por Carlos A. Elbert (1)
I | Introducción
Dado que este trabajo está dirigido fundamentalmente a penalistas, y que tiene un límite de extensión predeterminado, se omitirán cuestiones que han tenido ya amplio desarrollo en doctrina, como la naturaleza de la intervención penal y su interpretación como mal necesario por el derecho penal liberal, a modo de una fatalidad de la coexistencia social (2), pero cuyas intervenciones deben estar fuertemente acotadas (3), mediante su empleo excepcional, como última ratio del orden jurídico.
También nos privaremos de desarrollar lo referente al uso del derecho penal en las sociedades globales, esto es, su expansión irracional y utilitaria contra los sectores excluidos por el modelo económico neoliberal. Nos limitaremos, en suma, a recordar que atravesamos una etapa de populismo penal y de expansión del punitivismo (4), que ha contribuido a deteriorar aún más la herramienta penal y a desarticular los logros relativos que había establecido, en busca de consagrar los principios de la Ilustración (5).
Si bien el panorama actual representa un empeoramiento generalizado del uso del sistema penal, cabe recordar que, a partir de la década de 1970, las mayores falencias del sistema fueron puestas en debate con crudeza, en especial, por la llamada criminología crítica. A los fines de este trabajo, nos remontaremos, a esa época, en tanto los argumentos sustanciales de aquellas críticas permanecen vigentes.
El siglo XX concluyó signado por la crisis de las teorías resocializadoras, profundos debates, y hasta por sonados procesos por violaciones carcelarias a los derechos humanos, que se ventilaron tanto ante tribunales nacionales como internacionales. La cárcel, la pena y sus consecuencias, concluyeron el siglo XX envueltas en el mayor desprestigio, y existía una predisposición cultural amplia para controlar y reducir sus efectos nocivos.
A esa crítica fundamental del fracaso de la prisión, se agregaron las surgidas del estudio de la génesis normativa, la operatividad de la justicia penal, la policía, los sistemas procesales, y por último, la crítica interna en la dogmática, en cuyo seno prestigiosos penalistas desarrollaron procesos de revisión de ideas, a partir del ser del sistema, dentro del marco filosófico iluminista. En suma, gran parte de la doctrina penal, sociológica y criminológica manifestó su insatisfacción por el funcionamiento de los sistemas penales del siglo XX. Sin embargo, lo que se gestó a partir de 1990 resultó mucho peor que todo aquello que se criticaba en las décadas anteriores.
Las críticas al funcionamiento desigual, selectivo y deteriorador del sistema generaron la búsqueda de métodos para contenerlo, procurando evitar, en primer lugar, su expansión irracional e ilimitada, y luego, su carácter de herramienta selectiva al servicio de políticas sociales de control de los más débiles. Algunos de esos intentos pretendían estabilizar el sistema, y otros, reemplazarlo por modelos diferentes, o directamente, eliminarlo. Así fue como tuvieron protagonismo diversas estrategias apropiadas para reducir al sistema penal, o contenerlo dentro de límites razonables, mientras que el abolicionismo lo atacaba frontalmente. La versión abolicionista más radical proponía la lisa y llana sustitución del sistema penal y la abolición casi completa de los servicios penitenciarios.
Repasaremos, entonces, a lo largo de este trabajo, algunas de esas concepciones, teorías, estrategias y prácticas que procuraron limitar los alcances dañosos del encierro y de la modalidad punitiva para la resolución de conflictos. Ellas tuvieron etapas de auge y decadencia, explicables en el marco de la evolución política y cultural de las sociedades del presente.
Dado que este trabajo está dirigido fundamentalmente a penalistas, y que tiene un límite de extensión predeterminado, se omitirán cuestiones que han tenido ya amplio desarrollo en doctrina, como la naturaleza de la intervención penal y su interpretación como mal necesario por el derecho penal liberal, a modo de una fatalidad de la coexistencia social (2), pero cuyas intervenciones deben estar fuertemente acotadas (3), mediante su empleo excepcional, como última ratio del orden jurídico.
También nos privaremos de desarrollar lo referente al uso del derecho penal en las sociedades globales, esto es, su expansión irracional y utilitaria contra los sectores excluidos por el modelo económico neoliberal. Nos limitaremos, en suma, a recordar que atravesamos una etapa de populismo penal y de expansión del punitivismo (4), que ha contribuido a deteriorar aún más la herramienta penal y a desarticular los logros relativos que había establecido, en busca de consagrar los principios de la Ilustración (5).
Si bien el panorama actual representa un empeoramiento generalizado del uso del sistema penal, cabe recordar que, a partir de la década de 1970, las mayores falencias del sistema fueron puestas en debate con crudeza, en especial, por la llamada criminología crítica. A los fines de este trabajo, nos remontaremos, a esa época, en tanto los argumentos sustanciales de aquellas críticas permanecen vigentes.
El siglo XX concluyó signado por la crisis de las teorías resocializadoras, profundos debates, y hasta por sonados procesos por violaciones carcelarias a los derechos humanos, que se ventilaron tanto ante tribunales nacionales como internacionales. La cárcel, la pena y sus consecuencias, concluyeron el siglo XX envueltas en el mayor desprestigio, y existía una predisposición cultural amplia para controlar y reducir sus efectos nocivos.
A esa crítica fundamental del fracaso de la prisión, se agregaron las surgidas del estudio de la génesis normativa, la operatividad de la justicia penal, la policía, los sistemas procesales, y por último, la crítica interna en la dogmática, en cuyo seno prestigiosos penalistas desarrollaron procesos de revisión de ideas, a partir del ser del sistema, dentro del marco filosófico iluminista. En suma, gran parte de la doctrina penal, sociológica y criminológica manifestó su insatisfacción por el funcionamiento de los sistemas penales del siglo XX. Sin embargo, lo que se gestó a partir de 1990 resultó mucho peor que todo aquello que se criticaba en las décadas anteriores.
Las críticas al funcionamiento desigual, selectivo y deteriorador del sistema generaron la búsqueda de métodos para contenerlo, procurando evitar, en primer lugar, su expansión irracional e ilimitada, y luego, su carácter de herramienta selectiva al servicio de políticas sociales de control de los más débiles. Algunos de esos intentos pretendían estabilizar el sistema, y otros, reemplazarlo por modelos diferentes, o directamente, eliminarlo. Así fue como tuvieron protagonismo diversas estrategias apropiadas para reducir al sistema penal, o contenerlo dentro de límites razonables, mientras que el abolicionismo lo atacaba frontalmente. La versión abolicionista más radical proponía la lisa y llana sustitución del sistema penal y la abolición casi completa de los servicios penitenciarios.
Repasaremos, entonces, a lo largo de este trabajo, algunas de esas concepciones, teorías, estrategias y prácticas que procuraron limitar los alcances dañosos del encierro y de la modalidad punitiva para la resolución de conflictos. Ellas tuvieron etapas de auge y decadencia, explicables en el marco de la evolución política y cultural de las sociedades del presente.
II | Algunas herramientas teóricas y prácticas para la reducción del sistema penal
1 | La Victimología
Durante el siglo XX, el sistema penal evolucionó concentrándose en uno de los protagonistas del hecho delictivo: el autor. La protección de los bienes jurídicos fue asumida por el Estado, como parte del proceso histórico que Foucault llamó de “ confiscación de los conflictos”, que gradualmente restó todo protagonismo a los damnificados, cuya palabra en los procesos penales fue enmudecida (6). La rama criminológico-penal que asumió el objetivo de investigar y resaltar el protagonismo de las víctimas de los delitos fue la victimología, una especialidad que ha reclamado, incluso, autonomía científica (7).
La revalidación del rol de las víctimas se orienta no sólo a darles una mejor satisfacción, sino también protagonismo, a fin de que el derecho atienda realmente sus intereses y razones, en tanto frecuentes titulares exclusivos del bien jurídico agredido (8). La tendencia del interés por la víctima se afirmó en la década de 1980, a resultas de la evolución de la psicología social, las encuestas de victimización y los movimientos feministas, como así de la intención de contrapesar teórica y político-criminalmente cierta idealización del delincuente como víctima social, generada por la fuerte prédica “anti-sistema” de la criminología crítica. La necesidad de reparar más eficazmente los perjuicios, pero también la posibilidad de eludir las soluciones puramente punitivas en un gran porcentaje de casos, reavivaron el interés hacia la victimología, cuando algunos autores entrevieron la posibilidad de solucionar conflictos penales mediante acuerdos entre víctimas y victimarios, enfoque cercano, como luego veremos, a algunas propuestas abolicionistas y alternativas. En obras recientes, hemos analizado cómo, a consecuencia de los fenómenos desencadenados por la globalización, las víctimas de delitos y otros fenómenos hacen sentir sus reclamos en forma pública, con un fuerte protagonismo político y mediático, presionando a los funcionarios para que hagan lugar a sus pretensiones (9). La victimología es una corriente organizada internacionalmente, que ha realizado importantes congresos y cuenta con publicaciones especializadas y abundante bibliografía en distintos idiomas. En algunos países latinoamericanos, como Brasil, presentan un destacado desarrollo como corriente de acción y pensamiento.
1 | La Victimología
Durante el siglo XX, el sistema penal evolucionó concentrándose en uno de los protagonistas del hecho delictivo: el autor. La protección de los bienes jurídicos fue asumida por el Estado, como parte del proceso histórico que Foucault llamó de “ confiscación de los conflictos”, que gradualmente restó todo protagonismo a los damnificados, cuya palabra en los procesos penales fue enmudecida (6). La rama criminológico-penal que asumió el objetivo de investigar y resaltar el protagonismo de las víctimas de los delitos fue la victimología, una especialidad que ha reclamado, incluso, autonomía científica (7).
La revalidación del rol de las víctimas se orienta no sólo a darles una mejor satisfacción, sino también protagonismo, a fin de que el derecho atienda realmente sus intereses y razones, en tanto frecuentes titulares exclusivos del bien jurídico agredido (8). La tendencia del interés por la víctima se afirmó en la década de 1980, a resultas de la evolución de la psicología social, las encuestas de victimización y los movimientos feministas, como así de la intención de contrapesar teórica y político-criminalmente cierta idealización del delincuente como víctima social, generada por la fuerte prédica “anti-sistema” de la criminología crítica. La necesidad de reparar más eficazmente los perjuicios, pero también la posibilidad de eludir las soluciones puramente punitivas en un gran porcentaje de casos, reavivaron el interés hacia la victimología, cuando algunos autores entrevieron la posibilidad de solucionar conflictos penales mediante acuerdos entre víctimas y victimarios, enfoque cercano, como luego veremos, a algunas propuestas abolicionistas y alternativas. En obras recientes, hemos analizado cómo, a consecuencia de los fenómenos desencadenados por la globalización, las víctimas de delitos y otros fenómenos hacen sentir sus reclamos en forma pública, con un fuerte protagonismo político y mediático, presionando a los funcionarios para que hagan lugar a sus pretensiones (9). La victimología es una corriente organizada internacionalmente, que ha realizado importantes congresos y cuenta con publicaciones especializadas y abundante bibliografía en distintos idiomas. En algunos países latinoamericanos, como Brasil, presentan un destacado desarrollo como corriente de acción y pensamiento.
2 | Recursos procesales: perdón, oportunidad, conciliación, probation
Los especialistas en derecho penal y procesal penal tomaron nota de las críticas que se les dirigían desde la criminología, victimología y otros enfoques, y comenzaron a elaborar estrategias sistémicas tendientes a recomponer los roles en el proceso penal y a explorar más profundamente las vías de solución que permitiesen satisfacer mejor a las partes involucradas y a la opinión pública, para superar el monismo sancionatorio, y aliviar los sistemas penitenciarios (10). La expresión “recursos procesales” no está empleada aquí en sentido técnico, sino en el muy genérico de soluciones que se adoptan ante la posibilidad de (o durante) una intervención judicial, para evitar el ejercicio de la acción, sustituirla por arreglos que impidan llegar a juicio, o que lo interrumpan o dejen en suspenso algunos o todos sus efectos, sea que borren o suspendan la pena que correspondería aplicar, por decisión oficiosa de la autoridad, o imponiendo alguna negociación o condición al autor. En suma, se trata de vías que se valen de la existencia de procesos penales, utilizándolos como medio para limitar sus efectos habituales más dañosos.
El perdón judicial, y la prescindencia de pena, son medidas que empezaron siendo implementadas para el derecho de menores, y después se extendieron al derecho penal general. Se trata de disposiciones legales mediante las que se omite imponer una pena tras la determinación de la culpabilidad, a través un perdón que se dicta en la propia sentencia, en virtud de circunstancias favorables o bien, tras el cumplimiento de una parte de la condena. El parágrafo 60 del Código Penal alemán, dispone que el tribunal prescinda de dictar pena, cuando las consecuencias del hecho hayan alcanzado al autor y fuesen tan graves, que hagan inadecuada la imposición de una pena. La disposición se aplica a delitos con pena menor a un año (11). En el derecho penal argentino de menores (ley 22.278), la imposición de una pena queda supeditada a una serie taxativa de condiciones, cumplidas las cuales, la pena puede ser reducida en la forma prevista para la tentativa, o siendo innecesario aplicarla, permite absolver al menor.
Esta medida es una supervivencia del derecho de gracia que correspondía al monarca en los regímenes absolutistas, y está emparentada con la institución del indulto. El perdón judicial es una herramienta que puede llegar a reducir la cantidad de condenas de encierro, aplicada a casos de menor cuantía y escasa relevancia, o de penas cortas.
El principio de oportunidad es una herramienta esencialmente procesal, para que el titular de la acción pública pueda evaluar si se justifica la intervención de la justicia en casos de insignificancia, perdón de la víctima o para evitar el ejercicio de la acción, sustituirla por arreglos que impidan llegar a juicio, o que lo interrumpan o dejen en suspenso algunos o todos sus efectos, sea que borren o suspendan la pena que correspondería aplicar, por decisión oficiosa de la autoridad, o imponiendo alguna negociación o condición al autor. En suma, se trata de vías que se valen de la existencia de procesos penales, utilizándolos como medio para limitar sus efectos habituales más dañosos.
El perdón judicial, y la prescindencia de pena, son medidas que empezaron siendo implementadas para el derecho de menores, y después se extendieron al derecho penal general. Se trata de disposiciones legales mediante las que se omite imponer una pena tras la determinación de la culpabilidad, a través un perdón que se dicta en la propia sentencia, en virtud de circunstancias favorables o bien, tras el cumplimiento de una parte de la condena. El parágrafo 60 del Código Penal alemán, dispone que el tribunal prescinda de dictar pena, cuando las consecuencias del hecho hayan alcanzado al autor y fuesen tan graves, que hagan inadecuada la imposición de una pena. La disposición se aplica a delitos con pena menor a un año (11). En el derecho penal argentino de menores (ley 22.278), la imposición de una pena queda supeditada a una serie taxativa de condiciones, cumplidas las cuales, la pena puede ser reducida en la forma prevista para la tentativa, o siendo innecesario aplicarla, permite absolver al menor.
Esta medida es una supervivencia del derecho de gracia que correspondía al monarca en los regímenes absolutistas, y está emparentada con la institución del indulto. El perdón judicial es una herramienta que puede llegar a reducir la cantidad de condenas de encierro, aplicada a casos de menor cuantía y escasa relevancia, o de penas cortas.
El principio de oportunidad es una herramienta esencialmente procesal, para que el titular de la acción pública pueda evaluar si se justifica la intervención de la justicia en casos de insignificancia, perdón de la víctima o libertad, o en arresto domiciliario, de prisiones preventivas y condenas, constituyendo una hipótesis interesante para el descongestionamiento carcelario. Pero esta técnica también puede ser vista como una ampliación inhumana del control, como una intromisión en la vida privada, que afecta derechos fundamentales, pudiendo constituir un paso importante hacia estructuras sociales totalitarias de control absoluto, tal como anticiparan la literatura y el cine (15).
Los resultados prácticos de esta técnica son variados y dividen las interpretaciones; así, mientras que en Suecia parece haber dado resultados muy satisfactorios, en los Estados Unidos es parte de la red de control social más grande del mundo y también una de las más selectivas y rigurosas. El debate de los argumentos a favor y en contra no está, en suma, saldado, y debe ser materia de análisis prudenciales (16).
En Argentina el control electrónico ha sido implementado en la Provincia de Buenos Aires, a partir de 1997, y está legislado en el Código Procesal Penal de 1998. Los resultados de su implementación también son materia de controversia (17).
3 | Uso alternativo del derecho
Se tata de un movimiento de origen judicial, cuyas ideas iniciales fueron expuestas en el libro de Pietro Barcellona y Giuseppe Cotturri “El estado y los juristas” (18), obra en la que se hizo una crítica marxista del estado de derecho vigente. En prieta síntesis, se entiende que el sistema jurídico burgués está estructurado para favorecer siempre a las clases poderosas, y que el único modo de salvar este desequilibrio es invertir el sentido de las normas, mediante interpretaciones judiciales favorables a los débiles y postergados de las clases bajas. En la obra antes citada, Coturri y Barcellona entienden que debe darse al derecho una “praxis emancipatoria”, que no tiene el único sentido de una práctica en contradicción con el modelo social de la clase dominante, sino también el de generar una cultura jurídica alternativa, integrada con un análisis del sistema, y la elaboración de técnicas y categorías conceptuales divergentes de las que emplean los modelos culturales dominantes. Esas teorizaciones deben desnudar la relación que existe entre las instituciones jurídicas y las estructuras sociales. Señalan que las discusiones de los juristas de todas las ideologías terminan siempre en una reconstrucción del sistema que privilegia aspectos de este, considerándolos “dignos de recuperación”.
En América Latina, un adherente de esta línea de interpretación judicial fue el magistrado venezolano Jorge Rosell Senhenn, quien sostuvo, en uno de sus trabajos, que la igualdad proclamada por las leyes es puramente formal, mientras que, en los hechos, los sujetos de la relación jurídica son desiguales y desigualmente tratados, lo que se aprecia con nitidez en algunos campos del derecho, como el laboral y el de menores. Afirmó que el derecho tiene un eminente contenido político, pese a la cultivada imagen del juez “neutral”, que no ve o no quiere ver las desigualdades. Para Rosell, la norma debe ser interpretada tomando partido por las soluciones que, siendo formalmente equitativas, lo sean también sustancialmente. Este magistrado suscribió numerosos fallos donde hizo aplicación de sus ideas, que tuvieron cierta aceptación también en el ámbito de la justicia brasileña (19).
Los especialistas en derecho penal y procesal penal tomaron nota de las críticas que se les dirigían desde la criminología, victimología y otros enfoques, y comenzaron a elaborar estrategias sistémicas tendientes a recomponer los roles en el proceso penal y a explorar más profundamente las vías de solución que permitiesen satisfacer mejor a las partes involucradas y a la opinión pública, para superar el monismo sancionatorio, y aliviar los sistemas penitenciarios (10). La expresión “recursos procesales” no está empleada aquí en sentido técnico, sino en el muy genérico de soluciones que se adoptan ante la posibilidad de (o durante) una intervención judicial, para evitar el ejercicio de la acción, sustituirla por arreglos que impidan llegar a juicio, o que lo interrumpan o dejen en suspenso algunos o todos sus efectos, sea que borren o suspendan la pena que correspondería aplicar, por decisión oficiosa de la autoridad, o imponiendo alguna negociación o condición al autor. En suma, se trata de vías que se valen de la existencia de procesos penales, utilizándolos como medio para limitar sus efectos habituales más dañosos.
El perdón judicial, y la prescindencia de pena, son medidas que empezaron siendo implementadas para el derecho de menores, y después se extendieron al derecho penal general. Se trata de disposiciones legales mediante las que se omite imponer una pena tras la determinación de la culpabilidad, a través un perdón que se dicta en la propia sentencia, en virtud de circunstancias favorables o bien, tras el cumplimiento de una parte de la condena. El parágrafo 60 del Código Penal alemán, dispone que el tribunal prescinda de dictar pena, cuando las consecuencias del hecho hayan alcanzado al autor y fuesen tan graves, que hagan inadecuada la imposición de una pena. La disposición se aplica a delitos con pena menor a un año (11). En el derecho penal argentino de menores (ley 22.278), la imposición de una pena queda supeditada a una serie taxativa de condiciones, cumplidas las cuales, la pena puede ser reducida en la forma prevista para la tentativa, o siendo innecesario aplicarla, permite absolver al menor.
Esta medida es una supervivencia del derecho de gracia que correspondía al monarca en los regímenes absolutistas, y está emparentada con la institución del indulto. El perdón judicial es una herramienta que puede llegar a reducir la cantidad de condenas de encierro, aplicada a casos de menor cuantía y escasa relevancia, o de penas cortas.
El principio de oportunidad es una herramienta esencialmente procesal, para que el titular de la acción pública pueda evaluar si se justifica la intervención de la justicia en casos de insignificancia, perdón de la víctima o para evitar el ejercicio de la acción, sustituirla por arreglos que impidan llegar a juicio, o que lo interrumpan o dejen en suspenso algunos o todos sus efectos, sea que borren o suspendan la pena que correspondería aplicar, por decisión oficiosa de la autoridad, o imponiendo alguna negociación o condición al autor. En suma, se trata de vías que se valen de la existencia de procesos penales, utilizándolos como medio para limitar sus efectos habituales más dañosos.
El perdón judicial, y la prescindencia de pena, son medidas que empezaron siendo implementadas para el derecho de menores, y después se extendieron al derecho penal general. Se trata de disposiciones legales mediante las que se omite imponer una pena tras la determinación de la culpabilidad, a través un perdón que se dicta en la propia sentencia, en virtud de circunstancias favorables o bien, tras el cumplimiento de una parte de la condena. El parágrafo 60 del Código Penal alemán, dispone que el tribunal prescinda de dictar pena, cuando las consecuencias del hecho hayan alcanzado al autor y fuesen tan graves, que hagan inadecuada la imposición de una pena. La disposición se aplica a delitos con pena menor a un año (11). En el derecho penal argentino de menores (ley 22.278), la imposición de una pena queda supeditada a una serie taxativa de condiciones, cumplidas las cuales, la pena puede ser reducida en la forma prevista para la tentativa, o siendo innecesario aplicarla, permite absolver al menor.
Esta medida es una supervivencia del derecho de gracia que correspondía al monarca en los regímenes absolutistas, y está emparentada con la institución del indulto. El perdón judicial es una herramienta que puede llegar a reducir la cantidad de condenas de encierro, aplicada a casos de menor cuantía y escasa relevancia, o de penas cortas.
El principio de oportunidad es una herramienta esencialmente procesal, para que el titular de la acción pública pueda evaluar si se justifica la intervención de la justicia en casos de insignificancia, perdón de la víctima o libertad, o en arresto domiciliario, de prisiones preventivas y condenas, constituyendo una hipótesis interesante para el descongestionamiento carcelario. Pero esta técnica también puede ser vista como una ampliación inhumana del control, como una intromisión en la vida privada, que afecta derechos fundamentales, pudiendo constituir un paso importante hacia estructuras sociales totalitarias de control absoluto, tal como anticiparan la literatura y el cine (15).
Los resultados prácticos de esta técnica son variados y dividen las interpretaciones; así, mientras que en Suecia parece haber dado resultados muy satisfactorios, en los Estados Unidos es parte de la red de control social más grande del mundo y también una de las más selectivas y rigurosas. El debate de los argumentos a favor y en contra no está, en suma, saldado, y debe ser materia de análisis prudenciales (16).
En Argentina el control electrónico ha sido implementado en la Provincia de Buenos Aires, a partir de 1997, y está legislado en el Código Procesal Penal de 1998. Los resultados de su implementación también son materia de controversia (17).
3 | Uso alternativo del derecho
Se tata de un movimiento de origen judicial, cuyas ideas iniciales fueron expuestas en el libro de Pietro Barcellona y Giuseppe Cotturri “El estado y los juristas” (18), obra en la que se hizo una crítica marxista del estado de derecho vigente. En prieta síntesis, se entiende que el sistema jurídico burgués está estructurado para favorecer siempre a las clases poderosas, y que el único modo de salvar este desequilibrio es invertir el sentido de las normas, mediante interpretaciones judiciales favorables a los débiles y postergados de las clases bajas. En la obra antes citada, Coturri y Barcellona entienden que debe darse al derecho una “praxis emancipatoria”, que no tiene el único sentido de una práctica en contradicción con el modelo social de la clase dominante, sino también el de generar una cultura jurídica alternativa, integrada con un análisis del sistema, y la elaboración de técnicas y categorías conceptuales divergentes de las que emplean los modelos culturales dominantes. Esas teorizaciones deben desnudar la relación que existe entre las instituciones jurídicas y las estructuras sociales. Señalan que las discusiones de los juristas de todas las ideologías terminan siempre en una reconstrucción del sistema que privilegia aspectos de este, considerándolos “dignos de recuperación”.
En América Latina, un adherente de esta línea de interpretación judicial fue el magistrado venezolano Jorge Rosell Senhenn, quien sostuvo, en uno de sus trabajos, que la igualdad proclamada por las leyes es puramente formal, mientras que, en los hechos, los sujetos de la relación jurídica son desiguales y desigualmente tratados, lo que se aprecia con nitidez en algunos campos del derecho, como el laboral y el de menores. Afirmó que el derecho tiene un eminente contenido político, pese a la cultivada imagen del juez “neutral”, que no ve o no quiere ver las desigualdades. Para Rosell, la norma debe ser interpretada tomando partido por las soluciones que, siendo formalmente equitativas, lo sean también sustancialmente. Este magistrado suscribió numerosos fallos donde hizo aplicación de sus ideas, que tuvieron cierta aceptación también en el ámbito de la justicia brasileña (19).
4 | Descriminalización
Como su nombre indica, esta propuesta se orienta hacia la reducción del sistema penal y propone eliminar figuras delictivas superfluas, obsoletas o tipificaciones de conductas que podrían ser controladas por medios administrativos o del derecho privado. El interés se centró en conductas relativas a la libertad sexual, como la homosexualidad, la prostitución, el adulterio, o a los llamados “ delitos sin víctima”, tales como el consumo de drogas. Propusieron, en suma, reducir el catálogo penal, mediante la supresión de numerosos tipos penales, conforme a una sistemática elaborada doctrinariamente (20).
En Europa quedó tematizada la noción de descriminalización en el Coloquio de Bellagio de 1973, y plasmó en un verdadero proyecto gubernamental compartido en el Informe del Comité Europeo sobre problemas de la criminalidad, Estrasburgo 1980 (21).
En América Latina, la descriminalización fue reconocida como una posibilidad político criminal a partir del Curso Internacional de criminología de Guayaquil, en 1975. Desde ese encuentro, se incrementó su difusión en América Latina durante las últimas décadas del siglo XX, y la idea descriminalizadora alcanzó amplia difusión en nuestros países, donde destacados penalistas y criminólogos la expusieron y recomendaron en publicaciones, ponencias y tesis doctorales. En el Cono Sur, los uruguayos cuentan con destacados juristas que trataron esta temática, como Adela Reta, en 1983 y Miguel Langón Cuñarro, quien analizó, en 1984, los límites del poder sancionador en un estado democrático. También hubo dos ediciones del análisis interdisciplinario de Raúl Cervini (22).
Cuando comenzó a discutirse la propuesta decriminalizadora, que alcanzó cierta inserción ideológico-legislativa en las sociedades de bienestar europeas en la década de 1980, se sostuvo la necesidad de colocar fuera del derecho penal diversas situaciones problemáticas de la convivencia social. Se mencionaba la “cifra negra”, como indicador de la inoperancia cuantitativa del derecho penal, los costos del delito y de la respuesta punitiva, la necesidad de desinstitucionalizar, de no intervenir en las cuestiones morales de la conducta individual, de obviar la penalización de los delitos sin víctima, de prestar atención a minorías étnicas y culturales reconociendo sus usos y costumbres, etc. En suma, envuelta en finalidades prácticas de tipo economicista, se hallaba implícita la idea de una sociedad más libre, justa y tolerante. Sin embargo, en América Latina no se experimentaron procesos planificados de descriminalización, y en Europa, tras un breve éxito inicial, las tipificaciones penales volvieron a aumentar, sin más justificativo que las “emergencias” o la “inseguridad” sobreviniente.
5 | Minimalismo penal
Este enfoque, conocido también como de “ intervención penal mínima” nació en el grupo de la revista “Dei delitti e delle pene”, fundamentalmente de los aportes de Luigi Ferrajoli y Alessandro Baratta (1933 - 2002) (23). Esta propuesta se basaba en la maximización del sistema de garantías legales, colocando a los derechos humanos como objeto y límite de la intervención penal (24). Se buscaron medios de reducción penal cuantitativa, ampliando al máximo posible el efecto de las garantías disponibles. El propósito era disminuir la cantidad de conductas típicas, penalizar sólo las más dañosas, descartar las bagatelas, y hacer cumplir rigurosamente las garantías legales, para impedir los circuitos de justicia extrajudicial por mano propia. Se adoptaba el principio, caro a los abolicionistas, de la subsidiariedad, o sea, que el sistema penal intervenga sólo en casos que no pueden ser solucionados por otras vías jurídicas o sociales. La mínima intervención significaba que el Estado debía actuar únicamente en los casos más graves, protegiendo los bienes jurídicos de mayor importancia, siendo el derecho penal la última o extrema ratio, cuando ya hubieran fracasado las restantes alternativas jurídicas. Muy influenciada por las ideas iluministas y el estado social y democrático de derecho, esta estrategia pretendió poner al individuo verdaderamente en el centro de la escena jurídica. Baratta, por su parte, en sus “principios de derecho penal mínimo”, elaboró el método conforme al cual, los derechos humanos son, por un lado, un límite negativo al crecimiento de la intervención penal, pero también un ámbito para ampliar la tutela penal de bienes en favor de la mayoría. Baratta propuso principios intrasistemáticos, para reducir “por dentro” al propio sistema penal, y extrasistemáticos, para la construcción de alternativas para el futuro, especialmente en el plano político y legislativo. Afirmó que una política criminal alternativa debía orientarse hacia la mayor contracción posible del sistema penal. Por ello, la disminución de las penas conformaría, meramente, una etapa previa a la superación del propio sistema penal, meta que, a largo plazo, coincidía con la del abolicionismo (25).
Baratta elaboró una sistemática para el derecho penal mínimo, señalando los principios reductores que debían presidir la creación de la ley y su aplicación, como los de taxatividad, proporcionalidad y subsidiariedad en el primer caso, y de primacía de la ley sustancial y su irretroactividad en el segundo, cuyo desarrollo completo debe verse en sus textos originales. Ferrajoli considera posible una legitimación del sistema penal —según él indispensable en cualquier sistema político— mientras que Baratta proponía una legitimación táctica con fines reductores, cuyo objetivo último era el reemplazo de los sistemas de imposición de penas.
Como su nombre indica, esta propuesta se orienta hacia la reducción del sistema penal y propone eliminar figuras delictivas superfluas, obsoletas o tipificaciones de conductas que podrían ser controladas por medios administrativos o del derecho privado. El interés se centró en conductas relativas a la libertad sexual, como la homosexualidad, la prostitución, el adulterio, o a los llamados “ delitos sin víctima”, tales como el consumo de drogas. Propusieron, en suma, reducir el catálogo penal, mediante la supresión de numerosos tipos penales, conforme a una sistemática elaborada doctrinariamente (20).
En Europa quedó tematizada la noción de descriminalización en el Coloquio de Bellagio de 1973, y plasmó en un verdadero proyecto gubernamental compartido en el Informe del Comité Europeo sobre problemas de la criminalidad, Estrasburgo 1980 (21).
En América Latina, la descriminalización fue reconocida como una posibilidad político criminal a partir del Curso Internacional de criminología de Guayaquil, en 1975. Desde ese encuentro, se incrementó su difusión en América Latina durante las últimas décadas del siglo XX, y la idea descriminalizadora alcanzó amplia difusión en nuestros países, donde destacados penalistas y criminólogos la expusieron y recomendaron en publicaciones, ponencias y tesis doctorales. En el Cono Sur, los uruguayos cuentan con destacados juristas que trataron esta temática, como Adela Reta, en 1983 y Miguel Langón Cuñarro, quien analizó, en 1984, los límites del poder sancionador en un estado democrático. También hubo dos ediciones del análisis interdisciplinario de Raúl Cervini (22).
Cuando comenzó a discutirse la propuesta decriminalizadora, que alcanzó cierta inserción ideológico-legislativa en las sociedades de bienestar europeas en la década de 1980, se sostuvo la necesidad de colocar fuera del derecho penal diversas situaciones problemáticas de la convivencia social. Se mencionaba la “cifra negra”, como indicador de la inoperancia cuantitativa del derecho penal, los costos del delito y de la respuesta punitiva, la necesidad de desinstitucionalizar, de no intervenir en las cuestiones morales de la conducta individual, de obviar la penalización de los delitos sin víctima, de prestar atención a minorías étnicas y culturales reconociendo sus usos y costumbres, etc. En suma, envuelta en finalidades prácticas de tipo economicista, se hallaba implícita la idea de una sociedad más libre, justa y tolerante. Sin embargo, en América Latina no se experimentaron procesos planificados de descriminalización, y en Europa, tras un breve éxito inicial, las tipificaciones penales volvieron a aumentar, sin más justificativo que las “emergencias” o la “inseguridad” sobreviniente.
5 | Minimalismo penal
Este enfoque, conocido también como de “ intervención penal mínima” nació en el grupo de la revista “Dei delitti e delle pene”, fundamentalmente de los aportes de Luigi Ferrajoli y Alessandro Baratta (1933 - 2002) (23). Esta propuesta se basaba en la maximización del sistema de garantías legales, colocando a los derechos humanos como objeto y límite de la intervención penal (24). Se buscaron medios de reducción penal cuantitativa, ampliando al máximo posible el efecto de las garantías disponibles. El propósito era disminuir la cantidad de conductas típicas, penalizar sólo las más dañosas, descartar las bagatelas, y hacer cumplir rigurosamente las garantías legales, para impedir los circuitos de justicia extrajudicial por mano propia. Se adoptaba el principio, caro a los abolicionistas, de la subsidiariedad, o sea, que el sistema penal intervenga sólo en casos que no pueden ser solucionados por otras vías jurídicas o sociales. La mínima intervención significaba que el Estado debía actuar únicamente en los casos más graves, protegiendo los bienes jurídicos de mayor importancia, siendo el derecho penal la última o extrema ratio, cuando ya hubieran fracasado las restantes alternativas jurídicas. Muy influenciada por las ideas iluministas y el estado social y democrático de derecho, esta estrategia pretendió poner al individuo verdaderamente en el centro de la escena jurídica. Baratta, por su parte, en sus “principios de derecho penal mínimo”, elaboró el método conforme al cual, los derechos humanos son, por un lado, un límite negativo al crecimiento de la intervención penal, pero también un ámbito para ampliar la tutela penal de bienes en favor de la mayoría. Baratta propuso principios intrasistemáticos, para reducir “por dentro” al propio sistema penal, y extrasistemáticos, para la construcción de alternativas para el futuro, especialmente en el plano político y legislativo. Afirmó que una política criminal alternativa debía orientarse hacia la mayor contracción posible del sistema penal. Por ello, la disminución de las penas conformaría, meramente, una etapa previa a la superación del propio sistema penal, meta que, a largo plazo, coincidía con la del abolicionismo (25).
Baratta elaboró una sistemática para el derecho penal mínimo, señalando los principios reductores que debían presidir la creación de la ley y su aplicación, como los de taxatividad, proporcionalidad y subsidiariedad en el primer caso, y de primacía de la ley sustancial y su irretroactividad en el segundo, cuyo desarrollo completo debe verse en sus textos originales. Ferrajoli considera posible una legitimación del sistema penal —según él indispensable en cualquier sistema político— mientras que Baratta proponía una legitimación táctica con fines reductores, cuyo objetivo último era el reemplazo de los sistemas de imposición de penas.
6 | Garantismo penal
Es la interpretación elaborada por Ferrajoli , de un derecho penal legitimado por su capacidad de tutelar valores o derechos fundamentales, “cuya satisfacción, aun contra los intereses de la mayoría , es el fin justificador del derecho penal: la inmunidad de los ciudadanos contra la arbitrariedad de las prohibiciones y de los castigos, la defensa de los débiles mediante reglas de juego iguales para todos, la dignidad de la persona del imputado y por consiguiente la garantía de su libertad mediante el respeto también de su verdad. Es precisamente la garantía de estos derechos fundamentales la que hace aceptable para todos, incluida la minoría de los reos y los imputados, al derecho penal y al mismo principio mayoritario” (26).
Para Ferrajoli, esta construcción supera las limitaciones morales y naturalistas del retribucionismo penal y de la prevención general positiva (reforzar la fidelidad al orden establecido, funcionalismo, Jakobs), dando al derecho penal el único fi n de la prevención general negativa ( función disuasiva de aquellos que no delinquen). Las penas pasan a tener, conforme a esta teoría, dos finalidades, que son: el máximo bienestar posible de los no desviados, y el mínimo malestar de los desviados. Siendo un mal la pena, es justificable, en tanto quede reducida a un mal menor frente a la venganza. El derecho penal mínimo sería algo así como la ley del más débil, que sufrirá la pena como mal menor frente al peligro de la anarquía que lo expondría a cualquier venganza caprichosa de particulares o autoridades.
Ferrajoli también elaboró una lista de postulados semejantes a los de Baratta, como principios fundamentales del garantismo; pueden señalarse , a título de ejemplo, los de retribución, legalidad, economía de prohibiciones, etc., cuyo análisis detallado puede seguirse en el texto del autor. Dario Melossi formuló, desde la criminología, críticas a las posiciones minimalistas y garantistas, sosteniendo que el derecho penal no puede, materialmente, hacerse cargo de los fenómenos que verdaderamente deberían ser considerados criminales. Consideró que por tales vías reductoras o de legitimación, la lucha contra la represión penal corría el peligro de transformarse en una lucha en favor de la prepotencia de los que son socialmente fuertes contra los débiles (27).
7 | La concepción acotante y la vulnerabilidad
En el campo de la teoría del delito, merecen destacarse los esfuerzos de Raúl Zaffaroni para articular un retorno al derecho penal liberal, mediante la limitación reductora del poder punitivo por parte de las agencias jurídicas. Esa función —a la que denomina “acotante”— sería la única que podría dar base a una “re-etización” republicana y humanista del derecho penal. Define al derecho penal como la rama del saber jurídico que, mediante la interpretación de las leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del estado constitucional de derecho (28).
Según esa propuesta, los jueces deberían ser la contención del poder punitivo, para que éste no quede librado al impulso de las agencias ejecutivas y políticas, haciendo desaparecer el estado de derecho y la república, y dando lugar a un estado de policía. En otras palabras, se asigna a las agencias jurídicas una responsabilidad ética superior, por sobre las competencias ejecutivas y políticas.
El autor propone también un nuevo sistema de mensuración de la culpabilidad según la “vulnerabilidad” del justiciable, que sería la posición de riesgo criminalizante en que los propios autores se coloquen, o sea, el esfuerzo personal para delinquir, descontando, de la medida de la pena, los caracteres estereotipados del agente que lo hacen vulnerable (29). Se trata, ciertamente, de una compensación a los criminalizados, por aquellas desventajas sociales y personales de las que es responsable la propia sociedad.
Zaffaroni realizó un extraordinario desarrollo teórico para fundar sus propuestas, pero, lamentablemente, a lo largo de veinte años, su efecto en la praxis judicial y la legislación ha resultado, hasta ahora, escaso.
III | Modelos judiciales comunitarios no estigmatizantes
1 | La vergüenza reintegrativa
Los modelos que se exponen a continuación no consisten propiamente en una alternativa al castigo, sino más bien en la adopción de mecanismos que neutralicen la dañosidad de su funcionamiento y sus consecuencias estigmatizantes. La “ vergüenza restaurativa” es una teoría de la justicia, que también ha sido analizada como teoría criminológica (30). El autor de esta propuesta es el neocelandés Braithwaite (31), quien se inspiró en antiguos modelos Maoríes de tratamiento de conflictos, y que tuvo materialización en la justicia de menores de Nueva Zelanda y Australia. Se trata de las “conferencias de grupo familiar” integradas por ciudadanos que cuidan de los ofensores. Esta teoría intenta demostrar cómo debería funcionar la justicia penal para no ser estigmatizante. La “ vergüenza reintegrativa” es la reprobación por el hecho, pero, simultáneamente, la aceptación del individuo que lo ha cometido, basándose en la vieja premisa de que las sanciones impuestas por parientes, amigos o la colectividad próxima son más eficaces que las que imponga una lejana autoridad. En tal sentido, la vergüenza reintegrativa es una reprobación social, que al mismo tiempo contiene al infractor, y le permite reinsertarse en sociedad, en lugar de segregarlo.
Es la interpretación elaborada por Ferrajoli , de un derecho penal legitimado por su capacidad de tutelar valores o derechos fundamentales, “cuya satisfacción, aun contra los intereses de la mayoría , es el fin justificador del derecho penal: la inmunidad de los ciudadanos contra la arbitrariedad de las prohibiciones y de los castigos, la defensa de los débiles mediante reglas de juego iguales para todos, la dignidad de la persona del imputado y por consiguiente la garantía de su libertad mediante el respeto también de su verdad. Es precisamente la garantía de estos derechos fundamentales la que hace aceptable para todos, incluida la minoría de los reos y los imputados, al derecho penal y al mismo principio mayoritario” (26).
Para Ferrajoli, esta construcción supera las limitaciones morales y naturalistas del retribucionismo penal y de la prevención general positiva (reforzar la fidelidad al orden establecido, funcionalismo, Jakobs), dando al derecho penal el único fi n de la prevención general negativa ( función disuasiva de aquellos que no delinquen). Las penas pasan a tener, conforme a esta teoría, dos finalidades, que son: el máximo bienestar posible de los no desviados, y el mínimo malestar de los desviados. Siendo un mal la pena, es justificable, en tanto quede reducida a un mal menor frente a la venganza. El derecho penal mínimo sería algo así como la ley del más débil, que sufrirá la pena como mal menor frente al peligro de la anarquía que lo expondría a cualquier venganza caprichosa de particulares o autoridades.
Ferrajoli también elaboró una lista de postulados semejantes a los de Baratta, como principios fundamentales del garantismo; pueden señalarse , a título de ejemplo, los de retribución, legalidad, economía de prohibiciones, etc., cuyo análisis detallado puede seguirse en el texto del autor. Dario Melossi formuló, desde la criminología, críticas a las posiciones minimalistas y garantistas, sosteniendo que el derecho penal no puede, materialmente, hacerse cargo de los fenómenos que verdaderamente deberían ser considerados criminales. Consideró que por tales vías reductoras o de legitimación, la lucha contra la represión penal corría el peligro de transformarse en una lucha en favor de la prepotencia de los que son socialmente fuertes contra los débiles (27).
7 | La concepción acotante y la vulnerabilidad
En el campo de la teoría del delito, merecen destacarse los esfuerzos de Raúl Zaffaroni para articular un retorno al derecho penal liberal, mediante la limitación reductora del poder punitivo por parte de las agencias jurídicas. Esa función —a la que denomina “acotante”— sería la única que podría dar base a una “re-etización” republicana y humanista del derecho penal. Define al derecho penal como la rama del saber jurídico que, mediante la interpretación de las leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del estado constitucional de derecho (28).
Según esa propuesta, los jueces deberían ser la contención del poder punitivo, para que éste no quede librado al impulso de las agencias ejecutivas y políticas, haciendo desaparecer el estado de derecho y la república, y dando lugar a un estado de policía. En otras palabras, se asigna a las agencias jurídicas una responsabilidad ética superior, por sobre las competencias ejecutivas y políticas.
El autor propone también un nuevo sistema de mensuración de la culpabilidad según la “vulnerabilidad” del justiciable, que sería la posición de riesgo criminalizante en que los propios autores se coloquen, o sea, el esfuerzo personal para delinquir, descontando, de la medida de la pena, los caracteres estereotipados del agente que lo hacen vulnerable (29). Se trata, ciertamente, de una compensación a los criminalizados, por aquellas desventajas sociales y personales de las que es responsable la propia sociedad.
Zaffaroni realizó un extraordinario desarrollo teórico para fundar sus propuestas, pero, lamentablemente, a lo largo de veinte años, su efecto en la praxis judicial y la legislación ha resultado, hasta ahora, escaso.
III | Modelos judiciales comunitarios no estigmatizantes
1 | La vergüenza reintegrativa
Los modelos que se exponen a continuación no consisten propiamente en una alternativa al castigo, sino más bien en la adopción de mecanismos que neutralicen la dañosidad de su funcionamiento y sus consecuencias estigmatizantes. La “ vergüenza restaurativa” es una teoría de la justicia, que también ha sido analizada como teoría criminológica (30). El autor de esta propuesta es el neocelandés Braithwaite (31), quien se inspiró en antiguos modelos Maoríes de tratamiento de conflictos, y que tuvo materialización en la justicia de menores de Nueva Zelanda y Australia. Se trata de las “conferencias de grupo familiar” integradas por ciudadanos que cuidan de los ofensores. Esta teoría intenta demostrar cómo debería funcionar la justicia penal para no ser estigmatizante. La “ vergüenza reintegrativa” es la reprobación por el hecho, pero, simultáneamente, la aceptación del individuo que lo ha cometido, basándose en la vieja premisa de que las sanciones impuestas por parientes, amigos o la colectividad próxima son más eficaces que las que imponga una lejana autoridad. En tal sentido, la vergüenza reintegrativa es una reprobación social, que al mismo tiempo contiene al infractor, y le permite reinsertarse en sociedad, en lugar de segregarlo.
2 | La justicia restaurativa
La denominada “ justicia restaurativa” es una modalidad de resolución alternativa de conflictos que se formula también como teoría de la justicia, emparentada con el modelo de Braithwite, pero que enfatiza sobre la reparación del daño causado por el comportamiento criminal. Es un modelo de juzgamiento que se propone lograr sus objetivos mediante procedimientos corporativos, que incluyan a todos los involucrados en el conflicto.
Esta concepción está basada también en modelos de justicia indígena practicada en diversos países, como Nueva Zelanda, Canadá y América Latina. La reparación del daño está puesta en primer plano, por encima del cumplimiento formal de la ley penal. Según Hendler, la atracción de este modelo comenzó a crecer a partir de un programa de reconciliación instrumentado en 1974 en Canadá, que luego se expandió por Estados unidos y Europa (32). Estas reuniones de personas cercanas a los protagonistas (parientes, vecinos, amigos, etc.) tratan de operar por vía de “enmiendas” del responsable, quien debe dar pruebas de un cambio de actitud mediante disculpas, modificación de su comportamiento, restitución de bienes o reparación de daños, que expresen su generosidad y disposición al cambio constructivo. Por cierto, este modelo apela a particularidades y formas de judicialidad alternativa que ya hemos analizado, como reparación, conciliación, mediación, arbitraje, etc., a fi n de lograr los siguientes objetivos:
• Reparar el daño.
• Lograr la reconciliación de las partes.
• Facilitar la participación activa de las víctimas, el ofensor y la comunidad en la “restauración”.
• Reintegrar al “enmendado” a la comunidad, mediante el establecimiento de nuevas relaciones con él.
La denominada “ justicia restaurativa” es una modalidad de resolución alternativa de conflictos que se formula también como teoría de la justicia, emparentada con el modelo de Braithwite, pero que enfatiza sobre la reparación del daño causado por el comportamiento criminal. Es un modelo de juzgamiento que se propone lograr sus objetivos mediante procedimientos corporativos, que incluyan a todos los involucrados en el conflicto.
Esta concepción está basada también en modelos de justicia indígena practicada en diversos países, como Nueva Zelanda, Canadá y América Latina. La reparación del daño está puesta en primer plano, por encima del cumplimiento formal de la ley penal. Según Hendler, la atracción de este modelo comenzó a crecer a partir de un programa de reconciliación instrumentado en 1974 en Canadá, que luego se expandió por Estados unidos y Europa (32). Estas reuniones de personas cercanas a los protagonistas (parientes, vecinos, amigos, etc.) tratan de operar por vía de “enmiendas” del responsable, quien debe dar pruebas de un cambio de actitud mediante disculpas, modificación de su comportamiento, restitución de bienes o reparación de daños, que expresen su generosidad y disposición al cambio constructivo. Por cierto, este modelo apela a particularidades y formas de judicialidad alternativa que ya hemos analizado, como reparación, conciliación, mediación, arbitraje, etc., a fi n de lograr los siguientes objetivos:
• Reparar el daño.
• Lograr la reconciliación de las partes.
• Facilitar la participación activa de las víctimas, el ofensor y la comunidad en la “restauración”.
• Reintegrar al “enmendado” a la comunidad, mediante el establecimiento de nuevas relaciones con él.
El procedimiento para llevar a la práctica la restauración consiste en la intervención de un mediador, o bien en reuniones colectivas o en los llamados “círculos”, en los cuales, literalmente, los protagonistas se ubican de ese modo, y escuchan la tarea de un “facilitador” que no es lo mismo que un mediador, pues sólo ordena el diálogo y se abstiene de hacer propuestas.
El objetivo de esta modalidad es alcanzar una justicia transformadora de las personas, llevando la paz a la comunidad. El movimiento restaurativo tiene un importante desarrollo en diversos países latinoamericanos, especialmente en Costa Rica (33). Existe también una Sociedad Científica de justicia restaurativa, que publica RJR (revista de justicia restaurativa) (34).
3 | Trabajo en beneficio de la comunidad
En muchas legislaciones, el trabajo en beneficio de la comunidad puede ser impuesto como medida accesoria a la pena, pero una corriente teórica reciente postula también su empleo como forma sustituta de la pena privativa de libertad (35).
En muchas legislaciones, el trabajo en beneficio de la comunidad puede ser impuesto como medida accesoria a la pena, pero una corriente teórica reciente postula también su empleo como forma sustituta de la pena privativa de libertad (35).
IV | Los movimientos abolicionistas
“Abolicionismo” es el nombre que se dio, principalmente en Europa occidental, a una corriente teórica y práctica que efectúa una crítica radical al sistema de justicia penal, y plantea su reemplazo (36). Esta corriente fue generada por pensadores que no se interesaron por una política criminal alternativa, sino por una alternativa a la política criminal. En esa línea de pensamiento, mantuvieron distancia de quienes, estudiando el sistema penal, se esforzaban por encontrar soluciones aptas para conservar y mejorar su existencia en el tiempo.
Una interpretación de conjunto del fenómeno abolicionista es compleja, ya que en su historia y desarrollo intervienen filosofías, metodologías y objetivos distintos, que se desarrollaron originalmente en Canadá y Estados Unidos, bajo una fuerte inspiración religiosa. En esas corrientes se destacó especialmente la doctora de creencias cuáqueras Ruth Morris (1933-2001), activa militante en cuestiones de marginación, drogas, discriminación racial y problemas carcelarios (37). En los Estados Unidos , por su parte, se generó el movimiento abolicionista internacional ICOPA, que reunía a militantes abolicionistas de la más diversa procedencia, habiendo concretado su primera conferencia en Toronto en 1983, y algunas en América Latina en la misma década, especialmente en Argentina (Paraná, 1994) y Costa Rica (1995). Paralelamente a tales enfoques, en Europa se desarrollaron corrientes abolicionistas, también de distintos signos ideológicos o filosóficos, que se reflejaron en sus múltiples propuestas y objetivos.
Louk Hulsman (1923-2009) fue una personalidad de referencia para entender el abolicionismo desde la periferia latinoamericana, aunque su representatividad en el conjunto de las perspectivas críticas y abolicionistas dentro de la propia Holanda, fuese también periférica (38).
El abolicionismo reúne, en una sola familia, una gran variedad de propuestas de acción: desde una actitud extrema, que propugna la disolución del derecho penal, evitando todo contacto con él , hasta otras, centradas especialmente en el rol de las víctimas y la necesidad de evitar la estigmatización , valiéndose de una compleja variedad de técnicas participativas informales —que dan nombre a sus modelos de acción— tales como: “justicia transformativa”, “ mediación penal”, “ justicia restaurativa”, “justicia de reconciliación”, “justicia comunitaria”, “ justicia mediante la vergüenza reintegradora”,etc.
El abolicionismo sostiene que el derecho penal es inhumano, reproductor y agravante de los conflictos de los particulares, habiéndoles expropiado su derecho a resolverlos entre sí, del modo que más les convenga. Sostiene que las instituciones y las burocracias jurídico - penales son ineficaces y conspiran contra la evolución democrática y participativa de los ciudadanos. En este sistema —dicen— las víctimas pierden protagonismo y reconocimiento, a expensas de funcionarios y burócratas ajenos y lejanos a los hechos, sobre los que pontifican, en base a lenguajes y ritos técnicos complicados, que sólo sirven para excluir a los ciudadanos del acto de hacer justicia. Las formas participativas deberían recuperar, entonces, el espacio protagónico de la ciudadanía, hasta la desaparición de la justicia penal, junto con todo el aparato de control social formal. Sus funciones deberían transformarse en el sentido reparador del derecho y civil y de ciertas formas comunitarias de interacción, capaces de aportar soluciones de mucha menor conflictividad.
En sus orígenes, por la década de 1970, el ideario abolicionista europeo formaba parte de la lucha por limitar y reducir el poder estatal, en consonancia con el malestar de la época en los países centrales, cuando la juventud y la intelectualidad consideraban al Estado como ejecutor del sometimiento del individuo, mediante una burocracia insensible y racionalista, que lo instrumentaba a través del consumo, para los fines del desarrollo capitalista.
Los abolicionistas fueron escépticos respecto al desarrollo industrialista, la sociedad de consumo y la “felicidad” de las sociedades de bienestar. Coincidían, históricamente, con el movimiento verde, el feminista, el pacifista y diversas corrientes alternativas, cuyo lema era “small is beautiful” (lo pequeño es hermoso). En las décadas de 1970 y 1980, la prédica abolicionista logró alcances y efectos muy importantes, consiguiendo, incluso, influir en la política criminal de algunos países europeos.
Para el abolicionismo, la perspectiva penal es siempre dicotómica: blanco -negro, criminal-no criminal, culpable-inocente, etc. Este carácter binario —dicen— constituye una visión simplificadora del hombre y sus actos, quitándole todo el proceso de interacción que enmarca la coexistencia, centrándose, apenas, en algunos aspectos de ella. Nils Christie sostuvo que la capacitación legal sólo sirve para simplificar, porque no permite mirar todos los valores de una situación, sino seleccionar únicamente aquellos que tienen que ver con la ley (39).
Dentro de la diversidad del movimiento abolicionista puede distinguirse el abolicionismo penal radical, representado por Hulsman (quien propuso la desaparición total del sistema), y el abolicionismo institucional, limitado a alcanzar la supresión de la institución cárcel con sus anexos, como los psiquiátricos penales (40).
Los abolicionistas se proponen como objetivo devolver a las personas implicadas el manejo de sus propios problemas. La víctima debe reapoderarse del conflicto que le fue sustraído por el Estado y para ello se propone la construcción de una justicia participativa, en la cual la compensación reemplace a la pena, según un modelo de sociedades sin Estado fuerte, que sólo intervendrá cuando las partes fracasen en su intento de acuerdo, quedando habilitadas para recurrir, recién entonces, a los tribunales. La muerte de Hulsman, los procesos del neopunitivismo, las políticas de populismo penal, el incremento de los índices de encarcelamiento (incluso en Holanda, un país antes ejemplar en la materia) y otros acontecimientos de las últimas décadas, han provocado un retroceso importante de los progresos alcanzados por el abolicionismo, cuya prédica también ha perdido resonancia. Van Swaaningen cree, sin embargo, que las ideas - fuerza del abolicionismo renacen actualmente con otro formato, a modo de “neoabolicionismo” en las propuestas de autores como John Braithwaite (41). Los años venideros dirán si las sociedades de riesgo de la actualidad, la intolerancia y las desigualdades sociales experimentarán cambios sustanciales, que cedan espacio a modelos humanistas como el del abolicionismo penal.
V | Algunas breves conclusiones
Como puede apreciarse, analizamos diversas estrategias, prácticas y teóricas para reducir el sistema penal, algunos modelos de juzgamiento alternativo y también los argumentos que propician su abolición. Estos esfuerzos y propuestas se han desplegado a lo largo de medio siglo, alcanzando progresos y regresiones, y finalmente, fracasado, en el intento de limitar sustancialmente o eliminar al sistema penal. En el momento actual, parece haberse impuesto ampliamente el sistema de las legislaciones de emergencia y de los estados de excepción, como respuesta generalizada a la realidad de las llamadas “sociedades de riesgo” (42).
El autor más reconocido en el análisis de estos temas es, en el momento actual, Giorgio Agamben, quien explica de manera sumaria las implicaciones de todo Estado Excepcional:
“No bien Hitler toma el poder (o, como se debería decir acaso más exactamente, no bien el poder le es entregado) proclama el 28 de febrero (de 1933) el Decreto para la protección del pueblo y del Estado, que suspende los artículos de la Constitución de Weimar concernientes a las libertades personales. El decreto no fue nunca revocado, de modo que todo el Tercer Reich puede ser considerado, desde el punto de vista jurídico, como un estado de excepción, que duró doce años. El totalitarismo moderno puede ser definido, en este sentido, como la instauración, a través del estado de excepción, de una guerra civil legal, que permite la eliminación física no sólo de los adversarios políticos, sino de categorías enteras de ciudadanos que por cualquier razón resultasen no integrables en el sistema político. Desde entonces, la creación voluntaria de un estado de emergencia permanente (aunque eventualmente no declarado en sentido técnico) devino una de las prácticas esenciales de los Estados contemporáneos aún, de aquellos así llamados democráticos” (43).
“Abolicionismo” es el nombre que se dio, principalmente en Europa occidental, a una corriente teórica y práctica que efectúa una crítica radical al sistema de justicia penal, y plantea su reemplazo (36). Esta corriente fue generada por pensadores que no se interesaron por una política criminal alternativa, sino por una alternativa a la política criminal. En esa línea de pensamiento, mantuvieron distancia de quienes, estudiando el sistema penal, se esforzaban por encontrar soluciones aptas para conservar y mejorar su existencia en el tiempo.
Una interpretación de conjunto del fenómeno abolicionista es compleja, ya que en su historia y desarrollo intervienen filosofías, metodologías y objetivos distintos, que se desarrollaron originalmente en Canadá y Estados Unidos, bajo una fuerte inspiración religiosa. En esas corrientes se destacó especialmente la doctora de creencias cuáqueras Ruth Morris (1933-2001), activa militante en cuestiones de marginación, drogas, discriminación racial y problemas carcelarios (37). En los Estados Unidos , por su parte, se generó el movimiento abolicionista internacional ICOPA, que reunía a militantes abolicionistas de la más diversa procedencia, habiendo concretado su primera conferencia en Toronto en 1983, y algunas en América Latina en la misma década, especialmente en Argentina (Paraná, 1994) y Costa Rica (1995). Paralelamente a tales enfoques, en Europa se desarrollaron corrientes abolicionistas, también de distintos signos ideológicos o filosóficos, que se reflejaron en sus múltiples propuestas y objetivos.
Louk Hulsman (1923-2009) fue una personalidad de referencia para entender el abolicionismo desde la periferia latinoamericana, aunque su representatividad en el conjunto de las perspectivas críticas y abolicionistas dentro de la propia Holanda, fuese también periférica (38).
El abolicionismo reúne, en una sola familia, una gran variedad de propuestas de acción: desde una actitud extrema, que propugna la disolución del derecho penal, evitando todo contacto con él , hasta otras, centradas especialmente en el rol de las víctimas y la necesidad de evitar la estigmatización , valiéndose de una compleja variedad de técnicas participativas informales —que dan nombre a sus modelos de acción— tales como: “justicia transformativa”, “ mediación penal”, “ justicia restaurativa”, “justicia de reconciliación”, “justicia comunitaria”, “ justicia mediante la vergüenza reintegradora”,etc.
El abolicionismo sostiene que el derecho penal es inhumano, reproductor y agravante de los conflictos de los particulares, habiéndoles expropiado su derecho a resolverlos entre sí, del modo que más les convenga. Sostiene que las instituciones y las burocracias jurídico - penales son ineficaces y conspiran contra la evolución democrática y participativa de los ciudadanos. En este sistema —dicen— las víctimas pierden protagonismo y reconocimiento, a expensas de funcionarios y burócratas ajenos y lejanos a los hechos, sobre los que pontifican, en base a lenguajes y ritos técnicos complicados, que sólo sirven para excluir a los ciudadanos del acto de hacer justicia. Las formas participativas deberían recuperar, entonces, el espacio protagónico de la ciudadanía, hasta la desaparición de la justicia penal, junto con todo el aparato de control social formal. Sus funciones deberían transformarse en el sentido reparador del derecho y civil y de ciertas formas comunitarias de interacción, capaces de aportar soluciones de mucha menor conflictividad.
En sus orígenes, por la década de 1970, el ideario abolicionista europeo formaba parte de la lucha por limitar y reducir el poder estatal, en consonancia con el malestar de la época en los países centrales, cuando la juventud y la intelectualidad consideraban al Estado como ejecutor del sometimiento del individuo, mediante una burocracia insensible y racionalista, que lo instrumentaba a través del consumo, para los fines del desarrollo capitalista.
Los abolicionistas fueron escépticos respecto al desarrollo industrialista, la sociedad de consumo y la “felicidad” de las sociedades de bienestar. Coincidían, históricamente, con el movimiento verde, el feminista, el pacifista y diversas corrientes alternativas, cuyo lema era “small is beautiful” (lo pequeño es hermoso). En las décadas de 1970 y 1980, la prédica abolicionista logró alcances y efectos muy importantes, consiguiendo, incluso, influir en la política criminal de algunos países europeos.
Para el abolicionismo, la perspectiva penal es siempre dicotómica: blanco -negro, criminal-no criminal, culpable-inocente, etc. Este carácter binario —dicen— constituye una visión simplificadora del hombre y sus actos, quitándole todo el proceso de interacción que enmarca la coexistencia, centrándose, apenas, en algunos aspectos de ella. Nils Christie sostuvo que la capacitación legal sólo sirve para simplificar, porque no permite mirar todos los valores de una situación, sino seleccionar únicamente aquellos que tienen que ver con la ley (39).
Dentro de la diversidad del movimiento abolicionista puede distinguirse el abolicionismo penal radical, representado por Hulsman (quien propuso la desaparición total del sistema), y el abolicionismo institucional, limitado a alcanzar la supresión de la institución cárcel con sus anexos, como los psiquiátricos penales (40).
Los abolicionistas se proponen como objetivo devolver a las personas implicadas el manejo de sus propios problemas. La víctima debe reapoderarse del conflicto que le fue sustraído por el Estado y para ello se propone la construcción de una justicia participativa, en la cual la compensación reemplace a la pena, según un modelo de sociedades sin Estado fuerte, que sólo intervendrá cuando las partes fracasen en su intento de acuerdo, quedando habilitadas para recurrir, recién entonces, a los tribunales. La muerte de Hulsman, los procesos del neopunitivismo, las políticas de populismo penal, el incremento de los índices de encarcelamiento (incluso en Holanda, un país antes ejemplar en la materia) y otros acontecimientos de las últimas décadas, han provocado un retroceso importante de los progresos alcanzados por el abolicionismo, cuya prédica también ha perdido resonancia. Van Swaaningen cree, sin embargo, que las ideas - fuerza del abolicionismo renacen actualmente con otro formato, a modo de “neoabolicionismo” en las propuestas de autores como John Braithwaite (41). Los años venideros dirán si las sociedades de riesgo de la actualidad, la intolerancia y las desigualdades sociales experimentarán cambios sustanciales, que cedan espacio a modelos humanistas como el del abolicionismo penal.
V | Algunas breves conclusiones
Como puede apreciarse, analizamos diversas estrategias, prácticas y teóricas para reducir el sistema penal, algunos modelos de juzgamiento alternativo y también los argumentos que propician su abolición. Estos esfuerzos y propuestas se han desplegado a lo largo de medio siglo, alcanzando progresos y regresiones, y finalmente, fracasado, en el intento de limitar sustancialmente o eliminar al sistema penal. En el momento actual, parece haberse impuesto ampliamente el sistema de las legislaciones de emergencia y de los estados de excepción, como respuesta generalizada a la realidad de las llamadas “sociedades de riesgo” (42).
El autor más reconocido en el análisis de estos temas es, en el momento actual, Giorgio Agamben, quien explica de manera sumaria las implicaciones de todo Estado Excepcional:
“No bien Hitler toma el poder (o, como se debería decir acaso más exactamente, no bien el poder le es entregado) proclama el 28 de febrero (de 1933) el Decreto para la protección del pueblo y del Estado, que suspende los artículos de la Constitución de Weimar concernientes a las libertades personales. El decreto no fue nunca revocado, de modo que todo el Tercer Reich puede ser considerado, desde el punto de vista jurídico, como un estado de excepción, que duró doce años. El totalitarismo moderno puede ser definido, en este sentido, como la instauración, a través del estado de excepción, de una guerra civil legal, que permite la eliminación física no sólo de los adversarios políticos, sino de categorías enteras de ciudadanos que por cualquier razón resultasen no integrables en el sistema político. Desde entonces, la creación voluntaria de un estado de emergencia permanente (aunque eventualmente no declarado en sentido técnico) devino una de las prácticas esenciales de los Estados contemporáneos aún, de aquellos así llamados democráticos” (43).
No es preciso agregar más, para comprender qué valores se ponen en juego, cuando cualquier circunstancia “anómala” en la vida social de un Estado motiva la sanción de normas “especiales”, “transitorias”, “provisorias” o “de excepción” desde una posición de fuerza del Estado, para afrontar contingencias imprevistas en épocas de “normalidad constitucional”. Las formas más extremas de este modelo de legislación suelen ir acompañadas de la concentración en el ejecutivo de la potestad legislativa y hasta judicial, pero, tal como señala Agamben ( y como prueba el caso de los Estados Unidos) no es preciso desarticular los poderes del Estado para conceder atribuciones extraordinarias al ejecutivo, a fi n de limitar garantías y libertades personales (44). El estado de excepción vuelve a ser justificado una y otra vez en contextos democráticos, con resultados siempre catastróficos, que Parecieran ser olvidados con ligereza y que llevan a pensar, como sostienen muchos autores, que el estado de excepción se ha constituido ya en un sistema legitimado y habitual de las democracias posmodernas. Por cierto, esto coloca en el centro de la escena la discusión acerca de la subsistencia o extinción de la Modernidad, lo cual constituye materia de un tratamiento especial, ciertamente bastante complejo. De modo sumario, nos pronunciaremos aquí contra del estado de cosas implementado por la posmodernidad, tanto en los campos político, como económico, social y científico. Creemos en la imprescindible necesidad de una radicalización crítica de la Modernidad, de modo que, sin renunciar a sus logros positivos, tampoco se olviden sus objetivos frustrados, ni se oculten sus falacias (45). Para quienes compartan este punto de vista e intenten llevarlo adelante, no cabe duda de que las experiencias teóricas y prácticas aquí expuestas podrán ser una permanente fuente de inspiración.
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Notas:
(1) Profesor Consulto de Derecho Penal y Criminología. Universidad Nacional de Buenos Aires.
(2) SCHEERER, SEBASTIAN, ”¿La pena criminal como herencia cultural de la humanidad?”, Revista peruana de doctrina y jurisprudencia penales, Nº 3, 2002, Pp. 339 y ss.; RABOSSI, EDUARDO, La justificación moral del castigo, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1976 y MARÍ, ENRIQUE E., La problemática del castigo, Buenos Aires, Ed. Hachette, 1983. Un estudio sociológico sobre el castigo puede verse en GARLAND, DAVID, Castigo y sociedad moderna, México, Siglo XXI, 1999.
(3) FERRAJOLI, LUIGI, “Derecho y razón”, Madrid, Ed. Trotta, 1995. Llobet Rodríguez, Javier, Garantías y sistema penal, San José, Costa Rica, Ediciones Jurídicas, 1999.
(4) ELBERT, CARLOS Y BALCARCE, FABIÁN, ”Exclusión y castigo en la sociedad global”, Nº 7 de la colección Memoria Criminológica, Montevideo-Buenos Aires, Editorial B. de F., 2009.
(5) MATUS JEAN-PIERRE (compilador), Beccaria, 250 años , Buenos Aires-Montevideo, Editorial B. de F., 2011.
(6) La consolidación del estado moderno, secular, que reemplazó al modelo político-social del medioevo se produjo en 1648, con la firma de la Paz de Westfalia. (7) Ver la exhaustiva obra en tres tomos de NEUMAN, ELÍAS, Victimología, Victimología y control social y Victimología supranacional, Buenos Aires, Editorial Universidad, 1994 y 1995. También, de autores varios, La víctima y el sistema penal, Buenos Aires, Editorial Ad -Hoc, 1992.
(8) Sobre los efectos en el derecho penal, ver Rusconi, Maximiliano: ”Víctima e ilícito penal: Algunas reflexiones sobre la victimodogmática”, en su libro Cuestiones de imputación y responsabilidad en el derecho penal moderno, Buenos Aires, Ed. Ad - Hoc, 1997, Pág.37..
(9) ELBERT, CARLOS Y COLABORADORES, ”Inseguridad, víctimas y victimarios”, Nº 4 (Argentina 2001/2007), de la colección Memoria Criminológica, Montevideo-Buenos Aires, Editorial B. de F., 2007.
(10) Ver RUSCONI, MAXIMILIANO: La crítica a la dogmática jurídico - penal, en su libro Sistema del hecho punible y política criminal, Buenos Aires, Ed. Ad-Hoc, 1995, P. 27.
(11) Elbert, Carlos, “Alternativas modernas a las penas privativas de libertad y sus resultados prácticos”, Nº 8, Revista del Colegio de Abogados Penalistas, Cali, Colombia, 1983, P. 9, También: Sustitución de las penas privativas de libertad ¿porqué? ...y ¿por qué?, Nº 24, Jurisprudencia de Entre Ríos, 1988, P. 403, y Cárceles y penas al fi lo del tercer milenio, Nº 3, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Buenos Aires, 1996, P. 181.
(12) Ver Maier, Julio, Derecho Procesal Penal, tomo I, Buenos Aires, Ed. Del Puerto, 1996,
P. 834.
(13) DEL VAL, TERESA M., Mediación en materia penal, Buenos Aires, Editorial Universidad, 2009. EIRAS CHRISTIAN, Mediación penal, de la práctica a la teoría, Buenos Aires, Editorial Histórica, 2010, MILLÁN, MARCELA, Algunas reflexiones sobre la mediación penal, Revista institucional de la Defensa Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Nº 1, marzo de 2011, Pág.37. También: NEUMAN ELÍAS, Mediación y conciliación penal, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1997.
(14) DEVOTO, ELEONORA, Probation e institutos análogos, Buenos Aires, DIN editora, 1995.
(15) Orwell, Gerorge, 1984, Colección: Áncora y Delfín, Barcelona, Ediciones Destino, 2009, y de Bradbury Ray, Fahrenheit 451, Madrid, Planeta/Minotauro, 2005.
(16) Barros Leal, César, La vigilancia electrónica a distancia, México, Editorial Porrúa, 2010.
(17) Garibaldi, Gustavo, Las modernas tecnologías de control y de investigación del delito, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2010.
(18) Barcelona, Ed. Fontanella, 1976.
(19) Realización de los derechos humanos y uso alternativo del derecho, en Capítulo Criminológico, Maracaibo, Nº 9/10, 1981/82, Pág.140.
(20) Una buena síntesis de la sistemática aludida y de otras medidas alternativas, puede verse en RICO, JOSÉ MARÍA, Las sanciones penales y la política criminológica contemporánea, México, Siglo XXI, 1979.
(21) Traducción al castellano de Ciafardini y Bondanza, Buenos Aires, Ed. Ediar, 1987.
(22) Los procesos de decriminalización, Universidad, Montevideo, segunda edición, 1993.
(23) Ver número 3, de 1985, con aportes sobre el tema de Baratta, Resta, Ferrajoli y Pavarini. También FERRAJOLI, LUIGI, Derecho y razón, op.cit. P. 335.
(24) BARATTA, ALESSANDRO, Principios del derecho penal mínimo, Buenos Aires, Doctrina Penal, 1987, P. 623 y s.s.
(25) BARATTA, Criminología crítica y crítica del derecho penal”, México, Siglo XXI, 1982, P. 219.
(26) FERRAJOLI, Derecho y… obra citada, Pág. 336, destacado nuestro.
(27) MELOSSI, DARIO, Ideología y derecho penal, garantismo jurídico y criminología crítica: ”¿Nuevas ideologías de la subordinación?”, en Nueva Doctrina Penal, A/1996, Pág.75.
(28) ZAFARONI EUGENIO, ALAGIA ALEJANDRO Y SLOKAR ALEJANDRO, Derecho Penal, parte general, Buenos Aires, Ediar, 2000, , capítulo I.
(29) Derecho Penal, obra citada, capítulos XX y XXX, y En busca de las penas perdidas, Buenos Aires, Editorial Ediar, 1989, capítulo 6.
(30) Ver un análisis crítico en: van SWAANINGEN, RENÉ “Perspectivas europeas para una criminología crítica”, Nº 8 de la colección Memoria Criminológica, Montevideo-Buenos Aires, Editorial B. de F., 2011, P. 328 y s.s.
(31) BRAITHWAITE, JOHN, Crime, Shame and Reintegration, Cambridge, Londres, University
Press, 1989.
(32) HENDLER, EDMUNDO, Las raíces arcaicas del Derecho Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2009, P. 104.
(33) Ver: Justicia restaurativa en Costa Rica. Compiladoras Fabiola Vernal y Sara Castillo, CONAMAJ, San José, 2006. En Argentina, ver: DEVOTO, ELEONORA, ”Aportes para un modelo penal consensual”, Revista institucional de la Defensa Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Nº 1, marzo de 2011, P. 21.
(34) www.justiciarestaurativa.es y www.restorativejustice.org
(35) ALVARO BURGOS M., El trabajo en beneficio de la comunidad como alternativa punitiva, Mundo Gráfi co de San José, Costa Rica, 2005.
(36) Definición de STANLEY COHEN, en Abolicionismo penal, Buenos Aires, Ediar, 1989. P. 13.
(37) MORRIS, RUTH, Abolición penal, trad. de José María Menna Viale, Santa Fe, Centro de publicaciones de la UNL, 2000.
(38) Ver la crítica a la representatividad nacional de los abolicionistas holandeses en VAN SWAANINGEN, Perspectivas europeas,…obra citada, P. 190.
(39) Ver, de CHRISTIE: La Industria del control del delito, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1993 y Una sensata cantidad de delito. Buenos Aires, Editores del Puerto, 2004.
(40) Ver, BOVINO, ALBERTO, en ”La víctima como preocupación del abolicionismo”, en el libro La víctima y el sistema…, obra citada.
(41) VAN SWAANINGEN, RENÉ, Perspectivas europeas…obra citada, P. 328 y ss.
(42) ELBERT CARLOS, Manual Básico de Criminología, cuarta edición, Buenos Aires, Eudeba,
2007, capítulos 14 y 15.
(43) AGAMBEN, GIORGIO, Estado de excepción, Buenos Aires, Adriana Hidalgo Editora, 2005, p. 25, resaltado nuestro.
(44) Ver las formas que estos fenómenos adoptaron en la Argentina, en TORRES, SERGIO, Derecho penal de Emergencia, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2008, P. 184 y ss.
(45) ELBERT, CARLOS, Criminología, ciencia y cambio social, Eudeba 2012, en prensa.
Notas:
(1) Profesor Consulto de Derecho Penal y Criminología. Universidad Nacional de Buenos Aires.
(2) SCHEERER, SEBASTIAN, ”¿La pena criminal como herencia cultural de la humanidad?”, Revista peruana de doctrina y jurisprudencia penales, Nº 3, 2002, Pp. 339 y ss.; RABOSSI, EDUARDO, La justificación moral del castigo, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1976 y MARÍ, ENRIQUE E., La problemática del castigo, Buenos Aires, Ed. Hachette, 1983. Un estudio sociológico sobre el castigo puede verse en GARLAND, DAVID, Castigo y sociedad moderna, México, Siglo XXI, 1999.
(3) FERRAJOLI, LUIGI, “Derecho y razón”, Madrid, Ed. Trotta, 1995. Llobet Rodríguez, Javier, Garantías y sistema penal, San José, Costa Rica, Ediciones Jurídicas, 1999.
(4) ELBERT, CARLOS Y BALCARCE, FABIÁN, ”Exclusión y castigo en la sociedad global”, Nº 7 de la colección Memoria Criminológica, Montevideo-Buenos Aires, Editorial B. de F., 2009.
(5) MATUS JEAN-PIERRE (compilador), Beccaria, 250 años , Buenos Aires-Montevideo, Editorial B. de F., 2011.
(6) La consolidación del estado moderno, secular, que reemplazó al modelo político-social del medioevo se produjo en 1648, con la firma de la Paz de Westfalia. (7) Ver la exhaustiva obra en tres tomos de NEUMAN, ELÍAS, Victimología, Victimología y control social y Victimología supranacional, Buenos Aires, Editorial Universidad, 1994 y 1995. También, de autores varios, La víctima y el sistema penal, Buenos Aires, Editorial Ad -Hoc, 1992.
(8) Sobre los efectos en el derecho penal, ver Rusconi, Maximiliano: ”Víctima e ilícito penal: Algunas reflexiones sobre la victimodogmática”, en su libro Cuestiones de imputación y responsabilidad en el derecho penal moderno, Buenos Aires, Ed. Ad - Hoc, 1997, Pág.37..
(9) ELBERT, CARLOS Y COLABORADORES, ”Inseguridad, víctimas y victimarios”, Nº 4 (Argentina 2001/2007), de la colección Memoria Criminológica, Montevideo-Buenos Aires, Editorial B. de F., 2007.
(10) Ver RUSCONI, MAXIMILIANO: La crítica a la dogmática jurídico - penal, en su libro Sistema del hecho punible y política criminal, Buenos Aires, Ed. Ad-Hoc, 1995, P. 27.
(11) Elbert, Carlos, “Alternativas modernas a las penas privativas de libertad y sus resultados prácticos”, Nº 8, Revista del Colegio de Abogados Penalistas, Cali, Colombia, 1983, P. 9, También: Sustitución de las penas privativas de libertad ¿porqué? ...y ¿por qué?, Nº 24, Jurisprudencia de Entre Ríos, 1988, P. 403, y Cárceles y penas al fi lo del tercer milenio, Nº 3, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Buenos Aires, 1996, P. 181.
(12) Ver Maier, Julio, Derecho Procesal Penal, tomo I, Buenos Aires, Ed. Del Puerto, 1996,
P. 834.
(13) DEL VAL, TERESA M., Mediación en materia penal, Buenos Aires, Editorial Universidad, 2009. EIRAS CHRISTIAN, Mediación penal, de la práctica a la teoría, Buenos Aires, Editorial Histórica, 2010, MILLÁN, MARCELA, Algunas reflexiones sobre la mediación penal, Revista institucional de la Defensa Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Nº 1, marzo de 2011, Pág.37. También: NEUMAN ELÍAS, Mediación y conciliación penal, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1997.
(14) DEVOTO, ELEONORA, Probation e institutos análogos, Buenos Aires, DIN editora, 1995.
(15) Orwell, Gerorge, 1984, Colección: Áncora y Delfín, Barcelona, Ediciones Destino, 2009, y de Bradbury Ray, Fahrenheit 451, Madrid, Planeta/Minotauro, 2005.
(16) Barros Leal, César, La vigilancia electrónica a distancia, México, Editorial Porrúa, 2010.
(17) Garibaldi, Gustavo, Las modernas tecnologías de control y de investigación del delito, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2010.
(18) Barcelona, Ed. Fontanella, 1976.
(19) Realización de los derechos humanos y uso alternativo del derecho, en Capítulo Criminológico, Maracaibo, Nº 9/10, 1981/82, Pág.140.
(20) Una buena síntesis de la sistemática aludida y de otras medidas alternativas, puede verse en RICO, JOSÉ MARÍA, Las sanciones penales y la política criminológica contemporánea, México, Siglo XXI, 1979.
(21) Traducción al castellano de Ciafardini y Bondanza, Buenos Aires, Ed. Ediar, 1987.
(22) Los procesos de decriminalización, Universidad, Montevideo, segunda edición, 1993.
(23) Ver número 3, de 1985, con aportes sobre el tema de Baratta, Resta, Ferrajoli y Pavarini. También FERRAJOLI, LUIGI, Derecho y razón, op.cit. P. 335.
(24) BARATTA, ALESSANDRO, Principios del derecho penal mínimo, Buenos Aires, Doctrina Penal, 1987, P. 623 y s.s.
(25) BARATTA, Criminología crítica y crítica del derecho penal”, México, Siglo XXI, 1982, P. 219.
(26) FERRAJOLI, Derecho y… obra citada, Pág. 336, destacado nuestro.
(27) MELOSSI, DARIO, Ideología y derecho penal, garantismo jurídico y criminología crítica: ”¿Nuevas ideologías de la subordinación?”, en Nueva Doctrina Penal, A/1996, Pág.75.
(28) ZAFARONI EUGENIO, ALAGIA ALEJANDRO Y SLOKAR ALEJANDRO, Derecho Penal, parte general, Buenos Aires, Ediar, 2000, , capítulo I.
(29) Derecho Penal, obra citada, capítulos XX y XXX, y En busca de las penas perdidas, Buenos Aires, Editorial Ediar, 1989, capítulo 6.
(30) Ver un análisis crítico en: van SWAANINGEN, RENÉ “Perspectivas europeas para una criminología crítica”, Nº 8 de la colección Memoria Criminológica, Montevideo-Buenos Aires, Editorial B. de F., 2011, P. 328 y s.s.
(31) BRAITHWAITE, JOHN, Crime, Shame and Reintegration, Cambridge, Londres, University
Press, 1989.
(32) HENDLER, EDMUNDO, Las raíces arcaicas del Derecho Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2009, P. 104.
(33) Ver: Justicia restaurativa en Costa Rica. Compiladoras Fabiola Vernal y Sara Castillo, CONAMAJ, San José, 2006. En Argentina, ver: DEVOTO, ELEONORA, ”Aportes para un modelo penal consensual”, Revista institucional de la Defensa Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Nº 1, marzo de 2011, P. 21.
(34) www.justiciarestaurativa.es y www.restorativejustice.org
(35) ALVARO BURGOS M., El trabajo en beneficio de la comunidad como alternativa punitiva, Mundo Gráfi co de San José, Costa Rica, 2005.
(36) Definición de STANLEY COHEN, en Abolicionismo penal, Buenos Aires, Ediar, 1989. P. 13.
(37) MORRIS, RUTH, Abolición penal, trad. de José María Menna Viale, Santa Fe, Centro de publicaciones de la UNL, 2000.
(38) Ver la crítica a la representatividad nacional de los abolicionistas holandeses en VAN SWAANINGEN, Perspectivas europeas,…obra citada, P. 190.
(39) Ver, de CHRISTIE: La Industria del control del delito, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1993 y Una sensata cantidad de delito. Buenos Aires, Editores del Puerto, 2004.
(40) Ver, BOVINO, ALBERTO, en ”La víctima como preocupación del abolicionismo”, en el libro La víctima y el sistema…, obra citada.
(41) VAN SWAANINGEN, RENÉ, Perspectivas europeas…obra citada, P. 328 y ss.
(42) ELBERT CARLOS, Manual Básico de Criminología, cuarta edición, Buenos Aires, Eudeba,
2007, capítulos 14 y 15.
(43) AGAMBEN, GIORGIO, Estado de excepción, Buenos Aires, Adriana Hidalgo Editora, 2005, p. 25, resaltado nuestro.
(44) Ver las formas que estos fenómenos adoptaron en la Argentina, en TORRES, SERGIO, Derecho penal de Emergencia, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2008, P. 184 y ss.
(45) ELBERT, CARLOS, Criminología, ciencia y cambio social, Eudeba 2012, en prensa.
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