Aspectos probatorios en los delitos contra la integridad sexual

Por, Terron, Sergio Manuel

 

 

En los modernos ordenamientos procesales, rige ampliamente el principio de libertad probatoria, por el cual todo puede probarse por cualquier medio lícito, siempre que sea pertinente y vinculado con el objeto procesal.

Claro está, que éste no es un principio absoluto, ya que han establecido limitaciones probatorias cuando se afectan garantías constitucionales. Dichas exclusiones o prohibiciones de valoración probatoria, tienen su origen en el derecho anglosajón mediante la "Exclusionary rule" y ha llegado a nuestra doctrina de la mano de la regla del "fruto del árbol envenenado" ampliamente difundida, por la cual se excluye para su valoración, cualquier elemento de prueba que se haya obtenido o incorporado al proceso en violación a una garantía constitucional o las formalidades procesales dispuestas para su producción.

Cuando se investigan delitos sexuales, en materia probatoria se deben observar dichas limitaciones con sumo rigor, pues cualquier violación a la regla y su conexión eventual con otros actos del proceso, podrían acarrear nulidades insanables y la posterior impunidad de sus autores.

En este breve trabajo, proponemos algunos medios y medidas de prueba, que con apoyo jurisprudencial adjunto, podrían ser vías útiles a tener en cuenta para los operadores del fueron penal, ya que si bien no son las únicas medidas de prueba posible, sin duda son las que se emplean con mayor asiduidad, y como lo demuestran los fallos reseñados, han tenido una alta efectividad en numerosos procesos de delitos contra la integridad sexual.

Cuando abordamos la temática de delitos sexuales, se debe tener en cuenta que los actos de los abusadores son percibidos por sus víctimas como estímulos internos intrusivos sobre su cuerpo y su mente. Como bien dice Mariela Zaneta Maggi "Se trata de un sometimiento corporal al que se le suma la exigencia del silencio -muchas veces mediando amenazas de males peores e incluso la muerte de la propia víctima o de su entorno familiar- que implica la complicidad entre el abusador y el abusado, y contradice los mandatos de la cultura" (1).

Michel Foulcault en su libro "Vigilar y Castigar" (2) desarrolló un concepto de "cuerpos dóciles", que nosotros seguimos atentamente, al considerar que las víctimas del abuso sexual, máxime si son niños, pasan a ser solo cuerpos de los que el adulto puede servirse para obtener placer. Verificamos los operadores del derecho, la facilidad con que pueden ser sometidos los niños por aquellos llamados a cuidarlos y darles afecto, los de su círculo más íntimo.

Las traumáticas experiencias de las víctimas de los delitos contra la integridad sexual ante la maquinaria judicial -sean mayores o menores-, a menudo parecerían indicar que primero sufren el ataque físico del violador o abusador y luego el maltrato emocional de otros. Muchas mujeres han comprobado que las actitudes e ideas erróneas que hay en torno de los delitos sexuales, resultan en que las sospechas recaigan sobre la víctima. Amistades, familiares, policías, médicos, jueces y otros actores sociales -los que deberían ayudar a la víctima- pueden compartir tales ideas equivocadas y herir a la víctima casi tan profundamente como el propio violador. Es tan duro que culpen a la violada de lo sucedido que algunos autores han llamado a este problema "la segunda violación". Hacemos esta modesta reflexión, para que quienes actuamos en la Justicia Penal, seamos jueces, Fiscales o Defensores, ensayemos una mirada nueva sobre este fenómeno creciente, ya que es otra forma más de violencia pero con huellas psicológicas a menudo indelebles.

Existen por ejemplo, peligrosos mitos sobre la violación que crean un falso sentido de seguridad. Hay operadores jurídicos (por suerte los menos) que se posicionan ante el delito y en el afán de desentrañar la verdad, tratan de descubrir alguna falta en la conducta de la víctima -vestía ropa ceñida, salió sola por la noche o realmente deseaba tener relaciones sexuales-, y piensan que con solo evitar dichas actitudes, este delito nunca hubiera ocurrido. Quienes se enrolan en esta corriente de pensamiento, patética y reduccionista, quizás también piensen que tanto ellos como sus seres queridos estarán a salvo y nunca serán violados o abusados, por adoptar ciertos estereotipos de conducta. Prefieren opinar así, pues aceptar la otra posibilidad -la violación o el abuso sexual son actos de violencia inexplicable que cualquiera puede sufrir, prescindiendo de cómo se vista- sería demasiado terrible, es decir admitir el peligro latente que se cierne sobre cualquier habitante de este país, sin distinción de clases o lugar de residencia (vgr. las violaciones y homicidios en los Country).

Se verificaron innumerables casos de mujeres que fueron violadas por alguien a quien consideraba "agradable y respetable" y precisamente pertenecían a sus círculos íntimos y "confiables". Lo peor que se puede hacer ante este delito, es creer que a ningún allegado o familiar nuestro le puede ocurrir ("esto no le va a pasar a nadie de mi familia").

Ante tan complicado marco fáctico, y luego de estas breves opiniones absolutamente personales, nos posicionamos con la intención de brindar algunas sugerencias en materia de medidas probatorias, sea para la comprobación efectiva del hecho o bien para afirmar su inexistencia como delito penal.

Como primera premisa, y ante la abolición contemporánea de la prueba tarifada y en franca marcha hacia la convicción sincera con expresión de los motivos y la fundamentación de las decisiones, como manera de valorar en nuestros actuales sistemas de enjuiciamiento, nos parece oportuno referenciar el criterio que sostiene : "En los delitos contra la libertad sexual los tribunales suelen tener un criterio más amplio en la valoración de la prueba, sopesando hasta el más mínimo indicio, para que no queden impunes, dado que por lo general se cometen en la intimidad, fuera de la vista de otras personas" (3). En estos casos la apreciación de las pruebas, según la regla de la sana crítica, debe admitir alguna flexibilidad .

Es decir que, como por lo general, estos delitos se desarrollan en su generalidad en ámbitos privados, intramuros o aislados, que resultan proclives a la consumación del ilícito, ante esta situación el investigador deberá reconstruir el hecho a través de todo rastro, vestigio e indicio, a efectos de dilucidarlo; de lo contrario la simple ausencia de testigos representaría la impunidad del encausado. Suele decirse con mucha razón, que la prueba de la violación es "la probatio diabólica", y en muchas ocasiones se revictimiza a la ofendida a punto tal de ser mas hostigada judicialmente que el propio acusado, siendo objeto de innumerables interrogatorios, especialmente si el juzgador toma en cuenta obsoletos criterios como el de la honestidad (aún no completamente desterrado).

Pasaremos a continuación, a reseñar someramente, las diferentes medidas probatorias y medios de prueba que se instrumentan comúnmente para acreditar delitos contra la integridad sexual, a saber:

I- La declaración de la víctima:
Ante la "notitia críminis" de una agresión sexual, la firme imputación por parte de la damnificada sumada a la incorporación de indicios relevantes resultan suficientes para sospechar que la posible comisión y participación en el hecho por parte de una persona determinada, pueda tenerse por acreditada. En esa dirección se sostiene que "la firme imputación de la víctima sumada a la incorporación de indicios relevantes, son suficientes para sospechar que el imputado participó en el delito achacado, máxime en este tipo de delitos que se desarrollan casi siempre fuera de la presencia de terceros" (4)

Por tal razón, es un indicio fundamental, la fiabilidad del testimonio de la víctima, de manera tal que si sostiene firmemente su imputación y a ellos se suman otros indicios, como los testimonios de personas que hubiesen apreciado su estado de congoja, un informe psicológico que revele una marcada agresividad o angustia y un comportamiento distante y temeroso, propio de quien ha sufrido una traumática experiencia. También es fundamental que se establezca pericialmente, que la víctima no es una persona fabuladora, haciendo hincapié en la inexistencia de motivo alguno como para perjudicar gratuitamente al imputado. Reunidos estos elementos, comienza a visualizarse un cuadro probatorio de entidad suficiente.

Resulta vital para contener a la víctima, hacerle saber que el delito y cualquier cosa que ocurra como resultado de éste -incluso si un pariente cercano va a parar en la prisión- no es culpa del niño, la niña o persona agredida sexualmente. -Pero dichas palabras tranquilizadoras hay que repetirlas muchas veces, de modo que la víctima llegue a creerlas...y crea que los padres o familiares las creen también!. Estas consideraciones deberían servir para apuntalar una imputación firme desde el comienzo, y no para buscar que se debilite. Claro está, no se trata de buscar una condena para el simple sospechoso, sino para el culpable, ya que a menudo se estigmatiza gratuitamente a quien se señala apresuradamente como autor. Esto de por sí, que desgraciadamente se ha verificado con mucha frecuencia, también resulta gratuito y criminal.

 

II- Los peritajes psicológicos del imputado y la víctima:
También resultan de suma importancia, las pericias psicológicas que se efectúen al imputado, en cuanto puedan marcar dificultades en su identidad psicosexual. Máxime aún si a la firme imputación reseñada se le suman indicios de lesiones físicas en la víctima o el imputado (5). Todo ello aporta una sumatoria de elementos incriminantes que contribuye a clarificar el cuadro probatorio.
La práctica pericial psicológica constituye un área relativamente nueva como campo delimitado del quehacer psicológico y como tal ha tenido en los últimos años un crecimiento sostenido en sus métodos y modalidades de abordajes en las distintas problemáticas, especialmente en materia de delitos sexuales, donde el valor de estas experticias resulta a menudo determinante para complementar las restantes pruebas colectadas.

 

Todos estos lineamientos, han sido recogidos por nuestra Corte Federal, al afirmar que si bien en los delitos contra la honestidad, la prueba resulta de difícil recolección, no es de imposible investigación ( Corte Suprema de Justicia de la Nación, 15/7/1997, Vera Rojas, LL 1997 F-25).

 

La propia Corte Suprema, siempre en miras de evitar la victimización secundaria de los menores y otorgar a los informes periciales un importante valor, ha ordenado dejar sin efecto las ampliaciones de declaraciones testimoniales a menores víctimas de abusos deshonestos, a fin de evitar el daño psicológico que podría sufrir el niño, como consecuencia de las reiteradas convocatorias a testimoniar o ser objetos de intervenciones periciales, que podrían reavivar o agudizar el trauma que están padeciendo .

Es dable destacar, que en caso de duda probatoria se suele adoptar un criterio intermedio que es decretar la falta de mérito, sin perjuicio de continuar la pesquisa. Por lo general la existencia de este cuadro neutro se puede producir por la contraposición de los informes psicológico de una víctima con signos de victimización sexual, y el informe psiquiátrico forense de un imputado, al que se define como de personalidad no proclive a la comisión de delitos sexuales.

Son pruebas importantes de cargo cuando se trata de menores víctimas de abuso deshonesto, el informe psicólogico, que da cuenta, por ejemplo, de la perturbación emocional del menor, compatible con haber sufrido situaciones de victimización sexual y que además no posee una personalidad fabuladora. A la inversa son pruebas indiciarias, de la posible autoría de hecho el peritaje psicológico al imputado que acusa tener desajustes en el área psicosexual o conflictiva en el área de la sexualidad.

Suelen presentarse situaciones en que, a los peritajes psicológicos de las víctimas y sus huellas traumáticas en la psiquis, se suman síntomas físicos, como dolores de cabeza, vómitos o pérdida de apetito, y dificultad en conciliar el sueño. Los problemas genitales, como el dolor y la irritación de la región anal o vaginal, son particularmente indicadores claros, que llevan a conclusiones firmes, pero que no siempre suelen encontrarse.

También deben tenerse en cuenta las tendencias precoces respecto a lo sexual que se manifiesten en el habla, la vestimenta o la conducta. Los cambios súbitos de conducta pudieran indicar que hay un problema. Si el niño se vuelve más reservado que de costumbre o tiende a evitar a cierto miembro de la familia, esto debería también ser un indicio emergente de una entrevista o peritaje psicológico forense. los mensajes indirectos que los menores víctimas suelen comunicar del tipo : "Ya no me gusta el maestro de música", tal vez sea el modo como el niño o la niña trata de sacar a colación este asunto dificultoso.

Es de tal importancia esta prueba, que su ausencia ha llevado en algunos casos a la revocación del procesamiento, y resulta saludable que así sea, pues de lo contrario el principio "in dubio pro reo" sería soslayado, avasallando las garantías constitucionales del imputado.

III- Los testigos indirectos o de oídas:
En este tipo de delitos, se debe utilizar un criterio de amplitud probatoria, ya que es casi imposible conseguir testigos directos del hecho, debiendo basarse el magistrado en las declaraciones de la víctima, de las personas que tomaron conocimiento de lo acontecido a través de sus dichos y en las conclusiones a las que arriban los expertos en las respectivas pericias.

Así, especialmente ocurre cuando se valora adecuadamente el indicio de oportunidad, sobre todo si el hecho ocurrió en el interior de un domicilio o lugar cerrado y puede acreditarse que la víctima se hallaba únicamente en compañía únicamente del acusado. En estos marcos fácticos, el victimario actúa a voluntad sobre el cuerpo de la víctima, en la tranquilidad de que nadie lo observa; por ello cuando la víctima le refiere su padecimiento a personas próximas o de su confianza, debe tenerse especialmente en cuenta dichos testimonios indirectos, para completar e integrar el cuadro probatorio.

Se debe realizar una visión en conjunto de la prueba obtenida al momento de decidir y no arribar a una absolución o atribución de la autoría responsable de un imputado, sobre la base de una consideración fragmentaria y aislada de la prueba.

Según la regla de la sana crítica racional las conclusiones deberán ser fundamentadas y en la lógica del juzgador se deberá admitir alguna flexibilidad, ya que aún cuando no exista prueba directa pero si indicios, que permitan elaborar una prueba indirecta compuesta, ello permitirá llegar a conclusiones razonables. Tales son los casos donde se valoraron los gritos de la víctima y sus lesiones en la región anal, donde el tribunal insto a apelar a las reglas de la lógica y de la sana crítica, quedando relegado el sistema de las pruebas tasadas ( C. Nac. Crim. y Corr., sala 5ta, 8/5/2002, Font, Diego Gabriel ).

Resulta por lo general dificultoso para un niño, confiar en un mayor y contarles su problema, por ello cuando lo hacen, este testigo de oídas debe ser apropiadamente valorado. Es que, a veces la conmoción, o la vergüenza, que tal experiencia causa a los niños hace que ellos no quieran hablar del asunto, y que solo se abran ante una persona en quien confíen mucho.

A los niños con quienes alguien se ha propasado se les suele acusar de haber inventado el incidente, aunque los investigadores experimentados y los psicólogos forenses nos aseguran que los niños rara vez, si acaso alguna, inventan acciones de esa índole.

El incesto, por ejemplo, se ha encubierto históricamente para no desbaratar la familia. Lo propio ocurre también con víctimas mayores de edad, pues a menudo suele resultar conveniente para el grupo familiar sepultar el sucedido y bajo un manto de olvido hacer como que "nunca ocurrió".

Lo referenciado, nos indica que cuando la víctima de un delito sexual vuelca su confianza en alguna persona de su confianza, esta deberá proporcionar su testimonio, como testigo indirecto o de oídas del hecho, y los jueces deberán valorar sus dichos en concordancia con la prueba restante .Por ejemplo, se ha considerado de vital importancia el testimonio de un compañero de colegio de la víctima, que escuchó de sus propios labios haber sido violada horas antes por su tío (6).

IV-El examen corporal de la víctima y el imputado:
Por regla general, cualquier imputado de un delito y, con mayor motivo en este tipo de delitos, no puede negarse a la realización de medidas de prueba sobre su cuerpo, ya que se lo considera mero portador de la prueba y frente a su negativa se le practica por la fuerza de todos modos.

Regularmente son extracciones de sangre, cabello y semen, y por supuesto, se puede negar a integrar una rueda de personas ( C.Crim. y Corr., Sala 7ma, 15/12/1998, Iglesias, Jorge .JA 1991-II-516). En caso de negativa a integrar una rueda de reconocimiento de personas, también puede recurrirse a un reconocimiento por fotografías, si es que se posen.

No obstante, también se ha sostenido que el reo acusado de violación puede negarse a una extracción sanguínea para determinar su ADN, pero tal negativa será valorada en su contra, conforme art. 4 de la ley 23.511 de datos genéticos ( Juz.Crim. y Corr. Mar del Plata, 16/11/1998.J R I,JPBA 105-398 ).

Ante algunos planteos nulificantes, postulados legítimamente por estrategias defensistas, deberá tenerse en cuenta que los estudios de rigor realizados a la víctima en estos casos no son pericias, sino meros informes técnicos de reconocimiento, como las revisaciones efectuadas por los médicos legistas, y por ende no necesitan ser notificadas a las partes ( C.Nac.Crim. y Corr., sala 1ra 13/4/1999, Cordero Garate, Luis ).

Si a pesar de la amplitud y flexibilidad que existe en materia de delitos sexuales, el juzgador sigue aún albergando dudas, sobre si realmente hubo una violación o no, entonces por aplicación del principio in dubio pro reo, deberá resolver decretando la falta de mérito del acusado. Por el contrario, se ha postulado que cuando los indicios son suficientes para demostrar la violación, no importa que hayan quedado algunos puntos oscuros, o sin aclarar, dado que ello se dilucidará en el juicio oral y público, donde rige el principio de inmediatez ( C. Nac. Crim. y Corr., sala 6ta, 30/8/2002, Queirolo, Sergio Augusto).

En cuanto a la ausencia de lesiones genitales o físicas, no deberá descartarse la violación, por que existen supuestos de acusados que han amenazado a sus víctimas mediante el empleo de armas u otros medios idóneos, como ocurre cuando se verifica violencia moral o intimidación suficiente para neutralizar la libre disposición de los actos de la persona individual.

En ocasiones, el fuerte impacto anímico que el episodio imprime en la psiquis de la víctima, la suele inmovilizar durante los primeros lapsos de tiempo, y siendo la inmediatez con el hecho de fundamental importancia, sus propias actitudes conspiran contra el esclarecimiento del evento, ya que si se denuncia días después, será dificultoso para el examen médico, detectar signos de violencia externa visibles o paragenitales. La celeridad con que pueda efectuarse el examen ginecológico sobre el cuerpo de la víctima antes de que se higienice (siendo un impulso natural querer "limpiarse" de la vejación sufrida), aportar la ropa íntima o externa sin haber sido lavada, podrá redundar en la obtención rastros de semen, sangre, saliva o pelos del reo para determinar el ADN y efectuar estudios comparativos, siendo esta experticia concluyente, pues arroja el 99 % de certeza, La determinación del grupo sanguíneo de las muestras obtenidas permitirán su cotejo con el grupo y factor del acusado. Se tiene dicho que "el simple hallazgo de semen o sangre en las prendas íntimas de la víctima es indicio contra el autor, más allá de los posteriores estudios genéticos ( C Nac. Crim. y Corr., sala 1era, 15/8/2000, Bocerup, Ricardo ).

En dicha línea pericial, el hisopado vaginal y/o anal son una prueba de importancia a fin de detectar restos de semen y compararlos con el grupo sanguíneo y ADN del reo.

Tampoco puede descartarse la existencia de una violación por la mera circunstancia de que la víctima posea un himen elástico o complaciente, que por su anatomía no suele dar vestigios de haber sido violentado.

V-Reconocimiento de personas y cosas:
Otros medios probatorios, como el reconocimiento fotográfico del reo por parte de la víctima, suelen cobrar importancia cuando la misma está en condiciones de llevarlo a cabo, igualmente ocurre con el dictado de rostro cuando no se sabe quien es el autor y la víctima ha retenido en la memoria su fisonomía. Se ha considerado que tiene mucho peso probatorio la precisa descripción del agresor, cuando es realizado por la propia víctima (7).

Cierta jurisprudencia, arcaica aún para su época, solía exigir la existencia de lesiones defensivas de la víctima en el cuerpo del acusado. Lo cierto es que en la actualidad y ante el criterio de la flexibilidad y amplitud probatoria, no es requisito sine qua non, pero indudablemente la existencia de lesiones defensivas sobre la superficie corporal del imputado sigue siendo una prueba de suma utilidad y valor.

En ciertas ocasiones, se suele requerir por parte de los Fiscales que investigan, que la víctima efectúe un detallado relato acerca de las particularidades del lugar en que ocurrió el episodio, para poder efectuar una compulsa "in situ", que permita determinar la fidelidad entre dicho relato y las características físicas del lugar, que de coincidir se transforman en otro indicio de valor. Así, resulta de práctica solicitar registros domiciliarios, para verificar detalles de las habitaciones o lugares, prendas, cuadros, color de paredes, muebles, aberturas y otros detalles referidos por las víctimas, siendo también frecuente los secuestros de objetos que presentan vestigios o guardan relación con los hechos (ej: ropa de cama, ropa interior del acusado, toallas, objetos fetichistas, etc).

VI- La Cámara Gesell:Como último de los tópicos probatorios que usualmente se emplean en el marco de una Investigación penal preparatoria, abordaremos brevemente este sistema de observación y producción de prueba, por cierto, de vital importancia en los tiempos que corren.

La cámara Gesell, es una habitación acondicionada para permitir la observación con personas y otros medios técnicos, como filmaciones, grabaciones etc. Está conformada por dos ambientes separados por un vidrio de visión unilateral, los cuales cuentan con equipos de audio y de video para la grabación de las diferentes entrevistas e interrogatorios que se le efectúan a una persona (generalmente menor de edad), que es observada sin ver al imputado ni las otras partes del proceso.

Esta cámara fue concebida como domo ("Gesell dome" en inglés) por el psicólogo y pediatra estadounidense Arnold Gesell, para observar la conducta de niños sin ser perturbados o que la presencia de personas extrañas no le cause alteraciones. En las investigaciones policíacas americanas suele emplearse esta cámara frecuentemente, sea para observar la conducta de sospechosos en interrogatorios o bien para preservar la anonimidad de testigos.

La utilización de este medio técnico, hoy no se encuentra discutida, especialmente luego de la resolución de la Sala IV de la Cámara del Crimen, que ratificó su constitucionalidad .No podría haber objeciones defensivas, toda vez que el imputado y su Defensor podrían observar la diligencia sin ser vistos y controlar la legalidad de la diligencia probatoria.

Este sistema de observación y obtención de material probatorio, como lo sería la declaración de un menor violado o abusado, en esencia busca desterrar la posibilidad de inferir mayores daños psicológicos a la víctima, que a lo largo de la historia judicial, ha sido objetivada y revictimizada, por reiterados interrogatorios, que recrean y mortifican en su psiquis el hecho traumático que lo ha estigmatizado y constituye el objeto procesal.

VIII- Epílogo:
Concluyendo, y luego de este breve recorrido por algunos de los medios y medidas probatorias mas comunes, postulamos la amplitud de criterio y flexibilidad interpretativa, enmarcados dentro de la sana crítica racional como forma de apreciar la prueba en los delitos contra la integridad sexual. Deberá tenerse en cuenta principalmente, que solo una visión panóptica o integral de la prueba obtenida y no una consideración fragmentaria y aislada de la misma, permitirán arribar al estado de certeza que se requiere para llegar a la convicción sincera del Juzgador.

Fundamentalmente, toda la investigación, recolección de la prueba y análisis de la misma, deberán contextualizarse dentro del espectro del respecto irrestricto de las Garantías Constitucionales y derechos fundamentales de la persona humana, que merece por su condición de tal el acusado. La más mínima inobservancia a los postulados fundamentales, amen de incurrir en violación de los derechos del reo, podrían ocasionar la condena injusta de un inocente, que de por si en estos delitos, conlleva un plus de condena social a menudo imborrable, que otros tipos penales no suelen imprimir en la persona individual.

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Notas:
1)Zanetta Maggi, Mariela ; "La Cámara Gesell en la investigación de los delitos sexuales"
2)Foucault, Michel; "Vigilar y Castigar"
3) Cámara Nacional Criminal y Correccional, Sala 1, 29/6/1998-"Veron Luis", JA 1989-I-Síntesis.
4)Cámara Nacional Criminal y Correccional, sala 4, 10/3/2003, "Escobar Alfredo"
5)Cámara Nacional Criminal y Correccional, sala 1,5/3/1998, "Piaggio Ernesto"
6)Cámara Nacional Criminal y Correcional, sala 5, 17/5/2002, "Arabow, Juan Federico"
7)Cámara Nacional Criminal y Correcional, sala 1, 2/10/2003.

Ref. Jurisprudenciales :
"Iglesias, Jorge ", C.Crim. y Corr., Sala 7ma., 15/12/1998.
"Vera Rojas, Rolando", CSJN, 15/07/1997.

 

Fuente: infojus.gov.ar, Abril de 2012.