Delitos empresarios

Responsabilidad penal de los administradores de sociedades

* Transcripción de la conferencia dictada por el autor durante el Seminario de Responsabilidad de los Administradores Sociales organizado por el Master en Asesoramiento Jurídico de Empresas de la Facultad de Ciencias Empresariales de la Universidad Austral que tuvo lugar los días 31 de julio y 1 de agosto de 2000.

 

Por E. Hendler

 

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ADMINISTRADORES FRENTE A LA ENTIDAD ADMINISTRADA. III. RESPONSABILIDAD PENAL QUE LOS ADMINISTRADORES DE SOCIEDADES FRENTE A TERCEROS. III.A. RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES POR HECHOS REALIZADOS POR SUS SUBORDINADOS. III.B. RESPONSABILIDAD DEL ADMINISTRADOR POR HECHOS ATRIBUIBLES A LA ENTIDAD. IV. RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

 

 

I. INTRODUCCIÓN
Se trata de un tema lleno de perplejidades e incógnitas, de cuestiones que están pendientes de ser dilucidadas, tanto por parte de los autores como de los fallos de los tribunales. El propósito en esta exposición es dedicarle un espacio al tema, con el fin de hacer un recuento de algunas de las cuestiones problemáticas que surgen en esta materia, dejando un margen para que podamos el diálogo o para permitir una serie de preguntas o cuestionamientos por parte de los asistentes. Mi proposición para circunscribir el tema que tenemos que tratar, sería enfocar tres aspectos distintos que se encuentran implicados en esta cuestión: Primero, tenemos que ocuparnos de lo que es la responsabilidad penal de los administradores de personas jurídicas, frente a la entidad administrada; es decir en otros términos, de los hechos de fraude en que pueden incurrir o por los que se puede responsabilizar a quien administra una persona colectiva.  En segundo lugar, tendríamos que encarar aquellos hechos que pueden responsabilizar al administrador de una persona colectiva frente a terceros, distintos de la entidad administrada, y a través de hechos atribuibles precisamente al ente colectivo, por los cuales tendría que responder su administrador. Por último, tendríamos que dedicarle alguna atención al viejo, remanido y reiterado tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

 

II. RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ADMINISTRADORES FRENTE A LA ENTIDAD ADMINISTRADA
Comencemos por el principio: el primer tema es el de la responsabilidad penal de los administradores frente a la entidad administrada. Este es un tema que en nuestro derecho positivo está considerado, está legislado y está previsto de una manera indudable. Hay una disposición de títulos de los delitos contra la propiedad, una de las variantes de las defraudaciones, que específicamente se refiere al tema: el inciso 7º del art. 173 del CP, delito que se conoce generalmente como administración fraudulenta y que tiene un texto que se origina por el año 1.967, en una reforma que tuvo una lectura bastante técnica por una comisión que integraba gente muy destacada en la materia. Ellos eran: Soler, Barrios, Balestra, integrantes de la comisión que propuso la reforma, que plasmó en una norma que quedó incorporada en el Código Penal y que luego no fue derogada pese a las alteraciones que sufrió ( experimentó) el texto.

Como se sabe, cada uno de los abatares políticos que fueron ocurriendo en la Argentina en los años 1973, 1976 y 1984 fueron dejando su impronta en la legislación nacional, pero esta figura del art. 173 inc. 7º de la administración fraudulenta quedó incorporada con visos de permanencia. Es decir, quedó incorporada porque indudablemente responde a una necesidad y es una disposición legal que podrá ser perfectible pero que aborda de una manera bastante criteriosa nuestro tema. Se debe aclarar que no es la única porque en el mismo Código Penal también tenemos otra disposición que específicamente se refiere a nuestra temática y que está comprendida ya dentro del título de los delitos contra la fe pública y en particular en el capitulo “los fraudes al comercio y la industria” que es el art. 301 del Código Penal que describe un delito que podríamos designar como la realización de actos antiestatutarios. Entre uno y otro delito se da una complementación bastante armónica, pese a que se trata de textos que tienen distinto origen. Es decir que el art. 301 tiene una redacción que proviene del Código Penal sancionado en 1921 y el art. 173 inc. 7º es, como ya se comentó, una formula traída por los reformadores de 1967.

Una de las primeras cuestiones que suscita la figura de la administración fraudulenta, es decir, la figura que forma parte del título de los delitos contra la propiedad, es sí para el castigo de este delito, se requiere la producción de un perjuicio patrimonial, como es característico en todo delito contra la propiedad. La respuesta debe ser afirmativa. En la defraudación de administración fraudulenta que describe el Código Penal, se incurre, por lo menos se consuma efectivamente, cuando ocurre un perjuicio patrimonial. Algún autor de los que se han ocupado de este tema, por ahí algún penalista sostiene que se trata de una figura heterodoxa que admite lo que los penalistas denominan delito de peligro, es decir que la administración fraudulenta podría consumarse con la sola potencialidad del daño patrimonial. Creo que no es así, porque la cuestión gira en torno a que el resultado del delito, en este caso, tiene que ser “perjudicar el interés confiado u obligar abusivamente al titular de ese interés”. El autor al que me estoy refiriendo es Daniel Carrera y entiende que el castigar la actitud de deslealtad del administrador, con que sólo haya obligado abusivamente al titular del patrimonio, parecería dar lugar a una figura de peligro; pero entiendo que no es así, porque desde el punto de vista patrimonial, la vigencia de la obligación ya supone el acaecimiento del daño patrimonial aún cuando la obligación no haya sido cumplida e independiente del plazo. Entiendo que el perjuicio patrimonial ya existe desde que la obligación ha sido válidamente contraída.

Esto es lo que permite complementar, como ya se comentó antes, de manera relativamente armónica esta configuración de una forma defraudatoria con la de un delito contra la fe pública como es la autorización de actos antiestatutarios; porque esta otra figura, la del artículo 301 sí admite la comisión con que solo exista la potencialidad del perjuicio. Déjenme traducirles la idea que tengo con algún ejemplo. Yo diría que en una sociedad anónima por ejemplo, el acto antiestatutario llevado a cabo por los directores, el acto desleal, con que sólo haya sido aprobado por el directorio ya configura delito del art. 301, en la medida en que ese acto antiestatutario genere un potencial peligro para el desenvolvimiento de la entidad. Si como consecuencia de la autorización hecha por ese directorio se lleva a cabo el acto jurídico que obliga a la entidad, en ese caso, ya estamos frente al delito más grave, porque entonces sobreviene el fraude, sobreviene el perjuicio patrimonial. Si en virtud de ese acto antiestatutario el directorio contrae una obligación fraudulenta para el ente, en este caso ya estamos frente al delito más grave. De esta manera podemos encontrar que hay una relativa complementación de las dos figuras que dentro del Código Penal contemplan lo que es la responsabilidad de los administradores de sociedades y personas jurídicas.

El texto de la figura de la administración fraudulenta, es relativamente abarcativo y conceptual, es decir, resulta claro que fue introducido en nuestra legislación pensando específicamente en los órganos de personas colectivas. No lo dice el texto legal pero lo dice la exposición de motivos que acompañó la reforma de 1967. La idea de quienes redactaron esta disposición era precisamente abarcar las situaciones que se producen en el interior de los órganos de personas colectivas, pero la fórmula legal es conceptualmente más amplia y se refiere a todo aquel que tiene confiada la administración o el manejo de bienes o intereses pecuniarios ajenos. De esta manera, la fórmula tiene un alcance conceptual muy amplio que, a mi entender, se adecua perfectamente a la situación de quienes administran una persona jurídica o sociedad comercial y, al mismo tiempo, abarca otro tipo de situaciones. La amplitud del texto tiene también otro motivo, no solamente está castigando lo que los autores del derecho penal llaman “la figura del abuso defraudatorio”, sino que también castiga la mera infidelidad.

La fórmula de nuestra ley imita en alguna medida la que existe en la legislación alemana o en otros países europeos, y en este sentido contempla estas dos variantes: por un lado, lo que se llama defraudación por abuso del administrador, que dispone del patrimonio de la sociedad o la compromete obligando abusivamente al ente, y por el otro lado, castiga la mera infidelidad, puesto que la norma legal hace referencia no solamente a obligar y no solamente hace referencia de tener a su cargo la administración sino que hace referencia a quien tiene a su cargo el simple cuidado de intereses pecuniarios ajenos y de esta manera está claro que no sólo es sujeto activo de este delito quien tenga confiadas facultades representativas de la entidad como el presidente de un directorio o un gerente o un administrador así designado como tal. Cualquiera de los funcionarios en una organización empresarial compleja que tenga de alguna manera un deber de fidelidad en las tareas que desempeña, está obligado a responder por ese deber de fidelidad que incurre en un hecho defraudatorio, si lo traiciona, aun cuando quien opera de esta manera no sea un legítimo representante del ente, aún cuando no tenga mandato o posibilidades de obligar a la entidad o de disponer de su patrimonio; es decir, basta que tenga confiado algún cuidado del interés pecuniario que corresponde a la entidad para que pueda perfectamente incurrir en esta forma de la infidelidad. De esta manera insisto, la figura que contiene nuestra legislación penal resulta abarcativa de una enorme cantidad de situaciones que pueden surgir en el campo empresarial.

Hay algunos puntos que tal vez no son tan claros, como por ejemplo la cuestión que se suscita con relación al concepto del perjuicio patrimonial que debe sobrevenir para que el hecho sea punible. La cuestión puede surgir por hechos de deslealtad incurridos por el administrador, que no supongan por sí mismos un cambio patrimonial. Me refiero a aquel administrador que invierte los fondos confiados a su administración o que encamina los negocios de la entidad de una manera distinta a la que le fue encomendada pero de una manera que en sí misma no supone un daño a la entidad. Por ejemplo, tengo presente un caso que he tenido la posibilidad de analizar, en donde el directivo de una entidad financiera adjudica los préstamos de fomento que esa entidad tiene previstos, a personas que no reúnen las cualidades de indigencia, por ejemplo, que se requieren para el acuerdo de ciertos préstamos a tasas de interés privilegiadas.

Esta manera de proceder desleal hacia el mandante, no se traduce en un daño patrimonial ponderable, puesto que el dinero prestado, es recuperado con la retribución de la renta prevista para esa inversión; la infidelidad estriba que el administrador coloca los fondos en una inversión distinta de aquella que le fue encomendada.

El punto es muy discutible, y hay quienes sostienen, yo lo voy a dejar abierto a la discusión, porque si bien yo sostuve en alguna ocasión que efectivamente aún en este caso puede entenderse que existe un perjuicio defraudatorio, repito que es un tema altamente político en la medida en que esta figura delictiva está contemplada como un hecho contra el patrimonio que requiere la producción de un perjuicio. Un caso como el que acabo de mencionar, es uno de aquellos casos que estarían dentro de la zona gris discutible.

La jurisprudencia, por ejemplo de los tribunales alemanes, que tienen indudablemente influencia en este punto desde el momento que la figura de la ley argentina es inspirada en la ley alemana como les dije hace algún momento, tiene algunos precedentes en el sentido riguroso, es decir, el administrador que distribuye los bienes que le toca colocar de una manera distinta a aquella que le ha sido encomendada incurre en defraudación por infidelidad, aún cuando su comportamiento no se traduzca en un perjuicio patrimonialmente ponderable.

Hay algunas otras cuestiones relacionadas con este tema que también deberíamos mencionar, pero déjenme que les cuente previamente cuales son los otros enfoques que este mismo tema suscita.

III. RESPONSABILIDAD PENAL QUE LOS ADMINISTRADORES DE SOCIEDADES FRENTE A TERCEROS
El segundo enfoque que me parece importante que tengamos presente es el de la responsabilidad penal que los administradores de sociedades pueden incurrir frente a terceros. No ya frente al administrado sino frente a quienes resultan perjudicados por los hechos atribuibles a la persona colectiva.

 

III.A. RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES POR HECHOS REALIZADOS POR SUS SUBORDINADOS
En este caso se presentan dos enfoques. Por un lado está la cuestión de la responsabilidad de los administradores por hechos realizados por sus subordinados en el manejo empresario. Aquí la cuestión no tiene un matiz peculiar por el hecho de tratarse de una persona colectiva, porque se trata de la cuestión que existe siempre que un hecho es llevado a cabo por alguien que está subordinado a quien es el dueño de una empresa o a quien tiene el gobierno de una entidad corporativa.

En este tipo de casos la jurisprudencia de los tribunales franceses, por ejemplo lo resuelve o no lo resuelve tal vez, no muy satisfactoriamente, acudiendo a ciertas elaboraciones más propias de la ley civil que de la ley penal, como la figura del directivo de la empresa que tiene responsabilidad por los hechos de algún subordinado. Algo parecido ocurre con la jurisprudencia de los países anglosajones (Inglaterra y Estados Unidos) que también suelen admitir algunas construcciones, que para un penalista ortodoxo suenan evidentemente como heréticas, porque presuponen el establecimiento de alguna forma de responsabilidad vitariante? como admiten los anglosajones que se permiten en su sistema jurídico.

En los países que siguen la modalidad germana, entre los cuales se incluye nuestro país y la mayoría de los países de Europa continental con la excepción de Francia (que no lo aceptan ni los tribunales ni los tratadistas franceses), abordan esta cuestión por vía de la responsabilidad por hechos que se conocen como de comisión impropia es decir en derecho, penal se admite la existencia de delitos de comisión, es decir, donde el hecho prohibido está descripto como un comportamiento activo y concreto por el autor del delito; y delitos de omisión, que aparecen descriptos en la ley como meras abstenciones. Pero a su vez hay una tercera especie que no está específicamente legislada y es la que se conoce como delitos impropios de omisión o en los viejos textos se llamaba delitos de comisión por omisión. Se trata del castigo de hechos que la ley describe como comportamientos activos, indicando el acaecimiento de un resultado, como en el caso del homicidio, pero sin embargo pueden ser castigados cuando ese resultado, que la ley contempla como típico, es obtenido por un comportamiento meramente pasivo, de abstención.

El ejemplo de todos los cursos iniciales es el de la madre que omite amamantar a su hijo, la que puede ser imputada por la muerte de la criatura; es decir, un delito como el homicidio está descripto en forma activa, no está previsto como un hecho de omisión, y que sin embargo puede incurrirse en él por vía de una mera omisión.

A toda esta categoría de delitos peculiares que de alguna manera rompen también con ciertos principios de la ley penal, por lo menos los que se refieren a la necesidad de descripción típica estricta de cada figura son todos capítulos problemáticos del derecho penal hoy en día. Pero la dogmática penal admite la existencia de esta clase de delitos y lo que se discute sobre todo es cuales son las situaciones específicas en que cabe producir esta verdadera extensión de la figura típica. Cuando un delito que la ley describe mediante una fórmula que supone una estructura comisiva, puede ser castigado cuando se incurre por mera omisión en el resultado delictivo. Allí aparecen toda una serie de fórmulas de cuando ocurre esto, por ejemplo, cuando alguien está obligado o está en lo que los autores alemanes llaman en una posición de garante frente al bien jurídico y está en una posición de garante con una relación contractual que lo vincula con esa situación o está en una posición de garante de una obligación legal que tiene o con una actitud precedente del mismo sujeto. Es a partir de estas elaboraciones que la dogmática de los países que siguen la modalidad alemana de reconocer omisiones impropias, se hace cargo de esta situaciones en donde un administrador de una entidad colectiva puede verse obligado a responder por hechos de sus subordinados y puede serlo en la medida en que haya omitido ciertos deberes que pueden derivarle de la reglamentación legal que deja de cumplir o de las obligaciones contractuales que haya contraído o de las situaciones riesgosas en que la empresa que él administra se encuentre involucrada, que puede imponerle un deber de vigilancia sobre el comportamiento de los subordinados, que haga que su mera omisión de cumplir con ese deber llegue a ser sancionada.

III.B. RESPONSABILIDAD DEL ADMINISTRADOR POR HECHOS ATRIBUIBLES A LA ENTIDAD
El punto en realidad tiene otra vertiente aparte de la responsabilidad del administrador por el hecho de sus subordinados que es la vertiente de la responsabilidad del administrador como tal por hechos atribuibles a la entidad.

La cuestión que se suscita en el derecho Penal es la de los así llamados delitos especiales. Delitos especiales es una categoría que en derecho penal se atribuye a aquellos que aparecen descriptos con una particular individualización de quienes pueden ser autores del delito. Mientras que las fórmulas comunes de descripción de comportamientos delictivos se enuncian con la introducción del que hiciese tal o cual cosa. Hay ciertos delitos donde el enunciado principia por indicar una cualidad que debe reunir quien lleva a cargo el comportamiento, tal como ocurre sobre todo en el caso más característico, es el de los delitos contra la administración pública, en donde se enuncian los delitos como “el funcionario público que hiciere tal o cual cosa”. A este tipo de delito se conoce como delitos especiales; reitero entonces que son aquellos que solo pueden ser incurridos, dicen los textos de Derecho Penal por una esfera limitada de autores.

Para este tipo de delitos es para los que surge una problemática particular con respecto a la actuación de personas jurídicas o de existencia ideal. Porque ocurre que hay muchos hechos que se refieren a ciertas actividades comerciales o profesionales que en son estos últimos tiempos expedidas por entidades colectivas. Por ejemplo cuando un hecho está referido a lo que hace un contribuyente que ocurre con el administrador responsable del comportamiento constitutivo del delito. Evidentemente quien es un mero administrador no reúne la cualidad típica de ser el contribuyente porque el contribuyente es la persona jurídica. Que ocurre cuando la ley se refiere al comerciante? El director de la sociedad anónima o el administrador de la sociedad anónima no son en si mismos el comerciante; quien reúne la cualidad es la persona jurídica. Entonces esto crea una laguna en la tipicidad del hecho que la ley penal resuelve a veces y otras no resuelve y a veces resuelve con algunas fórmulas que tienen sus mas y sus menos.

En el Código Penal el caso más característico es el de los hechos de quiebra fraudulenta. Los casos de quiebra fraudulenta requieren una cualidad específica, la de ser comerciante. Sin embargo la ley penal contempla en una disposición específica y expresa el caso de falencia de personas jurídicas o de existencia ideal. Es el artículo 178 del Código Penal y algunos autores lo llaman el delito de quiebra impropia. No sé por que lo de impropia, pero así suelen designarlo.

En este caso la fórmula empleada por el Código Penal Argentino es la de enumerar toda una serie de funciones relativas a la persona jurídica como la de director, administrador, síndico, contador, tenedor de libros. El artículo tiene una larga enumeración y remata en un verbo típico que tal vez no sea lo más indicado para señalar de que se trata, porque se refiere a las cooperación en algunos de los actos que castigan los artículos que se refieren a los quebrados dolosos, culposos.

La terminología del Código Penal pareciera dar a entender que está lisa y llanamente volcado a la teoría de la realidad de la existencia de las personas jurídicas y que se trata de delitos que son incurridos por la persona jurídica. Hubiese sido más apropiada otra manera de describir el hecho. Pero bien o mal, de todos modos, en la ley penal en cuanto se refiere a los hechos de fraude a la masa de los acreedores, que son los delitos comprendidos bajo la rúbrica de quebrados, ciertos deudores punibles contienen esta fórmula que comprende perfectamente a todos quienes son administradores de una persona jurídica. Pasa lo mismo con algunas otras disposiciones que aparecen tal vez fuera del Código Penal que vuelven a insistir en esta modalidad de enumerar una serie de funciones o de posiciones en la organización empresaria, a quienes la ley penal se refiere como si fueren los que participan del delito que la persona jurídica comete. Recordemos que estamos siempre frente a quien lleva a cabo el comportamiento directivo, sólo que en lugar de hacerlo por su propia cuenta lo hace en nombre o en interés de una entidad colectiva.

Estas disposiciones que tiene la ley penal sirven para llenar esa laguna de tipicidad que sucede por la carencia de la cualidad requerida por un delito especial.

Las legislaciones más modernas o el código español que se sancionó en 1995 utilizan fórmulas más genéricas para todo este tipo de situaciones. Hoy en el derecho penal algunos autores hablan de la responsabilidad de actuar por otro, actuar en representación. Resuelven este tipo de caso mediante una fórmula genérica que se refiere a todo tipo de delitos especiales, en los cuales se entiende que la cualidad especial, concurre en quienes administran o representan a una persona jurídica.

En nuestra legislación aparece una fórmula un poco más pulida, como por ejemplo en la ley de estupefacientes. Es raramente explicable pero está bastante bien expresada en una disposición que se refiere al tráfico de estupefacientes. Aparece también bien expresada esta fórmula, mucho mas pulida que la del articulo 178 del Código Penal, en la ley penal tributaria actual que ha reemplazado la formula que tenía la anterior ley penal tributaria y hoy se refiere a los administradores, directores y representantes de las entidades corporativas con una referencia amplia de quien actúa en nombre y representación de otro.
Tal vez lo que la ley penal tributaria a conservado de esas fórmulas impropias del código, es la referencia a que la pena de prisión es lo que se aplica al director o administrador, donde un lector desprevenido podría quedar convencido que estamos frente a un autor distinto que sería la persona jurídica a quien se le aplican todas las clases de penalidades y un coadyuvante a quien se le aplica explícitamente la pena de prisión.

Mucho más ortodoxa hubiera sido una fórmula como la que tiene el Código Penal español o la misma ley de estupefacientes, que lisa y llanamente se refieren al actuar en nombre del otro y no a hacer esta manera de circunscribir el caso a la aplicación de la pena de prisión.

De todos modos estas fórmulas legales, la de la ley penal tributaria y la ley de estupefacientes son superiores al modo en que este tema está contemplado en el texto originario en el Código Penal en la figura de la quiebra impropia. Se encuentran vinculadas con este tema también, dos cuestiones que de algún modo las leyes y la jurisprudencia tienen bastante bien resueltas en mi opinión, que son por un lado la del administrador de hecho. ¿Qué ocurre en estos casos? En estos delitos especiales, la ley emplea fórmulas de extensión para abarcar su comisión por parte de representantes y administradores de personas jurídicas, cuando quien ha actuado es un administrador que no ha sido designado formalmente en esa calidad, aquel que de hecho ostenta el poder de administrar la entidad.

Este tema desde luego es también polémico. La fórmula que utiliza la ley penal tributaria actual, a mi entender, deja claramente deslindado que aun cuando el representante o el administrador obrase sin una autorización válidamente extendida igualmente es responsable, con la cual, no hay duda que la situación del administrador de hecho, que en otros textos u otros ordenamientos jurídicos se ha discutido mucho está perfectamente abarcada.

Aún con la ley anterior que no tenía una formulación tan clara, existe jurisprudencia que ha entendido que la expresión administrador empleada en el texto legal es suficientemente abarcativa de todo aquel que tiene el poder de efectivamente administrar la entidad. Que no se trata de una expresión formalmente establecida. Una cosa es cuando la ley alude al caso del gerente o del director o del fundador, cualidades que no pueden ser atribuidas sino a quien específicamente ostente jurídicamente tal carácter. Otra es cuando alude a la calidad de administrador, la que supone una noción conceptual mucho más amplia, que puede ser ostentada y predicada de quien efectivamente administra una entidad, aunque lo haga de hecho, aunque lo haga sin designación, aunque lo haga en calidad de simple gestor de negocios. Por lo menos, esto fue lo que algunos fallos de nuestra jurisprudencia establecieron.

El tema, repito, es relativamente político. Más difícil es todavía, o desafortunadamente resuelto sobre todo en algunos textos legales vigentes, la situación de síndicos y miembros del consejo de vigilancia. Casi invariablemente las fórmulas legales que la ley penal emplea para aludir a esa enumeración de funciones dentro de las personas jurídicas que conllevan la responsabilidad para administradores y directores, es involucrar también a síndicos y miembros del consejo de vigilancia, en un pie de estricta igualdad con directores, administradores y gerentes. Evidentemente, hay en esto un claro divorcio entre la ley comercial y la ley penal, porque para la ley comercial de sociedades, los síndicos y miembros del consejo de vigilancia no son ni administradores ni representantes que son simplemente fiscalizadores, es decir fiscalizan internamente la sociedad, de modo que es bastante desafortunada esta reiteración de la legislación penal de incluir al síndico o a un miembro del consejo de vigilancia en un pie de igualdad con los administradores. Está claro que el síndico puede perfectamente ser un cómplice, puede participar en el hecho llevado a cabo por quien tiene la representación o la administración de la entidad. Pero de allí a ponerlo en un pie de absoluta igualdad parece que hay una total contradicción de la formularidad. Un síndico no es lo mismo que un representante o un administrador, simplemente le incumbe la fiscalización interna.

Otra situación que se suscita respecto a esta actuación del síndico es la de hasta donde llegan sus deberes de fiscalización y sus obligaciones de denunciar aquellos comportamientos indebidos que pueda encontrar en el ejercicio de sus atribuciones. Se suscita entonces la cuestión referida a los delitos de fraude tributario, en que pueda incurrir una persona jurídica y la duda es si esta clase de hechos ponen a quien realiza la fiscalización interna en la obligación de formular la denuncia como delito de acción pública. No hay una gran cantidad de precedentes jurisprudenciales pero si puede darles cuenta de alguno de los tribunales donde se estableció claramente la distinción.

La función del síndico es la de un fiscalizador privado. Sus deberes están referidos a la asamblea de los accionistas, a los socios de la entidad que es administrada por terceros a los que le toca fiscalizar. No es un funcionario público obligado a denunciar delitos de acción pública de los que tome conocimiento. Pero debe aclararse que no es este un criterio de jurisprudencia al que se pueda asegurar vigencia o esté firmemente asentado o emanado por un tribunal con autoridad como la Corte Suprema o de una Cámara de Apelaciones. Además en Derecho Comparado está el precedente de lo que ocurre en Francia donde la jurisprudencia, al menos en un par de casos recientes, se orienta en el sentido contrario, es decir, en el de establecer que el “Comisario de Cuentas” incurre en responsabilidad penal por omisión de denunciar hechos de fraude tributario que comprueba en el ejercicio de sus funciones.

IV. RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
Otro caso es el de la responsabilidad de las personas jurídicas o de existencia legal, si bien se trata de un tema largamente polémico, es una disputa que no se va a zanjar nunca y que en alguna medida parece ser algo parecido a la polémica del “sexo de los ángeles”, una de esas cuestiones inagotables donde nunca se pondrán de acuerdo entre penalistas y entre no penalistas tampoco. La responsabilidad penal de las personas jurídicas pone a su vez en juego dos o tres tipos de cuestiones; una de ellas es dogmática, ¿es posible atribuir responsabilidades penales a una entidad colectiva? Una vieja frase de un canciller de Inglaterra decía: "las personas jurídicas no tienen alma para condenar ni cuerpo para flagelar" por esa razón no se les puede imponer sanciones. Una vieja frase que da título a un artículo de un muy famoso sociólogo americano conocido, del cual quiero comentar algo.

La segunda cuestión es que en política criminal, esta polémica dogmática no suele ser muchas veces encarado en esa polémica dogmática y por último hay una series de cuestiones que atañen al derecho procesal que tal vez sean las mas prácticas y mas de interés para el desenvolvimiento cotidiano de los profesionales del derecho. La cuestión dogmática desde luego pasa por aquello de si la persona jurídica es o no capaz de culpabilidad. Si la persona jurídica es una entidad ficticia o real y en que medida se predican respecto de ella la concurrencia del dolo o de las circunstancia de exención que atañen a los componentes subjetivos de los delitos, que hacen que los penalistas ortodoxos, y de alguna manera debo confesar que me pongo en esta postura, desconozcan como factible la imposición de penas propiamente dichas del derecho penal a personas colectivas. Pero desde Kiew que fue uno de los primeros que lo planteó, hay pros y contras y hay autores que opinan de una manera y otros de otra, tal vez hay que decir que los penalistas ortodoxos, por que entre nosotros, en general la dogmática penal de Europa Continental suele ser así, ellos Soler, Nuñez, Barone, desconocen la sustancia criminal de las sanciones a personas jurídicas. Pero también hay otros autores que están en la posición contraria, tanto en nuestro país como fuera del mismo. Y además es también necesario admitir que les guste o no a los penalistas ortodoxos, esté bien o esté mal, el hecho es que hay una serie de normas legales de indudable contexto jurídico penal que contienen consecuencias o sanciones aplicables a personas jurídicas, que parecen que han de tener cierta índole delictiva o de castigos criminales. Este es el hecho, esta es la realidad. Me parece que en el tiempo escaso que tenemos y a los fines de este seminario, tal vez la polémica filosófica sustancial debiéramos dejarla un poco de lado y concentrarnos en otros aspectos de la cuestión.

Queda claro que para el derecho penal ortodoxo no cabe hablar de imposición de sanciones penales, aunque si de consecuencias, algunos autores dicen de sanciones administrativas para las personas jurídicas. Está claro también que las leyes vigentes en nuestro país y en otros lugares del mundo, establecen sanciones para personas de existencia ideal. La modificación importante o más reciente puede ser la del Código Penal francés en 1994 que finalmente optó por establecer una disposición que se refiere específicamente en el Código Penal a las sanciones a la personas jurídicas y de existencia ideal.

Indudablemente hay tres preguntas obligadas cuando se habla de este tema; en primer lugar; ¿cuales personas jurídicas son a las que les caben sanciones? y tenemos inevitablemente que establecer las distinciones: Las personas jurídicas de derecho público o las de existencia necesaria como antes se las llamaba, parecen estar fuera de esta posibilidad.

El Código Penal francés en una de las reformas recientes dice de manera clara que están exceptuadas de esa responsabilidad sancionatoria el Estado lo que ha dado lugar a una ardua polémica entre los autores, antes y después de su sanción, y también en el caso francés se habla de las colectividades territoriales o agrupaciones, salvo en cuanto se refieran a actividades susceptibles de delegación de servicio público, fórmula que no se sabe si es totalmente clara o no deja tal vez lagunas.

La segunda cuestión es saber en qué caso puede caber esta responsabilidad penal de la persona jurídica, porque lo que sí es unánimemente reconocido es que no sería admisible la existencia de una responsabilidad meramente objetiva o absoluta y entonces se trata de establecer cuándo un hecho habrá de serle atribuido a una persona jurídica o no y surge así entonces cuando ha sido llevado a cabo por quien la representa o en su interés o con medios facilitados por la persona jurídica.

Éstas son la fórmulas que las distintas leyes suelen emplear para aludir a cuales son los casos en que es atribuible a los personas jurídicas el hecho delictivo que puede caberle la sanción.

Por último, está la cuestión de ¿cómo sancionar a las personas jurídicas? Desde luego no con penas privativas de libertad, esto lo entendemos todos y con esto llegamos en definitiva a la cuestión en los distintos ordenamientos jurídicos, siendo que los resultados prácticos operan de la misma manera, aunque los franceses igual que los anglosajones -que específicamente no se hacen ningún drama, alrededor de reconocer la responsabilidad de las personas jurídica-, y lo mismo los países que tienen un ordenamiento jurídico penal más ortodoxo como los países de Europa Continental,. Las personas jurídicas pueden ser susceptibles de la imposición de ciertos castigos pecuniarios por cierta clase de hechos particulares que no abarcan todos los delitos que se enumeran en el Código Penal sino en ciertos casos que están particularmente contemplados y legislados.

Lo que difiere de un ordenamiento jurídico a otro es si existe o no una fórmula genérica como la que hoy tiene el Código Penal francés que no excluye el castigo de la persona jurídica tiene que estar expresamente previsto. Pero el tema de cómo sancionar a la persona jurídica permite hacer una breve reflexión acerca del tema de la política criminal. En el tema de la sanción a la persona jurídica todos están de acuerdo en que es de índole patrimonial; pero el gran problema, el gran interrogante es como castigar a esas grandes empresas, a las empresas transnacionales que manejan capitales y fortunas cuantiosas a las cuales la sanción patrimonial y pecuniaria, puede perfectamente contrarrestarse como un cálculo de sus costos que se traduce, a lo mejor, en un aumento de ínfimas centésimas de la unidad monetaria de cada uno de sus productos de venta masiva para hacerse cargo de las multas a las personas jurídicas, de las multas a los directores y administradores.

¿Cómo sancionar a esta clase de personas jurídicas? Al respecto vuelvo a citar al sociólogo americano Cofee, ya fallecido, que tiene un trabajo del cual sólo comentaré lo que se refiere a la política criminal de las sanciones imponibles a las personas jurídicas y entonces él trae el problema “de la externalidades”. No se si este mismo autor Cofee en otra obra contaba el caso que les comento, porque tiene sus matices paradójicos: una de las fórmulas propuestas para adecuar la sanción pecuniaria a la magnitud de las distintas entidades es adecuarlas a su caudal patrimonial, deducido, por ejemplo, de su declaración de impuestos o de la magnitud de su capital, por que evidentemente no es lo mismo un multa de un millón a un pequeño comerciante, para el cual esto significa la cesación de sus actividades y para una de estas grandes empresas, a los cuales esa cifra millonaria solo representa el aumento de unos céntimos en los productos que vende. Entonces para adecuarlas se propone establecer una multa gradual en función del patrimonio de cada empresa. Esta obra comenta el siguiente caso en el estado de Florida (EEUU) donde suelen radicarse las personas retiradas para disfrutar del buen clima y donde hay un gran movimiento de protesta contra aquellas industrias que contaminan las aguas o el medio ambiente y para este tipo de industrias se había establecido una legislación que seguía esta modalidad de imponer sanciones cuantiosas proporcionadas al capital de la empresa transgresora.

Hete aquí que se produce un caso de esta índole, los damnificados que son las personas retiradas que tratan de disfrutar del buen clima del estado de Florida reclaman la imposición del castigo, cosa que las autoridades encargadas así hacen, con lo cual la empresa transgresora sufre enorme disminución en sus ganancias de ese período, no distribuye dividendos y el valor de sus acciones decaen enormemente en el mercado, con lo cual los retirados cuyos fondos de pensión estaban invertidos en acciones de esta empresa reciben el daño por otra vía. Lo que quiere decir este autor simplemente es que la sanción de las personas jurídicas a veces no es cuestión de “rasgarse las vestiduras” o de descifrar la compleja cuestión filosófica de que si son o no susceptibles de culpabilidad, o si pueden actuar o no dolosamente, sino que a veces hay temas que los penalistas y los juristas, en general dejamos de lado y que pueden tener una trascendencia mucho mayor todavía.