Entre la dogmática y la práxis. La disidencia en el fallo “Arancibia clavel s/homicidio”(1) y el problema de la falta de determinación del hecho imputado a la luz de las garantías constitucionales del proceso penal(2)

por Luciana Ekmekdjian(3)

 

 

I. Introducción
1. Los hechos y el problema que plantea el caso(4)
En el año 1978, Enrique Arancibia Clavel se desempeñaba como agente de la Dirección de Inteligencia Nacional de Chile (la llamada DINA exterior), dependiente del gobierno de facto comandado por el general Pinochet, luego de haber liderado en el año 1973 el golpe de estado que terminó con el gobierno del entonces presidente Salvador Allende.

La citada división exterior de la DINA a la que pertenecía Arancibia Clavel tenía por objeto no declarado la persecución de opositores del gobierno de facto chileno exiliados en el exterior. En el año 1974 fue asesinado en Argentina el matrimonio Prats, instalado en nuestro país con el fin de escapar del régimen de facto, dada la vinculación del Gral. Prats con el gobierno derrocado, en su calidad de ex Ministro del Interior. Si bien no se ha podido comprobar, se sospecha que Pinochet autorizó personalmente el asesinato. En 1978, Arancibia Clavel fue detenido y en 1989 fue indagado en la causa en la que se investigaba aquel homicidio, en la que finalmente fue condenado a reclusión perpetua como cómplice primario de homicidio y autor de asociación ilícita agravada. Esta última imputación recorrió otro camino, hasta su conclusión en agosto de 2004 con el célebre fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación relativo a la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad.

En el presente trabajo nos ocuparemos del proceso correspondiente al delito de homicidio. Luego de la condena del tribunal oral interviniente a la pena de reclusión perpetua y accesorias, como partícipe necesario del delito de homicidio agravado por el uso de explosivos y el concurso de dos o más personas, la defensa de Arancibia interpuso recurso de casación que, en lo que interesa, fue rechazado en lo relativo a los vicios in procedendo (art. 456, inc. 2°, Código Procesal Penal de la Nación, v.g., falta de determinación del hecho imputado y arbitraria valoración de la prueba). El posterior rechazo de la queja correspondiente, motivó la formulación del recurso extraordinario cuya denegación por la cámara de casación dio lugar a la presentación directa ante la Corte. Dos fueron los agravios en los que se basó la presentación de la defensa. En primer lugar, se alegó una violación del derecho a la doble instancia garantizado por el art. 8, inc. 2°, ap. h, CADH, producida como consecuencia de la negativa de la cámara de casación de revisar la arbitraria valoración de la prueba en que habría incurrido el tribunal oral. Se invocó asimismo, una afectación del derecho de defensa como consecuencia de la vaguedad con que había sido formulada la descripción de la imputación de Arancibia Clavel contenida en la sentencia.

Las circunstancias y el contexto en los que se planteó la causa hacen de ella un caso algo antipático para analizar este tipo de temas, pero es en estos supuestos más complejos en los que se evidencia con claridad el verdadero apego a las garantías constitucionales, más allá de toda valoración extra jurídica. Es, en definitiva, la misma tensión planteada en la citada causa “Arancibia” en la que se investigó el delito de asociación ilícita, al igual que en “Simón”5 o “Mazzeo”6, por citar sólo algunos casos.

2. La decisión de la Corte. El voto de la mayoría y la desestimación del recurso. Las disidencias y el pronunciamiento sobre el fondo. ¿hay efectivamente un problema constitucional en juego? Diferencias entre los tres votos.
La Corte Suprema, por mayoría de 5 votos, resolvió desestimar la queja mediante la fórmula del art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. De su lado, los tres ministros que votaron en disidencia –los Dres. Petracchi, Belluscio y Fayt, cada uno con voto propio- rechazaron el primero de los agravios e hicieron lugar al segundo agravio en tanto entendieron que la alegada imprecisión de la imputación contenida en el fallo de condena –que, según señalaron, estuvo presente durante toda la causa7- suscitaba “cuestión federal bastante”.

Además de coincidir en su parte resolutiva, los tres votos disidentes comparten también los fundamentos de tal decisión, bien que con diferencias. Entre los puntos comunes a los tres votos, se destaca el rechazo del argumento según el cual el paso del tiempo habría constituido una disculpa frente a posibles falencias en la fijación del “quehacer fáctico”8. En tal sentido, tuvieron en cuenta la importancia del transcurso del tiempo como fundamento de la prescripción de la acción penal, habida cuenta de las dificultades que aquél genera a los fines de la obtención de pruebas y la reconstrucción eficaz del hecho histórico, todo ello en orden a la posibilidad de ejercer una defensa efectiva. En razón de ello, los tres ministros consideraron que era imposible sostener que el paso del tiempo relaja los recaudos relativos a la necesidad de la debida acreditación de los hechos, así como tampoco opera como una justificación para el incumplimiento de este principio9.

La confrontación de tales principios con la (falta de) descripción (concreta) de la conducta imputada a Arancibia en el fallo apelado, los llevó a concluir que la fundamentación –o, en rigor, su ausencia- no satisfacía los requisitos de una condena penal, habida cuenta de la falta de certeza que allí imperaba, lo que hacía de ella una mera sospecha que, por lo demás, era de carácter indeterminado10.

La cuestión constitucional que desde la perspectiva de la disidencia habilitaba la apertura de la vía extraordinaria, se centró en la presencia en el caso de una lesión al derecho de defensa, en los términos del art. 18 de la CN y, más específicamente, el art. 8º inc. 2 ap. b de la CADH, por cuanto exige expresamente la comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada. En ese mismo orden de ideas, entendieron que se había afectado uno de los presupuestos del debido proceso, cual es el de informar “oportunamente en forma detallada al imputado de los hechos que constituyen la base y naturaleza de la acusación, lo cual supone que pueda contar con información suficiente para comprender los cargos y para preparar una defensa adecuada”11.

A continuación -al desestimar el argumento del tribunal oral para rechazar el recurso de casación-, se pronunciaron sobre la vinculación existente entre la indeterminación de la imputación y la prueba, para concluir que, aunque relacionados, ambos son aspectos autónomos. En tal sentido, consideraron que “sea que la defensa se oriente a impugnar la ‘falta  de prueba’ o a cuestionar las valoraciones estrictamente jurídicas, ella sólo será posible si el imputado sabe, concretamente, de qué debe defenderse, en tanto es la descripción circunstanciada la que permite negar todos o algunos de los elementos de la imputación, o bien incorporar otros, a fin de evitar o aminorar las posibles consecuencias jurídico-penales”12. En tales circunstancias, consideraron que el caso constituía un claro ejemplo de las dificultades provocadas por la ausencia de determinación del hecho, dada la indefinición de la que adolecía la imputación respecto de la naturaleza y las circunstancias de la intervención del inculpado en los homicidios. En efecto, la imputación no tenía certeza con relación a si el día del atentado Arancibia estaba o no en Buenos Aires; tampoco hubo especificación alguna respecto de las conductas específicas que le fueron atribuidas, más allá de una descripción genérica de las tareas que aquél solía cumplir como miembro de la DINA.

Luego, lo que distingue a los tres votos es, fundamentalmente, la cuestión relativa a la idea de imprescriptibilidad de los delitos (de lesa humanidad). En rigor, en cada uno de los tres votos se pone de manifiesto un criterio específico frente a la cuestión, con sus diferentes matices. Así, el voto de Petracchi se ubica en el extremo de la aceptación lisa y llana de aquella posibilidad, al sostener con especial fuerza la importancia del cumplimiento del requisito de determinación concreta del hecho objeto de la imputación “respecto de aquellos delitos que, como los del sub lite, pueden ser calificados como de lesa humanidad que son, por ello, imprescriptibles”13. Por su parte, el Dr. Belluscio, parece tomar distancia de la cuestión cuando retoma el razonamiento del Dr. Petracchi relativo a los delitos de lesa humanidad, pero no ya para inferir su naturaleza imprescriptible, sino limitarse a afirmar que, en cuanto tales, los delitos de lesa humanidad “son considerados imprescriptibles por la convención internacional aprobada por la ley 24.584 y con jerarquía constitucional otorgada por la ley 25.778”14. El Dr. Fayt, por último, adopta una postura crítica frente a la cuestión, al considerar “dificultosa la concepción del principio de imprescriptibilidad”15. Por lo demás, su voto también retoma su posición en “Marcilese”16, al afirmar la importancia de la correcta descripción de la conducta imputada ya desde la acusación –entendida esta por el juez Fayt como la que se materializa con el requerimiento de elevación a juicio- que servirá de base para la configuración de la situación fáctica de la sentencia de condena. Luego, la validez de esta última -continúa Fayt- dependerá del conocimiento que tenga el juez de tales extremos, puesto que, cuanto más imprecisa sea la información con la que cuente, más cuestionable será su decisión y más difícil la posibilidad de hallar una pena justa17.

II. La determinación del hecho imputado. Los alcances del principio y su proyección constitucional
1. La “falta de especificidad en la descripción del hecho imputado”. Definición y alcances
El derecho a ser oído, como base esencial del derecho a defenderse, presupone, necesariamente, la existencia de una imputación, entendida como “algo que se le atribuya haber hecho u omitido hacer, en el mundo fáctico, con significado en el mundo jurídico”18. Ahora bien, esta hipótesis fáctica debe ser formulada correctamente a fin de asegurar al imputado la posibilidad de defenderse eficientemente, esto es, negar todos o cada uno de sus elementos. Se debe tratar, en consecuencia de “una afirmación clara, precisa y circunstanciada de un hecho concreto, singular (…) ubicable en tiempo y en el espacio” 19 con el propósito de alcanzar una “materialidad concreta”20.

La razón de ser de esta exigencia de determinación se vincula con la garantía de defensa en juicio, desde que “nadie puede defenderse de algo que no conoce”21. Desde esta perspectiva, se ha afirmado que la aludida exigencia cumple una “función de información”, por cuanto permite al imputado conocer los pormenores de aquello que se le atribuye y, en consecuencia, lo habilita a ejercer su defensa. Nos hallamos, por lo tanto, frente a una garantía individual que, en cuanto tal, opera como limitación frente poder estatal, razón por la cual no puede ser invocada por el Estado en defensa de sus intereses, ya que es en sus propias manos que se coloca el poder de persecución penal22.

Su consagración normativa -más allá de las disposiciones legales contenidas en el Código Procesal Penal nacional a las que se hará referencia más adelante- se asienta a nivel constitucional en las garantías de juicio previo y defensa en juicio contenidas en el art. 18 de nuestra constitución. De su lado, en igual jerarquía se encuentran las disposiciones contenidas en distintos instrumentos internacionales de derechos humanos, entre los cuales cabe destacar la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), en cuyo art. 8º, relativo a las garantías judiciales, se reconoce a toda persona inculpada de delito el derecho a recibir una “comunicación previa y detallada (…) de la acusación formulada” (inc. 2º, ap. b).

Según Ferrajoli, el requisito de determinación del hecho imputado se integra con una larga serie de reglas: “la formulación en términos unívocos y precisos, idóneos para denotar exactamente el hecho atribuido y para circunscribir el objeto del estudio y de la sentencia que le podrá fin, por contraste con la indeterminación del antiguo proceso inquisitivo; (…) el apoyo de adecuados indicios de culpabilidad (…); debe ser completa (…), integrada por la información de todos los indicios que la justifican (…);(…)debe ser oportuna (…); (…) (y) la notificación de la acusación ha de ser, además de expresa y formal, sometida a refutación desde el primer acto del juicio oral que es el interrogatorio del imputado”23.

Estas directrices impiden, por lo tanto, considerar como imputación válida aquella que –como en el caso de la sentencia condenatoria de Arancibia- se limita a enumerar abstracciones, categorías conceptuales o bien relatos imprecisos o desordenados de la acción u omisión24. En efecto, las disidencias del fallo sostuvieron que en el caso no se había verificado el requisito de especificidad de la imputación, toda vez que “con relación a dicho hecho (de homicidio del Gral. Prats y su esposa) el tribunal oral se limitó a inferir la participación necesaria del nombrado en el atentado sólo a partir de la función que Arancibia cumplía dentro de la asociación ilícita. Así, (…) la sentencia afirma que (…) ‘surge claramente de los hechos probados en la causa que el nexo natural de la DINA para servir de apoyo al agente (Michael Townley, autor material de los homicidios) (…) debió ser y fue el único miembro estable que la DINA había designado en Buenos Aires: Arancibia Clavel’ (…). Es decir que, según el sentenciante, habría habido un debilitamiento de las condiciones de seguridad que de alguna manera –que no se especifica- habría constituido el aporte de Arancibia al homicidio del matrimonio Prats”25.

Desde la perspectiva de la motivación de la sentencia, las limitaciones presentes en el fallo apelado impidieron “constatar la corrección de dichas operaciones”26, materializadas en la determinación del hecho y en la consiguiente subsunción jurídica (inferencia deductiva). Sucede que la falta de “exteriorización de la secuencia racional”27 seguida en el caso por los jueces del tribunal oral para la determinación del hecho, impidió poner de manifiesto cuál fue “el soporte racional de la valoración de la prueba y la concordancia de dicha valoración con el hecho determinado en consecuencia” 28. La importancia de la cuestión radica en el carácter fundamental del principio de motivación de las sentencias, por ser este, a la vez, expresión y garantía de “la naturaleza cognoscitiva y no potestativa del juicio, vinculándolo en derecho a la estricta legalidad y de hecho a la prueba de la hipótesis acusatoria”29.

El requisito de determinación del objeto de la imputación debe ser respetado a lo largo de todo el proceso. Si bien, como principio, este objeto está determinado por la acusación, su proceso de conformación comienza mucho antes, “con las primeras medidas de investigación de las autoridades encargadas de la persecución, especialmente, del ministerio público”30. No obstante, en esta etapa inicial el objeto aún no encuentra su forma definitiva; carece, por lo tanto, de contornos definidos, los que se irán precisando con el transcurso de la tarea de investigación del ministerio público, en cuanto actor encargado de determinar el objeto del proceso que luego será expresado en la acusación31.

El incumplimiento de estas premisas, en cualquier etapa, debería conducir a la invalidación del acto que, al estar viciado por esta falla, no puede ser presupuesto válido de los actos subsiguientes. Ello es así en función del nexo de validez que debe existir entre los actos que, concatenados, integran el proceso penal. En efecto, “una acusación correcta es presupuesto de un debate válido y éste, a su vez, de un sentencia válida”32. Por el contrario, la formulación defectuosa de alguno de esos actos impide la consecución del proceso de forma absoluta, toda vez que su ineficacia no puede ser subsanada por hechos posteriores, razón por la cual puede ser declarada de oficio por el tribunal que preside el procedimiento, siempre que la decisión favorezca al imputado en cuyo favor se estableció la garantía33. Así, el requisito de determinación de la imputación es exigido como elemento esencial en el requerimiento de instrucción del fiscal (art.188 CPPN: “relación circunstanciada del hecho con indicación, si fuere posible, del lugar, tiempo y modo de ejecución”); en el requerimiento de elevación a juicio (art. 347 CPPN: “una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación legal y una exposición sucinta de los motivos en que se funda”); en el auto de elevación a juicio (art. 351 CPPN: “una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos”) y en (art. 399: “la enunciación del hecho y las circunstancias que hayan sido materia de acusación”).

Ahora bien, formulada la imputación, la garantía a ser oído se integra luego con la comunicación al imputado de aquello que se le atribuye, esto es, la intimación; esta, al igual que la imputación, deberá ajustarse a las reglas relativas al requisito de determinación34. En la etapa de instrucción, la exigencia se cumple cada vez que se recibe declaración al imputado. Luego, durante el debate son llevadas a cabo las intimaciones principales: en los casos correspondientes, cuando el juez resuelve que la instrucción quede a cargo del agente fiscal (art. 196 CPPN); al recibir la declaración indagatoria del imputado35 (art. 298 CPPN: “juez informará detalladamente al imputado cuál es el hecho que se le atribuye”); al notificar la acusación a la defensa (art. 347 CPPN); en la lectura de la acusación y, en su caso, del auto de remisión a juicio (art. 374 CPPN); al recibir declaración al acusado después de la apertura del debate (art. 378 CPPN); al intimar al acusado por una nuevo hecho que le es imputado (art. 381 CPPN) y con la lectura de la sentencia (art. 400 CPPN), entre otros36. Al igual que en el caso de la imputación, el incumplimiento de las reglas que rigen la intimación también conduce a la ineficacia absoluta de la resolución judicial correspondiente, siempre que ello perjudique al imputado. Ello es así, toda vez que la inobservancia de tales recaudos repercute directamente en el derecho a ser oído y, por lo tanto, en el de defensa en juicio.

2. Trascendencia constitucional del problema. Posibles derivaciones
2.a. ¿Existe una relación de pertenencia exclusiva con el sistema de enjuiciamiento acusatorio?
Entre otros argumentos que explican la razón de ser del requisito de determinación del hecho imputado, se encuentra la trascendencia del rol que la imputación cumple a lo largo del proceso, en la medida en que el hecho descripto en esa imputación emanada de quien acusa, define el objeto de la decisión al que deberá ajustarse el juzgador; la imputación opera, pues, como límite a la facultad persecutoria del Estado37.

En razón de ello es que la imputación “no debe comprometer al tribunal que juzga, esto es, no debe partir de él: para conservar su imparcialidad y evitar toda sospecha de parcialidad, todo compromiso con la hipótesis acusatoria que conforma el objeto del procedimiento”38. Ello es así en el contexto del sistema acusatorio, siempre que los actores del proceso se ajusten al rol que les es encomendado. El sistema procesal argentino, por sus características, no parece ser el mejor ejemplo de ello, habida cuenta de la confusión de roles que aún subsiste luego de la reforma del código, en la medida en que “nuestro Derecho insiste tozudamente en la existencia de dos inquisidores, al mantener al juez de instrucción (…) al lado del ministerio público”39.

Luego, la noción la conexidad entre el “objeto del proceso” y el hecho descripto en la imputación también es consecuencia del principio acusatorio, toda vez que este impone una secuencia de actos concatenados y condicionados fundamentalmente por los límites fijados desde el comienzo con la identificación del objeto del proceso. Así, “si la investigación judicial depende de la interposición de una acción, ella también debe estar relacionada temáticamente con la acusación”40. Luego, “dentro de los límites del objeto procesal, el tribunal está obligado a esclarecer por completo el hecho, tanto en su aspecto fáctico como jurídico”41.

De cualquier forma, aun cuando el requisito de determinación del hecho sea consecuencia del principio acusatorio, no puede por ello afirmarse, sin más, que se trata de una exigencia exclusiva de aquel sistema. En efecto, aun en el contexto de un sistema de enjuiciamiento predominantemente inquisitivo, la determinación de la imputación se erige como una exigencia en resguardo de principios fundamentales, como lo son la defensa en juicio y la cosa juzgada42.

Así determinado, el objeto procesal reviste una importancia central en el proceso, habida cuenta del rol que cumple en él: designar el objeto de la litispendencia, demarcar los límites de la investigación judicial y de la obtención de la sentencia y definir la extensión de la cosa juzgada43. De su lado, el relato circunstanciado de los hechos que integran la imputación –responsable de la configuración del objeto procesal- también cumple -como se adelantó- un rol específico en el proceso, cual es, en términos generales, el de preservar la garantía de defensa en juicio. Luego, el problema relativo a la sujeción a este principio o, por el contrario, su desatención, es de vital importancia en orden a una serie de cuestiones que hacen a las reglas básicas procesales que a su vez se proyectan en el ámbito de las garantías constitucionales fundamentales, como se analizará a continuación.

2.b. La prescripción y el transcurso del tiempo
El fallo plantea, en los tres votos disidentes, una estrecha relación de conexidad entre el problema de la indeterminación de la imputación y el paso del tiempo, en particular, respecto de la prescripción y, más genéricamente, con el derecho a ser juzgado en un plazo razonable44. Como se adelantó supra, los tres jueces tuvieron en cuenta al fallar, la importancia del transcurso del tiempo como fundamento de la prescripción de la acción penal.

Sin dudas, el transcurso del tiempo desafía el rigor con el que debe llevarse adelante la persecución penal y por esa razón es que fue concebido el instituto de la prescripción de la acción penal. En tal sentido, se ha afirmado que entre las dos razones que motivan la existencia de este instituto se encuentra la prevención del “peligro de que el inocente no pueda defenderse, a causa de que el ejercicio de la acción se ha retardado”45. En el mismo orden de ideas, Jescheck entiende que el creciente distanciamiento temporal entre el momento en el que se cometió el hecho y el proceso penal, dificulta la actividad probatoria, “hasta el punto de ser cada vez mayor el peligro de sentencias erróneas”46. Ahora bien, ¿cómo lidiar con los obstáculos que plantea el paso del tiempo respecto de la precisión requerida para la determinación del hecho imputado? Pues bien, los jueces entienden aquí que, cuanto menos, aquel no puede operar como una justificación para el incumplimiento de aquella exigencia. Ello se corresponde con la noción misma de la garantía del juicio previo y las reglas que de él se infieren, concebidas fundamentalmente en defensa del inculpado, y nunca para perjudicarlo47.

 

2.c. Similitudes y diferencias con la falencia probatoria
Como se vio supra, de acuerdo a lo sostenido por los ministros en sus votos, tanto la necesidad de determinación de la imputación como la precisión requerida en la tarea probatoria, se ven amenazadas con el paso del tiempo que, en consecuencia, deviene un factor incompatible con aquellas y, por lo tanto, una suerte de “enemigo común”48. Luego, también se plantea una conexidad entre ambas cuestiones dado que es factible que, verificada en un proceso una falencia probatoria, esta pueda repercutir negativamente en la minuciosidad con la que deben detallarse los hechos que integran la imputación. Sin embargo, tal como se afirma en el fallo, ambas cuestiones tienen autonomía propia, de suerte que “es perfectamente posible que un hecho esté correctamente probado, pero de todos modos el hecho como tal haya sido descripto en forma insuficiente. A la inversa, también es factible que no exista ninguna prueba en absoluto, pero que, aun así, la imputación esté formulada en forma precisa y circunstanciada”49. En cualquier caso, más allá del fin perseguido por la defensa, es imprescindible contar con la información que permita conocer de qué debe defenderse, “en tanto es la descripción circunstanciada la que permite negar todos o algunos de los elementos de la imputación, o bien incorporar otros, a fin de evitar o aminorar las posibles consecuencias jurídico-penales”50. El tratamiento de la cuestión en el fallo tuvo lugar a raíz del rechazo por la Corte, del argumento del que se sirvió el tribunal oral al denegar el recurso de casación, por entender que éste sólo estaba orientado a producir una nueva valoración de la prueba. De todas formas, la afectación de cualquiera de los dos principios involucrados tiene dramáticas consecuencias en el derecho de defensa; de ahí la importancia del caso en términos constitucionales a los fines de la apertura de la vía extraordinaria.

 

2.d. Momento en el que se materializa la acusación y su relación con la precisión requerida. La gravitación de esta en el principio de congruencia
Otra de las proyecciones del problema planteado en el caso, es su vinculación con la cuestión relativa a la exigencia de la “acusación”. En efecto, la postura sostenida en su oportunidad por la mayoría en la causa “Marcilese” 51, presuponía necesariamente una exigencia mayor en el cumplimiento de los recaudos relativos a la determinación de la imputación, ya desde el requerimiento de elevación a juicio, aun cuando este no contuviera un pedido específico de pena52. Por el contrario, el seguimiento de la regla del caso “Mostaccio”53 –doctrina sostenida por la Corte en la actualidad- podría permitir algún grado de flexibilidad de criterio en esa etapa del proceso, toda vez que la atención –en este supuesto- está centrada en el pedido de condena por parte del fiscal al finalizar del debate. En cualquier caso, la precisión en la formulación de la imputación es fundamental a fin de posibilitar el cuestionamiento de la síntesis del fiscal, cualquiera sea el momento en que se considere verificada la acusación, esto es, indagar en “las razones que  llevaron al acusador a considerar comprobada l(a) hipótesis fáctica, con antelación a la decisión  del juzgador a quien el mensaje del acusador va dirigido”54.

 

2.e. El impacto en el principio de congruencia. La cosa juzgada y la determinación del hecho sobre el cual recae la prohibición de doble persecución penal.
La regla de uniformidad sustancial que informa el principio de congruencia, indica que “el núcleo de imputación de una causa penal no puede ir mutando a voluntad del juez y/o del fiscal, sino que, necesariamente debe respetar la lógica derivada de la concatenación de los actos”55. Ahora bien, ¿cómo establecer la observancia o inobservancia de esta regla? ¿Cómo es posible determinar si la sentencia se corresponde con el ámbito de decisión fijado por los hechos que motivaron la acusación? Toda vez que se trata de una manifestación específica del derecho de defensa del imputado, el principio de congruencia exige, como presupuesto necesario, una formulación clara, circunstanciada e inequívoca de los dos términos de la comparación, a fin de poder constatar su cumplimiento. En tales circunstancias la determinación de la imputación resulta imprescindible porque, de lo contrario, mal podría confrontarse el contenido de la sentencia con el de una acusación que, por indeterminada, impide la realización de dicha operación. En ese mismo orden de ideas, también cabe preguntarse ¿a qué hecho se le proyectan los alcances de la cosa juzgada o, en sentido más amplio, del ne bis in idem? Una vez más, como en el resto de los casos, el principio de determinación de la imputación interviene para despejar las dudas y resolver estos planteos vinculados con la defensa en juicio. En este caso, el principio opera, en términos de Sancinetti, en su “función de delimitación”56, expresada mediante la descripción del acontecimiento histórico como hecho único sobre el cual recae la prohibición de una nueva persecución penal. De ahí su relevancia, como término de comparación al cual someter un eventual test de comprobación de una eventual identidad del hecho.

En definitiva, en cada uno de estos supuestos, la atención debería estar puesta en el hecho (no el delito), único elemento capaz de dar respuestas que se ajusten a las reglas que rigen el proceso penal, vinculadas, fundamentalmente, con la garantía de defensa en juicio. Para ello, sin embargo, es preciso definir con claridad la identidad de ese hecho. De allí la relevancia del rol del principio relativo a la determinación de los hechos que hacen a la imputación, por cuanto ésta constituye en muchos casos el punto de partida para el ejercicio del derecho de defensa y, en última instancia, el control del ejercicio de la persecución penal por parte del Estado.

 

III. Conclusión
Finalmente, el problema planteado hasta aquí se proyecta, en todos los casos, en términos de una tensión entre los rasgos del sistema acusatorio y aquellos del inquisitivo. Así, la exigencia legal de determinación concreta del objeto de la imputación constituye la manifestación de la visión sociológica propia del modelo garantista, en la que prevalece la idea del conflicto o hecho, en cuanto recorte de la realidad, inescindible de su calificación penal. Por el contrario, la práctica judicial parece ceñirse a las reglas del modelo inquisitivo, regido por una visión normativa que prioriza la calificación penal y que, por lo tanto, centra su atención en las consecuencias jurídicas de los hechos y no en el hecho en sí; ello es así en la medida en que esta lógica de razonamiento entiende al hecho y la calificación como dos elementos autónomos, pasibles de ser separados el uno del otro.

Luego, ello se manifiesta también en el contrapunto planteado entre los dos modelos epistemológicos del proceso penal: el “cognoscitivismo”57 del modelo garantista y el “decisionismo”58 propio del autoritario. El primero de ellos, en línea con lo estudiado hasta aquí, parte de la premisa según la cual “el presupuesto de la pena debe ser la comisión de un hecho unívocamente descrito y denotado como delito no sólo por la ley, sino también por la hipótesis de la acusación de modo que resulte susceptible de prueba o de confutación judicial según la fórmula nulla poena et nulla culpa sine iudicio”59. De suerte que nos hallamos frente a un modelo del proceso penal concebido como un “proceso de cognición o de comprobación”60, ajeno a todo tipo de valoración, basado en juicios penales, “aserciones o negaciones –de hecho o de derecho- de las que sean predicables la verdad o la falsedad procesal”61. Se postula, en este sentido, un derecho penal no arbitrario “con verdad”, esto es, una “concepción cognoscitivista de la jurisdicción”62.

Por el contrario, el elemento procesal de la “epistemología antigarantista” del modelo autoritario es el “decisionismo”, en cuanto carácter potestativo del juicio y la determinación de la pena, en claro antagonismo con el referido carácter “cognoscitivo”63. Aquel se caracteriza, en efecto, por la ausencia de bases empíricas precisas y la “consiguiente subjetividad de los presupuestos de la sanción en las aproximaciones sustancialistas”64. Luego, ello se manifiesta en la subjetividad que rige el juicio, que, “en ausencia de referencias fácticas exactamente determinadas”65 se basa, antes que en pruebas de hecho, “en valoraciones, diagnósticos o sospechas subjetivas”66 que no pueden ser verificadas ni refutadas, dada la limitación que impone su naturaleza, a los fines de inferir su verdad o falsedad.

De cualquier forma, lo cierto es que –siguiendo el razonamiento de Ferrajoli- es epistemológicamente y prácticamente imposible alcanzar el “perfecto cognoscitivismo judicial”67. En razón de ello, la verdad se presenta tan sólo como un “modelo límite nunca plenamente conseguible sino sólo aproximable”68. Así, la verdad predicable de las decisiones judiciales se ve privada, en la práctica, de aquella verdad procesal por un triple orden de cuestiones. En efecto, a los límites naturales constituidos por “el carácter irreductiblemente probabilístico de la verdad fáctica y el inevitablemente opinable de la verdad jurídica de las tesis judiciales”, se suma “un tercer factor de incertidumbre, también insuperable. Se trata del carácter no impersonal de ese investigador particular legalmente cualificado que es el juez. Éste, por más que se esfuerce por ser objetivo, siempre está condicionado por las circunstancias ambientales en las que actúa, por sus sentimientos, sus inclinaciones, sus emociones, sus valores éticos-políticos”69. En tales circunstancias, la epistemología penal garantista debe ser concebida como la herramienta para “elucidar las condiciones que permiten restringir lo más posible estos márgenes y, por tanto, basar el juicio (en decisiones) sobre la verdad procesal en lugar de (hacerlo en decisiones) sobre valores de otro tipo”70.

Así las cosas, en casos en los que, como el presente, las limitaciones reseñadas se ponen de manifiesto con la máxima claridad, resulta imprescindible implementar los principios que Ferrajoli identifica como “reglas garantistas”, esto es, aquellas que se dirigen “a limitar el arbitrio de los jueces y su tendencia a acoger verdades subjetivas e incontroladas. Pueden considerarse tales, sobre la base de nuestra definición de verdad procesal, sólo aquellas cuya observancia favorece la máxima aproximación a la verdad objetiva y la absolución en caso de duda”71. En ese mismo sentido es que el autor italiano concibió a los valores constitucionales como “correctivos”72 de la parcialidad e imperfección de la que adolece la legitimidad de la función judicial, habida cuenta de la injerencia que en ella tiene la discrecionalidad del juzgador, al interpretar la ley, al valorar las pruebas, en la connotación del hecho y en la determinación de la medida de la pena73.

Se trata, en definitiva de una atadura que impone la ley al juzgador, “en garantía de su carácter cognoscitivo y para tutela de los derechos de los ciudadanos74”.

Desde tal perspectiva, puede afirmarse que la regla de los votos en disidencia del fallo en estudio se orienta en este mismo sentido, en orden al establecimiento de pautas a seguir a lo largo de todo el proceso, tanto por el juez como por el fiscal, a fin de evitar todo tipo de conductas o mecanismos que, en cuanto obstáculos en la búsqueda de la verdad a la que se debe tender, se presentan como resabios de “viejos regímenes inquisitivos”75. En rigor, lo que está en juego aquí no es otra cosa que la “dimensión sustancial de la democracia”, en tanto están involucrados los derechos fundamentales y las consiguientes limitaciones y obligaciones auto impuestas por el propio Estado76.

En ese mismo nivel de análisis, es dable afirmar que la cuestión subyacente al problema es la postulación constitucional de un esquema de enjuiciamiento determinado. En el caso, nos hallamos frente a un esquema con rasgos inquisitivos que aún subsisten, resultado de una tendencia natural hacia el autoritarismo frente al problema de la coerción como medio de resolución del conflicto que motiva la existencia del proceso penal. Ello es así, en la medida en que el sistema de enjuiciamiento argentino, en muchos casos, constituye una herramienta de confirmación de un modelo que, aún hoy, responde a un esquema verticalista de concentración del poder.

En los términos planteados, habida cuenta del estado actual del problema ¿es dable esperar un cambio de rumbo en este sentido? Si los sistemas de enjuiciamiento penal –tal como sostiene Maier- se ajustan al régimen político imperante en cada contexto e, incluso, a la ideología que funda la organización política77, ¿es dable concebir al proceso penal como el escenario adecuado para poner en marcha esa transformación? (en tal caso, ¿es adecuado plantear estos problemas en el contexto de casos controversiales como el presente?) ¿No será que el autoritarismo que todavía rige en nuestro sistema -en términos de Ferrajoli- responde a razones más profundas, de naturaleza sociológica, relacionadas con nuestra historia, nuestra idiosincrasia? En tal caso, ¿no se impone una resignificación del problema en otros términos, con mayor hondura?

Una posible hipótesis de solución podría ser la reformulación de lo que se ha dado en llamar “canonicidad profunda”78, por cuanto constituye un factor clave en el establecimiento de un determinado modo de pensar, hablar y argumentar, característico de una cultura79. Esta es sólo una propuesta a explorar; seguramente existan otros medios o hipótesis de solución. Sea como fuere, el cambio no puede operar sino desde la base hasta que, en algún momento, logre materializarse -entre otras manifestaciones- en un modelo garantista, (¿por qué no?) con rasgos similares al que propone Ferrajoli.

 

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Notas:
1 Fallos: 328:341, del 8 de marzo de 2005. No confundir con el fallo “Arancibia Clavel”, publicado en Fallos: 324:3312, del 24 de agosto de 2004, leading case en materia de imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad.
2 Publicado en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal nº2/ 2008, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2008.
3 Agradezco la colaboración de la Ivana Bloch por las valiosas ideas aportadas en el proyecto y desarrollo de la idea que dio origen a este artículo.
4 Para el relato de los hechos históricos de la causa, ver BLOCH, Ivana V., conferencia sobre el caso “Arancibia Clavel” del 24 de agosto de 2004, dictada en el ciclo de capacitación del Ministerio Público de la Defensa; Seminario de actualización de jurisprudencia de la CJSN; noviembre año 2006.
5 Fallos: 328:2056.
6 M. 2333 “Mazzeo s/ recurso de casación e inconstitucionalidad”, del 13/07/07.
7 Fallos: 328:341, cons. 14 del voto del Dr. Petracchi: “la imprecisión de la imputación a Arancibia Clavel estuvo presente durante toda la causa (conf. declaración indagatoria, auto de prisión preventiva y requerimiento de elevación a juicio)”; en similar sentido, ver votos de los Dres. Belluscio y Fayt.
8 Fallos: 328:341, cons. 7º del voto del Dr. Petracchi; en similar sentido, ver votos de los Dres. Belluscio y Fayt.
9 Fallos: 328:341, cons. 7º del voto del Dr. Petracchi; en similar sentido, ver votos de los Dres. Belluscio y Fayt.
10 Fallos: 328:341, cons. 11 del voto del Dr. Petracchi; en similar sentido, ver votos de los Dres. Belluscio y Fayt.
11 Fallos: 328:341, cons. 16 in fine del voto del Dr. Petracchi, con cita del fallo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la causa “Mattoccia v. Italia”, del 25/7/2000; en similar sentido, ver votos de los Dres.  Belluscio y Fayt.
12 Fallos: 328:341, cons. 17 del voto del Dr. Petracchi; en similar sentido, ver votos de los Dres. Belluscio y Fayt.
13 Fallos: 328:341, cons. 8º del voto del Dr. Petracchi.
14 Fallos: 328:341, cons. 7º del voto del Dr. Belluscio.
15 Fallos: 328:341, cons. 7º del voto del Dr. Fayt.
16 Fallos: 325:2005.
17 Fallos: 328:341, conf. cons. 18 del voto del Dr. Fayt.
18 Julio Maier, Derecho procesal penal, Tomo I, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1999, p. 553.
19 Ib. anterior.
20 Ib. anterior.
21 Florencia Plazas y Luciano Hazan, Garantías constitucionales en le investigación penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, p. 227.
22 Conf. Julio Maier, ob. cit., p. 544.
23 Luigi Ferrajoli, Derecho y razón, Editorial Trotta, Madrid, 1995, p. 607.
24 Tampoco cumple con la exigencia quien sólo invoca la calificación jurídica del hecho o su denominación legal; conf. Marcelo A. Sancinetti, La nulidad de la acusación por indeterminación del hecho y el concepto de instigación, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, p. XI. Ver asimismo p. 61: “mientras que el tipo penal es la descripción de una clase de acciones que abarca por definición a infinidad de acciones que cumplen ese supuesto de hecho típico, el hecho concreto objeto de acusación, por lo contrario, tiene que estar tan individualizado que prácticamente pueda caber en él un solo suceso ocurrido en el mundo (no varios)”.
25 Ver Fallos: 328:341, cons. 11del voto del Dr. Petracchi. Ver asimismo, cons. 12 y 17; en similar sentido, ver votos de los Dres. Belluscio y Fayt.
26 Fernando Díaz Cantón, La motivación de la sentencia penal y otros estudios, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 100.
27 Ib. anterior.
28 Ib. anterior.
29 Luigi Ferrajoli, Derecho y razón, Editorial Trotta, Madrid, 1995, p. 623 y ss.
30 Eberhard Schmidt, Los fundamentos teóricos y constitucionales del derecho procesales penal, Editorial Trotta, Madrid, 2001, p. 44.
31 Ib. anterior.
32 Julio Maier, ob. cit., p. 558.
33 Conf. Julio Maier, ob. cit., p. 559. Si bien las garantías son reconocidas a favor de los derechos del imputado, lo cierto es que, como afirma Maier, es común que nuestros tribunales declaren de oficio la ineficacia de un acto, fundada en la inobservancia de una garantía reconocida al imputado, aun cuando le era favorable el contenido material del acto impugnado.
34 Conf. Julio Maier, ob. cit., p. 560.
35 Sobre la descripción del hecho imputado como condición de validez de la declaración indagatoria, ver Florencia Plazas y Luciano Hazan, ob. cit., p. 226. Ver asimismo Alejandro Carrió, Garantías constitucionales, Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p. 122.
36 Ver Francisco D`Albora, Código Procesal Penal de la Nación, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999.
37 De allí que se haya afirmado que la acusación, al fijar el objeto del proceso, cumple una “función de delimitación”; ver Marcelo Sancinetti, ob. cit., p. 84.
38 Julio Maier, ob. cit., p. 554.
39 Julio Maier, ob. cit., p. 556.
40 Claus Roxin, Derecho procesal Penal, Editores Del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 159.
41 Ïb. anterior.
42 Marcelo Sancinetti, ob. cit., p. 75.
43 Claus Roxin, ob. cit., p. 160.
44 Ver al respecto, Leonardo Pitlevnik (dirección), Jurisprudencia penal de la Corte Suprema de Justicia de la La Nación, Editorial Trotta, Madrid, 2001, p. 257 y ss.
45 Francesco Carrara, Programa de Derecho Criminal (Parte General), Tomo II, Temis, Bogotá, 1977, p. 182. La otra razón esgrimida por el autor como fundamento de la prescripción es el cese del interés social por el castigo.
46 Hans Heinrich Jescheck, Tratado de Derecho Penal (Parte General), Tomo II, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1978, p. 1239; también citado en los votos disidentes del fallo en estudio.
47 Ver Alejandro Carrió, ob. cit., p. 694.
48 En nuestro sistema, la cuestión se agrava en el caso de la prueba habida cuenta del esquema mediatizado que rige y que, en consecuencia, impide un contacto más directo con los hechos.
49 Fallos: 328:341, cons. 17 del voto del Dr. Petracchi; en similar sentido, ver votos de los Dres. Belluscio y Fayt. Por el contrario, Sancinetti entiende que sí existe una relación de orden necesaria entre individualización del hecho y prueba de ese hecho (no así en el sentido inverso), al expresar que “si nunca se pudo individualizar el hecho concreto, es porque el hecho concreto, tampoco está probado”; Marcelo Sancinetti, ob. cit., p. 59.
50 Ib. anterior.
51 Fallos: 325:2005.
52 Ver Alejandro Carrió, ob. cit., p. 80.
53 Fallos: 327:120.
54 Fernando Díaz Cantón, ob. cit., p. 213
55 Florencia Plazas y Luciano Hazán, ob. cit., p. 22.
56 Marcelo Sancinetti, ob. cit. p. 88.
57 Conf. Luigi Ferrajoli, Derecho y razón, Editorial Trotta, Madrid, 1995, p. 33 y ss.
58 Ib. anterior.
59 Luigi Ferrajoli, ob. cit., p. 37.
60 Ib. anterior.
61 Ib. anterior.
62 Ib. anterior.
63 Luigi Ferrajoli, ob. cit., p. 43.
64 Ib. anterior.
65 Ib. anterior.
66 Ib. anterior.
67 Luigi Ferrajoli, ob. cit., p. 46.
68 Ib. anterior.
69 Luigi Ferrajoli, ob. cit., p. 56.
70 Luigi Ferrajoli, ob. cit., p. 63.
71 Luigi Ferrajoli, ob. cit., p. 61.
72 Luigi Ferrajoli, ob. cit., p. 547.
73 Ib. anterior.
74 Ib. anterior.
75 Luigi Ferrajoli, ob. cit., p. 61.
76 Luigi Ferrajoli, Derechos y garantías, Editorial Trotta, Madrid, 1999, p. 50.
77 Conf. Julio Maier, Derecho procesal penal, Tomo I, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1999, p. 163. En ese mismo orden de ideas, el autor entiende que “(u)n estudio adecuado del Derecho procesal penal debe comenzar por la comprensión del problema cultural y político que tras él reside”; ob. cit., p. 442.
78 Expresión atribuida a Stanley Fish.
79 Conf. J. M. Balkin y Sanford Levinson, “Los cánones del derecho constitucional”, artículo publicado originalmente en Harvard Law Review, Volumen III, nº4, febrero 1998, p. 964 y ss.; traducción al castellano realizada por Luciana Ekmekdjian y Sergio Mohadeb, publicada en Academia (Revista sobre enseñanza del Derecho de Buenos Aires), año 3, nº5, Departamento de publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, 2005, p. 9 y ss. Al referirse a un “canon”, los autores apuntan al proceso de reproducción de las herramientas de comprensión, al “software cultural” utilizado por el ciudadano para formular problemas y comprender el mundo, así también como sus propias acciones. Desde esta perspectiva “lo que hace canónico a los cánones” es, precisamente, el hecho de que ellos se auto-reproducen a lo largo de las distintas generaciones.