La Cuestión Criminal (2/57)

2. ¿Quién sabe de esto?
Pero volviendo al programa de las tres palabras (de la academia, de los medios y de los muertos), si queremos empezar por las de la academia, lo primero que debemos saber es a quién preguntar. ¿Quién se ocupa académicamente de la cuestión criminal? El primer movimiento será mirar hacia la Facultad de Derecho. Allí están y de allí salen los penalistas. Saben derecho penal. Sin duda que es algo que tiene que ver con la cuestión criminal. ¿Pero hasta dónde? La idea de que el penalista es el más autorizado para proporcionar los conocimientos científicos acerca de la cuestión criminal es una opinión popular, pero no científica. Ni de lejos basta con saber derecho penal para poder opinar con fundamento científico acerca de la cuestión criminal, aunque sabiéndolo bien puede hacerse mucho para resolver numerosos aspectos fundamentales en la práctica, pero eso es otra cosa.

Es necesario distinguir dos ámbitos del conocimiento que son muy diferentes, aunque suelen confundirse: el del penalista y el del criminólogo, o sea, el derecho penal por un lado y la criminología por el otro. Aclaro desde ahora que no se llevan nada bien, pero no pueden separarse, y aunque declaren estar divorciados, son como esas parejas que se excitan peleando y terminan como todos sabemos. En las parejas es patológico, claro, pero en lo que hace al derecho penal y la criminología tal vez un poco menos.

¿Qué hacen los penalistas? Ante todo son juristas, abogados. El derecho se divide en ramas: civil, comercial, laboral, administrativo, constitucional, etc., y cada día se especializa más y más. Hoy no hay nadie que maneje todo el derecho en profundidad, como no hay ningún médico que domine todas las especialidades. El derecho penal es una de esas ramas, que se ocupa de trabajar la legislación penal, para proyectar lo que llamamos doctrina jurídicopenal, es decir, para proyectar la forma en que los tribunales deben resolver los casos de manera ordenada, no contradictoria.

Dicho de manera más sintética, diría que la ciencia del derecho penal que se enseña en las cátedras universitarias de todo el mundo se ocupa de interpretar las leyes penales de modo armónico para facilitar la tarea de los jueces, fiscales y defensores. Su trabajo es básicamente de interpretación de textos con un método bastante complejo, que se llama dogmática jurídica, porque cada elemento en que descomponen la ley debe ser respetado como un dogma, dado que de lo contrario no interpretarían sino que crearían o modificarían la ley. La tarea del penalista es fundamental para que los tribunales no resuelvan arbitrariamente lo que les pluguiese, sino conforme a un orden más o menos racional, o sea, republicano y algo previsible. No voy a discutir ahora si la dogmática jurídica del penalista consigue o no estos objetivos. Tampoco viene al caso ni les interesan mucho a ustedes los detalles de estas construcciones.

La fuente principal de la ciencia jurídico-penal de hoy, es decir, de la dogmática jurídica aplicada a la ley penal, es la doctrina de los penalistas alemanes. Los ingleses tienen su propia construcción, que influye poco en la nuestra. Los franceses han hecho muy poca dogmática jurídica, están muy cerca de la vieja interpretación literal de la ley (lo que se llamaba exégesis). Los italianos están bastante próximos a los alemanes, aunque con una tradición penal muy sólida y antigua. Los suizos y austríacos siguen  directamente las escuelas alemanas. Los españoles lo hacen a pie juntillas, casi más que nosotros. En toda América latina se siguen cercanamente las escuelas alemanas desde hace muchos años. El penalismo norteamericano es más o menos comprensible en la medida en que sigue el modelo inglés, pero cuando se aparta de éste es bastante antojadizo. Conforme a los principios de la ciencia jurídica alemana, los penalistas construyen un concepto jurídico del delito que se llama teoría general del delito. Las discusiones sobre esta teoría son poco menos que interminables, pero en general se trata de un orden prioritario conceptual para establecer frente a una conducta si es o no delictiva en miras a una sentencia.

Para eso se dice que el delito es una conducta típica, antijurídica y culpable. O sea, ante todo debe ser una acción humana, es decir, dotada de voluntad. En segundo lugar, debe estar prohibida por la ley, o sea, que cada tipo es la descripción que la ley hace de un delito: matar a otro, apoderarse de una cosa mueble ajena, etc. En tercer lugar, no debe estar permitida, como sucede en caso de legítima defensa o de estado de necesidad. Por último, debe ser culpable, o sea, reprochable al autor: no lo es cuando éste no sabía lo que hacía, estaba loco (inimputable), etc. Esta es la estructura básica sobre la que se discute, respetando ciertos principios constitucionales como la legalidad, por ejemplo, que impide que se imponga pena por algo que no está estrictamente descripto en una ley anterior al hecho, o como la lesividad, que requiere que en todo delito haya un bien jurídico lesionado o puesto en peligro. Como puede verse, el delito de los penalistas es una abstracción que se construye con un objetivo bien determinado, que es llegar a una sentencia racional o por lo menos razonable. Pero en la realidad social este delito no existe, porque en el plano de lo real existen violaciones, homicidios, estafas, robos, etc., pero nunca el delito. En otros tiempos los penalistas también proyectaban los códigos y las leyes penales, porque se les daba muchísima importancia y con razón se consideraba que eran un apéndice de la Constitución, dado que marcaban límites a la libertad. En nuestro país, sin ir más lejos, los códigos penales fueron proyectados por Carlos Tejedor en 1866, que fue gobernador de la provincia de Buenos Aires y no llegó a ser presidente de la República en lugar de Roca porque protagonizó la última guerra civil en 1880, y por Rodolfo Moreno (h) en 1917, que también fue gobernador de la provincia y precandidato a presidente para las elecciones de 1944, en que fue derrotado en el interior del Partido Conservador por Patrón Costas, lo que precipitó el golpe de 1943. Entre medio hubo varios proyectos, y el más importante fue el de 1891, obra de los fundadores de nuestra Facultad de Filosofía y Letras, que eran los jóvenes brillantes de la época: Rivarola, Piñero y Matienzo. Los tres fueron importantes personajes públicos y uno de ellos, Matienzo, fue candidato a la vicepresidencia de la República.

La trayectoria jurídica, intelectual y política de estos proyectistas prueba que se tomaban muy en serio las leyes penales, lo que hoy cambió rotundamente, pues ahora las hacen los asesores de los políticos, conforme a la agenda que les marcan los medios masivos de comunicación. Por eso, los penalistas tampoco hacen hoy las leyes penales y se ocupan casi exclusivamente de lo que les cuento, es decir, de su interpretación, en la forma en que lo señalé.

Lógicamente, se preguntarán qué es lo que saben estos señores acerca de la realidad del delito, de lo que pasa en el mundo en que todos vivimos, de lo que hacen los delincuentes, los policías, los jueces, las víctimas, los empresarios mediáticos, los periodistas, etc. Sencillamente, lo mismo que cualquier vecino que lee los diarios y mira televisión, porque el penalista se ocupa de la ley, no de la realidad.

Esto, que puede llamar la atención de quien no se haya asomado antes a este mundo, es sabido e incluso teorizado. Desde chiquito, cuando uno entra a la Facultad de Derecho, le explican que allí se estudian relaciones de normas, de deber ser y no de ser. Incluso hay toda una corriente que pretende un corte radical entre los estudios del deber ser y del ser. Son los neokantianos, que dividen los conocimientos entre ciencias de la naturaleza y de la cultura. El derecho sería una ciencia de la cultura y lo que pasa en el mundo en que vivimos todos los días sería materia de las ciencias de la naturaleza. ¿Les parece un poco esquizofrénico? Algo hay, es cierto. La división fue tan tajante que permitió que la gran mayoría de los penalistas de tiempos del nazismo pasasen tranquilamente desde el Imperio Alemán hasta la posguerra por sobre Weimar, los crímenes del ascenso del nazismo, las masacres, el genocidio, la guerra, sin enterarse de los millones de cadáveres. Todo eso pertenecía a las ciencias de la naturaleza que a ellos no les incumbía. Para que se tranquilicen les diré que hoy no todo el derecho penal sigue este camino, aunque no falten nostálgicos que intentan atrincherarse en las normas. De cualquier manera, eso es cuestión del derecho penal, o sea, de lo que no nos ocuparemos aquí en cuanto tal, sino precisamente de lo que pertenece al mundo del ser, en el que vivimos todos los días. De esto se ocupa la criminología precisamente, donde convergen muchos datos que provienen de diferentes fuentes: sociología, economía, antropología, disciplinas psi, historia, etc., que tratan de respondernos qué es y qué pasa con el poder punitivo, con la violencia productora de cadáveres, etc. Por supuesto que esta palabra de la academia también estuvo plagada de palabrotas (o por lo menos éstas son las que tenemos ganas de decirle a veces), y pasó por diferentes etapas. Primero se preguntó por las causas del delito, lo que se llamó criminología etiológica, y trataron de responderle desde los demonólogos, los juristas y filósofos, los médicos, los psicólogos y los sociólogos. Mucho más recientemente se dio cuenta de que el poder punitivo también era causa del delito, y pasó a analizarlo y a cuestionarlo, con diferente intensidad crítica. Estas son las etapas que pasaremos a recorrer después de un pantallazo general sobre el poder punitivo y su función real en el marco del poder planetario.

Por, Eugenio Raúl Zaffaroni