece ser también la opinión de CALDERON CEREZO, Angel, "Análisis sustantivo del delito (1): prevención y represión del blanqueo de capitales", en Prevención y re presión del blanqueo de capitales, Director Javier Zaragoza Aguado, Estudios de Derecho judicial, 28, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2000, pgs. 263-288, pgs. 272/3; ABEL SOUTO, Miguel, “Conductas típicas de blanqueo en el Ordenamiento penal español”, en I Congreso de prevención y represión del blanqueo de dinero, coord. Por Miguel Abel Souto, Nielson Sánchez Stewart, 2009, pags. 175-247.
140 Cfr. BLANCO CORDERO, Isidoro, “Delito de defraudación tributaria y responsabilidad penal de ámbito bancario”, en El nuevo derecho penal español: estudios penales en memoria del profesor José Manuel Valle Muñiz, coord. Por Fermín Morales Prats y Gonzalo Quintero Olivares, 2001, pags. 971-1006.
141 Así SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, “Los delitos patrimoniales y económico-financieros”, en Diario La Ley, Nº 7534, 2010.
142 Sobre la evolución y la eficacia del sistema de prevención del blanqueo, cfr. BLANCO CORDERO, Isidoro, “Eficacia del sistema de prevención del blanqueo de capitales. Estudio del cumplimiento normativo (compliance) desde una perspectiva criminológica”, Eguzkilore.  Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología, nº 23 - XXX Aniversario de la Fundación del IVAC-KREI. Homenaje a nuestro fundador el Profesor Dr. Dr. h. c. Antonio Beristain, nº 23, 2009, ISSN 0210-9700, pgs. 117-138.
143 Sobre las escuchas telefónicas en la legislación alemana en los casos de delito fiscal, y su relevancia para el blanqueo de capitales, cfr. WULF, “Telefonüberwachung und Geldwäsche im Steuerstrafrecht”, cit., pgs. 321-329.
144 Crítico también MUÑOZ CONDE, Francisco, “Consideraciones en torno al bien jurídico protegido en el delito de blanqueo de capitales”, en I Congreso de prevención y represión del blanqueo de dinero, coord. Por Miguel Abel Souto, Nielson Sánchez Stewart, 2009, pags. 157-174, pgs. 173/4.
145 Cfr. GÓMEZ BENÍTEZ, “Reflexiones técnicas y de política criminal sobre el delito de blanqueo de bienes y su diferencia con la defraudación fiscal”, cit., pg. 18
146 ABEL SOUTO, Miguel, “La reforma penal, de 22 de junio de 2010, en materia de blanqueo de dinero”, ponencia presentada al II Congreso sobre prevención y represión del blanqueo de dinero, 25 y 26 de noviembre de 2010, Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona.
147 Así MUÑOZ CONDE, Parte especial, cit., pgs. 556.
148 Como señala SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, “Los delitos patrimoniales y económico-financieros”, en Diario La Ley, Nº 7534, 2010.

Fuente: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología