Arma de fuego cuya aptitud para el disparo no ha podido ser acreditada de ninguna manera (art. 166 inc. 2, tercer párrafo del C.O.).
En los robos ejecutados mediante el empleo de arma de fuego previstos en nuestro Código Penal, (art. 166 inc.2 del C.P.), el concepto de arma de fuego es un elemento normativo del tipo, esto quiere decir que no es perceptible por los sentidos sino que debe determinarse mediante una valoración jurídica de lo que debe entenderse por arma de fuego.
En nuestro ordenamiento jurídico proporcionan una definición la ley 20.429 de “armas y explosivos” y su decreto reglamentario 395/75, y también la “Convención Interamericana contra la fabricación y el tráfico ilícitos de armas de fuego, municiones, explosivos y otros materiales relacionados”, que ha sido ratificada por ley del Congreso Nº 25.449, norma de jerarquía supralegal de conformidad con lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 de la C.N.
El Decreto reglamentario define el arma de fuego como “la que utiliza la energía de los gases producidos por la deflagración de pólvoras para lanzar un proyectil a distancia”.
La Convención define el arma de fuego como “cualquier arma que conste de por lo menos un cañón por el cual una bala o proyectil puede ser descargado por la acción de un explosivo y que haya sido diseñada para ello o pueda convertirse fácilmente para tal efecto…” (art. 1.3).
La reforma de la ley 25.882 al Código Penal, efectuó una profunda modificación al régimen legal de este tipo de hechos, e introdujo la comisión del robo mediante el empleo de armas de fuego, armas de fuego cuya operatividad no pudiera probarse por ningún medio y armas de utilería.
En este sentido, se establece un sistema progresivo de punición en los diferentes párrafos del inc. 2 del art. 166. El robo con armas se mantiene y se incrementa su pena en un tercio del mínimo y del máximo cuando las armas empleadas fueran de fuego y además, con aptitud para el disparo. Por otro lado, para la utilización de un arma respecto de la cual no haya sido posible probar esa aptitud y las armas de utilería se establece una escala penal intermedia entre la del robo simple y el calificado con armas en general, pena similar a la del art. 167 del C.P.
Considero que este nuevo cuadro progresivo de agravación en la medida de la pena ha simplificado el panorama interpretativo que venía sosteniéndose en doctrina y jurisprudencia. No puede afirmarse que la reforma haya dado la razón a ninguna de las posturas de una manera absoluta. Ello por cuanto la agravación se funda en un caso, en el poder intimidante y en la peligrosidad para la integridad física y la vida de las personas que significa el uso de un arma de fuego apta y, por el otro lado, en el mayor poder intimidante del elemento empleado para la víctima, aunque no revista un peligro concreto (párrafo 3).
Entiendo que se han tenido en cuenta los distintos criterios agravatorios sostenidos por la doctrina y jurisprudencia, tratando de abarcar estos supuestos de una manera más armónica y evitar decisiones tan contradictorias.
En definitiva, la ley considera más grave un robo cometido con un arma sin aptitud para el disparo que un simple desapoderamiento violento, con lo cual otorga validez al criterio subjetivo que establecía que este tipo de conducta tiene mayor contenido delictivo y justifica el incremento punitivo.
Consecuentemente, la reforma ha receptado tanto el criterio objetivo que privilegiaba el real peligro sufrido por la víctima ya que se encuentra ante un arma apta, como el criterio subjetivo cuando en el robo se utiliza un arma cuya operatividad no puede acreditarse, conducta que castiga con una pena sensiblemente menor, pero mayor que el robo simple.
Las agravantes que prescribe el art. 166 inciso 2º del Código Penal, comparten los elementos que corresponde al tipo de la figura básica del robo simple prevista en el art. 164 del ordenamiento penal; como así también que el robo simple por su modo comisivo violento –por el uso de fuerza en las cosas o por el ejercicio de violencia contra las personas- importa una figura calificada del hurto. Ahora bien, si con motivo de un robo el sujeto activo ejerce sobre la víctima violencia mediante la utilización de un arma, el legislador -sin perjuicio de las agravantes reguladas en otros artículos del ordenamiento penal- ha previsto en el artículo 166 inciso 2º del Código Penal (según ley 25.882) diversas escalas punitivas para las agravantes calificativas de la figura genérica del robo simple. Partiendo de la figura básica de las agravantes calificativas del robo con arma – Art. 166 inciso 2º, párrafo primero, que incluye al desapoderamiento con arma de cualquier especie- la norma establece dos supuestos, el primero, con una escala penal considerablemente más severa (Art. 166 inciso 2º, segundo párrafo del Código Penal), para aquellos atracos perpetrados mediante el uso de “armas de fuego”, es decir, aquellas cuya idoneidad haya podido acreditarse de algún modo. Luego de la reforma, es indudable que para aplicar la calificante más grave del robo con arma de fuego, ésta debe ser apta para el disparo y esta circunstancia estar debidamente acreditada. La cuestión de la aptitud para el disparo es una cuestión claramente probatoria.
De acuerdo a la definición que consigne de lo que se entiende por arma, para dilucidar la expresión debe recurrirse a ella, por tanto, la “aptitud para el disparo”, debe referirse a que el arma es adecuada para despedir su carga, es decir, lanzar un proyectil a distancia como consecuencia de la energía de los gases producidos por la deflagración de pólvoras.
La prueba de la aptitud para el disparo puede surgir de una pericia debidamente realizada e incorporada legalmente al debate o de las declaraciones testimoniales de los sujetos presentes en el hecho cuando el arma fue disparada. En primer lugar, para poder peritar el arma, debo tenerla secuestrada, pero a su vez, debe obtenerse un dato más, y esto es que, si bien puede surgir de la pericia que el arma es apta para el disparo, debo acreditar que era apta para el disparo en el momento del hecho.
Entonces tengo que, en general, pueden darse varios supuestos:
En primer lugar, puede ocurrir que el arma no haya sido disparada en el momento del hecho pero que sea secuestrada casi en el momento de sucederse los hechos o poco después, debiendo acreditar asimismo que fue la utilizada en el hecho. Esta arma así secuestrada debe ser peritada, no sólo en cuanto a su aptitud para el disparo, sino que también debe acreditarse que se encontraba cargada o al menos aportar indicios de que pudo ser cargada en el momento de los hechos, dado que, si no, lo que se ha secuestrado es un arma descargada y al no haberse producido disparos, no tengo cómo acreditar su aptitud efectiva para crear un peligro concreto. Es decir, lo que no puedo saber es si estaba cargada, más allá de su aptitud.
En segundo lugar, puede ocurrir que el arma haya sido disparada en el momento del hecho, pero que no haya sido secuestrada. En este caso, si de las declaraciones testimoniales se acredita con la certeza necesaria que el arma era un arma de fuego sin lugar a dudas, y que la misma fue disparada, se deberá tener por acreditado que en el hecho se ha utilizado un arma de fuego y que ésta era apta.
Otro supuesto puede ser el caso en que, el arma fue disparada y fue secuestrada, pero no se peritó debidamente. Ello por cuanto debo peritar no sólo el arma, sino también los proyectiles disparados, que frecuentemente serán secuestrados en el lugar del hecho, y determinar, sin lugar a dudas, que esos proyectiles han sido disparados por el arma secuestrada.
Se puede presentar el caso, en que el arma sea peritada y presente aptitud para el disparo, pero sin embargo que el mecanismo para accionar la misma sea defectuoso, y requiera una determinada y particular actividad por parte del sujeto para poder dispararla, que deban efectuarse por ejemplo, ciertas maniobras y que al peritarse, surja que recién pudo accionarse luego de varios intentos por parte del perito balístico.
Estas circunstancias hacen que pueda ingresar en la discusión la cuestión de si es necesario acreditar el elemento subjetivo consistente en el conocimiento que debía tener el sujeto de la forma en que debía maniobrar el arma, esto es a lo fines de acreditar debidamente el elemento subjetivo de la figura en cuanto al dolo que se exige como conocimiento e intención de portar un arma de fuego apta para el disparo.
En el supuesto de un arma no apta, la norma disminuye notablemente la escala penal (arts. 166, inciso 2º, tercer párrafo), que abarca dos situaciones: a) los robos cometidos con “…arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiere tenerse por acreditada…”, ya sea porque el arma no fue secuestrada, porque no fue disparada en ocasión del hecho, o porque peritada no se acreditó su aptitud (cfr. “Código Penal y normas complementarias …” dirigido por Baigun D – Zaffaroni E.R., Ed. Hammurabi, pág. 305/306 y su cita) y b) los atracos perpetrados “…con arma de utilería…”.
El aumento de punición introducido por la ley 25.882 en la última parte de la figura penal bajo análisis tiene su fundamento en la intimidación que sufre la víctima y la disminución de sus posibilidades de resistencia.
Como dije, su introducción obedeció a la finalidad de zanjar la antigua discusión existente entre los que sostenían que en el robo con armas lo que interesaba era la intimidación efectivamente padecida por la víctima o por el contrario, el efectivo y real poder ofensivo del arma esgrimida y el real peligro corrido por la víctima, de allí que se dijo que existía una teoría subjetiva (la primera) y una objetiva (la segunda). Ello fue reconocido expresamente en el mensaje del P.E. al enviar el proyecto, al decir que con esa incorporación, se pretendía superar el “vacío legal”, referido a los casos a los que se aplicaba la doctrina derivada del plenario “Costa” de la CNCC e incluso de la interpretación sostenida por la CSJN en cuanto entendía que el uso de un arma de fuego idónea se podía probar por elementos de juicio, indicios y derivaciones lógicas de pura sana crítica, alternativos al criterio más estricto del plenario.
En el caso que nos ocupa el legislador al decir "con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiere tenerse de ningún modo por acreditada", ha utilizado un concepto genérico negativo, inclusivo de distintos supuestos, casos en que de alguna forma la aptitud para el disparo, no puede ser de ningún modo acreditada. Sistematizando lo dicho, estos supuestos están constituidos por distintas situaciones fácticas tales como: 1) que el arma utilizada no ha sido secuestrada y de otras circunstancias que rodearon la comisión del hecho, no puede arribarse a la conclusión que el arma era apta para el disparo, como por ejemplo, si se encuentra acreditado que el arma fue disparada, ya que ello constituye una manera de tener por acreditada la aptitud para el disparo del arma; 2) el arma ha sido secuestrada y se comprueba a través de una pericia que no es apta para el disparo por defectos en su funcionamiento o por encontrarse descargada. Todos estos casos se encuentran comprendidos en la enunciación de la norma, a mi modo de ver. Si bien existen cuestionamientos a la terminología poco feliz que utiliza la norma en cuestión, entiendo que no cabe efectuar otra interpretación que la transcripta, ello por cuanto, en caso de entenderse que, si se acredita que el arma era inepta, lo cual es una cuestión probatoria, corresponde se califique el hecho como robo simple, no se entiende y carecería de lógica y de proporcionalidad en orden a la pena, el supuesto de arma de utilería.
En el caso que nos ocupa el legislador al decir "con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiere tenerse de ningún modo por acreditada", ha utilizado un concepto genérico negativo, inclusivo de distintos supuestos, casos en que de alguna forma la aptitud para el disparo, no puede ser de ningún modo acreditada. Sistematizando lo dicho, estos supuestos están constituidos por distintas situaciones fácticas tales como: 1) que el arma utilizada no ha sido secuestrada y de otras circunstancias que rodearon la comisión del hecho, no puede arribarse a la conclusión que el arma era apta para el disparo, como por ejemplo, si se encuentra acreditado que el arma fue disparada, ya que ello constituye una manera de tener por acreditada la aptitud para el disparo del arma; 2) el arma ha sido secuestrada y se comprueba a través de una pericia que no es apta para el disparo por defectos en su funcionamiento o por encontrarse descargada. Todos estos casos se encuentran comprendidos en la enunciación de la norma, a mi modo de ver. Si bien existen cuestionamientos a la terminología poco feliz que utiliza la norma en cuestión, entiendo que no cabe efectuar otra interpretación que la transcripta, ello por cuanto, en caso de entenderse que, si se acredita que el arma era inepta, lo cual es una cuestión probatoria, corresponde se califique el hecho como robo simple, no se entiende y carecería de lógica y de proporcionalidad en orden a la pena, el supuesto de arma de utilería.
Así lo afirma Tolnay, quien informa que en las Jornadas organizadas en el Colegio de Abogados de San Martín de la Prov. de Bs. As. se sugirió que en caso de armas descargadas o cargadas con proyectiles inoperativos, la conducta debía calificarse como robo simple, lo cual es “axiológicamente incoherente”, pues robar con un arma descargada tendría una pena menor que robar con un arma de utilería cuando en ambos casos “el riesgo corrido es el mismo (nulo) y el poder intimidatorio es el mismo” (citado por Sayago, Marcelo; Nuevo régimen legal del robo con arma, pág. 142).
En realidad, se ha querido encuadrar en esta norma la conducta de quien emplea un arma de la que no pueda afirmarse que es operativa, circunstancia que existe tanto cuando no es posible comprobar su aptitud como cuando se acredita que es inepta, aunque algunos considera a ésta una interpretación analógica in malam partem. Entiendo que el legislador ha querido prever un supuesto en cierta forma intermedio, con la utilización de un arma de fuego que no genera un peligro concreto, por la mayor intimidación que indudablemente provoca, circunstancia que no puede ser desconocida por el autor quien, por el contrario, la procura con su accionar al recurrir a ese modo comisivo.
En virtud de los argumentos expuestos considero que en los supuestos en que el desapoderamiento de bienes ajenos se realiza mediante la utilización de un arma no apta para el disparo, descargada o cargada con proyectiles inidóneos, la conducta encuadra en la figura penal prevista en el Art. 166 inciso 2º última parte del Código Penal.
- Material aportado para la realización del curso.
Fuente: Trabajo de Alejandra Barroso – Pensamiento Penal – www.campusapp.com
En los robos ejecutados mediante el empleo de arma de fuego previstos en nuestro Código Penal, (art. 166 inc.2 del C.P.), el concepto de arma de fuego es un elemento normativo del tipo, esto quiere decir que no es perceptible por los sentidos sino que debe determinarse mediante una valoración jurídica de lo que debe entenderse por arma de fuego.
En nuestro ordenamiento jurídico proporcionan una definición la ley 20.429 de “armas y explosivos” y su decreto reglamentario 395/75, y también la “Convención Interamericana contra la fabricación y el tráfico ilícitos de armas de fuego, municiones, explosivos y otros materiales relacionados”, que ha sido ratificada por ley del Congreso Nº 25.449, norma de jerarquía supralegal de conformidad con lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 de la C.N.
El Decreto reglamentario define el arma de fuego como “la que utiliza la energía de los gases producidos por la deflagración de pólvoras para lanzar un proyectil a distancia”.
La Convención define el arma de fuego como “cualquier arma que conste de por lo menos un cañón por el cual una bala o proyectil puede ser descargado por la acción de un explosivo y que haya sido diseñada para ello o pueda convertirse fácilmente para tal efecto…” (art. 1.3).
La reforma de la ley 25.882 al Código Penal, efectuó una profunda modificación al régimen legal de este tipo de hechos, e introdujo la comisión del robo mediante el empleo de armas de fuego, armas de fuego cuya operatividad no pudiera probarse por ningún medio y armas de utilería.
En este sentido, se establece un sistema progresivo de punición en los diferentes párrafos del inc. 2 del art. 166. El robo con armas se mantiene y se incrementa su pena en un tercio del mínimo y del máximo cuando las armas empleadas fueran de fuego y además, con aptitud para el disparo. Por otro lado, para la utilización de un arma respecto de la cual no haya sido posible probar esa aptitud y las armas de utilería se establece una escala penal intermedia entre la del robo simple y el calificado con armas en general, pena similar a la del art. 167 del C.P.
Considero que este nuevo cuadro progresivo de agravación en la medida de la pena ha simplificado el panorama interpretativo que venía sosteniéndose en doctrina y jurisprudencia. No puede afirmarse que la reforma haya dado la razón a ninguna de las posturas de una manera absoluta. Ello por cuanto la agravación se funda en un caso, en el poder intimidante y en la peligrosidad para la integridad física y la vida de las personas que significa el uso de un arma de fuego apta y, por el otro lado, en el mayor poder intimidante del elemento empleado para la víctima, aunque no revista un peligro concreto (párrafo 3).
Entiendo que se han tenido en cuenta los distintos criterios agravatorios sostenidos por la doctrina y jurisprudencia, tratando de abarcar estos supuestos de una manera más armónica y evitar decisiones tan contradictorias.
En definitiva, la ley considera más grave un robo cometido con un arma sin aptitud para el disparo que un simple desapoderamiento violento, con lo cual otorga validez al criterio subjetivo que establecía que este tipo de conducta tiene mayor contenido delictivo y justifica el incremento punitivo.
Consecuentemente, la reforma ha receptado tanto el criterio objetivo que privilegiaba el real peligro sufrido por la víctima ya que se encuentra ante un arma apta, como el criterio subjetivo cuando en el robo se utiliza un arma cuya operatividad no puede acreditarse, conducta que castiga con una pena sensiblemente menor, pero mayor que el robo simple.
Las agravantes que prescribe el art. 166 inciso 2º del Código Penal, comparten los elementos que corresponde al tipo de la figura básica del robo simple prevista en el art. 164 del ordenamiento penal; como así también que el robo simple por su modo comisivo violento –por el uso de fuerza en las cosas o por el ejercicio de violencia contra las personas- importa una figura calificada del hurto. Ahora bien, si con motivo de un robo el sujeto activo ejerce sobre la víctima violencia mediante la utilización de un arma, el legislador -sin perjuicio de las agravantes reguladas en otros artículos del ordenamiento penal- ha previsto en el artículo 166 inciso 2º del Código Penal (según ley 25.882) diversas escalas punitivas para las agravantes calificativas de la figura genérica del robo simple. Partiendo de la figura básica de las agravantes calificativas del robo con arma – Art. 166 inciso 2º, párrafo primero, que incluye al desapoderamiento con arma de cualquier especie- la norma establece dos supuestos, el primero, con una escala penal considerablemente más severa (Art. 166 inciso 2º, segundo párrafo del Código Penal), para aquellos atracos perpetrados mediante el uso de “armas de fuego”, es decir, aquellas cuya idoneidad haya podido acreditarse de algún modo. Luego de la reforma, es indudable que para aplicar la calificante más grave del robo con arma de fuego, ésta debe ser apta para el disparo y esta circunstancia estar debidamente acreditada. La cuestión de la aptitud para el disparo es una cuestión claramente probatoria.
De acuerdo a la definición que consigne de lo que se entiende por arma, para dilucidar la expresión debe recurrirse a ella, por tanto, la “aptitud para el disparo”, debe referirse a que el arma es adecuada para despedir su carga, es decir, lanzar un proyectil a distancia como consecuencia de la energía de los gases producidos por la deflagración de pólvoras.
La prueba de la aptitud para el disparo puede surgir de una pericia debidamente realizada e incorporada legalmente al debate o de las declaraciones testimoniales de los sujetos presentes en el hecho cuando el arma fue disparada. En primer lugar, para poder peritar el arma, debo tenerla secuestrada, pero a su vez, debe obtenerse un dato más, y esto es que, si bien puede surgir de la pericia que el arma es apta para el disparo, debo acreditar que era apta para el disparo en el momento del hecho.
Entonces tengo que, en general, pueden darse varios supuestos:
En primer lugar, puede ocurrir que el arma no haya sido disparada en el momento del hecho pero que sea secuestrada casi en el momento de sucederse los hechos o poco después, debiendo acreditar asimismo que fue la utilizada en el hecho. Esta arma así secuestrada debe ser peritada, no sólo en cuanto a su aptitud para el disparo, sino que también debe acreditarse que se encontraba cargada o al menos aportar indicios de que pudo ser cargada en el momento de los hechos, dado que, si no, lo que se ha secuestrado es un arma descargada y al no haberse producido disparos, no tengo cómo acreditar su aptitud efectiva para crear un peligro concreto. Es decir, lo que no puedo saber es si estaba cargada, más allá de su aptitud.
En segundo lugar, puede ocurrir que el arma haya sido disparada en el momento del hecho, pero que no haya sido secuestrada. En este caso, si de las declaraciones testimoniales se acredita con la certeza necesaria que el arma era un arma de fuego sin lugar a dudas, y que la misma fue disparada, se deberá tener por acreditado que en el hecho se ha utilizado un arma de fuego y que ésta era apta.
Otro supuesto puede ser el caso en que, el arma fue disparada y fue secuestrada, pero no se peritó debidamente. Ello por cuanto debo peritar no sólo el arma, sino también los proyectiles disparados, que frecuentemente serán secuestrados en el lugar del hecho, y determinar, sin lugar a dudas, que esos proyectiles han sido disparados por el arma secuestrada.
Se puede presentar el caso, en que el arma sea peritada y presente aptitud para el disparo, pero sin embargo que el mecanismo para accionar la misma sea defectuoso, y requiera una determinada y particular actividad por parte del sujeto para poder dispararla, que deban efectuarse por ejemplo, ciertas maniobras y que al peritarse, surja que recién pudo accionarse luego de varios intentos por parte del perito balístico.
Estas circunstancias hacen que pueda ingresar en la discusión la cuestión de si es necesario acreditar el elemento subjetivo consistente en el conocimiento que debía tener el sujeto de la forma en que debía maniobrar el arma, esto es a lo fines de acreditar debidamente el elemento subjetivo de la figura en cuanto al dolo que se exige como conocimiento e intención de portar un arma de fuego apta para el disparo.
En el supuesto de un arma no apta, la norma disminuye notablemente la escala penal (arts. 166, inciso 2º, tercer párrafo), que abarca dos situaciones: a) los robos cometidos con “…arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiere tenerse por acreditada…”, ya sea porque el arma no fue secuestrada, porque no fue disparada en ocasión del hecho, o porque peritada no se acreditó su aptitud (cfr. “Código Penal y normas complementarias …” dirigido por Baigun D – Zaffaroni E.R., Ed. Hammurabi, pág. 305/306 y su cita) y b) los atracos perpetrados “…con arma de utilería…”.
El aumento de punición introducido por la ley 25.882 en la última parte de la figura penal bajo análisis tiene su fundamento en la intimidación que sufre la víctima y la disminución de sus posibilidades de resistencia.
Como dije, su introducción obedeció a la finalidad de zanjar la antigua discusión existente entre los que sostenían que en el robo con armas lo que interesaba era la intimidación efectivamente padecida por la víctima o por el contrario, el efectivo y real poder ofensivo del arma esgrimida y el real peligro corrido por la víctima, de allí que se dijo que existía una teoría subjetiva (la primera) y una objetiva (la segunda). Ello fue reconocido expresamente en el mensaje del P.E. al enviar el proyecto, al decir que con esa incorporación, se pretendía superar el “vacío legal”, referido a los casos a los que se aplicaba la doctrina derivada del plenario “Costa” de la CNCC e incluso de la interpretación sostenida por la CSJN en cuanto entendía que el uso de un arma de fuego idónea se podía probar por elementos de juicio, indicios y derivaciones lógicas de pura sana crítica, alternativos al criterio más estricto del plenario.
En el caso que nos ocupa el legislador al decir "con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiere tenerse de ningún modo por acreditada", ha utilizado un concepto genérico negativo, inclusivo de distintos supuestos, casos en que de alguna forma la aptitud para el disparo, no puede ser de ningún modo acreditada. Sistematizando lo dicho, estos supuestos están constituidos por distintas situaciones fácticas tales como: 1) que el arma utilizada no ha sido secuestrada y de otras circunstancias que rodearon la comisión del hecho, no puede arribarse a la conclusión que el arma era apta para el disparo, como por ejemplo, si se encuentra acreditado que el arma fue disparada, ya que ello constituye una manera de tener por acreditada la aptitud para el disparo del arma; 2) el arma ha sido secuestrada y se comprueba a través de una pericia que no es apta para el disparo por defectos en su funcionamiento o por encontrarse descargada. Todos estos casos se encuentran comprendidos en la enunciación de la norma, a mi modo de ver. Si bien existen cuestionamientos a la terminología poco feliz que utiliza la norma en cuestión, entiendo que no cabe efectuar otra interpretación que la transcripta, ello por cuanto, en caso de entenderse que, si se acredita que el arma era inepta, lo cual es una cuestión probatoria, corresponde se califique el hecho como robo simple, no se entiende y carecería de lógica y de proporcionalidad en orden a la pena, el supuesto de arma de utilería.
En el caso que nos ocupa el legislador al decir "con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiere tenerse de ningún modo por acreditada", ha utilizado un concepto genérico negativo, inclusivo de distintos supuestos, casos en que de alguna forma la aptitud para el disparo, no puede ser de ningún modo acreditada. Sistematizando lo dicho, estos supuestos están constituidos por distintas situaciones fácticas tales como: 1) que el arma utilizada no ha sido secuestrada y de otras circunstancias que rodearon la comisión del hecho, no puede arribarse a la conclusión que el arma era apta para el disparo, como por ejemplo, si se encuentra acreditado que el arma fue disparada, ya que ello constituye una manera de tener por acreditada la aptitud para el disparo del arma; 2) el arma ha sido secuestrada y se comprueba a través de una pericia que no es apta para el disparo por defectos en su funcionamiento o por encontrarse descargada. Todos estos casos se encuentran comprendidos en la enunciación de la norma, a mi modo de ver. Si bien existen cuestionamientos a la terminología poco feliz que utiliza la norma en cuestión, entiendo que no cabe efectuar otra interpretación que la transcripta, ello por cuanto, en caso de entenderse que, si se acredita que el arma era inepta, lo cual es una cuestión probatoria, corresponde se califique el hecho como robo simple, no se entiende y carecería de lógica y de proporcionalidad en orden a la pena, el supuesto de arma de utilería.
Así lo afirma Tolnay, quien informa que en las Jornadas organizadas en el Colegio de Abogados de San Martín de la Prov. de Bs. As. se sugirió que en caso de armas descargadas o cargadas con proyectiles inoperativos, la conducta debía calificarse como robo simple, lo cual es “axiológicamente incoherente”, pues robar con un arma descargada tendría una pena menor que robar con un arma de utilería cuando en ambos casos “el riesgo corrido es el mismo (nulo) y el poder intimidatorio es el mismo” (citado por Sayago, Marcelo; Nuevo régimen legal del robo con arma, pág. 142).
En realidad, se ha querido encuadrar en esta norma la conducta de quien emplea un arma de la que no pueda afirmarse que es operativa, circunstancia que existe tanto cuando no es posible comprobar su aptitud como cuando se acredita que es inepta, aunque algunos considera a ésta una interpretación analógica in malam partem. Entiendo que el legislador ha querido prever un supuesto en cierta forma intermedio, con la utilización de un arma de fuego que no genera un peligro concreto, por la mayor intimidación que indudablemente provoca, circunstancia que no puede ser desconocida por el autor quien, por el contrario, la procura con su accionar al recurrir a ese modo comisivo.
En virtud de los argumentos expuestos considero que en los supuestos en que el desapoderamiento de bienes ajenos se realiza mediante la utilización de un arma no apta para el disparo, descargada o cargada con proyectiles inidóneos, la conducta encuadra en la figura penal prevista en el Art. 166 inciso 2º última parte del Código Penal.
Bibliografía.
- SAYAGO, Marcelo J.; Nuevo régimen legal del robo con armas, Ley nº 25.882, Córdoba, 2005, Ed. Advocatus.- Material aportado para la realización del curso.
Fuente: Trabajo de Alejandra Barroso – Pensamiento Penal – www.campusapp.com
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