Víctima y querella. El derecho de la víctima a intervenir como querellante en el proceso penal ¿es de origen constitucional, convencional o simplemente procesal?

Por, Gustavo A. Bruzzone

(Profesor Adjunto del Departamento de Derecho Penal y Procesal Penal de la Facultad de Derecho de la UBA)

 

 

Según surge del conjunto de ponencias presentadas1 en esta XXV edición del Congreso Nacional de Derecho Procesal la respuesta, al interrogante planteado en la convocatoria, es la de considerar que la víctima del delito tendría un derecho de rango constitucional a participar del proceso penal en calidad de parte acusadora como querellante. En algunas de ellas se argumenta en esa dirección, efectuando un repaso de los antecedentes nacionales en la materia, y la importancia que tiene para llegar a esa afirmación la reforma constitucional de 1994, mientras que en otras se lo da por supuesto, ingresando en consideraciones que hacen a las facultades que le son reconocidas al querellante para criticarlas, por las limitaciones que detectan o, por el contrario, para ponderar su correcta regulación, como en el caso de la ley procesal penal del Chubut2. Por ese motivo, y por la diversidad de origen de sus autores, se puede concluir que la afirmación inicial cuenta con adhesiones en todo el país sin perjuicio de la ley procesal de la que se parta, siendo indicados los casos en los que ello no ocurre como una omisión que lesionaría la manda constitucional, como sería el caso de las provincias de Misiones y San Luis3.

La posición contraria, en el marco de las jornadas, es sostenida, con claridad, por Daniel Pastor4, para quien la existencia o no de querellante no representa una cuestión de índole constitucional, pero sostiene que, de existir, no se podría superponer con la figura del acusador público. Uno u otro deberían ser neutralizados en aras de equiparar al imputado, quien no debería tener que confrontar con una múltiple acusación.

Por mi parte, quisiera señalar que si bien, como lo hace Pastor, no considero que el derecho a querellar en causas de acción pública surja del texto constitucional, al encontrarse legalmente prevista la facultad de la víctima de intervenir en el proceso como parte acusadora junto con el fiscal, en principio, no podría verse limitada a lo que proponga esa otra parte5, como, por ejemplo, se encuentra normativamente establecido en el Código Procesal Penal de la Nación, donde su intervención tiene carácter adhesivo, siendo insuficiente la capacidad recursiva que se le reconoce para llevar adelante la función asignada6. Brevemente: si legalmente se reconoce la facultad de actuar como parte querellante, ese reconocimiento debe extenderse, incluso, a dotarlo de los atributos y remedios correspondientes para obtener una pena. Tanto acerca del rango constitucional que tendría el denominado derecho a querellar, como respecto de las facultades que le fueron reconocidas históricamente y las que ahora se le reconocen a ese sujeto procesal, es en el ámbito nacional donde mayor información podemos encontrar sobre este tema, porque bajo la influencia de la ley procesal cordobesa de 1938 se fue forjando la legislación procesal penal del país que excluía a la víctima de la posibilidad de constituirse en parte querellante, lo que no ocurrió en el marco del Código Obarrio que rigió por casi cien años.

Pero los puntos de contacto son varios, pudiendo afirmarse, en lo que a la historia reciente se refiere, que lo resuelto por la Corte en “Santillán”7para el código nacional, trasciende, a mi criterio, sus efectos incluso frente a aquellas legislaciones locales que han previsto limitaciones similares a las del CPPN. No obstante, en aquellas provincias en donde no se ha regulado aún la posibilidad de querellar en delitos de acción pública, pareciera que la cuestión es diferente, ya que tendría que ser el legislador común el que adoptara esa decisión. Por ese motivo, el análisis global de la intervención de la víctima en causas penales tiene, por las características propias del reparto de competencias legislativas establecidas en la Constitución Nacional, un desarrollo autónomo respecto de cada provincia y otro, diferente, en el ámbito nacional. Por ese motivo, y hasta tanto no se adopten decisiones en ese sentido a nivel local, los órganos nacionales (en particular, la C.S.J.N.) no podrían adoptar una decisión en la materia, que no alterara el reparto de competencias constitucionales, toda vez que las provincias han reservado para sí el dictado de normas procesales. Sin embargo, la afirmación que se acaba de realizar puede ser puesta en crisis.

¿Cuál es el órgano competente para dictar normas que hacen al proceso penal?
En primer lugar conviene recordar que es un anhelo de los juristas unitarios, especialmente los procesalistas, lograr que rija en el país una única ley procesal; por ese motivo es habitual que cuando argumentan sobre la variedad de cuestiones que relacionan, desde la ley común, instituciones procesales y sustantivas, siempre hagan primar la atribución constitucional de dictar códigos de fondo unitarios al Congreso de la Nación (art. 75, inc. 12, CN). En dirección contraria, los procesalistas federales, aunque respetuosos de la decisión del constituyente de atribuir esa delegación en un órgano nacional, se aproximen críticamente al análisis de aquellos supuestos que, por razones de conveniencia y oportunidad se ha considerado del caso “prescribir formalidades especiales para el ejercicio de determinados derechos establecidos en los Códigos fundamentales que le incumbe dictar”8, al congreso nacional para regularlo con carácter unitario, como, por ejemplo, lo atinente al régimen de la acción penal.

Conviene aclarar que participar de una u otra postura no es, a mi criterio, ni mejor o peor, ni buena ni mala; es simplemente distinta. Lo que se debería analizar no es tanto el punto de partida sino las consecuencias a las que se puede arribar.

A favor de los procesalistas unitarios podemos señalar, como lo ha hecho Maier numerosas veces, que si en alguna oportunidad el Congreso de la Nación, ejerciendo una competencia expresamente delegada en él (art.75, inc. 12, C.N.), diera cumplimiento a la exhortación que surge del art. 24 de la C.N. e instituyera el juicio por jurados previsto, con carácter imperativo para los crímenes, en el art.118 de la C.N., la aplicación de esa ley sería para todo el país, como lo es, por ej., el Código Penal. A las provincias les correspondería regular exclusivamente las etapa previas, la de preparación del juicio y la intermedia, pero debiendo adecuarlo al tipo de juicio que representa el que se lleva ante jurados, condicionando y limitando de esa forma a las legislaturas locales. Por ello se puede decir que en materia penal, por las consecuencias de lo dicho precedentemente, las provincias habrían delegado implícitamente la facultad de dictar las normas procesales (penales) en el Congreso de la Nación.

Ahora, así como sería competente constitucionalmente para legislar en materia penal sustantiva y adjetiva –de acuerdo a lo dicho precedentemente-, no lo seria para regular aquella materia procesal que excediera el ámbito de regulación del juicio (por jurados), y que no fueron delegadas, como lo atinente al régimen de la acción penal, que fuera establecido en el art. 71 del Código penal. Esta discusión, que se encontró sepultada por mucho tiempo9, resurge tímidamente en los últimos años por la posición adoptada en algunas provincias cuestionando la regulación efectuada en la ley sustantiva, pero como la posición sustantivista sigue siendo la mayoritaria en forma abrumadora, cada vez que se esboza es rápidamente acallada. Por último, es un hecho que la instauración del juicio por jurados todavía no se hizo, y difícilmente ocurra en un tiempo próximo, así que los anhelos de unificación que podrían llegar por esa vía se encuentran lejos de ser concretados. Pero y aunque ello ocurriera, dentro del remanente de normas que las provincias deben regular, se encuentra la decisión legislativa local de admitir o no al querellante particular.

Si retrocedemos a 1882, sabemos que Manuel Obarrio había previsto la intervención del querellante, lo que fue convalidado por el legislador nacional en 1888 sin efectuar objeciones al respecto. Según dejó asentado, en la tantas veces citada nota de elevación de su proyecto de ley procesal10, si bien existía la posibilidad de hacerlo bajo la figura de la acción popular que habíamos heredado de España, la constatación empírica demostraba que los particulares no intervenían en las causas penales y ninguna referencia hay a una posible relación entre la incorporación de la figura, o de los alcances de su actuación en el proceso, que pudiera tener anclaje constitucional.

Por ese motivo, la importancia de la forma en que fue regulada la intervención del querellante en ese código nos permite extraer consecuencias para el presente, en cuanto a la autonomía con que se admitió su intervención, especialmente ante la justicia del crimen de la Capital Federal. Por lo que decíamos más arriba, muy probablemente, Obarrio no estableció ninguna previsión referida al supuesto en que la fiscalía no impulsara, con su acusación, la apertura del plenario –etapa de juicio en el procedimiento escrito- y sí lo hiciera la querella. Cuando en la misma nota explica cómo debía procederse al momento del cierre de la etapa de instrucción, que quedó plasmada en los artículos 460, 461 y concordantes, reflexionaba lo siguiente:
“(…) Pienso que sin olvidar el verdadero rol que deben desempeñar los jueces encargados de administrar la justicia criminal, no es posible conferirles el derecho de llevar la causa ex oficio, hasta sus últimos trámites.”11, lo que admite por omisión el impulso del querellante.
Volviendo sobre las ponencias presentadas, el problema que, desde la actual legislación procesal penal cordobesa, nos plantea la presentada por el colega Amodeo, debe ser ubicada en este territorio. Si legalmente –porque la jurisprudencia parece apartarse de lo dispuesto normativamente- establece que es el fiscal de la cámara de acusación el habilitado para mantener el recurso, también, de la parte querellante, la forma en que se resolvió el tema en el ámbito nacional a fines del siglo XIX y, que recrudeció –como habré de desarrollar más adelante- con la entrada en vigencia del Código Penal en 1921, podría ser de utilidad para repensar esta cuestión.

Pero queda claro que, para Obarrio, a fines del siglo XIX, la facultad de la víctima de un delito de ingresar como parte querellante en una causa penal no era, de ninguna manera, una imposición constitucional, sino que se trataba de una decisión política privativa del legislador común, lo que determinó que, por ejemplo, a nivel nacional se lo estableciera legalmente, aunque jurisprudencial se discutió su pertinencia en algunos casos, y que no se lo hiciera a nivel provincial, como fue el caso de la provincia de Córdoba desde 1939, por la posición adoptada por su legislatura, acompañando las ideas que al respecto tenían Vélez Mariconde y Sebastián Soler.

Si bien el período que discurre entre 1889 y 1921 es aquel en donde se consolidó a nivel nacional, la posibilidad de que el querellante ingresara autónomamente a la etapa de plenario, y donde no se registran mayores precedentes de la CSJN debido al criterio invariable de no considerar materia federal lo atinente a la interpretación del derecho procesal12, fue con la entrada en vigencia del actual Código Penal donde se generaron, en lo que a este tema se refiere, dos líneas de discusión que, con sus particularidades, en cierta medida se mantienen hasta el presente y que hacen al reparto de competencias legislativas previsto en el texto constitucional. Por un lado, con carácter general, la de la usurpación de funciones en la que habría incurrido el Congreso Nacional al regular desde la ley sustantiva lo atinente al ejercicio de la acción penal y, por otro, el relativo a determinar si por haberse establecido el principio de oficialidad en su art. 71 se había abolido la figura del querellante.

Si bien la segunda discusión, sosteniendo la tesis abolicionista fue introducida a poco de entrar en vigencia el C.P. por Tomás Jofré, y fuera seguida por una nutrida jurisprudencia, la opinión dominante que llega hasta el presente considera, con Sebastián Soler, que: “Es obvio recordar que en este punto el C.P. no quita ni pone, y que las leyes procesales son libres de admitir o no al querellante particular…”13, más allá de la opinión que el nombrado tuviera sobre el tema, ya que consideraba a la existencia del querellante como una “institución anacrónica, profundamente arraigada en nuestras costumbres jurídicas, no obstante su evidente inconveniencia”14, lo que quedó reflejado, como ya dijimos, en el proyecto de ley procesal penal cordobesa.

La recepción de la tesis Jofré en la jurisprudencia de la Corte
Es importante destacar que así como en la ciudad de Buenos Aires la jurisprudencia no solo no se hizo eco de la postura de Jofré, sino que le confirió facultades autónomas de intervención permitiéndole ingresar en solitario al plenario, otras cámaras federales no siguieron igual criterio. Ese fue el caso de la Cámara Federal de La Plata. La jurisprudencia de ese tribunal, precisamente, fue la que generó uno de los precedentes más importantes de la Corte Suprema sobre el tema que estamos analizando: el fallo “Maresca”15, que suele ser citado en el sentido de que la Corte desconoció la posibilidad de actuación al querellante. Ese precedente se había originado en la necesidad de dar respuesta a la jurisprudencia del tribunal platense, anterior al plenario de 1960 que la modificó16, y que se apoyaba en la tesis Jofré. En lo que aquí interesa se debe recordar que la Corte declaró mal concedido el recurso por no tratarse de una sentencia definitiva, obiter dictum, aclaró porque se consideraba que no existía cuestión federal. Se explayó de la siguiente manera: “(..) aún en la hipótesis de ser definitiva la resolución en cuestión, no llenaría el requisito señalado en el art. 15 de la ley número 48 para la procedencia del recurso extraordinario. Faltaría, en efecto, la relación directa e  inmediata entre la garantía del art. 18 de la constitución que se dice desconocida y el punto controvertido de falta de acción, pues el principio de la inviolabilidad de la defensa en juicio destinado a proteger a los procesados contra enjuiciamientos arbitrarios, ninguna vinculación tiene y consiguientemente no protege a quien dentro del litigio asume o pretender asumir el rol de querellante y no de acusado”17.

La claridad de lo dicho por la Corte exime de realizar mayores comentarios; si lo que el recurrente pretendió en esa oportunidad fue equiparar su situación, como pretenso querellante, invocando la garantía de la defensa en juicio de sus derechos, la Corte descartó esa posibilidad. Y precisando esta cuestión, el fallo continúa de la siguiente manera:
“(…) cuando esta Corte, precisando el concepto de lo que debe entenderse por procedimientos judiciales a los efectos del artículo 18 de la Constitución, ha dicho que son formas substanciales en materia criminal la acusación, defensa, prueba y sentencia, no ha entendido pronunciarse respecto de las formas de la primera en el sentido de que en el ejercicio de las acciones ha de darse necesariamente intervención al acusador particular o de que ella ha de concurrir con la del Ministerio Público, pues cada una de estas creaciones legales y las demás que puedan concebirse, son en absoluto extrañas a la garantía del artículo 18 citado, que sólo requiere para subsistir, la existencia de una acusación respecto del procesado sin atender para nada al carácter público o particular de quien la formula o la prosigue.”.

Para concluir luego respecto de la interpretación que la Cámara de La Plata había hecho del art. 71diciendo que:
“(…) además, y a mayor abundamiento, no puede sostenerse que la interpretación dada por la Cámara Federal al artículo 71 del Código Penal, sea contraria al artículo 67, inciso 11 de la Constitución en cuanto por ella se invade el campo de las leyes de procedimientos reservadas expresamente a los gobiernos locales, porque, tanto el Código de Procedimientos Criminales que gobierna la substanciación de los juicios ante la Justicia Federal, como el Código Penal, han sido sancionados por el Congreso de la Nación. El conflicto de orden constitucional entre la legislación de forma y de fondo, entre la ley sustantiva y adjetiva, entre una ley nacional y una de carácter local, no ha podido pues surgir en el caso particular de estos autos.”18.

Este precedente deja en claro que, por lo menos para los integrantes de la Corte Suprema a comienzos del siglo XX, el derecho a querellar no existía, pero también que la decisión política del legislador común en otorgarle esa facultad al particular ofendido, o a quien se le quiera reconocer esa facultad, como podría ser por la vía de una acción popular a organizaciones no gubernamentales, no encontraría objeción constitucional19, constituyendo una cuestión de interpretación que la dinámica de los tiempos pueden imponer, incluso, pretorianamente. De hecho, la evolución de la jurisprudencia de ese tribunal así lo habrá de demostrar, no siendo una cuestión estática como lo sería si tuviera anclaje constitucional como ocurre, por ejemplo, en México20. Tomar una decisión en ese sentido sería, para mí, un error.

La evolución posterior
Así llegamos a otro precedente de importancia en el tema, que se produce en 1951, y se concatena con “Maresca” de 1925, siendo de extrema importancia para llegar a “Otto Wald” en 1967, que es el punto de apoyo más importante, a mi criterio, que tuvo la Corte de 1998 para fallar como lo hizo en “Santillán”.

En efecto, el Procurador General Carlos G. Delfino al dictaminar en la causa “Sanmartino”21, sintetizando la doctrina sentada en “Maresca”, propicia que el recurso fuera declarado mal concedido, razonando de la siguiente manera: “Como lo ha dicho V.E. con referencia al art. 18 de la antigua Constitución Nacional la garantía de defensa en juicio no guarda relación directa e inmediata con el derecho que pueda asistir al damnificado por un delito para concurrir con el Ministerio Fiscal al ejercicio de la acción pública.” Y agregaba, para remarcar que esa relación no existía, la circunstancia de que frente a los delitos de acción pública el único titular del derecho a la “pretensión punitiva” es el Estado representado por el organismo competente al efecto, distinguiéndolo de los delitos de acción privada donde, si al acusador particular se lo privara sin justa razón de su ejercicio, sí se estaría afectando la garantía de la defensa en juicio, remitiendo en ese sentido a lo resuelto por la C.S.J.N. en “Carlos M. Silveyra.”22

Como destaca De Luca23, fue en el período en que la Procuración General de la Nación se encontró a cargo de Ramón Lascano24y luego de Eduardo Marquardt, donde se insistió en que se debía habilitar la instancia extraordinaria a la parte querellante, incluso, con miras a obtener una condena penal, lo que habría de concluir en la modificación la doctrina, en esta materia, que se había seguido hasta “Sanmartino”25. No obstante para llegar a lo que se resolvió en “Otto Wald”, debe quedar claro que lo que posibilitó el cambio -más allá del criterio que se pudiera tener sobre la intervención de la víctima en procesos de acción pública- fue la adopción por parte de la Corte de la doctrina de la gravedad institucional, y ello porque respecto de esos delitos la solución siguió siendo la misma, a punto tal que, por vía de principio, el recurso extraordinario deducido por el querellante, con miras a la obtención de una condena criminal, era considerado improcedente.

Es en “Toculescu”26donde si bien la Corte revocó el sobreseimiento dispuesto, dándole razón a la querella, lo hizo invocando la doctrina de la gravedad institucional consagrada por primera vez en el conocido precedente “Jorge Antonio”27, pero reiterando que por vía de principio el recurso extraordinario deducido por el querellante, con miras a la obtención de una condena criminal, era improcedente, doctrina que sería puntualmente cuestionada por el Procurador Lascano. Fue por ese motivo que, al dictaminar en el caso “Cincotta”28, también frente a un recurso interpuesto por una querella respecto de un delito de acción pública, Lascano se ocupó puntualmente del tema solicitando a la Corte que reviera su posición en ese sentido. En realidad, y como fuera resuelta la cuestión de fondo con remisión a “Toculescu” y, por ende, a “Jorge Antonio”, lo trascendental de ese caso es cómo queda por primera vez fijada una posición que, pocos años después, produciría un giro en el tema dejando de la lado la doctrina mencionada. Este es el momento del verdadero quiebre en la materia y, sin dudas, el antecedente más importante hasta ese momento, pero con proyección al presente. Dice expresamente Lascano que estima “aconsejable la revisión de la mencionada doctrina”, reflexionando a continuación que el repaso de los antecedentes de la Corte en la materia, le permitían concluir que era dudoso que surgiera de ellos un criterio definido, asentado sobre bases firmes, ya que la doctrina de las últimas decisiones que se habían adoptado no parecía encontrar apoyo en aquellos precedentes, donde se limitaban a afirmar que lo relativo a las condiciones requeridas para ingresar como querellante particular en una causa era de orden común y procesal, así como de toda otra cuestión que se originara en el trámite de la querella.

Ingresando a continuación en un conjunto de consideraciones que extrae partiendo de lo que la Procuración General dijera en el precedente “Sanmartino” que, y aunque no fuera considerado por la Corte en esa oportunidad va a ser trascendente cuando se resuelva en el caso “Otto Wald”29. Dijo Lascano en esa oportunidad:
“En cambio, el punto resuelto en Fallos: 219:31730es más complejo. Se trataba allí de la denegación del carácter de querellante al particular damnificado, y éste impugnaba dicha denegación, con fundamento en la garantía constitucional de la defensa de los derechos en juicio. La pretensión esgrimida, por tanto, se basaba implícitamente en la idea de que existe un interés legítimo del ofendido por un delito en la sanción penal del ofensor, único medio a través del cual se obtiene un verdadero restablecimiento del equilibrio roto por la lesión de los bienes tutelados por el derecho criminal. En otros términos, debería mirarse la persecución de la sanción penal como un modo necesario de restauración del derecho desconocido por el delito, de manera que negar al damnificado la posibilidad de actuar como querellante era privarlo llanamente de la defensa en juicio de aquel derecho en lo que él poseía de más esencial”.

Recordando lo sostenido por Delfino en “Sanmartino” Lascano habrá de equiparar la situación del querellante que actúa frente a un delito de acción privada a la de aquel que se le reconoce igual derecho pero en procesos que se sustancian respecto de delitos de acción pública. Lo relacionaba de la siguiente manera:
“La grave cuestión propuesta fue solucionada en el dictamen del Procurador General recurriendo al concepto de que el particular damnificado no es el titular del derecho a obtener la punición, o sea, prácticamente, negando que la víctima tenga un interés legítimo en la persecución del delincuente”.
“La Corte Suprema, en cambio, encontró que la cuestión referente a si en los procesos por delitos de acción pública debe darse participación en calidad de querellante al particular damnificado era un problema de orden común, por lo cual el punto debatido no guardaba relación con la garantía de la defensa”.

Para agregar produciendo la equiparación:
“Sin embargo, del mismo fallo resulta reconocida la distinción entre dos hipótesis que naturalmente se presentan respecto del tema: una, la de que el legislador no haya autorizado la intervención del damnificado como querellante, y otra, la de que sí lo haya hecho”.
“En el primer caso podrá decirse que, resuelto de tal manera un punto discutible, sobre el cual no existe ningún precepto constitucional expreso o implícito, la solución dada por el legislador no puede, lógicamente, ser dejada de lado por los jueces, lo que es igual a afirmar la inexistencia de relación directa entre la pretensión sustentada por la víctima del delito y la garantía del art. 18 de la Constitución”.
“En cambio, si la intervención del damnificado ha sido acordada expresamente por el legislador, parece evidente que el problema de su legítimo interés por la sanción ha sido zanjado en forma positiva por la voluntad de la ley, sin que los jueces puedan privarlo, entonces, arbitrariamente, es decir, sin fundamento legal, de su intervención en el proceso. Por consiguiente, la cuestión que originaría tal actitud judicial no sería de orden común, sino que, por el contrario, daría lugar a un verdadero agravio constitucional”.

Y agrega interpretando lo resuelto en “Sanmartino” de la siguiente manera:
“No cabe, por tanto, fundar en el precedente de Fallos: 219:317 la conclusión de que el carácter opinable que en abstracto tiene la existencia, en el damnificado, de un interés legítimo para ejercer la pretensión punitiva, permita a los jueces prescindir de la solución que en concreto ha sido adoptada por el legislador respecto del punto”.
“Esto, en resumidas cuentas, sería una declaración tácita de inconstitucionalidad de la institución del querellante, que no podría fundarse, empero, en la violación de ninguna cláusula de la Ley Fundamental, y no significaría sino superponer, en una cuestión enteramente opinable, el criterio de los jueces al del legislador”.

Y luego de realizar un repaso de diferentes precedentes sobre la cuestión habrá de concluir diciendo: “Estimo, en tal sentido, que si el damnificado por un delito, contando con facultades legales para hacerlo, querella a su ofensor, tiene naturalmente derecho a la defensa en juicio, y que, por consiguiente, desde este punto de vista, el recurso extraordinario interpuesto (…) con base en la violación de la garantía del art. 18 de la Constitución no puede ser rechazado”.

Así llegamos a “Otto Wald”31, donde la Corte modifica su criterio en el sentido propuesto por Lascano –aunque aquí el Procurador era Marquardt- y en el Considerando 1°, haciendo expresa la cuestión planteada, dice que: “(…) en tal sentido esta Corte no comparte, en su actual composición, las limitaciones afirmadas en los pronunciamientos mencionados32, pues considera que todo aquel a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado por la garantía del debido proceso legal consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional, sea que actúe como acusador o acusado, como demandante o demandado; ya que en todo caso media interés institucional en reparar el agravio si éste existe y tiene fundamento en la Constitución. No se observa, en efecto, cuál puede ser la base para otorgar distinto tratamiento a quien acude ante un tribunal peticionando el reconocimiento o la declaración de un derecho –así fuere el de obtener la imposición de una pena- y el de quien se opone a tal pretensión, puesto que la Carta Fundamental garantiza a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma, cualquiera sea la naturaleza del procedimiento –civil o criminal- de que se trate.”

De esta forma, la doctrina de que, por vía de principio, el recurso de la querella en causas de acción pública era inadmisible cuando se perseguía la condena, fue dejado de lado y, hasta el presente, nunca más se utilizó por lo menos, por vía de principio.

La importancia de “Santillán”33
El recorrido efectuado hasta aquí nos permite ingresar en el análisis del precedente “Santillán”, que en el tema marca un punto de inflexión, frente a la actual legislación a nivel nacional, siendo a su vez, el tiempo que transcurre entre el fallo “Otto Wald” y “Santillán”, aquel en el que las legislaturas provinciales reformaron su legislación incorporando la figura del querellante, debiendo destacarse el caso de Córdoba por la influencia que, antes, ejerció en sentido contrario. Recordemos que el dictamen del Procurador General, Agüero Iturbe, propició el rechazo del recurso extraordinario por no haber cuestión federal34; lo que la Corte no compartió, ya que su mayoría sostuvo que: “(…)en autos existe cuestión federal suficiente para habilitar la instancia extraordinaria, en la medida en que se han puesto en tela de juicio el alcance del art. 18 de la Constitución Nacional y la decisión ha sido contraria a la pretensión que el recurrente sustentó en él (art. 14, inc. 3°, de la ley 48” (Considerando 6°).

En realidad, todo el fallo es una fundamentación de por qué había cuestión federal, invocándose en el Considerando 11 lo dicho por ese Tribunal en “Otto Wald”. Para concluir en el Considerando 15, luego de señalar la diversidad de opiniones que permitían interpretar las normas procesales, que se había optado por una que iba: “(…) en desmedro de una adecuada hermenéutica de las normas en juego, con serio menoscabo de los derechos asegurados en la Constitución Nacional al privar al particular querellante, a quien la ley le reconoce el derecho a formular acusación en juicio penal, de un pronunciamiento útil relativo a sus derechos, pues esta interpretación dejaría aquél vacuo de contenido.”

Como se advierte de lo expuesto, la Corte Suprema no ha consagrado un derecho constitucional a querellar, ni tampoco lo ha derivado de los tratados incorporados al texto constitucional en 1994, sino que si ingresó en el análisis de la cuestión planteada fue por la interpretación constitucionalmente incorrecta35que se habría hecho de los derechos que la ley le reconoce al querellante, con apoyo en la garantía del debido proceso legal.

La capacidad de rendimiento de “Santillán”
Por lo menos a nivel nacional, con posterioridad al fallo “Santillán”, donde se resolvió, partiendo de que no puede haber condena sin acusación36, que siempre que la querella hubiera acusado el tribunal de juicio se encontraba habilitado para dictar una sentencia condenatoria, pese a que la fiscalía hubiera postulado la absolución, se inició un período de adaptación, y elaboración, de lo decidido por la Corte, por haberse independizado al querellante de la opinión del fiscal otorgándole, en consecuencia, autonomía al impulso que él pueda efectuar de la acción penal, en sentido amplio37. La “capacidad de rendimiento” de ese precedente se hizo notar en decisiones posteriores de tribunales inferiores, donde se consideró que esa posibilidad, aunque no es idéntica en su justificación y consecuencias, se extendía a los otros momentos del proceso donde el impulso de la fiscalía era necesario. Es decir: de lo resuelto para el momento de los alegatos al concluir el debate (art. 393, CPPN), se consideró que también debía reconocerse la posibilidad de impulsar autónomamente el caso a la etapa de juicio (art. 346, CPPN), así como respecto del inicio de la investigación (art. 180, CPPN)38. Como adelantara, si bien el momento crítico de valoración de lo actuado durante la instrucción, no ofrecería mayores problemas para equipararlo con el correspondiente al de los alegatos luego del debate39, el del inicio de la instrucción sí puede acarrear problemas de importancia, porque de no existir la figura del juez de instrucción40, como ocurre a nivel nacional, la preparación del debate41quedaría huérfana de conducción, lo que determinaría establecer soluciones alternativas; problemática que se plantea también frente al denominado juicio abreviado y a la suspensión de juicio a prueba donde, pareciera que, la intervención del fiscal es indispensable.

 

Finalizando
Para concluir este apartado, creo oportuno traer a cuento el comentario que Enrique Díaz de Guijarro hiciera sobre un fallo dictado por el Superior Tribunal de Entre Ríos en 1941, que se ocupaba tangencialmente de la cuestión expuesta42. En primer lugar43, y luego de haber pasado reseña de la multiplicidad de fallos dictados a propósito de la cuestión44, recordaba que la comisión de “juicio oral” de la “Primera Conferencia Provincial de Abogados” de Santa Fe, realizada en Rosario entre el 1° y 3 de junio de 1942, había aconsejado suprimir la institución del querellante particular. Destacando que “(p)ese a la forma elocuente en que fundó esa tesis el Dr. Sebastián Soler … la votación fue adversa, aunque por escasa diferencia.”. Y concluye esa parte introductoria de su trabajo de la siguiente manera:
“Sigue, pues, como problema de primer plano, la conveniencia45 de la intervención del querellante. Esto nos mueve a su replanteamiento y a perseguir una solución, a modo de equilibrio, aunque con prescindencia de la cuestión originada en el art. 71 del código penal que nos rige: Sólo diremos que, a nuestro juicio, éste no la ha resuelto y que su texto es insuficiente para excluir la querella de los delitos de acción pública (conf.: Gómez, ‘Tratado de Derecho Penal’, t. 1, p. 669). Quienes han sostenido distinto criterio han procurado, en verdad, allegar un argumento de autoridad a su posición en la controversia y evidenciar, gracias a él –y aunque por vía interpretativa-, una reforma que sólo será tal cuando se dicte una ley clara y expresa.”46. Recientemente Maier opinaba en forma similar respecto de las interpretaciones realizadas actualmente por la doctrina, pero especialmente por la jurisprudencia, preguntándose: “¿Cuándo habla nuestra Constitución del querellante y sus derechos?; ¿estipula ella, en verdad, algún sistema penal y, en ese caso, alguno en especial?; si así lo hace, ¿con qué nivel de detalle lo estipula como para poder afirmar que el sistema de ejercicio de las acciones peca por defecto? Busco un texto referido a este sujeto, por ende, no busco desarrollos lingüísticos rebuscados –en el fondo infantiles y confusos- sobre sus derechos, que los tiene, pero no por vía de confundir el sistema que la ley penal fija al establecer el sistema de ejercicio de las acciones (C.P., 71 y ss.).”47

Probablemente las palabras de Díaz de Guijarro se deban emplear, mutatis mutandi, al actual estado de la discusión porque, en líneas generales y esteriotipando los extremos, aquellos que se inclinan por el mantenimiento de la figura o por ampliar sus facultades, intentaran encontrar argumentos donde jamás los hubo o puede haber, hasta llegar a proponer extrañas construcciones –por lo menos para los que estamos formados con convicción en el derecho penal post Beccaria- como la del in dubio pro víctima (!); los otros, por el contrario, exigirán definiciones concretas más allá de toda duda razonable, y cualquier ampliación legal de sus facultades -y mucho más si es pretorianaserá vista como un símbolo del “fundamentalismo penal” que constituye “un rasgo característico del neopunitivismo” donde el que siempre pierde es el imputado.

Aquellos, como Maier, que hace veinte años alentaban la participación de la víctima en la solución del conflicto para superar el carácter binario del derecho penal, proponiendo como tercera vía la composición, hoy son críticos de la forma en que se le ha dado cabida, y hasta sugieren que el que así lo hace pone en duda el compromiso que se puede tener con los valores en juego. No debe dejar de destacarse, como lo hacen algunas ponencias48, que es entre esos años (1921 a 1992) donde se habrían publicado los primeros trabajos sobre la víctima49 y que es en ese tiempo, también, donde se inicia y concluye la Segunda Guerra Mundial (1939/1945), con las consecuencias que ese capítulo de la historia de la humanidad dejó en la formación de un movimiento internacional por la consolidación de los derechos humanos, donde la creación de una Corte Penal Internacional (1998) no puede ser entendida históricamente si no es enmarcada en un reclamo de víctimas; con el efecto que ello tuvo en nuestro país50, especialmente, por haber sido, a su vez, el período de nuestra historia en donde se produjeron todos los golpes militares que interrumpieron y retardaron el proceso institucional iniciado en 1853, siendo el último de ellos, que abarcó de 1976/1983, el que mayores secuelas dejó por el plan sistemático criminal empleado, en la relación de reivindicación de reclamos de las víctimas del terrorismo de Estado que, como en el resto de América Latina, y otras partes del mundo, vieron frustrados sus pedidos de información, esclarecimiento de hechos y acceso a la justicia, por el lugar de poder que ocupaban los victimarios dentro de la estructura estatal. Esa enorme sensación de injusticia y frustración puede hacer perder de vista que el objetivo en común siga siendo el mismo, y por ello, en algunas oportunidades la aspiración de discurso reivindicatorio no admita discrepancias, llegando a desproporcionados e injustos ataques contra todo aquel que reflexione críticamente o cuestione la forma en que se están llevando a cabo algunos procesos a nivel local; como ocurrió, por ejemplo, con Daniel Pastor51, por el sólo hecho de tener una posición crítica de la forma en que se desenvuelven algunos de esos procesos ante organismos internacionales o, directamente, por la postura que tiene sobre la intervención que se le viene otorgando a la víctima en el proceso penal.

Conclusión
Los esfuerzos por hallar base constitucional de un supuesto derecho a querellar no encuentran, a mi criterio, norma alguna que así lo prescriba y, en este punto la invocación de los tratados incorporados a nuestra Constitución en 1994 nada aportan al respecto52. Y no podrían hacerlo por la diversidad de legislaciones que deben abarcar, y una imposición de este tipo iría en contra de desarrollos culturales donde la víctima no interviene en forma directa en el proceso.

Pero, a mi criterio, y con apoyo en el camino seguido por la Corte a lo largo de toda su historia, haciéndose eco de los importantes cambios que existieron en su reconocimiento, pareciera que la intervención del querellante no puede quedar relegada al papel de deuteragonista sino al de co-actor principal, como se presenta en el caballo de la persecución penal de José Cafferata Nores montado por dos jinetes53, asumiendo esa función en forma plena para el caso en que el Ministerio Público Fiscal no impulse la acción. Si alentamos la intervención de la víctima en el proceso es porque consideramos que es “la mejor representante de los intereses del grupo”54para hacerlo, a efectos de lograr la reparación que se persigue más allá de las soluciones punitivas que el derecho penal nos presenta. Pero también debemos asumir que al admitirla, por ese motivo, la obtención de la pena es una consecuencia inherente al ejercicio que se le reconoce cuando toda instancia de conciliación fracasa. Incluso una vez promovida la acción, debería ser la materia de una regulación específica que determine bajo qué circunstancias es admisible su retractación, especialmente frente a los delitos de instancia privada, donde el impulso público no podría quedar librado a la exclusiva voluntad del particular55. El desarrollo cultural que transitamos en nuestro país indica, creo, que no es posible prescindir de la intervención de ese sujeto procesal que llamamos querellante, pero lo que si debemos precisar es quién y ante qué clase de delitos se debe otorgar intervención. Mayor certeza es necesaria, pero puede haber casos, abiertos a consideraciones de oportunidad, donde el interés general deba imponerse sobre el particular y, entonces, la querella podría ser no admitida o apartada, por la demora o perjuicio que su intervención represente para el trámite del asunto.

Es tradicional que se sostenga que podrá constituirse en parte querellante el titular del bien jurídico y, frente a los delitos que produzcan su muerte, la de sus herederos56; pero hoy también se le abre la puerta de ingreso al expediente a organizaciones no gubernamentales cuyo objeto social se ve emparentado con el del proceso57, lo que debe ser analizado más detenidamente. Así como de los casos donde la jurisprudencia58admite como querellante a personas que no son titulares del bien afectado sino indirectamente, como ocurre frente a delitos como la asociación ilícita, el falso testimonio, la falsificación de documentos, y otros donde los bienes jurídicos son comunes y, en principio, sólo deberían estar tutelados por el impulso de un funcionario estatal.

En esa línea es llamativa, asimismo, la figura del “Estado querellante”, a través de sus distintas oficinas de gobierno, donde la autonomía asignada por el constituyente al Ministerio Público Fiscal en la reforma del ’94, ha dado cabida a la admisión de diferentes órganos del Poder Ejecutivo en ese rol (por ej.: DGI, DGA, OA, secretarías del Ministerio de Justicia, etc.); y donde la propia organización del Ministerio Público Fiscal representa, muchas veces, una superposición de acusadores (como ocurre con la FIA) y en otros casos, una ausencia absoluta de instancia de control, que no sea el negativo de legalidad por parte de la jurisdicción, como ocurre luego de la declaración de inconstitucionalidad dispuesta por la Corte en el fallo “Quiroga”, ratificada con posterioridad al descartarse la propuesta efectuada, vía instrucción general, por parte del Procurador Esteban Righi59. Otro camino de importancia viene dado por la necesidad de repensar todo lo ateniente a los delitos de acción privada, cuya ampliación debería extenderse también a tipos penales que, aunque prevista su persecución de oficio, deberían tener impulso exclusivo del particular damnificado; como debería ocurrir con los hurtos, robos y estafas de escasa entidad o importancia para la comunidad; y ello, más allá de las excepciones a la legalidad procesal que por vía de oportunidad se pudieran incorporar a nivel local, independientemente de lo que decida en ese sentido el Congreso de la Nación. Si ese catálogo es ampliado, la intervención de la víctima cobraría otro prestigio y sería un buen banco de pruebas para conocer en qué medida los ciudadanos consideran y valoran la retributiva frente a otras formas alternativas de solución de conflicto.

Para concluir, que el pueblo, los legos, intervengan en la administración de justicia es un anhelo constitucional para el momento de la solución final del caso todavía incumplido. Que puedan intervenir en el proceso penal instando los procedimientos y proponiendo o criticando cursos de acción, si bien no reconoce rango constitucional, a esta altura de nuestro desarrollo cultural como país, colabora en canalizar la venganza privada por vías razonables y determinadas; incluso para obtener una pena. Lo que debemos lograr es encontrar un justo medio, para discutir primero desde los extremos y llegar a alguna conclusión que, seguro, no nos va a satisfacer, pero nos permitirá seguir discutiendo, aprendiendo y equivocándonos para mejorar.

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Notas:
1 Las cinco ponencias presentadas son las siguientes: “La defensa en juicio del querellante y las limitaciones a su capacidad recursiva durante la etapa investigativa en el Código Procesal Penal de Córdoba” de Fernando Julio Amoedo; “La víctima ¿no más un convidado de piedra?” de Juana Juárez; “El derecho de la víctima a intervenir como querellante en el proceso penal y la recolección de la información en la investigación preparatoria” de Diego García Yomha y Santiago Martínez; “La legitimación de la víctima en el proceso penal en la provincia del Chubut: su origen” de Leonardo M. Pitcovsky y Rafael Lucchelli; y, “El rol de la víctima en el proceso penal. Naturaleza de su intervención” de Sonia Miriam Meza.
2 Pitcovsky y Lucchelli, “El rol de la víctima…”
3 Juárez, J., “La víctima…”.
4 “Una ponencia garantista acerca de la acusación particular en los delitos de acción pública”.
5 En el trabajo de Amoedo, esta dependencia es claramente cuestionada, en cuanto a la necesidad legal prevista en el código procesal cordobés, de que el fiscal de cámara mantenga el recurso del acusador privado.
6 Aunque la discusión parecía limitada a la aislada jurisprudencia de una sola de la salas de la Cámara Nacional de Casación Penal –la tercera-, es importante recordar que fue recién en el Plenario n° 11, “Zichy Thyssen”, del 23/06/06, donde se le reconoció al querellante facultades recursivas amplias. Ver el comentario de D´Albora, Nicolás, “Plenario ‘Zichy Thhyssen’. El pretenso querellante y la vía casatoria (diez años en sala de espera)”, en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, LexisNexis, n° 11/2006, pp. 2122 y sgtes.
7 Fallos: 321:2021 (1998)
8 Causa: “Arzobispado de Buenos Aires”, Fallos: 162: 367 (1931), probablemente uno de los precedentes de la Corte más claro sobre el tema. Debe recordarse que lo que se cuestionaba en esa oportunidad era el art. 3962 del Código Civil, respecto de la excepción perentoria de prescripción, en cuanto a la oportunidad y forma de interponer defensas en juicio; es decir: lo que se cuestionaba era la facultad del Congreso de la Nación para fijar el plazo a efectos de interponer una excepción perentoria.
9 Ver, De la Rúa, Jorge, Código penal Argentino, Parte General, 2da. Ed., 1997, Depalma, Bs. As., 1131 y sgtes., en part. 1143.
10 Exposición de motivos. Nota explicativa del autor del proyecto, Dr. Manuel Obarrio, dirigida el 15 de julio de 1882 al ministro Eduardo Wilde, en Código de Procedimientos en Materia Penal, Abeledo-Perrot, edición de 1982, pp. 9 a 28.
11 El resaltado me pertenece. Cuando a comienzos de los años ´90 discutíamos, para el ámbito nacional, los alcances e interpretación de la nueva ley procesal penal (n° 23.984, que entró en vigencia en septiembre de 1992), ya se advertía que sería complicado encontrar plenas coincidencias, en cuanto a qué criterio habrían de seguir los jueces, respecto de la instancia de control prevista para el cierre de la instrucción, donde por lo que establece el art. 348, CPPN, parecía quedar a criterio del Poder Judicial la decisión de permitir que una causa llegara a la etapa de debate; sistema de control de la conclusión de etapa preparatoria del juicio que la doctrina denomina de “control jurisdiccional”. Queda claro que para Obarrio, a fines del siglo XIX, ello no era posible sin el impulso de la acusación, “cualquiera fuera su carácter”, pública o privada. Lo cierto es que tuvimos que esperar hasta el fallo “Quiroga”, de diciembre de 2004, para que esta cuestión, clara para el desarrollo alcanzado por la cultura jurídica argentina a fines del 1800, fuera impuesta a esa importante variedad de jueces –especialmente aquellos formados en la instrucción de causas penales-, que siguen aferrados a la cultura inquisitiva, desde la idea –equivocada- de que la concentración de funciones y la supuesta facultad de investigar y perseguir delitos, es una virtud de la que no pueden prescindir.
12 Será recién al comenzar la década del sesenta cuando la Corte, y de la mano de la doctrina de la “arbitrariedad de sentencia” y “gravedad institucional”, pudo sortear el requisito de la sentencia definitiva del artículo 14 de la ley 48, que comenzará a admitir recursos donde se analizan cuestiones procesales. Efectivamente, la doctrina de la gravedad institucional fue sentada en el leading case “Jorge Antonio” (248:189) de 1960 y, con posterioridad, en materia de recusación de jueces, en el conocido precedente “Norma Mirta Penjerek” (257:132) de 1963. No es casual que en esta materia haya sido también el Procurador General Ramón Lascano el que contribuyera decisivamente al cambio de la jurisprudencia de la Corte, en tanto al dictaminar en “Penjerek” presentó el problema advirtiéndole al tribunal que la s cuestiones vinculadas a la recusación de jueces habían sido rechazadas, hasta ese momento, por vía de principio, ya que se trataba de cuestiones procesales, sin perjuicio de que existían precedentes donde se anunciaba que la doctrina restrictiva en esta materia podía ser reconsiderada; ver Bruzzone, Gustavo A., “Proyectos de Reforma al Código Procesal Penal de la Nación en salvaguarda de la garantía del juez imparcial”, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal n° 9, B, pp. 417 y sgtes., en part. pp. 431 y sgtes.
13 Derecho Penal Argentino, t. II, Córdoba, 1940, El Ateneo Editor, pp. 444 y sgtes., en part. p. 445, nota 4.
14 Idem. “Profundamente arraigada en nuestras costumbres jurídicas”, decía Soler en 1940. Si recordamos que la acusación popular ya era una institución existente desde los tiempos de la colonia, y que Obarrio optó por el querellante particular a fines del siglo XIX y que su inclusión en las leyes procesales siempre ha sido motivo de encendidas discusiones, decir que actualmente hay una “moda del querellante”, me parece que constituye una inexactitud.
15 Fallos: 143:8 (1925)
16 Ver el comentario a la Causa T-17-1960 de la Cámara Federal de La Plata de Juan Manuel Garro, “El particular ofendido y su intervención como querellante en los delitos de acción pública”, en JUS, Revista Jurídica de la provincia de Buenos Aires, 2, 1962, pp. 99 y sgtes.
17 El resaltado me pertenece.
18 Si bien no se registran en la Corte casos en sentido contrario, sin perjuicio de la multiplicidad de pronunciamientos que se efectuaron a nivel provincial respecto de sus leyes procesales, independientemente de la cuestión que estamos analizando en este trabajo, pareciera que lo dicho en el considerando transcripto sería de aplicación a otros supuestos parificables como, por ejemplo, el del desistimiento tácito en los delitos de acción privada, previsto a nivel nacional en el art. 422 y sus efectos en el 423 del C.P.P.N., que invariablemente son tachados de inconstitucionalidad por la jurisprudencia mayoritaria de la C.N.C.P., sin advertir que lo que allí se dispone proviene del mismo órgano legislativo, como fuera señalado en su oportunidad por Maier y Bertoni; cuestión que no corresponde desarrollar en este lugar; ver, Bruzzone, Gustavo A., “Hacia un juicio abreviado sin ‘ tope’ y otras  adecuaciones constitucionales”, en Estudios en homenaje al Dr. Francisco J. D´Albora, LexisNexis, Bs. As., 2005, pp. 229 y sgtes.
19 El tema es abordado en una reciente resolución de la Sala II de la CNCP, causa n° 10.939, “Acosta, Jorge s/ recurso de queja”, reg. N° 14.754, del 25/6/09.
20 En el trabajo de Juana Juárez se destaca la inclusión de una regla al respecto en forma positiva.
21 Fallos: 219:317 (1951)
22 Fallos: 199:617 (1944). Este precedente es de importancia por ser de aplicación ante delitos de acción privada y por su mención en el precedente “Sanmartino”, que será a su vez, invocado por el Procurador Lascano al dictaminar en “el caso “Cincotta”.
23 “La víctima en el proceso penal, modelo 2007”, en: Las facultades del querellante en el proceso penal. Desde “Santillán” a “Storchi”, cit., pp. 27 y sgtes., en part. p.33.
24 Quien ocupó el cargo de Procurador General desde 1958 hasta 1966.
25 Como se verá más adelante este precedente es de una enorme importancia por la interpretación que de él hace Lascano cuando dictamina en “Cincotta”.
26 Fallos: 260: 114 (1964)
27 Fallos: 248: 189 (1960), que es leading case en la materia.
28 Fallos: 262: 144 (1965).
29 Fallos: 268:266 (1967)
30 El fallo “Sanmartino”.
31 Fallos: 268:266 (1967)
32 Citados en el Considerando 1°.
33 Fallos: 321:2021 (1998)
34 Tanto la resolución de la Sala IV de la C.N.C.P., como el dictamen del Procurador y los votos de la mayoría y minoría, pueden ser consultados en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, n° 8 –B, pp. 533 y sgtes.
35 La Corte deja constancia en el Considerando 5°, que el a quo había declarado improcedente el remedio federal con apoyo en la doctrina de la arbitrariedad, pero había hecho lugar a él porque la cuestión federal se fundaba en la inobservancia de las formas sustanciales del juicio (art. 18, CN).
36 Para un análisis de la línea jurisprudencial que se abre con el conocido precedente “Tarifeño”, se puede consultar la recopilación de fallos de la Corte, y de otros tribunales, que concluyen en el cambio producido en el fallo “Marcilese”, que fuera dejado de lado en “Mostaccio”, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, n° 14, pp. 589 y sgtes.
37 Como nos propone la ponencia de Garcia Yomha y Santiago Martínez, a propósito de la posibilidad de la parte querellante de producir o proponer prueba en la etapa de preparación del juicio.
38 Un exhaustivo repaso de lo acontecido en la jurisprudencia nacional con posterioridad al fallo “Santillán” de la Corte, y su crítica, se puede encontrar en el libro: Las facultades del querellante en el proceso penal. Desde “Santillán” a “Storchi”, compilado por Sabrina Namer, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2008. Contiene tanto jurisprudencia, como la desgrabación de las ponencias y discusión llevada a cabo en el marco de la Primera Jornada de Análisis y Crítica de la Jurisprudencia, organizada por la Secretaría de Biblioteca y Jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, celebrada el 12 de julio de 2007, en la sede del Colegio de Escribanos de la Capital Federal. Sugiero, enfáticamente, la lectura del contrapunto suscitado entre Maier y Cafferata Nores.
39 En sentido contrario a esa posibilidad, se puede consultar la siempre ilustrada opinión de Miguel Ángel Almeyra, para quien: “(…) nadie que sepa ha llegado a sostener que en el régimen de enjuiciamiento penal que rige actualmente en el orden nacional, la participación del particular ofendido pueda asumir la modalidad propia –indebidamente aceptada durante la vigencia del derogado código de procedimientos- de la querella autónoma, admitiendo tan solo que sea algo más que una querella meramente adhesiva, que se aproxima a una forma si se quiere impura de la querella conjunta.”, en “De nuevo sobre el querellante particular”, LL, t. 2006 – C, pp.121 y sgtes., en part. p. 122. Por el contrario, y pese a lo que puedan saber o no -y del acierto de lo decidido, porque se trata de un asunto donde no se contempló la necesaria intervención del superior jerárquico del MP fiscal frente al pedido remisorio del inferior-, en sentido favorable a que es posible la querella autónoma en el régimen procesal actualmente vigente a nivel nacional, aunque con escasa fundamentación porque consideran los problemas planteados en el recurso “sustancialmente análogos” a lo tratado en las causas “Santillán” y “Quiroga”, ver el precedente, y rechazo de aclaratoria, de la C.S.J.N., causa B. 505. XLIII, “Bernstein, Jorge Héctor y otro s/ recurso extraordinario”, del 29/04/08 y 28/10/08, suscriptos por los ministros Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni. Son varios los trabajos que Almeyra ha escrito al respecto en los últimos años; aparte del mencionado se pueden consultar: “El desplazamiento del querellante conjunto ¿Apelación o excepción?”, en Revista de Derecho Procesal, Defensas y Excepciones, I, 2003, 1, Rubinzal-Culzoni Editores, pp. 235 y sgtes.; “¿Querellante autónomo o adhesivo? Dos palabras acerca del ejercicio de la acción penal pública por la víctima”, LL, t. 2006 A, pp. 312 y sgte.; “Una vez más sobre el querellante particular ¿deuteragonista o actor principal?”, en LL, t. 2006 D, pp. 119 y sgtes. Si bien no comparten la postura que aquí se sostiene, son de lectura inludible y, en mi caso, me han permtido contar con una nutrida información sobre el tema.
40 Como ocurre con el Código Levene por su carácter mixto. Mixto entre acusatorio e inquisitivo, donde todavía conservamos la constitucionalmente dudosa figura del juez instructor.
41 Cuestión que, aunque desde otro ángulo, se plantea en el trabajo de García Yomha y Santiago Martínez.
42 “La intervención del querellante en los delitos de acción pública”, J.A., 1942, II, pp. 995 y sgtes.
43 La segunda parte del trabajo se ocupa en dar su opinión acerca de las ventajas de incorporar la figura del querellante, inclinándose por una intervención que se ubicaría entre la del querellante subsidiario y/o coadyuvante del fiscal, para evitar la duplicidad de acción evitando, a su vez, que se convierta en “un estorbo o motivo de mora en la administración de justicia”.
44 Los que son de una enorme utilidad para permitirnos tomar dimensión de la magnitud de la discusión desatada y sus efectos en todo el país.
45 El resaltado me pertenece.
46 El destacado me pertence.
47 “Una tarde con la víctima”, en: Las facultades del querellante en el proceso penal, cit. pp. 111 y sgtes., en part. 121.
48 Meza, Sonia M., “El rol de la víctima…”, en part. nota 2.
49 Creo conveniente mencionar en este punto el trabajo de Manuel Cancio Meliá, Conducta de la víctima e imputación objetiva en Derecho Penal. Estudio sobre los ámbitos de responsabilidad de víctima y autor en actividades arriesgadas, Barcelona, 1998, José maría Bosch Editor; en part. pp. 219 y sgtes. y 17 y sgtes., donde se efectúa un importante repaso de los antecedentes del origen de lo que hoy podemos denominar como “victimología”, tanto desde la criminología como en sus efectos en el derecho penal como en el procesal penal.
50 No es casual que Argentina haya sido uno de los países que mayor importancia le otorgó a la constitución de un tribunal penal internacional permanente que juzgara, con carácter subsidiario, graves violaciones a los derechos humanos, y que el primer fiscal elegido para actuar ante ese tribunal haya sido Luis Gabriel Moreno Ocampo, que interviniera como adjunto del fiscal de cámara Julio César Strassera en la Causa n° 13, de 1985, donde se enjuició a los comandantes de las juntas militares de la dictadura del 76/83.
51 Cfr. diario Página/12 del 3 y 4 de junio de 2009.
52 Generalmente se suele hacer invocación a los artículos 1, 2, 8, 24, 25, 29 y 30, CADH; 2 y 14, PIDCyP; 8, 10, 11 y 28, DUDH; y XVIII, XXIV y XXVI, DADH.
53 Conforme su intervención en la jornada realizada por la CCC, Las facultades del querellante en el proceso penal, cit. pp. 87 y sgtes.; ver también, en el mismo lugar, “Dúplica de Troya”, pp. 127 y sgtes., donde sigue dialogando con Julio Maier.
54 Cfr. Bruzzone, Gustavo A., “Las llamadas ‘instrucciones de los fiscales’”, en Revista Pena y Estado, n°2, Ministerio Público, pp. 221 y sgtes., en part., p. 224.
55 Cfr. Zaffaroni/Alagia/Slokar, Derecho Penal, Parte General, Buenos Aires, Ediar, 2000, p. 856.
56 Conviene recordar que fue recién en 1963, mediante el decreto-ley 2021/63, cuando se reformó el art. 170 del CPMP, con el agregado reconociéndole, a determinadas personas ligadas a la víctima en casos de homicidio u otros delitos que tuvieran como consecuencia una muerte, el derecho para querellar e impulsar el proceso; ello, explica uno de los autores del proyecto, porque era “inconcebible que por una lesión leve, se pudiera llevar el proceso hasta las últimas instancias, pero los herederos de la víctima de un homicidio – doloso o culposo- tuvieran que iniciar el juicio civil ordinario para reclamar la indemnización a que se creían con derecho.”, en: Argibay Molina, José Francisco, “Espíritu de la reforma efectuada por el Decreto-Ley 2021/63”, en ADLA, 1963, A, pp. 143 y sgtes. Debe recordarse en este sentido que el mismo día que la Corte resolvió en “Maresca”, también lo hizo en “Luis Vazquez”, Fallos:143:5 (1925), que se había originado en un caso resuelto por la Cámara Criminal de la Capital Federal, donde se trató específicamente, en sentido adverso a la pretensión de ser tenido por parte querellante, de la situación que la reforma introducida a la ley procesal en 1963 vino a remediar.
57 Ver nota 19; asimismo, ver las consideraciones realizadas por López, Santiago A., en: “Querellante: nuevos estándares de legitimación” en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, n° 10, A, pp. 335 y sgtes.
58 A la que adhiero.
59 Cfr. Res. PGN 13/05, del 1° de marzo de 2005.

Facultades recursivas del fiscal y de la querella.

Por Mauro Lopardo

 

I. Introducción
El Código Procesal Penal de la Nación, en su capítulo IV, regula las cuestiones de admisibilidad, procedencia, legitimación, trámite y resolución que hacen a la operatividad del esquema recursivo ante la Cámara Federal de Casación Penal, pero como en ciertas ocasiones se ha dicho, el alcance de estos preceptos normativos es materia de interpretación.

Hasta el presente, desde una perspectiva garantista de enjuiciamiento penal, mucho se ha escrito sobre esta materia, a tal punto que se ha logrado delinear y proporcionar una serie de criterios rectores, tanto desde la legitimación subjetiva[1], pasando por la legitimación objetiva[2], hasta finalmente sobre si el recurso de casación instaurado normativamente en nuestro sistema federal resulta limitado al criterio objetivo-político predominante en la antigüedad, o si por el contrario, es un recurso de carácter amplio en cumplimento del mandato constitucional e internacional que acuerda la protección del doble conforme.

Sobre este último punto ya no existe margen de dudas: la exégesis que debe imperar frente a posibles disyuntivas normativas es algo que ha sido clarificado por la reforma constitucional promovida en el año 1994, puesto que, al incorporarse al texto supremo los diversos instrumentos internacionales que en materia de derechos humanos supo ratificar nuestro país (art. 75, inc. 22), definitivamente se ha delineado la vertiente de operatividad que le es correspondido al derecho de recurrir como garantía constitucional expresa y equivalente a la “doble instancia”[3], correcta interpretación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 2.3.a y 14 n°5) y de la Convención Americana de Derechos Humanos (arts. 8 n°2 “h” y 25.1) en consonancia con las garantías del debido proceso y de inviolabilidad de la defensa en juicio -art. 18 CN-.

Del mismo modo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación consiguió redefinir sus vetustos criterios hermenéuticos sobre la normativa legal referente al recurso como garantía[4]. Justamente, el caso “Giroldi”[5] mostró ser la pieza esencial e inicial referente a la problemática aventurada, y, aun con mayor profundidad analítica, fue en el fallo “Casal” donde el Superior Tribunal tuvo la precisa oportunidad para retomar las riendas del garantismo y pronunciarse acorde a los postulados propios de un derecho penal liberal[6].

Para nuestra suerte, así lo han hecho.

Hoy por hoy, entonces, mayor vigor adquieren las palabras del profesor Alberto Binder, puesto que del análisis enlazado hasta aquí bien puede colegirse que el recurso, como mecanismo de impugnación percibido con amplio carácter de control sobre las resoluciones judiciales, consiste “…en la facultad de desencadenar un mecanismo real y serio de control del fallo, por un funcionario distinto que el que lo dictó y dotado de poder para revisar el fallo anterior, es decir, que su revisión no sea meramente declarativa, sino que tenga efectos sustanciales sobre el fallo[7].

En base a todo lo expuesto es que hoy puede afirmarse, sin duda alguna, que se ha ampliado el foco de análisis de admisibilidad del medio impugnativo ante la CFCP, y es justamente dentro de este contexto que la propuesta radica en reexaminar -desde una perspectiva de logicidad- ciertos “modismos” instaurados y cotidianamente naturalizados en la práctica judicial, para luego, y sobre la base de las diversas posturas ideológicas existentes que conciben al recurso como garantía en el proceso penal, formular puntuales observaciones que permitan fundamentar y clarificar la necesidad de una reformulación normativa o interpretativa que haga a la debida sujeción del recurso de casación a las reglas del correcto entendimiento de administración de justicia que socialmente debe impregnar.

En último lugar, y puesto que la cuestión que ha generado –y aún genera- profundos debates tiene que ver con el alcance de la legitimación recursiva de los actores en el proceso, el análisis se circunscribirá sobre la correspondencia de este medio impugnativo casatorio con los actores procesales que intervienen activamente en el sistema a la luz de la normativa procesal vigente y de los criterios doctrinarios y jurisprudenciales imperantes, para luego poder cercar y profundizar dicho estudio sobre la figura del querellante particular y su rol de actuación.

Aspectos de esta índole ya han sido dilucidados, como se puede apreciar en numerosos precedentes tanto de la CSJN como de la CFCP, en los que, justificadamente, se ha reconocido y ratificado la facultad funcional y autónoma que tiene esta parte para actuar activamente en el proceso penal, tanto en su promoción como en su desarrollo, transformándose en una figura principal, capaz incluso de llevar adelante el impulso de la acción penal (hasta sin la intervención del fiscal)[8].

Más allá del criterio o postura que se adopte sobre el alcance de la legitimación en materia de recurso como tema “general”, lo cierto es que coexisten numerosas cuestiones “especificas” en torno a esta problemática que en lo inmediato deben ser esclarecidas, sea por la senda legislativa, jurisprudencial o doctrinaria.

II. El paralelo funcional de los acusadores en el proceso
En la actualidad, con seguridad podemos señalar que hay un aspecto procesal sobre el cual ya casi no queda margen de discusión: la víctima, personificada en el proceso como querellante, nuevamente ha retomado aquél protagonismo que le fuera arrebatado[9].

La Comisión IDH, en el informe n°28/92 de fecha 02/10/1992, ha considerado que: “…en buena parte de los sistemas penales de América Latina existe el derecho de la víctima o su representante a querellar en el juicio penal.

En consecuencia, el acceso a la jurisdicción por parte de la víctima de un delito, en los sistemas que lo autorizan como el argentino, deviene un derecho fundamental del ciudadano y cobra particular importancia en tanto impulsor y dinamizador del proceso criminal”[10].

La argumentación utilizada señala que de la conjunción del derecho a la jurisdicción (acceso a la justicia), el derecho a ser oído en la determinación de derechos (art. 8 párr. 1° de la CADH), derecho de defensa en juicio y tutela judicial efectiva, se desprende claramente que la querella ha sido –por lo menos en parte- reconocida como uno de los sujetos del proceso penal.

Como explican Chiara Díaz, Grisetti y Obligado, se ha reconocido a la víctima el derecho a obtener del Estado una investigación judicial que se realice con los medios a su alcance a fin de identificar a los responsables, y de imponerles las sanciones correspondientes, como así también la obligación del Estado de proveer a los ciudadanos sometidos a su jurisdicción de una debida protección judicial cuando alguno de sus derechos ha sido violado, siempre que este derecho le sea reconocido por la Convención o por la Constitución o las leyes internas del Estado[11].

Un viejo razonamiento de la CSJN es que “…todo aquél a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos, está amparado por la garantía del debido proceso legal consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional, sea que actúe como acusador o acusado, como demandado o demandante; ya que en todo caso media interés institucional en reparar el agravio si éste existe y tiene fundamento en la Constitución, puesto que ella garantiza a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma, cualquiera sea la naturaleza del procedimiento -civil o criminal de que se trate (Fallos: 268:266; 297:491; 299:17; 315:1551; 321:3322; 324:4135 -voto de los doctores Petracchi y Bossert-; 327:608 y 328:830)”[12].

Así, y enmarcados bajo el amparo de la garantía del debido proceso adjetivo, a la actuación que por imperio legal tienen que desplegar los fiscales, cada vez en mayor cantidad de casos puede sumarse la participación conjunta de otro acusador (privado o conjunto autónomo) al que, de forma particular y por considerarse ofendido (sea en forma directa, por ser el portador del bien jurídico afectado o puesto en peligro por el hecho punible investigado, o bien tener un interés directo sobre ello), la ley le otorga personería para actuar en defensa de sus derechos[13], es decir, a impulsar y perseguir penalmente delitos de acción privada o pública, incluso sin intervención del fiscal.

Puede afirmarse entonces que, más allá de la superioridad de poderío que ostenta el fiscal -por ser una autoridad estatal-, la operatividad funcional-penal del querellante particular no sólo es cada vez más amplia, sino que hasta resulta equivalente a aquél. Por ello,la tendencia imperante equipara a ambas partes acusadoras, por lo menos desde la concepción –utópica- de que deben poseer las mismas atribuciones procedimentales.

Un ejemplo de ello puede ser tomado de ciertos precedentes de la CSJN, como lo es el caso “Santillán”, en el cual, al finalizar el debate oral, el representante del MPF no formuló acusación, sí haciéndolo la querella, aspecto que el Superior Tribunal consideró suficiente -a la luz de la doctrina “Tarifeño”[14]- para habilitar la jurisdicción del tribunal a que formule un juicio final de culpabilidad o inocencia con apoyo en dicha pretensión punitiva particular. Lo resuelto en este precedente fue trascendental, puesto que rompió con el condicionamiento que el MPF ejercía por sobre el acusador particular, para de este modo sellar definitivamente, no sólo la equiparación de facultades entre ambas partes, sino, y lo que es más importante, la autonomía funcional del querellante.

La gama de atribuciones allí se amplió[15], pero en “Del’ Olio” se limitó: para que el querellante pueda -al igual que el MPF- integrar legítimamente una incriminación al finalizar el debate oral, en la oportunidad que prevé el art. 346 del CPPN debe de haber concretado objetivamente y subjetivamente su pretensión[16], de no ser así, carece de facultades acusatorias al finalizar el juicio.

Ahora bien, demostrado hasta aquí –en términos generales- el reconocimiento de los derechos de la víctima constituida en querellante en el procedimiento penal, y a su vez, el paralelo funcional que actualmente tienen ambos acusadores en el desarrollo de un enjuiciamiento penal, incumbe pensar si procesalmente debiera existir un “tope” al ejercicio de la pretensión punitiva, sin distingo alguno respecto del carácter público o privado de quien impulse.

El límite existe y junto a él las discrepancias.

III. Los medios de impugnación y las posturas disímiles: el “ser”
En el apartado “II” se asentó que el recurso como medio de impugnación, en la normativa procesal federal (arts. 456/462) se concibe como una garantía en favor de quien se considera agraviado en sus intereses o afligido en sus derechos, a través del cual se procura que el tribunal ad quem (órgano jurisdiccional de superior jerarquía al a quo) efectúe un análisis amplio e integral de todas las cuestiones debatidas y analizadas por magistrado anterior que se denuncian desacertadas (doble instancia), pretendiendo su descalificación por ser equivocadas, y sean sustituidas total o parcialmente por otras, ya sea por medio de su revocación, modificación o anulación.

Es incuestionable que el perseguido penalmente (en calidad de procesado o condenado) es justamente una de las partes con facultades de impugnación y amplia legitimación objetiva para, una vez invocado el agravio justificante, pueda -por su sólo impulso- dar inicio a la etapa recursiva.

¿Sucede lo mismo con los acusadores?

III. a)Recurso bilateral:
Un sector sostiene que el recurso ampara de forma “bilateral” tanto al sujeto perseguido penalmente como a al MPF y querellante particular.

Dentro de los argumentos utilizados indican que la CIDH, al estipular esta garantía se refiere a “toda persona”, es decir que el amparo no es sólo al imputado, sino también a todo aquel sujeto interviniente en el proceso penal, es decir, al querellante particular y al MPF.
Sobre ello, la CIDH, en el antedicho caso “Herrera Ulloa”[17], sostuvo: “…el derecho de recurrir del fallo es una garantía primordial que se debe respetar en el marco del debido proceso legal, en aras de permitir que una sentencia adversa pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica. El derecho de interponer un recurso contra el fallo debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera calidad de cosa juzgada. Se busca proteger el derecho de defensa otorgando durante el proceso la posibilidad de interponer un recurso para evitar que quede firme una decisión que fue adoptada con vicios y que contiene errores que ocasionarán un perjuicio indebido a los intereses de una persona.(…)

El juez o tribunal superior encargado de resolver el recurso interpuesto contra la sentencia penal tiene el deber especial de protección de las garantías judiciales y el debido proceso a todas las partes que intervienen en el proceso penal de conformidad con los principios que lo rigen” (destacado agregado).

Asimismo, la CSJN, en el citado fallo “Santillán”, entendió que sobre la base del principio de bilateralidad el legislador está sujeto a reglamentar el proceso criminal, ya que: “…todo aquel a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado por la garantía del debido proceso legal consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional, que asegura a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma (Fallos: 268:266, considerando 2°).

Ello en el marco del derecho a la jurisdicción consagrado implícitamente en el art. 18 de la Carta Magna y cuyo alcance, como la posibilidad de ocurrir ante algún órgano jurisdiccional en procura de justicia y obtener de él sentencia útil relativa a los derechos de los litigantes (Fallos: 199:617; 305:2150, entre otros), es coincidente con el que reconocen los arts. 8°, párrafo primero, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.”[18].

Desde el sector de la doctrina, Cafferata Nores dogmatiza a los recursos como “…vías procesales que se otorgan al imputado, al acusador (Ministerio Público Fiscal o querellante) y a las partes civiles…como un medio de control de la corrección fáctica y jurídica (o sólo jurídica, según el tipo de recurso) de las resoluciones jurisdiccionales, acordado con sentido ‘bilateral’, es decir, tanto al acusador como al acusado, y con un sentido de equidad”[19].

Por su parte, Solimine y Pirozzo, advirtiendo que el modo tradicional en que se reguló la materia recursiva era en amparo bilateral, consideran que a la luz de las previsiones contenidas en los pactos y la regla de interpretación progresiva, “…la víctima se encuentra amparada tanto por la garantía de ‘doble instancia’, como por la idea de ‘tutela judicial efectiva’ comprensiva del ‘derecho al recurso’…”[20].

III. b)Recurso como garantía procesal exclusiva del imputado:

Ahora bien, en sentido opuesto a esta concepción, y postulando en cambio una lectura subjetiva-restrictiva sobre el alcance de acceso a la doble instancia, se ubica la corriente[21] que concibe a estos mecanismos de impugnación como una garantía procesal cuyo exclusivo titular es el imputado, pues, resulta obvio e innegable que el amparo es únicamente a él, quedando vedado todo recurso acusatorio, ya que la lectura de la normativa prevista por el PIDCyP y de la CADH es por demás elocuente.

 

Con claridad y contundencia argumentativa, Jauchen, coincidente con esta postura, afirma que “desde la vigencia de las convenciones internacionales se produjo un cambio relevante en relación al anterior principio de bilateralidad en las facultades recursivas del enjuiciamiento penal. Así, actualmente, el Estado por medio de sus órganos judiciales  carece de toda posibilidad de intentar un recurso cualquiera contra la sentencia absolutoria pretendiendo rever la misma a fin de continuar la persecución penal en procura de una nueva resolución que, mutando la absolución ya obtenida por el justiciable, pueda agravar su situación mediante una condena”[22].

 

Maier, también en un razonamiento atinado advierte que “…la existencia del recurso acusatorio contra la sentencia, si bien no es lógicamente imposible, resulta de reglamentación ilusoria en la práctica y, naturalmente, contraria o resistente a la garantía”[23]. Para demostrar la solidez de su razonamiento enuncia una serie de tres argumentos, a los que adicionaré un 4°:

1. Regressus in infinitum: debe romperse con la bilateralidad, ya que tras un pronunciamiento liberatorio, si se concediese la posibilidad al acusador de impugnar recursivamente en miras de obtener de un superior tribunal una sentencia condenatoria, ese nuevo pronunciamiento se transforma en primera sentencia, contra la cual siempre se deberá respetar el derecho que tiene el imputado a recurrir y desencadenar la prueba de la doble conformidad judicial[24].
2. Que la regulación bilateral evidencia el origen del régimen de impugnaciones como mecanismo de control burocrático, antes que como garantía de seguridad para los súbditos[25];
3. Afectación del ne bis in idem[26].

  

Al respecto, la CSJN, en el caso “Kang”, de fecha 15/05/2007, supo delimitar que esta regla constitucional no sólo veda la aplicación de una segunda pena por un mismo hecho, sino también la exposición al riesgo de que ello ocurra[27]. En la misma causa, pero en fecha 27/12/2011, si bien podemos observar un abuso puro de remisión a precedentes análogos (se remitieron a “Sandoval” -Fallos: 333:1687- y de allí a la disidencia de los jueces Petracchi y Bossert en “Alvarado” y al voto del juez Petracchi en “Olmos”), una lectura fina y entre líneas permite ver que lo interesante es justamente los criterios que en dichos antecedentes se asentaron.

 

En “Alvarado”[28], al advertirse la posibilidad de realización de un juicio de reenvío según la pretensión fiscal (revocación de la sentencia absolutoria), los disidentes se preguntaron si era posible -a la luz de nuestro derecho federal- someter al imputado a un nuevo juicio íntegro cuando ya soportó uno válidamente cumplido en todas sus partes. Sin titubear, en cita de “Mattei”, la respuesta fue negativa, puesto que “…no hay lugar para retrotraer un proceso penal a etapas ya superadas cuando éstas han sido cumplidas observando las formas sustanciales del proceso que la ley establece”, afirmando que “…el principio constitucional que impone esa conclusión está dado por la prohibición de múltiple persecución penal…”.

 

El argumento central invocado fue que "…no se debe permitir al Estado que, con todos sus recursos y poder, haga repetidos intentos para condenar a un individuo por un invocado delito, sometiéndolo así a perturbaciones, gastos y sufrimientos y obligándolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad, aumentando también la posibilidad de que, aun siendo inocente, sea hallado culpable... Así, uno de los principios elementales de nuestro Derecho Penal establece que el Estado no puede originar un nuevo juicio mediante un recurso, aun cuando la absolución pueda parecer errónea". Seguidamente, y sobre ello, estos magistrados concluyeron que “una sentencia absolutoria dictada luego de un juicio válidamente cumplido precluye toda posibilidad de reeditar el debate como consecuencia de una impugnación acusatoria”, y que “una decisión diversa significaría otorgar al Estado una nueva chance para realizar su pretensión de condena, en franca violación al principio constitucional del non bis in idem y a sus consecuencias, la progresividad y la preclusión de los actos del proceso”.

 

En “Olmos”[29], el Juez Petracchi, acertadamente supo advertir que no era posible, a fin de poder corregir los defectos de una sentencia anterior, y poder llegar así a una condena válida, someter nuevamente a juicio al imputado, “…ya que ello significaría concederle al Estado una "nueva oportunidad" que el principio de non bis in idem prohíbe (conf. Fallos: 321:2826 caso "Polak" -voto del juez Petracchi-)”.

 

De esta breve reseña jurisprudencial se advierte que la CSJN supo determinar que, salvo supuestos de nulidad, en un proceso judicial, las etapas ya superadas resultan ser un límite objetivo a la pretensión punitiva estatal. El fundamento es la seguridad jurídica y la necesidad de lograr una administración de justicia rápida dentro de lo razonable, evitando que los procesos se prolonguen indefinidamente, atento que entran en juego los valores fundamentales de la persona que es sometida a transitar un proceso penal, como lo es su dignidad.

 

Es decir: el “ne bis in ídem” si bien debe representar una valla infranqueable ante cualquier intento de recurso acusatorio frente a una sentencia absolutoria, lo novedoso por parte del Superior Tribunal fue haber dado mayor fuerza a dicho argumento, ya que demostraron que la ilicitud de someter al imputado a la realización de un nuevo juicio implica también atentar directamente contra el derecho que tiene toda persona a liberarse del estado de sospecha que importa la acusación de haber cometido un delito, mediante una sentencia que establezca, de una vez para siempre, su situación frente a la ley penal[30].

 

Este es el argumento n°4 que añado a los postulados por Maier para sustentar la denegatoria del recurso acusatorio: la afectación a la garantía constitucional del plazo razonable de duración del proceso.

 

El punto final al debate sobre si la garantía recursiva otorga protección al MPF vino de la mano de una seguidilla de precedentes de la CSJN.

 

El pionero fue “Arce”. Allí, se concibió que el punto de partida fuera analizar cuál era el sentido del término “persona” según la letra del art. 8.2 de la CADH, y a tal fin se acudió al Preámbulo y al art. 1 del citado ordenamiento los cuales establecen que "persona" significa todo ser humano. “En tales condiciones es de aplicación al caso la pauta de hermenéutica que establece que cuando una ley es clara y no exige mayor esfuerzo interpretativo no cabe sino su directa aplicación (Fallos: 218:56). Por otra parte, las garantías emanadas de los tratados sobre derechos humanos deben entenderse en función de la protección de los derechos esenciales del ser humano y no para beneficio de los estados contratantes”[31]. Del mismo modo, para poder determinar el alcance del inciso “h” de dicha norma se utilizó a la letra del PIDCyP (instrumento preparatorio de la CADH, lo cual conduce a utilizarlo como medio de interpretación), y expresaron: “…de la conjunción de ambas normas surge que la garantía del derecho de recurrir ha sido consagrada sólo en beneficio del inculpado. Cabe concluir, entonces, que en tanto el Ministerio Público es un órgano del Estado y no es el sujeto destinatario del beneficio, no se encuentra amparado por la norma con rango constitucional”[32].

 

Estas mismas consideraciones se reafirmaron al dictarse “Gorriarán Merlo”[33].

 

Fue en estos términos en que el Superior Tribunal supo sellar definitivamente esta cuestión y, como opina Pastor, “así como al imputado no se le puede exigir, en un Estado constitucional de derecho, que se pronuncie con la verdad (principio Nemo tenetur), pero al acusador sí, al imputado le corresponde una facultad constitucional de recurrir (principio de la inviolabilidad de la defensa) que por definición no debe tener la fiscalía”[34], pues la prerrogativa del recurso expresamente fue permitida a “toda persona declarada culpable de un delito” o “inculpada de un delito”.

 

Este es el criterio que aquí se adopta: limitación del poder impugnativo estatal.

  

IV. El impulso frente al dilema. Una interpretación alternativa sobre el verdadero alcance de la bilateralidad en materia de recurso: el “Deber ser”

Frente a las concluyentes observaciones que ambas corrientes postulan, pretender sustentar como criterio dirimente la excusa de que el CPPN determina que las partes acusadoras sí tienen facultad recursiva no es más que un pobre y vulgar intento por justificar lo injustificable.

 

Entre la debilidad de la ley y la anemia de la razón jurídica se ha moldeado nuestra cultura jurídica[35], y es cierto, inmersos en ese paradigma, uno sólo ve lo que quiere ver. Si lo que pretendemos como sociedad es cambiar progresivamente el sistema de enjuiciamiento penal, lo primero que debemos determinar es ¿Cuál es la política criminal que impulsa el Estado y cuál es la que pretendemos que se adopte?

 

Esta es la base sobre la cual puede efectivamente fijarse una línea de cambio, pues estaríamos percibiendo el verdadero significado de nuestro propósito. De esta manera, delineado el trazo de políticas públicas que estamos dispuestos a tolerar, debemos poder preguntarnos ¿Qué es lo que verdaderamente queremos ver sobre el sistema actual de administración de justicia?, y si ¿Pretendemos seguir con la idea de respaldar un esquema normativo que, a modo de collage, si bien contiene preceptos que parecieran amparar a todos los sujetos potenciales, en verdad simboliza un verdadero abuso de arbitrariedades e incoherencias?

 

El punto de partida correspondido a esta intención en materia de “cambio” existe y ya lo conocemos, es la mentalidad que diariamente impregna nuestras prácticas judiciales como un auténtico factor de condicionamiento sobre la actuación de los diversos operadores. Sobre esto nada debería asombrarnos, menos cuando internamente bien sabemos que la codificación procesal federal, arcaica e impregnada de rasgos inquisitivos, dista mucho de la realidad que en materia de Derechos Humanos nuestro país supo ratificar desde el año 1994. Sin ir más lejos, supimos delimitar que el modelo de enjuiciamiento vigente en nuestro país según la CN es el acusatorio (fallo “Quiroga”[36] de la CSJN), pero lo cierto es que la normativa procesal vigente estipula un sistema mixto, donde la figura del juez de instrucción poco se asemeja a ese ideal de objetividad en la actividad jurisdiccional para posibilitar la realización de un juicio justo, puesto que lo que justamente está constantemente en foco de crítica es su ecuanimidad.

 

Los extremos nunca fueron buenos, y el Derecho no debe ser la excepción.

 

El proceso nace de un conflicto intersubjetivo de intereses o litigio judicial, frente a ello, como la razón de ser del sistema penal es erradicar la fuerza, dentro del programa del derecho procesal -como rama del orden jurídico interno-podemos apreciar no sólo la disposición y estructuración verticalizada de los órganos de cumplimiento de función judicial y la inmensa gama de actos que los sujetos intervinientes pueden realizar a lo largo del procedimiento, sino también el compromiso de permitir el acceso a la justicia de la ciudadanía en igualdad de condiciones (tutela judicial efectiva), con el amparo por parte de las garantías judiciales, y puntualmente, procedimientos que, bajo los estándares constitucionales, permitan el ejercicio e impulso de la acción, es decir, el derecho de ejercer reclamación para que intervengan los órganos jurisdiccionales.

 

Dicho objetivo de “erradicar la fuerza”, lo es en alusión a la prohibición de la venganza por mano propia, en miras de mantener la paz social, única perspectiva que, por lo menos en nuestros días se estima posible, pese a la contradicción discursiva, toda vez que luego de superado un proceso de un modo regular y legal, finalmente se concluye autorizando el uso y aplicación de la fuerza.

 

Me estoy refiriendo al juicio oral y público, verdadero objetivo de realización en un sistema de justicia penal republicano, tal y como fuera dispuesto por nuestros constituyentes. Ésta es la etapa procesal a la cual las partes encaminan el desarrollo de sus actividades, todos con el fin de arribar a una desición judical final, puesto que “…el tribunal oral tendrá a su cargo expresar la voluntad de la ley, asegurando una decisión justa sobre una pretensión jurídica efectuada por el ministerio público, para un caso determinado”[37].

 

Sobre esa base hoy por hoy se considera -con razón- que la potestad acusatoria del MPF (y del querellante particular) en los procedimientos penales, traducido en la gama de atribuciones que poseen, de amplias –como fueron ideadas- pasaron a ser ilimitadas. Este no es un dato irrelevante, pues, el tema de fondo aquí es la “ilusoria” igualdad de armas entre acusación y defensa.

 

El principio ne procedat iudex ex officio supone que el proceso únicamente podrá iniciarse si hay acusación del fiscal extraña al tribunal de juicio, y si bien es un dogma procesal sobre el cual no hay discrepancia, no debe entenderse (ni pretenderse) que el juez natural de la causa esté ligado a la voluntad de los acusadores una vez que han instado la acción. Entonces, luego de un procedimiento judicial realizado en plena observancia de las formas sustanciales, en el cual el fiscal pudo valerse de todos los recursos y herramientas que le han sido conferidos en su función acusatoria, una vez excitada por él la voluntad jurisdiccional –por medio de una acusación penal clara, precisa y circunstanciada-, el juez, en sana crítica, tiene plena libertad para decidir el caso, sin pesar sobre él ningún tipo de condicionamiento por las pretensiones de las partes, de lo contrario, se vería menoscabada la independencia funcional, la imparcialidad y objetividad que tiene que tener quien debe dictar sentencia, implicando también un límite absoluto a la facultad jurisdiccional para dictar sentencia por desconocer el alcance que el principio de la oficialidad posee en nuestro sistema de enjuiciamiento penal. En efecto, si el concreto pedido que formula el acusador fuera inexorable para el tribunal, “…ello implicaría la arrogación del ámbito de la decisión jurisdiccional que la Constitución asigna a un poder distinto e independiente”[38].

 

Lo cierto es que dentro de esta quimera -que es el proceso penal-, voluntades esperanzadas y aferradas sobre “supuestas” cuestiones de política criminal sostienen que en esa vorágine de reconocimiento de potestades acusatorias, las facultades de impugnación también le son correspondidas sin limitación alguna en razón de la materia, y en oportunidades, hasta sin siquiera considerar la voluntad jurisdiccional.

 

Según el profesor Ferrajoli, la razón jurídica actual tiene la ventaja derivada de los progresos del constitucionalismo del siglo pasado, que le permiten configurar y construir hoy el derecho como un sistema artificial de garantías constitucionalmente preordenado a la tutela de los derechos fundamentales[39].

 

Esto quiere decir que, en el desarrollo de todo procedimiento penal, la estricta observancia de los principios políticos y filosóficos rectores de un debido proceso protector y garante de los derechos fundamentales de las personas exige que la búsqueda de eficacia del sistema, traducida en el descubrimiento de la verdad en miras de la aplicabilidad de la ley sustantiva, no puede alcanzarse desconociendo las garantías que universalmente los estados han ideado, y sucesivamente fueron reglamentando, como un modo defensivo activo de protección de los derechos fundamentales de la persona frente a las eventuales ofensivas que pudieran desatarse en su contra.

 

Ésta concepción, propia de un Estado Constitucional de Derecho, refleja los lineamientos estructurales de un modelo garantista como un conjunto de límites y prohibiciones impuestos a los poderes públicos de forma cierta, general y abstracta, para la tutela de los derechos de libertad de los ciudadanos[40].

 

Lo que pretendo delinear es un criterio objetivo que limite funcionalmente las posibilidades oatribucionesde actuación ilimitadasdel MPF, entonces, si es cierta esta afirmación que formula el autor italiano, ese objetivo de la búsqueda de la verdadpara lograr la aplicación de la ley sustantiva (endeble, cuestionable y por demás criticable, en cuanto rasgo característico propio de la Inquisición), ¿hasta cuándo justifica el impulso indefinido de la acción penal por los acusadores cuando en un procedimiento realizado en forma regular y legal ya han tenido plena oportunidad?

 

Con sólo bajar del plano abstracto de la teorización a la realidad judicial diaria podremos apreciar que esto, así como sucede y como se justifica, no es más que una falacia discursiva, ya que es un grave error creer que porque los fiscales operativamente pueden lo más también pueden lo menos, puesto que “deber ser” nunca deriva del “ser”.

 

Desde esta perspectiva, he aquí una propuesta: una vez habilitado el poder jurisdiccional a través de una acusación válida, el fiscal debe resultar objetivamente limitado en sus funciones, pues él, a lo largo del proceso ya ha tenido –y con suma amplitud de facultades- su oportunidad de actuación y ha gozado del derecho a ejercer su pretensión. Entonces,¿sería posible diagramar un recurso que -en simultáneo- represente una verdadera limitación a la legitimación objetiva de la parte acusadora para, por un lado, enfatizar su carácter de escudo protector de los derechos y dignidad del perseguido penalmente, y a su vez, resguardar las formalidades que hacen a un proceso justo y debido?

  

La respuesta es fragmentada.

En sentido teórico, y en consonancia con la corriente que sustenta un recurso de carácter bilateral, corresponde forjarse una interpretación armónica y moderadora sobre los postulados de las dos corrientes que fueran desarrolladas en el apartado IV, de forma tal que el imputado (o condenado), el fiscal y el querellante[41] resulten objetivamente legitimados para valerse del derecho al recurso como garantía de doble instancia, viéndose así resguardados los derechos de defensa en juicio, acceso a la justicia, debido proceso y tutela judicial efectiva, respectivamente para cada una de las partes.

 

En sentido práctico, y partiendo de la corriente antagónica, aún para aquellas posiciones que olvidan el sentido garantizador de las cláusulas convencionales antes recordadas, y entienden que el fiscal guarda derecho al recurso frente a todos los supuestos posibles, corresponde esclarecer que los artículos del CPPN que habilitan su procedencia deben ser enmarcados en un ordenamiento jurídico coherente.

 

La clave de mi propuesta, como ya se puede apreciar, consiste en instaurar una nueva exégesis sobre las pautas objetivas y limitativas que dispone el art. 458: “1°) De la sentencia absolutoria, cuando haya pedido la condena del imputado a más de tres (3) años de pena privativa de la libertad, a multa de doscientos mil australes (A200.000) o a inhabilitación por cinco (5) años o más. 2°) De la sentencia condenatoria, cuando se haya impuesto una pena privativa de libertad inferior a la mitad de la requerida”.

  

La idea que ofrezco consiste en concebir:

a) por un lado, un recurso de casación bilateral, que ampare no sólo al imputado, sino también al MPF y a la víctima del delito, circunscripto únicamentepara los supuestos de procedencia que surgen de los artículos 456 y 457[42] del CPPN, puesto que son resoluciones que hacen a la diligencia de la pretensión en pos de arribar a la etapa de debate, y justamente por ello entiendo que las partes acusadoras aquí deben resultar facultadas para impugnar, puesto que ello hace su tutela judicial;

 

b) por el otro, interpretar restrictivamente –en términos de objetividad- el artículo 458 del CPPN, poniendo en crisis la postura anterior y contrarrestando su fundamentación, ya que, una vez excitado el poderío jurisdiccional debe finalizar terminantemente la oportunidad de actuación del fiscal, de esta manera, entiendo que un recurso acusatorio frente a la aleatoria materialización de cualquiera de los dos incisos de la norma referida[43] implicaría transgredir la garantía del ne bis in ídem, impulsar a la efectivización de procesos de regresión infinita en el tiempo y, a consecuencia de ello, atentar directamente contra el plazo razonable de duración del proceso[44]. Abreviadamente, en cualquiera de los dos supuestos del art. 458, el recurso como garantía procesal debe evolucionar en derechoexclusivo del penado a requerir la doble conformidad y no del fiscal, ya que estos mecanismos no pueden aún ser concebidos como “…una facultad de todos los intervinientes en el procedimiento que corresponde también a los acusadores”[45], salvo que concurran supuestos de nulidad en cualquiera de estos dos incisos, que claro está, también surgirían como supuestos de procedencia impugnativa de carácter bilateral.

  

De este modo, y frente a la desigualdad de armas de los sujetos intervinientes (para lo cual, las garantías constitucionales deben servir como contrapeso), el objetivo es resaltar que el derecho a recurrir el fallo, puntualmente frente a los supuestos que potencialmente podrían implicar la imposición de una pena privativa de libertad, es una garantía de rango constitucional para el imputado[46].

 

Entiendo que ello debe de ser así en atención a que las partes en el proceso penal no persiguen intereses iguales, y por ello, frente a un decisorio judicial absolutorio o condenatorio (dictado por la habilitación jurisdiccional que implica una acusación en la etapa de debate oral[47]), con plena observancia de las formas que la ley establece para todo proceso junto con la debida fundamentación y motivación, el fiscal –como representante de la voluntad estatal- con todos sus recursos y poder no tiene derecho a llevar a cabo esfuerzos repetidos para condenar a un individuo por un supuesto delito, sometiéndolo así a las molestias, gastos y sufrimientos, y obligándolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad, y a aumentar también la posibilidad de que, aun siendo inocente, sea hallado culpable[48].

 

En el caso “Mainhard” se dijo: “……debe recordarse que es doctrina del Tribunal que la garantía constitucional de la defensa en juicio como posibilidad de acudir ante un órgano jurisdiccional en procura de justicia (Fallos: 281:235; 310:2184; 311:700; 314:697; 315:545; entre otros), no resulta comprensiva del derecho a impugnar toda sentencia adversa…

 

…la Convención Americana sobre Derechos Humanos, incorporada en los términos del art. 75, inc. 22° de la Constitución Nacional, en su art. 8.2.h dispone, entre la enumeración de los derechos de todo inculpado, el de recurrir el fallo ante un tribunal superior. La previsión alcanza en consecuencia sólo la sentencia penal de condena...(…)

 

Por lo demás, en oportunidad de juzgar en el caso "Arce", Fallos: 320:2145, la constitucionalidad de la limitación impuesta al fiscal, el Tribunal puntualizó que de las normas del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos surge que la garantía del derecho de recurrir ha sido consagrada sólo en beneficio del inculpado.(…)

 

Por el contrario, y al ser el proceso penal una verdadera carga para el imputado restrictiva de su libertad, el derecho al recurso resulta del derecho de defensa y de su vinculación específica con el poder de resistencia que emana de la libertad individual”[49].

 

Por ello, si los derechos fundamentales de la persona, como lo es su dignidad, son protegidos por las garantías judiciales emanadas de los tratados sobre derechos humanos, y el recurso en nuestro sistema normativo es una garantía procesal, la lógica conclusión frente a los supuestos del art. 458 del CPPN es que la legitimación recursiva “debe ser”exclusivamente de la persona absuelta (que sufrió la imposición de una medida de seguridad o corrección) o que ya hubiera sido condenada, visión limitativa de la potestad punitiva y persecutoria estatal que asegura la efectiva igualdad de armas al acusado.

 

He aquí una propuesta concreta como posible límite objetivo de la indefinida pretensión acusatoria, verdadera concepción de realismo jurídico sobre el alcance del recurso que -como garantía procesal- debe imperar e impregnar socialmente en la actualidad acorde a los cimientos filosóficos propios de un Estado democrático y social de Derecho.

Así debe de ser.

  

V. El querellante particular: ¿garantía, derecho, o nada?

Justificado entonces que el fiscal como acusador estatal en el proceso penal sólo debe tener legitimación recursiva –y amparo de la garantía de la doble instancia- en los supuestos de los artículos 456 y 457, pero a su vez carecer de ella en los supuestos que presenta el artículo 458, por lógica deductiva, si el querellante particular funcionalmente pudo lo más (como se demostró en la evolución jurisprudencial desde el caso “Santillán”), es claro que el vallado recursivo que aquí se alza frente al MPF -a modo de restricción de la pretensión punitiva- debe extenderse en los mismos términos a la parte querellante, pues, no parece una solución coherente que una potestad vedada al Estado le sea reconocida al querellante[50]. Ésta es la interpretación armónica que corresponde efectuar sobre la normativa procesal, puntualmente entre los artículos 458 y 460[51] del CPPN.

 

No escapa de mi estudio que en este panorama, dentro de la corriente de pensamiento que defiende la inclusión de la figura del querellante como uno de los sujetos amparados por la garantía del recurso, Solimine y Pirozzo utilizan como argumento –además de la “doble instancia”- el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el art. 25.1 de la CADH, implícitamente en el art. 18 de la CN, y reconocido por la CSJN en “Santillán”[52]. Sobre ello, se ha dicho que la tutela judicial efectiva tiene como contenido básico el de obtener de los órganos judiciales una respuesta (seria, plena –razonada- y cabalmente motivada) a las pretensiones planteadas, y no manifiestamente arbitraria ni irrazonable[53].

  

¿Cuál es el punto?

El querellante logra acceder al procedimiento penal y en él desarrollar plenamente sus funciones acusatorias en igualdad de condiciones a las de los fiscales; logra impulsar la acción, pudiendo requerir todas las medidas que estimen pertinentes a los fines que estrictamente hacen a su interés sobre el caso; y como en “Santillán”, hasta puede lograr habilitar la potestad jurisdiccional del juez únicamente con su acusación y, sobre dicha base también contar con la posibilidad de obtener una sentencia condenatoria, tal y como lo pretenda.

 

Éste es el punto: hay acceso a la justicia y hay tutela judicial sobre la querella.

 

Algo no debemos confundir: es axiomático que el calificativo “efectiva” hace a la garantía de la tutela judicial, pero lo que justamente determina es que las pretensiones que aleguen las partes sean consideradas adecuadamente y correctamente encauzadas por las autoridades judiciales bajo las estrictas formalidades que imponen las normas que regulan el procedimiento, pero de ningún modo significa efectividad en términos de “resultados”. Con esto quiero decir que, en un debate oral realizado acorde a los parámetros de un justo y debido proceso, la obtención por la querella de un fallo que, aún dictado con justicia, resulta adverso al interés pretendido (art. 460 en consonancia con el art. 458), no puede llevar al entendimiento de que la tutela judicial como garantía, para continuar siendo efectiva, debe permitirle el auxilio por medio del recurso como medio de impugnación.

 

Maier explicó en una oportunidad que de permitirse esto constituiría un agravio al MPF, ya que nuestro sistema parte de la conjunción de los artículos 120 de la CN y 71 del CP, y si bien es posible autorizar a alguien más para que actúe coadyuvantemente con quienes actúan en el procedimiento penal, lo que no se puede es darle autonomía completa para que haga lo que quiera, y dijo: “...los fallos ‘Storchi’, ‘Mena’… desarrollan una forma de participación de la víctima, que hasta excluye al Ministerio Público… que primero transforma, o permite la transformación de los delitos de acción pública en delitos de acción privada. Y luego de ello, hasta excluye la intervención del Ministerio Público aunque sea como mero espectador. Hay que decir verdad, de esto también es responsable la Corte Suprema de Justicia con el fallo ‘Santillán…’”[54].

 

Cierto es que las partes en todo proceso tienen intereses contrapuestos sobre el resultado, como es el caso del imputado (que pretende definir su situación de incertidumbre de una vez y para siempre por medio de un pronunciamiento judicial), a diferencia del querellante que su interés individual se encuentra comprendido en el interés público o social[55].

 

En dicho precedente la querella había impugnado la validez constitucional de la limitación recursiva prevista por el art. 460 en función del 458 del  CPPN. La mayoría declaró inadmisible el recurso extraordinario federal. Esta igualdad de trato entre el fiscal y querellante fue examinada, y por mayoría  -con diversidad de argumentos- se resolvió no atender al planteo de inconstitucionalidad efectuado, lo cual hace pensar que la CSJN optó –tácitamente- por ratificar la validez de esta equiparación, razón por  la cual rige plenamente la restricción. Para un correcto entendimiento, nuevamente hago cita de ciertos pasajes de las consideraciones vertidas por los Dres. Fayt y Boggiano:

 

“…la pretendida equiparación en la que se sustentan las quejas del recurrente importaría otorgar un indebido privilegio en favor del querellante exclusivo quien, por disposición de la ley penal sustantiva, se instituye en acusador. Este último carácter -el de acusador- no se altera por tratarse de procesos especiales seguidos por delitos de acción privada, lo que no obsta a su distingo respecto de la situación en que se encuentra la persona sometida a proceso, en tanto el primero cumple una función de naturaleza pública al ser su finalidad objetiva la realización del derecho penal mediante la aplicación de pena.

 

En este sentido, el legislador adoptó el sistema de excepcionalidad respecto de las facultades recursivas de la parte acusadora, de manera tal que la falta de otorgamiento explícito importa la carencia de esa facultad sin que quepa distinguir entre procesos de acción pública y privada en cuanto a la posibilidad de interponer recursos se refiere”[56].

 

Finalmente, y para insistir en esta reflexión respecto a que la garantía de la doble instancia frente a los dos supuestos del art. 458 del CPPN no debe amparar al MPF ni al querellante particular, Pastor remarca que las restricciones impuestas por el legislador al ámbito de los recursos “…ilegítimas para el imputado son legítimas para los demás sujetos del proceso (fiscalía y, en caso de ser admitida, la acusación del ofendido, como asimismo las partes civiles)”[57].

  

VI. Palabras finales

Conforme lo hasta aquí presentado, he demostrado que, más allá de los criterios desencontrados desde el sector doctrinario como por el lado de la jurisprudencia, la parte acusadora en el proceso penal (fiscal y querellante) sólo debe tener legitimación recursiva en los supuestos de los arts. 456 y 457, careciendo entonces de legitimación recursiva contra las sentencias absolutorias y condenatorias que la autoridad judicial pudiera dictar en plena observancia de las formalidades legales (art. 458), con excepción, claro está, de los supuestos de nulidades.

 

Ésta limitación objetiva del recurso debe ser, sin lugar a dudas, el criterio que debe prevalecer en consonancia con el principio pro homine que impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde frente al poder estatal, ya que precisamente es por medio de estos mecanismos de impugnación que debe lograrse un preciso resguardo ante a las decisiones jurisdiccionales arbitrarias y por ende, alcanzar el adecuado afianzamiento de justicia de conformidad con el texto constitucional.

 

“Cambiar el funcionamiento de la justicia penal implica cambiar interacciones de poder y ello, nos guste o no nos guste, tiene su lógica, sus tiempos, sus formas y sus batallas”[58].

 

 

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Notas:
[1] Entiéndase: ¿otorgar equitativamente facultades recurrentes a la persona perseguida penalmente, al Fiscal y al querellante particular? ¿Selectivamente a algunos sí y a otros no en razón de criterios objetivos?
[2] El criterio limitador –o no- sobre la cuantía de la pena como pauta de admisibilidad del recurso fue resuelto en el caso “Giroldi” (CSJN, Fallos 318:514) al declararse la invalidez constitucional de la limitación establecida en el art. 459, inc. 2 del CPPN. También se ha discutido sobre en qué casos y bajo qué supuestos se está dentro de la materia o las resoluciones recurribles por vía casatoria, y al respecto, si bien originariamente se entendió que la impugnabilidad estaba circunscripta únicamente hacia las sentencias definitivas condenatorias, la Comisión IDH, en la caso “Maqueda”, consideró que el resguardo abarca, asimismo, a “todos los autos procesales importantes” (Tedesco, Ignacio F., El concepto de sentencia definitiva en la jurisprudencia de la Cámara de Casación y de la Corte Suprema, Nueva Doctrina Penal, 1997-B, Ed. del Puerto, Buenos Aires, pp. 780). De igual forma, la CSJN añadió mayor clarificación sobre este punto al resolver el caso “Di Nunzio” (CSJN, Fallos 328:1108) puesto que entendió que si bien la impugnabilidad abarca a las sentencias definitivas que ponen fin al proceso (art. 457 del CPPN), también debe incluir a “…aquellos pronunciamientos que si bien no ponen fin al pleito, pueden generar un perjuicio de imposible o tardía reparación ulterior, y por lo tanto requieren tutela judicial inmediata”. Allí mismo se expuso que éste concepto de “sentencia equiparable a definitiva” para el recurso extraordinario no difiere del establecido para el recurso de casación, siempre que se invoque en los planteos recursivos una cuestión federal o la arbitrariedad del pronunciamiento.
[3] Es categóricamente concurrente la interpretación elaborada por la jurisprudencia y la doctrina con respecto a que la normativa supranacional otorga al derecho al recurso alcance equivalente a la “garantía de la doble instancia”,en Maier, Julio B. J., Ob. Cit.,p. 712/713 y enCafferata Nores, José I., Proceso penal y derechos humanos. La influencia de la normativa supranacional sobre derechos humanos de nivel constitucional en el proceso penal argentino, 2ª edición actualizada por Santiago Martínez, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 191. Por su lado, el profesor Luigi Ferrajoli entiende que “el doble examen del caso bajo juicio es el valor garantizado por la doble instancia de jurisdicción. Esta doble instancia es al mismo tiempo una garantía de legalidad y una garantía de responsabilidad contra la arbitrariedad. Siendo los jueces independientes, aunque sometidos a la ley, la principal garantía contra la arbitrariedad, el abuso o el error es la impugnación del juicio y su reexamen. A falta del doble examen los principios de imparcialidad y de sujeción de los jueces tan sólo a la ley quedarían privados de garantía, en tanto la arbitrariedad, el abuso o el error no serían censurados y reparados en una segunda instancia de juicio”, en Ferrajoli, Luigi, Los valores de la doble instancia y de la nomofilaquia, revista Nueva Doctrina Penal, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, t. 1996/B, p. 445.
[4] De antiguo, el criterio rector era, por un lado, que la doble instancia no estaba exigida en el texto de la Constitución Nacional, y que solo si lo establecía la ley integraría la garantía de la defensa en juicio; por el otro, que el recurso extraordinario federal ante dicho Tribunal era apto para garantizar el derecho al recurso (doctrina asentada en el caso “Jáuregui”, CSJN, Fallos 311:274, considerando 6°, y también en el considerando 7° del voto del juez Caballero y considerando 6° del voto del juez Petracchi).
[5]>CSJN, Fallos 318:514. En este precedente se determinó que el mecanismo establecido en el art. 14 de la ley 48 no satisfacía el alcance del derecho consagrado en el art. 8.2.h de la CADH, dado que las reglas y excepciones que restringen la competencia apelada de la Corte impiden que este recurso cubra de manera eficaz el contenido de esta garantía, y que por ello, los recursos ante la CFCP constituyen la vía a la que todo condenado puede recurrir en virtud de los dispuesto en la normativa supranacional.>
[6] CSJN, Fallos 328:3999. El objetivo pretendido fue cumplir con el mandato supranacional, y por ello, en cita del precedente “Herrera Ulloa vs. Costa Rica” de la Corte IDH (sentencia de 2 de julio de 2004), supo perfilar los aspectos centrales de la doble instancia y amplió notoriamente el criterio tradicional que hasta el momento se sostenía en materia impugnativa, según el cual la CFCP debía estar restringida a conocer únicamente sobre las cuestiones de derecho, en procura de agotar el esfuerzo para revisar todo lo que resulte revisable en el caso concreto, sin ampliar las cuestiones amparadas por la inmediación, modelo que responde al sistema constitucional imperante desde el año 1994, donde expresamente se incluye el derecho del imputado a la revisión amplia de la sentencia, todo lo extensa que sea posible, conforme a las posibilidades y constancias de cada caso particular y sin magnificar las cuestiones reservadas a la inmediación, sólo inevitables por imperio de la oralidad conforme a la naturaleza de las cosas
[7] Binder, Alberto, Introducción al derecho procesal penal, 2ª edición, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, p.287, explicitando que, a su juicio, ése es el sentido de la exigencia de un juez o tribunal superior: “no tanto un problema de jerarquía del tribunal, sino una cuestión de poder”.
[8] Entre dichos precedentes pueden mencionarse “Santillán” (CSJN Fallos 321:202), y para mayor clarificación de esta evolución véase: CSJN, fallos 260:115 (“Toculescu); CSJN, fallos 268:266 (“Otto Wald”); CSJN, fallos 327:608 (“Garipe”); CSJN, fallos 327:5863 (“Quiroga, Edgardo Oscar”); CSJN, fallos 329:2596 (“Del’Olio, Edgardo Luis y Del’Olio, Juan Carlos”); y “Bernstein, Jorge Héctor y otros s/ rec. extraordinario”, rta. el 29/4/08, no publicado en tomos de colección de fallos. También corresponde hacer mención del fallo “Storchi” de la Sala II de la CFCP.
[9] Para una completa reseña de los criterios justificantes y discrepantes que se han dado sobre este tema, tanto desde el sector de la doctrina como desde la jurisprudencia, consultar Chiara Díaz, Carlos Alberto, Grisetti, Ricardo Alberto y Obligado, Daniel Horacio, La acción procesal penal. El rol del Ministerio Público Fiscal y las víctimas en el debido proceso, 1ra edición, Buenos Aires, La Ley, 2012, p. 111 y ss.
[10] Comisión IDH, Informe n°28/92 sobre casos 10.147, 10.181, 10.240, 10.262, 10.309 y 10.311, párrafos 33 y 34.
[11] Los autores para efectuar esta afirmación hacen cita de los Informes N° 5/96 –caso 10.970-, 32/04 –caso 11.556 y de la Corte IDH en el “Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador”, y también de los Informes N° 35/96 –caso 10.832- y la Opinión Consultiva OC 9, en Chiara Díaz, Carlos Alberto, Grisetti, Ricardo Alberto y Obligado, Daniel Horacio, Ob. Cit. p. 87/88.
[12] Criterio que se sostiene en el caso “Tarditi” –Fallos 331:2077-, en el cual los miembros de la Corte, con excepción de Petracchi, se remitieron a lo dictaminado por el Procurador General. Este criterio originariamente fue sentado en el caso “Otto Wald” –Fallos 268:266-.
[13] El CPPN, en el capítulo IV, regula los aspectos centrales de la actuación éste actor, determinando su derecho a impulsar el proceso, tal como se desprende de la letra del art. 82: “Toda persona con capacidad civil particularmente ofendida por un delito de acción pública tendrá derecho a constituirse en parte querellante y como tal impulsar el proceso, proporcionar elementos de convicción, argumentar sobre ellos y recurrir con los alcances que en este Código se establezcan”.
[14] “Que esta Corte tiene dicho reiteradamente que en materia criminal la garantía consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales”, CSJN, Fallos 325:2019.
[15] También con este criterio amplificador, y a modo de ejemplo puede hacerse cita de los casos “Mattio” –Fallos 327:5959- en el cual el Dr. Zaffaroni ratificó la elevación en consulta en caso de que sólo la querella formule el requerimiento de elevación a juicio como forma de asegurarle el derecho a ser oído en juicio oral y público; “Juri” –Fallos 329:5994-, en el que se sostuvo que si la víctima recurre, la concesión debe ser amplia, con sustento en la protección judicial de los arts. 8.1 y 25 de la CADH; y el caso “Tarditi”, mencionado puntos atrás.
[16] Ello fue visto como un aspecto decisivo para resolver el pleito en sentido adverso a la eficacia del fallo de condena, lo que permitió descalificarlo como pronunciamiento jurisdiccional válido por ser violatorio del derecho de defensa en juicio. CSJN, Fallos 329:2596.
[17]>CIDH, “Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica”, párrafos 158 y 163.
[18] CSJN, Fallos 321:201, considerandos 9° y 11°.
[19]  Cafferata Nores, José I., Ob. Cit., p. >182/183.
[20] Solimine, Marcelo A. - Pirozzo, Jorge D., Ob. Cit., p.36.
[21] En esta postura se encuentran autores como Julio Maier, Eduardo Jauchen, Miguel Ángel Almeyra, Daniel Pastor, entre otros.
[22] Jauchen, Eduardo M., Derechos del imputado, 1ª edición, Rubinzal-Culzoni, Santa Fé, 2007, p. 451.
[23] Maier, Julio B. J., Derecho procesal penal…, Ob. Cit., p.714.
[24] Ídem, p.714. En idéntico sentido opina también Eduardo M. Jauchen, y agrega que “…este absurdo mecanismo conduce inexorablemente al infinito, hipótesis impracticable e inconciliable con la lógica jurídica que preside los procedimientos judiciales que siempre deben tener un término”, Ob. Cit., p. 452/453.
[25] Maier, Julio B. J., El recurso del condenado contra la sentencia de condena: ¿una garantía procesal?, en Martín Abregú y Christian Courtis –compiladores-, La Aplicación de los Tratados sobre Derechos Humanos por los Tribunales locales, Buenos Aires, Ed. del Puerto, 1997, Volumen: 1, p. 409 y ss.
[26] Ídem, p. 417. También en Maier, Julio B. J., Derecho procesal penal…, Ob. Cit., p. 715 y 733. Criterio compartido por gran parte de la doctrina, como por ejemplo Jauchen, que da el ejemplo del sistema de enjuiciamiento norteamericano, y dice: “…al formular la acusación, el Estado por intermedio de los fiscales, asume de antemano que se provocará un juicio oral, público y ante un jurado, como única oportunidad para intentar una condena; si el jurado absuelve, declarando no culpable al imputado, el Estado carece de la posibilidad de intentar un recurso acusatorio porque ello importaría el riesgo a una doble persecución penal. En tal sentido, no se pueden ignorar las fuentes de nuestro Derecho Constitucional…”, Ob. Cit., p.453/454.
[27]CSJN, Fallos 330:2265.
[28] CSJN, Fallos: 321:1173, considerandos 7°/15° del voto disidente de los Dres. Petracchi y Bossert.
[29] CSJN, Fallos 329:1447, del voto del Dr. Petracchi, considerandos 16° y 17°.
[30] CSJN, Fallos: 272:188, doctrina del caso “Mattei”.
[31] CSJN, Fallos 320:2145, considerando 6°.
[32] Ídem, considerando 7°.
[33] CSJN, Fallos 322:2488, considerando 5°.
[34] Pastor, Daniel R.,  La nueva imagen…, Ob. Cit., p. 131/134: “…las limitaciones impuestas por el legislador al ámbito de lo que las partes acusadoras podrán reprobar de las sentencias que las perjudiquen rigen soberanamente cualquiera que sea la razón que el legislador tuvo en cuenta para disponer el recurso de esa manera…Tan es así que el mantenimiento del recurso acusatorio es cosa discrecional del legislador, de modo que, si por razones de oportunidad lo suprimiera, no existiría agravio constitucional fundado alguno, por lo antedicho, para objetar esa decisión”.
[35] Esta frase la utiliza Alberto Binder para referirse a cómo la cultura jurídica se ha constituido en una cultura profesional y no como una cultura de la ciudadanía, afirmando que “cada vez que se vuelven evidentes los defectos y debilidades de esa cultura jurídica, se carga el fardo nuevamente en la espalda de una ciudadanía que tiene muy pocas razones valederas para creer en la ley y en el derecho. La autonomía del conjunto de prácticas profesionales que establecen predominantemente el mundo jurídico y que se desentienden de los efectos sociales que producen constituyen hoy uno de los mayores obstáculos para el desarrollo de una república democrática”, en Binder, Alberto M., La implementación de la nueva justicia penal adversarial, 1er edición, Buenos Aires, Ad Hoc, 2012, p. 13/15.
[36] CSJN, Fallos 327:5863, precedente en el cual se entiende que por primera vez se habla del modelo de enjuiciamiento vigente en nuestro país.
[37] Del voto del Dr. Nazareno en el fallo “Cáseres” de la CSJN, Fallos 320:1891.
[38] Del voto del Dr. Fayt en el fallo “Marcilese” de la CSJN, Fallos 325:2005.
[39] “Esta función de garantía del derecho resulta actualmente posible por la específica complejidad de su estructura formal, que, en los ordenamientos de Constitución rígida, se caracteriza por una doble artificialidad; es decir, ya no sólo por el carácter positivo de las normas producidas, que es el rasgo específico del positivismo jurídico, sino también por su sujeción al derecho, que es el rasgo específico del Estado constitucional de derecho, en el que la misma producción jurídica se encuentra disciplinada por normas, tanto formales como sustanciales, de derecho positivo”, Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, traducción de Perfecto Andrés Ibáñez y Andrea Greppi, 4º edición, editorial Trotta, p. 19.
[40] Ferrajoli, Luigi, Ob. cit., p. 16.
[41] Como explican Chiara Díaz, Grisetti y Obligado, se ha reconocido a la víctima el derecho a obtener del Estado una investigación judicial que se realice con los medios a su alcance a fin de identificar a los responsables, y de imponerles las sanciones correspondientes, como así también la obligación del Estado de proveer a los ciudadanos sometidos a su jurisdicción de una debida protección judicial cuando alguno de sus derechos ha sido violado, siempre que este derecho le sea reconocido por la Convención o por la Constitución o las leyes internas del Estado”. Los autores para efectuar esta afirmación hacen cita de los Informes N° 5/96 –caso 10.970-, 32/04 –caso 11.556 y de la Corte IDH el caso “Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador”, y también de los Informes N° 35/96 –caso 10.832- y la Opinión Consultiva OC 9, en Chiara Díaz, Carlos Alberto, Grisetti, Ricardo Alberto y Obligado, Daniel Horacio, Ob. Cit., p. 87/88.
[42] Un ejemplo de ello es la posibilidad de recurrir ante la CFCP cualquier resolutorio judicial que a su entender le genere un agravio concreto, en miras de -una vez dictado el fallo por el órgano ad quem- poder continuar con el trámite del sumario. Son los casos de los artículos 456 y 457 del CPPN, pero el ejercicio mental que el lector debe adoptar consiste en analizar casuísticamente los casos potenciales sobre recurso fiscal, para de este modo poder advertir si su concesión implicaría un mero apego formal a la ley y el desconocimiento de principios básicos, como la garantía de non bis in idem y el derecho a ser juzgado en un plazo razonable. Un caso que genera dudas, y que en corto plazo debería de ser esclarecido, es la pretensión recursiva del fiscal frente a un sobreseimiento dictado por un juez de instrucción y confirmado por la Cámara del fuero. Veamos: en este supuesto el fiscal, que discrepó con la solución propuesta por el juzgador, recurrió ante el superior; pero a su vez, disconforme con ello también pretende recurrir para llevar el caso a análisis de la CFCP, es decir, pretende valerse de una triple conformidad judicial. Un claro disparate, puesto que si la ley procesal no ha previsto el remedio extraordinario para el acusador en caso de condena a pena menor de tres años, es disparatado sostener que subsiste tal derecho al recurso cuando el imputado ha sido liberado por decisión jurisdiccional dictada en otra etapa del proceso. Sobre esa base, planteo este interrogante: ¿Cómo sostener entonces que puede habilitar la instancia extraordinaria en esta oportunidad procesal, frente al sobreseimiento dictado por el órgano judicial competente, y confirmado en segunda instancia? Aun cuando una interpretación aislada de los arts. 337 y 457 del CPPN induzca a suponer que esa parte se encuentra legitimada para impugnar la sentencia de sobreseimiento, una interpretación armónica e integral del código de forma, impone conjugar ese artículo con las limitaciones del art. 458 del mismo cuerpo normativo para así sostenerse que si bien el art. 457 es un supuesto de procedencia del recurso fiscal, éste ejemplo desarrollado muestra ser un claro ejemplo limitador de dicha potestad de impugnación. Si se aceptara que el fiscal dispone de dos recursos, se llegaría al absurdo de admitir una escalada de recursos “al infinito”, en tanto nadie podría ser condenado en firme sino ante al menos un “doble conforme condenatorio”, y, en esa dirección, no alcanzarían los remedios ni los órganos de revisión.
[43] Como opina Jauchen, son disposiciones que devienen inconstitucionales por contrariar la letra expresa de los artículos 8.2.h de la CADH y 14.5 del PIDCyP y el ne bis in ídem, en Jauchen, Eduardo M., Ob. Cit., p. 456 y 458.
[44] “Interpretar estas garantías en perjuicio del garantizado, como naturalmente lo hacen nuestros tribunales en muchos fallos, incluida nuestra Corte Suprema, representa una verdadera hipocresía”, en Maier, Julio B. J., El recurso del condenado contra…, Ob. Cit., p. 412/413.
[45] Maier, Julio B. J., Derecho procesal penal…, Ob. Cit., p. 708/709, “…ello equivale a decir que sólo la condena penal dictada por un tribunal de juicio es recurrible y sólo lo es por el condenado: la absolución… y la condena no recurrida a favor del imputado quedan firmes por su solo pronunciamiento y cualquier persecución penal posterior debe ser considerada un bis in idem”. Para los otros argumentos que utiliza como fundamento: véase al respecto el punto IV. b) (notas 40 a 43).
[46] Pastor, Daniel, Recurso de casación y anulación de oficio, en Nueva Doctrina Penal 1997/B, Editores del Puerto, Buenos Aires, p. 669. En otro trabajo ha dicho que “el principio valorativo rector para la adecuación del recurso consiste en reconocer que en el proceso penal el centro de la escena está ocupado por el imputado y que tan delicada y grave es la imposición de una pena, dictada por personas que naturalmente pueden equivocarse, que él tiene un derecho fundamental a defenderse tan ampliamente como sea posible…”, en Pastor, Daniel R., Los alcances del derecho del imputado…, Ob. Cit., p. 81.
[47] Es la doctrina que definitivamente se asienta en el caso “Mostaccio” –Fallos 327:120-, que retomó la línea de “Tarifeño”, y volvió al principio según el cual los jueces están inhibidos de dictar una sentencia de condena en ausencia de una acusación. Obviamente, la acusación puede provenir tanto de parte del fiscal como del querellante; la diferencia se da si la parte acusadora en la etapa plenaria postula la absolución, supuesto en el cual el tribunal de juicio no se encontraría habilitado para emitir sentencia condenatoria.
[48] CSJN, Fallos: 272:188, doctrina del caso “Mattei”.
[49] CSJN, Fallos 324:3269, del voto de los Dres. Fayt y Boggiano, considerandos 10°/13°.
[50] Palacio, Lino Enrique, La sentencia penal absolutoria y la garantía de la doble instancia, LL, 1999-E, 323, comentario al fallo “Verbitsky” del 10/08/1999 de la CSJN. Santiago Martínez, en cambio opina que podría sostenerse que por la autonomía que el querellante había obtenido en “Santillán”, las limitaciones recursivas impuestas al fiscal en virtud del artículo 458 de la ley adjetiva no le eran aplicables al acusador particular, en Martínez, Santiago, El querellante en el proceso penal: …y después de “Santillán” ¿qué? Acerca de las posibles consecuencias del fallo “Santillán” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal Nº10 “A”, Ad-Hoc, Buenos Aires 2000, p. 463.
[51] “La parte querellante podrá recurrir en los mismos casos en que puede hacerlo el ministerio fiscal”.
[52] Los autores desarrollan su postura en las páginas 29/34 de la obra ya citada.
[53] Morello, Augusto, La tutela judicial efectiva en los derecho español y argentino (sustanciales coincidencias en las normas, en la doctrina y en las líneas jurisprudenciales), Doctrina Judicial, 1992-II, p. 82.
[54] Maier, Julio B. J., disertación en el marco de la 1era. Jornada de Análisis y Crítica de Jurisprudencia, que se tituló: “Las facultades del querellante en el proceso penal desde ‘Santillán a Storchi TOC1’”, en Namer, Sabrina E. –compiladora-, Las facultades del querellante en el proceso penal. Desde “Santillán” a “Storchi”, ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2008, p. 23.
[55] CSJN, Fallos 324:3269, del voto de los Dres. Fayt y Boggiano, considerando 13°.
[56] CSJN, Fallos 324:3269, del voto de los Dres. Fayt y Boggiano, considerandos 10°/13°.
[57] Pastor, Daniel R., La nueva imagen…, Ob. Cit., p. 131.
[58] Binder, Alberto M., La implementación…, Ob. Cit. p. 30.


Fuente: elDial DC199D - 13/11/2012