por Paola Bergallo
El presente comentario es parte de una investigación más amplia aún en progreso. Algunas secciones incorporan extractos de trabajos anteriores desarrollados por la autora como Investigadora Visitante del Área de Economía, Salud y Sociedad del Centro de Estudios de Estado y Sociedad (CEDES). Véase, al respecto, BERGALLO, PAOLA, “La liberalización del aborto: contextos, modelos regulatorios y argumentos para su debate”, Estudio Preliminar, en BERGALLO, PAOLA (comp.), Aborto y Justicia Reproductiva, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2011; “Aborto y justicia reproductiva: una mirada sobre el derecho comparado”, en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Abeledo Perrot, Número 7, Julio 2010, pp. 1139/1166.; “A propósito de un fallo formoseño: las intervenciones y el discurso judicial sobre el aborto”, en Derechos de las Mujeres y Discurso Jurídico, Observatorio de Sentencias Judiciales, Equipo Latinoamericano de Justicia y Género (ELA), Buenos Aires, 2010; RAMOS, SILVINA; BERGALLO, PAOLA; ROMERO, MARIANA; ARIAS FEIJÓO, JIMENA, “El aborto no punible: una cuestión de derechos humanos”, Informe Anual 2008, Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) y Siglo XXI Editores, Buenos Aires , 2009.
Los debates jurídicos sobre la regulación del aborto han demostrado tradicionalmente una preocupación sesgada hacia la vida en gestación y la determinación de su inicio (2). A su vez, al sobredimensionar los aspectos biológicos de la procreación, han suprimido y distorsionado los contextos materiales de las relaciones reproductivas. En los últimos años, sin embargo, algunos de esos sesgos parecen finalmente haber comenzado a ceder. Hoy resulta evidente que la valoración de la constitucionalidad de la regulación penal del aborto no puede soslayar el contexto más amplio de su impacto sobre la vida y los derechos de las mujeres.
Los debates jurídicos sobre la regulación del aborto han demostrado tradicionalmente una preocupación sesgada hacia la vida en gestación y la determinación de su inicio (2). A su vez, al sobredimensionar los aspectos biológicos de la procreación, han suprimido y distorsionado los contextos materiales de las relaciones reproductivas. En los últimos años, sin embargo, algunos de esos sesgos parecen finalmente haber comenzado a ceder. Hoy resulta evidente que la valoración de la constitucionalidad de la regulación penal del aborto no puede soslayar el contexto más amplio de su impacto sobre la vida y los derechos de las mujeres.
También parece obvio que el derecho argentino determina las decisiones de las mujeres que evalúan interrumpir un embarazo a través de un complejo repertorio de normas. Esas normas abarcan las consagradas en el Código Penal pero también otras como las que regulan el trabajo, las políticas sociales, el deber de confidencialidad, el consentimiento informado, el trato de la violencia, el derecho de familia o las relaciones del Estado y la Iglesia (3). A través de la interacción de esas reglas, el derecho contribuye a definir el contexto material en el que transcurren nuestras experiencias reproductivas o su rechazo (4). Al mismo tiempo, esa interacción integra de forma singular derechos individuales y responsabilidades sociales ejercidas en ámbitos que distan mucho de las imágenes idealizadas de la reproducción y la maternidad asumidas por quienes resisten la liberalización del aborto. Partiendo de esas premisas, este comentario propone contribuir a la discusión jurídica de las iniciativas para la reforma del régimen legal del aborto. Y se propone hacerlo a través de dos ejercicios que muestran la necesidad de apoyar los proyectos que promueven la legalización del aborto (5). El primero busca ilustrar cómo podrían reorientarse los debates jurídicos de la biología hacia los contextos sociales de la reproducción. El segundo de esos ejercicios, tiene por fi n enfocar el debate sobre la legislación penal para observar en la práctica cómo han operado las reglas de prohibición/permisión del aborto en nuestro país. Con ese propósito, el comentario se divide en tres partes. En la primera, describiré algunas de las dinámicas que muestran el papel modelador de un conjunto de normas que van más allá del derecho penal sobre las opciones que ponderan las mujeres al considerar interrumpir o no un embarazo (Parte I). Me centraré, en particular, en tres ejemplos de áreas de regulación relacionados con: las responsabilidades del cuidado (Punto I.A.), la violencia de género (Punto I.B.) y los riesgos sanitarios asociados al embarazo y la maternidad (Punto I.C).
En cambio, el resto del comentario regresará sobre las discusiones convencionales en torno al derecho penal para ofrecer algunas consideraciones sobre el contexto argentino de la criminalización (Partes II y III). Para ello, propondré primero observar algunas dinámicas de la prohibición y el castigo del aborto en el país (Parte II). Después de revisar las opciones empleadas por el derecho comparado para regular la interrupción del embarazo (Parte II.A.), luego presentaré, algunos datos sobre las consecuencias de la penalización en el mundo y en nuestro país (Punto II.B.). Igual que en los países centrales antes de los procesos de liberalización emprendidos hace más de cuarenta años, las cifras que presento nos recuerdan que las argentinas recurren a menudo al aborto y que, al hacerlo, algunas enfrentan la denuncia y el castigo. Otras, la muerte. Comprender la penalización exigirá, sin embargo, observar también cómo han operado en nuestro país las normas de permisión, es decir, las que establecen un “ modelo de indicaciones” en las que el aborto es legal. Esa observación será el eje de la tercera parte del comentario (Parte III). En nuestro país, el régimen de indicaciones ha sido previsto en el artículo 86 del Código Penal de la Nación (CP) que permite el aborto en ciertas circunstancias como el peligro para la vida y la salud de la mujer o el caso de violación (6). Según argumentaré, en la última década, el modelo de indicaciones del artículo 86 del CP ha transitado un cambio de paradigma.
Como consecuencia de ese cambio, se ha reconfigurado el alcance y la implementación de una norma otrora olvidada. El nuevo paradigma de las indicaciones se caracteriza por la adopción de regulaciones sanitarias que definen los procedimientos para la realización de los abortos en los casos de no punibilidad. En el comienzo de la tercera parte, sugeriré que en sus primeras nueve décadas, el artículo 86 del CP no fue más que una promesa en el Código (Punto III.A.). A partir del último lustro, sin embargo, ese modelo atravesó varias transformaciones que propongo reconstruir como parte de un “giro procedimental” (Punto III.B). Luego de revisar la trayectoria de ese “giro procedimental”, presentaré las razones por las que entiendo que tanto el giro como el régimen de indicaciones han fracasado (Parte III.C.). Por un lado, el giro procedimental ha mostrado una importante fragmentación regulatoria y de derechos. Segundo, ese giro ha inspirado, al mismo tiempo, múltiples resistencias conservadoras que contribuyen a socavarlo. Tercero, en la práctica, allí donde existen normas procedimentales, el giro no ha logrado revertir su múltiples déficits. Por último, según veremos,
esos factores se han visto reforzados, a su vez, por la inseguridad jurídica inherente al modelo de indicaciones.
En definitiva, la observación del papel modelador del derecho y el fracaso del giro procedimental muestran la necesidad de tomarse en serio los compromisos constitucionales en torno a la igualdad de género (7) y abandonar la penalización del aborto, como lo han hecho las naciones modernas del mundo. Tanto a través del derecho penal como mediante otras áreas de la regulación social, el derecho argentino vulnera el mandato igualitario de nuestra Constitución, interpretado como prohibición de la dominación o el sometimiento por razones de género (8).
Parte I. Decisiones reproductivas y entornos de inequidad: el papel del derecho
Las razones que llevan a las mujeres a considerar la opción del aborto incluyen , entre otras, tanto las circunstancias materiales que rodean al embarazo como la evaluación de la potencial afectación de los proyectos de vida que podrían verse coartados por la maternidad. Por eso, las oportunidades de enfrentar el cuidado de los hijos y compatibilizarlo con el trabajo para lograr la autosuficiencia económica son, obviamente, consideraciones que las mujeres tienen a menudo en cuenta a la hora de pensar en el aborto. La experiencia de la violencia de género y las percepciones sobre los riesgos de salud asociados al embarazo, el parto y el cuidado de los hijos también forman parte de los factores que sopesan al decidir continuar o no un embarazo. En todos estos ámbitos, el derecho argentino interviene generando profundas condiciones de inequidad que socavan las exigencias de trato igualitario de nuestra Constitución. Al acentuar las inequidades que surgen de la falta de recursos para cuidar los niños, la deficiente protección frente a la violencia y la insuficiente cobertura en salud, el derecho empuja a la opción por el aborto que simultáneamente amenaza castigar.
A. Desigualdad y responsabilidades de cuidado
Para comenzar, las condiciones socioeconómicas que impactan la decisión del aborto no son hechos meramente fortuitos que cada mujer enfrenta como consecuencia de sus elecciones personales. Para muchas, en verdad, no existen condiciones reales de “elección” frente a la noticia del embarazo. Las circunstancias materiales del menú de opciones abierto son regladas también por el derecho que impone diversas restricciones en los libros y en las prácticas (9). Estas normas interactúan, por ejemplo, incentivando a las madres a cargar de forma desproporcionada con las responsabilidades domésticas (10). Se refuerzan, además, con normas como las que establecen u omiten las condiciones para la provisión de servicios de cuidado. Y operan en el trasfondo más amplio que construye códigos de sentido común que asumen que las mujeres que adoptan responsabilidades de cuidado “consienten” la pérdida de independencia que implica el asumirlas en las desiguales condiciones materiales que nos rodean.
Pensemos, como ejemplo, algunas de las condiciones en que se ejercen las tareas de cuidado en la Argentina. Según lo confirma una encuesta realizada por el Equipo Latinoamericano de Justicia y Género (ELA) en tres conglomerados urbanos (11) en el país las cargas de cuidado recaen en mayor proporción sobre las mujeres (12). Entre las reglas que definen de forma específica los recursos que tendrán las mujeres para la asistencia en el cuidado se encuentran, primero, las normas de la seguridad social que protegen a la trabajadora formal durante el embarazo, el puerperio y la lactancia; y segundo, la regulación de la educación obligatoria.
A través de la historia del siglo XX, las políticas sociales argentinas fueron concebidas para la protección de los trabajadores formales asumiendo que, si hubiera que pagarlas, sería el salario el recurso para contribuir a erogaciones familiares como las del cuidado inicial y la educación (13). De este modo, entre los recursos organizados en torno al trabajo, los que se vinculan con el cuidado incluyen las asignaciones familiares (14), las licencias parentales y, en algunos empleos, las contraprestaciones para los gastos de guardería cuya implementación ha sido históricamente insuficiente. Estas prestaciones, sin embargo, están disponibles en general sólo para quienes trabajan en relación de dependencia, ya que las trabajadoras formales autónomas o monotributistas no reciben contraprestaciones por beneficios sociales. Tampoco reciben ese tipo de prestaciones grupos especiales de trabajadoras como las de casas de familia (15).
En relación con el segundo tipo de recursos para el cuidado, es decir, la oferta educativa, si bien la propuesta pública en el país fue amplia, ella actualmente padece también importantes restricciones que se distribuyen de forma dispar a nivel territorial. Primero, la provisión de servicios de educación inicial es especialmente escasa, la jornada que ofrecen es reducida y la calidad, una cuestión pendiente (16). De hecho, las guarderías o jardines maternales atienden a la población infantil hasta los 2 años de edad y lo han hecho con un marcado sesgo asistencial en lugar de reforzar las funciones pedagógicas de gran importancia en el nivel inicial (17). Segundo, los jardines de infantes reciben a los niños y niñas de 3 a 5 años y, en algunas jurisdicciones, la oferta de éstos tampoco responde a las necesidades de la demanda (18). Otro informe de ELA revela que en la Ciudad de Buenos Aires el total de la oferta de educación pública alcanza sólo al 32% (19). Tercero, la baja oferta de escuelas de doble jornada es otro de los problemas del sistema educativo con impacto en el trabajo de cuidado. En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por ejemplo, el 2,3% de la oferta educativa estatal es de jornada doble en el nivel inicial y la cifra aumenta a 5,5% en el nivel medio (20). Pero además, en el Gran Buenos Aires, el 5% de las personas menores de 14 años se quedaban solas mientras sus progenitores trabajaban (21).
Finalmente, en los últimos años, un conjunto de políticas de transferencia de recursos, como los Planes Jefas y Jefes de Hogar, el Programa Familias y, más recientemente, la Asignación Universal por Hijo o el Subsidio por Embarazo, por citar los del nivel federal, han ampliado algunos beneficios sociales para los sectores más vulnerables. Si bien estas medidas buscan garantizar las necesidades de las familias en situación de pobreza, sus alcances distan mucho aún de haberlo logrado (22). En definitiva, este sistema de regulaciones supone que las familias funcionarán para que sea posible, al mismo tiempo, que algunas personas adultas trabajen y otras estén desocupadas para cuidar niños o adultos. Estas opciones asumen que, al menos dos personas adultas, distribuyen las responsabilidades en la generación de recursos y el cuidado. O suponen, en cambio, que los ingresos salariales permitirán contratar servicios de cuidado, educación inicial o jornadas más extendidas en el sistema educativo en general. Presumir la disponibilidad de las dos opciones sería, de por sí, problemático. Pero, además, cuando existen esas opciones, funcionan con grandes diferencias para las mujeres de las clases más privilegiadas y las más pobres. Se complican aun más en los hogares monoparentales, mayoritariamente a cargo de mujeres (23). Éstos son difíciles de imaginar cuando las responsabilidades de cuidado recaen sobre madres niñas o adolescentes (24).
Hasta aquí, hemos visto, como ejemplo, la aproximación a una de las múltiples dimensiones de la regulación legal de las relaciones entre la familia y el cuidado. A mi juicio, ella pone de manifiesto la vulneración del principio de igualdad en la que participa el ordenamiento jurídico al construir el entorno socioeconómico en el que las mujeres “evalúan” continuar el embarazo o recurrir al aborto. De esta forma, el derecho crea un entorno de opciones que, para algunas, están lejos de serlo.
B. La violencia de género: el rol del derecho
El derecho es también una de las causas de la violencia de género. Por ejemplo, al contribuir a reforzar la dependencia económica de las mujeres mediante normas como las revisadas en la sección anterior, el derecho reduce las opciones de salida de relaciones interpersonales violentas, en muchos casos. Asimismo, el derecho puede fomentar el ejercicio de la violencia al instaurar mecanismos débiles para su prevención y para la protección de las víctimas (25). Así lo hacían, por ejemplo, las normas o prácticas que toleraban la violación entre cónyuges o promovían el avenimiento entre la víctima y el perpetrador de la violencia (26). Pero el rol del derecho en la estructuración de prácticas de violencia puede resultar también de persistentes formas de omisión, muchas veces producto de los déficits de administración del sistema judicial o de las incapacidades estatales que plagan la gestión de la política pública argentina: financiamiento insuficiente, falta de capital humano, problemas de coordinación intra e interagencial, debilidades organizacionales, en especial en las regiones más pobres del país, son tan sólo algunos ejemplos de los límites típicos de la gestión estatal en el país (27).
Por otro lado, nuestro sistema jurídico regula la violencia a través de un corpus de normas que comprenden la legislación penal, normas de procedimiento civil del nivel provincial y regímenes de protección de víctimas de violencia. La protección ofrecida por estos mecanismos padece diversas limitaciones, comenzando por el reconocimiento de la falta de datos básicos para estimar el alcance de la problemática y siguiendo por la debilidad de los mecanismos estatales de prevención y, en el plano judicial, de sanción (28).
La producción de datos sistemáticos suficientemente desagregados a nivel nacional y local sobre la violencia de género sigue siendo una deuda pendiente para estimar el problema y evaluar las, a menudo, limitadas intervenciones puestas en marcha desde el Estado en ese campo (29). Pese a la ausencia de información comprehensiva (30), hoy es posible reconstruir aspectos del fenómeno de la violencia a partir de cifras dispersas generadas en ámbitos estatales o de la sociedad civil. Así, por ejemplo, de los conteos sobre el recurso al sistema de justicia sabemos que, entre 2002 y 2008, las denuncias sobre violencia doméstica ante la Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal aumentaron de 2200 a 5152 (31). Más aún, entre septiembre de 2008 y septiembre de 2010, la Oficina de Violencia Doméstica de la Corte Suprema de la Nación (OVD) recibió 12.869 denuncias y el 13% de ellas refería a situaciones de violencia sexual. Además, según el mismo documento, el 86% de las personas indicadas como autoras de hechos de violencia eran varones y, entre el total de personas afectadas que ascendió a 17.013, el 80% fueron mujeres y el 19% de ellas niñas o adolescentes (0-18 años) (32). Un total de 424 de las mujeres estaban embarazadas al momento de la consulta. Finalmente, según los datos recientemente publicados en el Protocolo para la Atención Integral de Personas Víctimas de Violencia Sexual del Ministerio de Salud de la Nación, durante el 2007 se efectuaron un total de 3276 denuncias por violación ante los sistemas judiciales de todas las provincias del país y, de ellas, 195 y 523 se formularon en la Ciudad de Buenos Aires y la provincia homónima, respectivamente.
Entre las consecuencias que la violencia imprime en la vida de las mujeres se encuentra también la posibilidad del embarazo producto de la violación. Dada la falta de datos, no es posible estimar tampoco la incidencia de esos casos ni su impacto en las mujeres menores de edad, las que tienen alguna discapacidad o las que pertenecen a otros colectivos en situaciones de vulnerabilidad. A través de todas estas dinámicas y de reacciones institucionales deficitarias, el derecho refuerza una vez más las desigualdades que caracterizan el contexto de la violencia de género. Al hacerlo, sigue contribuyendo también para determinar el contexto de la opción por el aborto.
C. La salud y los riesgos asociados al embarazo y la maternidad
La mayoría de los riesgos de salud asociados al embarazo, el parto y la salud de los niños pequeños son, en principio, casi totalmente evitables (33). Sin embargo, las altas tasas de muerte materna (34) e infantil (35) del país son riesgos que las mujeres argentinas a menudo deben ponderar cuando piensan en la opción por el aborto. Esto es común, en especial, para quienes viven en los ámbitos donde la cobertura sanitaria no existe o es altamente deficiente. Por ejemplo, la siguiente Tabla I, muestra las tasas de muerte infantil y materna promedio que nos comparan con Chile y Uruguay y que llaman la atención frente a la elevada proporción del gasto promedio en salud.
La regulación jurídica del sistema de salud argentino es otro de los instrumentos a través de los que el derecho refuerza la inequidad y la ineficacia que sugiere la tabla anterior. Esa regulación modela también el trasfondo de la opción por el aborto. En definitiva, las normas de nivel nacional y provincial que construyeron diversos sistemas de salud caracterizados por la fragmentación y la segmentación son parte de esos mecanismos condicionantes (36). Veamos algunos datos agregados sobre el sistema argentino de salud que sirven para sustentar esta afirmación. De acuerdo al informe Aportes para el Desarrollo Humano en Argentina 2011, de la Organización Panamericana de la Salud (OPS), la Comisión Económica para América Latina (CEPAL) y el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), la Argentina destina cuantiosos recursos al financiamiento de la salud. No logra, sin embargo, evitar los problemas de eficiencia y equidad que emergen de la excesiva fragmentación del gasto y la escasa participación del sector público (37). En este sistema, los seguros públicos y contributivos de salud exhiben un bajo alcance en la cobertura. Además, la oferta pública de servicios de salud universal y gratuita, fuertemente descentralizada, refuerza los desequilibrios regionales y no compensa los problemas distributivos. Así, por ejemplo, mientras Santa Cruz gasta $1932 per cápita por año, la provincia de Misiones emplea $269 y la de Buenos Aires unos $210. Al mismo tiempo, mientras en Santa Cruz el 29% de la población no tiene seguro de salud contributivo, en Misiones la población en esa situación llega al 58% y la de Buenos Aires alcanza el 49%. Finalmente, las reformas de la década de 1990 han reducido el efecto redistributivo de las obras sociales y los problemas de fragmentación se traducen, al mismo tiempo, en bajos niveles de solidaridad. Este panorama se completa con la debilitada capacidad de gobernabilidad y regulación que tienen los Estados provinciales y federal sobre el sistema (38). Por lo tanto, según concluye el informe, el sistema de salud argentino se caracteriza por una acentuada fragmentación de derechos, de regulación y territorial (39). En un escenario caracterizado por serias desigualdades territoriales, donde los indicadores sanitarios son altamente dependientes del desarrollo económico de cada región, cada provincia constituye un espacio con particulares restricciones presupuestarias, políticas sanitarias —locales y regionales—, perfiles diferenciados de demandas, marcos regulatorios específicos y diferente grado de desarrollo de la oferta privada (40). Asimismo, al enfocar áreas específicas de la gestión de la salud, el derecho vuelve a aparecer estructurando condicionamientos de las decisiones de las mujeres que evalúan terminar o no un embarazo. La insuficiente disponibilidad de servicios de salud para la atención médica específica del embarazo, el puerperio y sus complicaciones, en grandes extensiones del país, resultan de la violación del derecho a la salud.
Esos problemas de diseño y de gestión se refuerzan en algunas áreas de servicios por restricciones ideológicas y políticas que implican luego un insuficiente desarrollo de los programas de salud sexual y reproductiva, por un lado, y una cantidad de nuevas instancias de violación de los derechos de las mujeres, por otro. Esta es otra de las formas en las que puede observarse el impacto modelador del derecho (41). Un impacto que, en este caso, surge tanto a partir de las debilidades mostradas en la ejecución de programas exigidos por las leyes de salud reproductiva, como a partir de las restricciones impuestas desde el poder judicial para acceder, por ejemplo, a un menú amplio de anticonceptivos (42). En ese entorno de profundas desigualdades respecto del derecho a la salud , las mujeres argentinas sopesan los riesgos asociados al embarazo y al parto frente a la alternativa del aborto. Al hacerlo, podrían también tener en cuenta que tanto los servicios de salud para las víctimas de violencia como los relacionados con el aborto legal son escasos, deficientes o no existen. Muchas recordarán el maltrato que pueden enfrentar en los servicios de salud en la atención de controles ginecológicos, el embarazo o el parto (43). Finalmente, también frente a ese sistema de salud con grandes inequidades e ineficiencias, las mujeres sopesarán los riesgos de salud que correrán sus hijos.
Hasta aquí he intentando ilustrar algunas de las dinámicas que muestran el rol del ordenamiento jurídico en tres cuestiones relevantes al ponderar la opción de interrumpir un embarazo: las opciones frente a las responsabilidades del cuidado de personas y de niños, en particular, la violencia de género y rasgos del sistema de salud que impactan directamente en los riesgos sanitarios asociados al embarazo y la maternidad. Me centré en estas tres categorías de normas dados sus efectos sobre las oportunidades de auto-subsistencia a través del trabajo y su capacidad para dar sentido a nuestras concepciones de la libertad y la seguridad física al “decidir” sobre la maternidad. Asumiré, sin embargo, que es obvio que estos tres ámbitos de regulación son sólo un ejemplo de la multiplicidad de leyes y arreglos institucionales que más allá del Código Penal deberían tenerse en cuenta para pensar la cuestión del aborto. A mi juicio, una vez que pensamos las normas que penalizan el aborto como parte de ese entramado mucho más amplio de relaciones de dominación y sojuzgamiento basadas en el género que el derecho contribuye a moldear también por fuera de la herramienta penal, la penalización del aborto se torna incompatible con las obligaciones constitucionales que exigen el respeto de la igualdad entre géneros (44). Pero, volvamos ahora a las conversaciones tradicionales, en la perspectiva del derecho penal.
Parte II. El aborto en el derecho penal
Según las taxonomías elaboradas para comparar los regímenes legales del aborto, los sistemas jurídicos del mundo regulan la interrupción del embarazo con alcance dispar (45). Varían no sólo por el modelo de regulación consagrado en las normas escritas sino también por sus aplicaciones en la práctica. Para localizar la regulación argentina, repasemos primero las distintas alternativas adoptadas en el derecho comparado.
A. MODELOS DE REGULACIÓN DEL ABORTO “EN LOS LIBROS”.
Desde el punto de vista de su recepción textual, los regímenes de aborto se distinguen, primero, entre aquellos que continúan apelando al derecho penal, por un lado, y los que, a diferencia de estos, han abandonado totalmente las opciones punitivas para reglar la práctica a partir de regulaciones sanitarias (46). Entre los países que han renunciado a castigar penalmente el aborto se encuentran, por ejemplo, Cuba, Canadá u Holanda. Así, entre los regímenes que persisten en el uso del derecho penal existen, a su vez, legislaciones que emplean la penalización con distinta extensión, según sucede en la mayoría de los países de América Latina (47). Por otro lado, entre los países que continúan considerando al aborto como delito, pueden diferenciarse, a su vez, tres tipos principales de modelos “textuales”, dependiendo del alcance total o parcial con el que el derecho positivo sancione la práctica.
Así, quienes penalizan el aborto, abarcan un primer núcleo de países que mantienen vigente un modelo de penalización total, que castiga el aborto sin contemplar expresamente ninguna clase de excepciones. Estos países se encuentran entre los que enfocan con mayor restricción la regulación del aborto. Si bien es plausible que donde rigen estas normas, en la práctica, algunos jueces o profesionales de la salud hayan admitido el aborto en casos en los que las mujeres alegaban un estado de necesidad por peligro grave para sus vidas, las reglas por defecto de estos países prevén el castigo sin excepción. Al hacerlo, sin embargo, algunas varían la extensión de la pena, que nunca es equivalente al homicidio. Otras gradúan también la determinación del sujeto sobre el que recaerá la sanción incluyendo a la mujer, profesionales de la salud y otros partícipes (48). Los modelos intermedios de regulación del aborto incluyen aquellos que contienen “en los libros” variaciones de lo que conocemos como el modelo de permisos o de indicaciones. Este tipo de regulaciones determina una serie de causales o indicaciones en las que se permite el aborto. En ellas se justifica la terminación del embarazo o se exime la conducta de castigo. En los países que adoptan este modelo, el abordaje punitivo permanece vigente durante todo el embarazo, pero se establecen una serie de excepciones que serán eximentes de responsabilidad o de castigo, según se defina en cada ordenamiento. Los textos vigentes en estos países contemplan las siguientes situaciones de aborto legal: (a) peligro o riesgo para la vida de las mujeres; (b) peligro o riesgo para la salud de las mujeres; (c) malformaciones incompatibles con la vida; (d) circunstancias socioeconómicas; (e) inseminación forzada o (f) violación. Estos modelos varían también entre países según su complementación con normas sanitarias y administrativas sobre la provisión de servicios de interrupción legal del embarazo. La existencia y aplicación de estas últimas normas, a menudo, determina la efectiva disponibilidad de servicios profesionales para el aborto legal. Asimismo, en algunos casos, como el de Italia o Inglaterra, los modelos de indicaciones prevén un régimen de plazos a través de los cuales van variando las causas de no punibilidad.
Por último, un tercer grupo de leyes establece modelos de plazos en los que derogan la penalización del aborto hasta algún momento del embarazo temprano fijado por trimestres, semanas de gestación o meses. Si bien la amenaza del castigo penal permanece, sólo se cierne a las etapas avanzadas y, también en ellas, se admite la interrupción legal del embarazo en ciertas circunstancias como las contempladas en las indicaciones del modelo descripto en el punto anterior. En los países que han adoptado esta opción, el aborto a demanda de la mujer es la regla y los plazos a partir de los cuales se lo prohíbe deben establecerse con distinto criterio. En Dinamarca, por ejemplo, el plazo gestacional durante el cual se deroga la penalización se extiende por doce (12) semanas, mientras que en Francia o Alemania se ha establecido en catorce (14) (49). La siguiente Tabla II clasifica algunas legislaciones del mundo y distingue las que aún recurren a la penalización del aborto en algún momento o todo el embarazo.
Muchos de los países que han optado por algunas de las alternativas más permisivas del aborto, han emitido normativas sanitarias que establecen las condiciones de acceso y prestación de servicios de salud para el aborto (50). Las regulaciones tienen status variados y alcanzan niveles de detalle heterogéneo. En general, esas normativas suelen integrar las referencias al corpus más amplio de reglas dispersas aplicadas en las distintas etapas de la ruta crítica que sigue una mujer que demanda el aborto legal. Estas reglas incluyen, por ejemplo, las normas que dentro del sistema de salud determinan la cobertura de los servicios para la interrupción legal del embarazo en los sectores públicos y contributivos. Pero también abarcan otras como las que regulan el ejercicio de la medicina y actividades profesionales relacionadas; protegen los derechos de las pacientes; definen aspectos de la actuación para la atención integral de las víctimas de violencia; prevén los deberes y las potestades de denunciar en sede civil, penal o administrativa, el conocimiento de hechos de violencia en las relaciones interpersonales; resguardan el secreto profesional o definen la capacidad civil de las mujeres (51).
Así, donde existen normas procedimentales en particular, ellas incluyen, además de las mencionadas, otras como: los procedimientos de constatación de las indicaciones (determinación del peligro para la vida o la salud, como ejemplo), la exigencia de comités o de un solo profesional para esa tarea, la presentación de prueba de la denuncia previa o posterior de la violación, plazos, mecanismos de apelación y previsiones específicas para colectivos de mujeres como las menores de edad, las que sufren una discapacidad o se encuentran en situación de prisión, por citar algunas (52). Otras exigen plazos de espera, formalidades para la toma del consentimiento informado de las mujeres, la notificación de tutores o cónyuges y exigencias sobre las instalaciones, los métodos técnicos permitidos para el aborto y el contenido de la consejería anterior y posterior a la realización del aborto.
Investigaciones como la realizada por González Vélez recogen la diversidad de opciones reglamentarias disponibles, exploran las diferencias que muestran y su potencial impacto sobre la accesibilidad del aborto en los casos permitidos (53). El giro histórico que representó el surgimiento de reglamentaciones de los servicios para la interrupción legal del embarazo en las décadas del sesenta hasta hoy, ha sido caracterizado como un fenómeno hacia la procedimentalización de las normas sobre aborto (54). Desde la última década, ese viraje también puede reconocerse en algunos países de América Latina como México, Colombia, Brasil y la Argentina donde nuevas regulaciones sanitarias delimitan los términos de la oferta de servicios médicos para el aborto legal (55). En el plano transnacional, ese giro procedimental se ha dado en una serie de casos de tribunales internacionales o comités de derechos humanos que han considerado aspectos de la regulación procedimental del aborto (56).
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Notas:
(2) Gran parte de las contribuciones al debate producidas en el país se han centrado en cuestiones como la interpretación del artículo 4 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos o las reservas efectuadas a la Convención de los Derechos del Niño. En el afán de aclarar algunos de los múltiples malentendidos registrados sobre las demandas del derecho argentino en la protección de la vida en gestación, algunos de mis escritos de divulgación citados en la nota anterior probablemente hayan contribuido también a reforzar esos sesgos.
(3) Los escritos feministas llamaron la atención sobre este punto ya desde los albores del la segunda ola. Al respecto, pueden consultarse la obra de GORDON, LINDA, “Who is frightened of reproductive freedom for women and why? Some historical answers.” Frontiers. (9(1)), 23-6, 1986; y MacKinnon, Catherine A., Toward a feminist theory of the state. Cambridge, Mass: Harvard University Press, 1989. En una compilación reciente de documentos pueden rastrearse las primeras articulaciones de estas ideas en los reclamos de reforma legal del aborto, GREENHOUSE, LINDA, y SIEGEL, REVA B., Before Roe v. Wade: voices that shaped the abortion debate before the Supreme Court’s ruling, New York: Kaplan Pub, 2010. En español, JARAMILLO, ISABEL; ALFONSO, TATIANA, Mujeres, cortes y medios: La reforma judicial del aborto. Bogotá: Siglo del Hombre Editores, 2008, ofrecen una buena reconstrucción de las dos grandes concepciones feministas sobre la dominación sexual a través de la reproducción y la sexualidad.
(4) Como ejemplo, en el derecho argentino, este argumento ha sido articulado, por ejemplo, en CIAROTTI, SUSANA, GARCÍA JURADO, MARIANA, SHUSTER, GLORIA, “El embarazo forzado y el aborto terapéutico en el marco de los derechos humanos,” en Foro por los Derechos Reproductivos, 1997. Concurso de ensayos: Peligro para la vida y la salud de la madre, su significación actual en torno al artículo 86 del código penal, Foro por los Derechos Reproductivos, Buenos Aires. Véanse también, los artículos como CHIAROTTI, SUSANA “El aborto en el marco de los derechos humanos. La situación en Argentina.” En su formulación más allá del discurso jurídico estos argumentos aparecen en el volumen compilado por CHECA, SUSANA (comp.), Realidades y coyunturas del aborto: Entre el derecho y la necesidad, Buenos Aires, Paidós, 2006.
(5) El primero fue elaborado por la Campaña Nacional por el Aborto Legal, Seguro y Gratuito, y recogió la firma de varios legisladores. Replicaba uno similar que había perdido estado parlamentario el año anterior. Véase, MARIANA CARBAJAL, “El día de los pañuelos verdes en el Congreso”, Página 12, 17 de marzo de 2010, disponible en http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-142177-2010-03-17.html(visitado el 15 de febrero de 2012). El segundo proyecto fue suscrito por los diputados del bloque Nuevo Encuentro y que sigue la línea del de la Campaña, pero extiende la despenalización hasta las catorce semanas (el de la Campaña lo hacía hasta la duodécima). Véase, al respecto, “Los diputados de Nuevo Encuentro presentaron un proyecto para legalizar el aborto”, Página 12, 8 de marzo de 2010, disponible en:http://www.pagina12.com.ar/diario/ultimas/20-141614-2010-03-08.html (visitado el 15 de febrero de 2012).
(6) Véase, al respecto, la Declaración de la Comisión Directiva de la Asociación Argentina de Profesores de Derecho Penal, emitida en 2010.
(7) Estos mandatos surgen de una lectura armónica de las normas de la Constitución sobre igualdad y las de los tratados de derechos humanos incorporados en su artículo 75, inciso 22. Véase, al respecto, Equipo Latinoamericano de Justicia y Género (ELA), Informe sobre género y derechos humanos: Vigencia y respeto de los derechos de las mujeres en Argentina (2005-2008), Buenos Aires, Ed. Biblos, 2009.
(8) Además, son argumentos que interactúan con otras razones que fundamentan la legalización del aborto según se las ha reivindicado hace tiempo desde el feminismo. En nuestro país, estos argumentos han sido articulados desde distintas concepciones feministas. Están hoy encarnados en los discursos de la Campaña por el Aborto Legal Seguro y Gratuito y de un amplio espectro de organizaciones movilizadas por la reforma del régimen legal del aborto. Un mapeo posible de los argumentos de igualdad y autonomía centrados en los derechos de las mujeres puede hallarse en WARREN, MARY ANNE, “El aborto”, en Compendio de Ética, Peter Singer (comp.), Madrid. Ed. Alianza , 2000. Otra revisión más actualizada de las perspectivas feministas sobre la reproducción y la familia y, por tanto, sobre el aborto, se encuentra en SATZ, DEBRA, “Feminist Perspectives on Reproduction and the Family”, The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Summer 2011 Edition), Edward N. Zalta (ed.), URL http://plato.stanford.edu/archives/sum2011/entries/feminism-family/ (visitado el 15 de febrero de 2012). La recepción legal de esos argumentos puede rastrearse en los votos de algunas de las sentencias que han considerado la constitucionalidad de la regulación del aborto. Para una revisión de algunas de las sentencias europeas, véase, por ejemplo, RUBIO-MARÍN, RUTH, “Engendering the Constitution: the Spanish experience,” en RUBIO-MARÍN, RUTH y BAINES, BEVERLY, The gender of constitutional jurisprudence, Cambridge: Cambridge University Press, 2005; MacKinnon, CATHERINE A., “Abortion: On public and private,” en Toward a feminist theory of the state. Cambridge, Mass: Harvard University Press, 1989, p. 184; Siegel, Reva, “Abortion as a sex equality right: its basis in feminist theory,” en Mothers in law: Feminist theory and the legal regulation of motherhood. Gender and culture, de KARPIN, IRENE; FINEMAN, MARTHA, New York: Columbia University Press, 1995. En América Latina, consideraciones sobre esas sentencias pueden hallarse en: JARAMILLO, ISABEL; ALFONSO, TATIANA, Mujeres, cortes y medios: La reforma judicial del aborto, supra nota 2.
(9) Según adelanté en la introducción, esas normas incluyen una variedad de ámbitos de regulación que van mucho más allá de los aquí considerados. Para un panorama estadístico sobre el impacto del género en diversas áreas de la vida social, véase: Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo, Informe Aportes para el desarrollo humano en la Argentina 2011: Género en cifras, disponible en: http://www.undp.org.ar/desarrollohumano/Género%20en%20cifras_23.06.pdf, (visitado el 15 de febrero de 2012), ELA, Informe sobre género y derechos humanos: Vigencia y respeto de los derechos de las mujeres en Argentina (2005-2008), supra nota 6.
(10) Véase, por ejemplo, RODRÍGUEZ ENRÍQUEZ, CORINA; GIOSA ZUAZÚA, NOEMÍ; NIE VA, DORA, Las políticas de conciliación entre la vida laboral y familiar. Las implicancias económicas y sociales de su ausencia en América Latina, Documento de Trabajo CIEPP Nro. 77, Noviembre 2010, disponible en: http://ciepp.org.ar/trabajo.htm (visitado el 15 de febrero de 2012). Para un informe reciente sobre el cuidado en la Ciudad de Buenos Aires, véase, Equipo Latinoamericano de Justicia y Género (ELA), De eso no se habla: El cuidado en la agenda pública, Buenos Aires, Ed. Biblos, 2012.
(11) Según cita del estudio en GHERARDI, NATALIA; ZIBECCHI, CARLA, “El derecho al cuidado: ¿Una nueva cuestión social ante los tribunales de justicia de Argentina?”, Revista Política, Volumen 49, 1, 107-138, 2011. Para observaciones cualitativas que mostraban hace diez años pautas similares, véase, por ejemplo, WAINERMAN, CATALINA, “Padres y Maridos. Los varones en la familia,” en WAINERMAN, CATALINA (comp.), Familia, Trabajo y Género, Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 2002.
(12) Esa distribución de cargas es causa y consecuencia de una serie de normas de la seguridad social, el derecho laboral y de familia que incentivan la distribución inequitativa de tareas domésticas como, por ejemplo, las que definen licencias paternas muy breves.
(13) Véase, CECCHINI, SIMONE; MARTÍNEZ, RODRIGO, Protección social inclusiva en América Latina: Un enfoque integral, un enfoque de derechos, CEPAL, 2011, para una revisión de la evolución de los paradigmas de la protección social en la región. Para su revisión en la Argentina y la constatación de la ausencia de la consideración del cuidado en la historia de la protección social en el país, véase, GOLBERG, LAURA, De la Sociedad de Beneficencia a los Derecho Sociales, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación, Buenos Aires, 2011.
(14) Según el Censo Nacional de Población del 2001, más del 70% de las personas menores de edad no estaban cubiertas por las asignaciones familiares. Véase GHERARDI y ZIBECCHI, “El derecho al cuidado: ¿Una nueva cuestión social ante los tribunales de justicia de Argentina,” supra nota 10. (15) Véase, por ejemplo, DÍAZ, ESTELA, “Situación del trabajo en casa de familias“, disponible en: http://www.artemisanoticias.com.ar/images/FotosNotas/Informe%20Nº2%20CEMyT.pdf (visitado el 15 de febrero de 2012).
(16) RODRÍGUEZ ENRIQUEZ, CORINA, “Macroeconomía y Economía del Cuidado: un abordaje conceptual preliminar”, Santiago de Chile: Centro de Estudios de la Mujer (Mimeo), 2005.
(17) RODRÍGUEZ ENRIQUEZ, CORINA, La organización del cuidado de niños y niñas en Argentina y Uruguay, Serie Mujer y Desarrollo: 20, CEPAL, 2007.
(18) Sobre este tema puede consultarse el caso llevado por la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ), en GHERARDI, NATALIA; ZIBECCHI, CARLA, “El derecho al cuidado:¿Una nueva cuestión social ante los tribunales de justicia de Argentina,” supra nota 10.
(19) Véase, ELA, Informe sobre género y derechos humanos: Vigencia y respeto de los derechos de las mujeres en Argentina (2005-2008), supra nota 6.
(20) Al respecto, véase, RODRÍGUEZ ENRIQUEZ, CORINA, “La organización del cuidado de niños y niñas en Argentina y Uruguay“, supra nota 16.
(21) Al respecto, véase, GHERARDI, NATALIA; ZIBECCHI, CARLA, “El derecho al cuidado: ¿Una nueva cuestión social ante los tribunales de justicia de Argentina?” supra nota 10.
(22) Sobre algunos de los límites de estos programas en su aplicación respecto de las mujeres, véase, ELA, 2009, supra nota 8; ZIBECCHI, CARLA, “Programas de transferencias de ingresos: ¿Más condicionalidades y menos derechos para las madres pobres? Un análisis en base a tres experiencias en América Latina”, Revista Aportes Andinos 21. Como ejemplo de los límites presentados por algunas de estas iniciativas en términos de su alcance, véase, por ejemplo, ARCIDIÁCONO, PILAR; FAIRSTEIN, CAROLINA; KLETZEL, GABRIELA, “La judicialización del Programa jefes y Jefas de Hogar Desocupados: ¿por la buena senda?”, en ABRAMOVICH, VÍCTOR; PAUTASSI, LAURA, La revisión judicial de políticas sociales, Buenos
Aires, Editores del Puerto, 2010.
(23) Véase, al respecto, Fondo de Población de Naciones Unidas, Informe sobre el Estado de la Población en la Argentina, UNFPA, 2011; Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo, Informe Aportes para el desarrollo humano en la Argentina 2011: Género en cifras, supra nota 8.
(24) En este último caso, dada la ausencia de datos que tengan en cuenta las necesidades de cuidado de mujeres menores de edad (sea para continuar sus estudios o para trabajar), resulta más difícil estimar el impacto de la falta de opciones de cuidado. Véase, por ejemplo, ZAPATA SAPIENCIA, DANIELA, Trabajo, educación y salud de las niñas en América Latina y el Caribe: indicadores elaborados en el marco de la plataforma de Beijing, Serie Mujer y Desarrollo, Documento Nro. 87, CEPAL, Santiago de Chile, 2007.
(25) Si bien la sanción de la ley 26.485 es un importante paso adelante, y el montaje de iniciativas como la Oficina de Violencia Doméstica de la Corte Suprema, las Brigadas del Programa de las Víctimas contra las Violencias, y las tareas que desarrolla por fi n el Consejo Nacional de la Mujer, ofrecen ejemplos de iniciativas valoradas, todavía los recursos y el alcance localizado de esos programas es altamente insuficiente para enfrentar el problema de la violencia en las relaciones interpersonales. Véase, Equipo Latinoamericano de Justicia y Género (ELA), Violencia familiar. Aportes para la discusión de políticas públicas, Buenos Aires, 2009.
(26) Véase al respecto, un terrible caso ocurrido de forma reciente en General Pico, Provincia de La Pampa, en torno al avenimiento. Mariana Carabajal, “Asimetría entre el victimario y la víctima,” Página 12, diciembre de 2011, disponible en: http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-183261-2011-12-13.html (visitado el 15 de febrero de 2012).
(27) La literatura sobre capacidades estatales es abundante. En la Argentina, véase sobre por ejemplo, trabajos sobre el sistema de salud, como ALONSO, GUILLERMO, Capacidades estatales, instituciones y política social, Buenos Aires, Prometeo Libros, 2007.
(28) Véase, ELA supra nota 8.
(29) SÁNCHEZ, LUCIANA, “Información judicial y derechos humanos de las mujeres,” en RODRÍGUEZ, MARCELA, y ASENSIO, RAQUEL, Una agenda para la equidad de género en el sistema de justicia, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2009; ELA supra nota 8. Un avance en la producción de información sobre violencia lo constituyen los datos presentados en el Informe Aportes para el desarrollo humano en la Argentina 2011: Género en cifras, supra nota 8.
(30) Sobre la ausencia de datos véase, por ejemplo, el trabajo de SÁNCHEZ, LUCIANA, “Información judicial y derechos humanos de las mujeres”, op. cit., sobre la falta de encuestas de victimización, y los análisis y estudios sobre el tema producidos por el Equipo Latinoamericano de Justicia y Género (ELA), Violencia familiar. Aportes para la discusión de políticas públicas, supra nota 22.
(31) Véase, ELA supra nota 8, p.16.
(32) Oficina de Violencia Doméstica, Datos del Funcionamiento de la OVD al 15 de septiembre de 2010 (a dos años de su funcionamiento), Oficina de Violencia Doméstica, Corte Suprema de Justicia de la Nación, disponible en: http://www.csjn.gov.ar/docus/documentos/verdoc.jsp, (visitado el 15 de febrero de 2012).
(33) RAMOS, SILVINA, Para que cada muerte materna importe, Buenos Aires, Argentina, CEDES, 2004; YAMIN, ALICIA ELY, “Hacia una Rendición de Cuentas Transformadora: Aplicando un Enfoque de Derechos Humanos para Satisfacer las Obligaciones en relación a la
Salud Materna”, Revista Sur, v. 7, n. 12, pp. 99/127, 2010; YAMIN, ALICIA ELY, “Mortalidad materna: Una cuestión de derechos humanos”, en BERGALLO, PAOLA, Justicia, Género y Reproducción, Libraria Ediciones, 2010.
(34) Véase al respecto, los datos presentados en el siguiente acápite sobre la desigualdad entre los sistemas de salud provinciales del país.
(35) Véase, UNFPA 2011, supra nota 22, PNUD 2011, supra nota 8.
(36) Esta sección ha sido elaborada en base a: Aportes para el desarrollo humano en la Argentina 2011, Organización Panamericana de la Salud, Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo, Comisión Económica para América Latina, 2011, disponible en: http://www.undp.org.ar/publi_desarr_hum.htm, (visitado el 15 de febrero de 2012).
(37) Véase, Informe PNUD, supra nota 35.
(38) LLOYD-SHERLOCK, PETER, Health Sector Reform in Argentina: A Cautionary Tale, 60 Soc. Sci. & Med. 1893, 1894–96, 2005.
(39) Ibidem.
(40) Ibidem.
(41) En ese sentido, pueden observarse algunas de las deficiencias de los programas de salud reproductiva en diversas provincias del país en el Informe Monitoreo Social y Exigibilidad sobre los Derechos Sexuales y Reproductivos en la Argentina 2010, disponible en: http://www.conders.org.ar/pdf/conders2010.pdf (visitado el 15 de febrero de 2012).
(42) Para una revisión de algunos de los conflictos judicializados en torno a otros temas de derechos reproductivos véase, BERGALLO, PAOLA, “A propósito de un fallo formoseño”, supra nota 2.
(43) Un revelador estudio sobre las experiencias de las mujeres en la atención ginecológica, puede hallarse en: CHIAROTTI, SUSANA; GARCÍA JURADO, MARIANA; AUCÍA, ANALÍA y ARMICHIARDI, SUSANA, “Con todo al aire“. Reporte de derechos humanos sobre la atención en salud reproductiva en hospitales públicos, Insgenar, 2003.
(44) Estos mandatos surgen de una lectura armónica de las normas de la Constitución sobre igualdad y las de los tratados de derechos humanos incorporados en su artículo 75, inciso 22. Véase, al respecto, ELA, Informe sobre género y derechos humanos: Vigencia y respeto de los derechos de las mujeres en Argentina (2005-2008), supra nota 6.
(45) Para un análisis de las distintas variables que pueden tomarse en cuenta para comparar las legislaciones sobre aborto, véase la obra de ESER, ALVIN; KOCH, HUGO G. Abortion and the law: From international comparison to legal policy, The Hague: T.M.C., Asser Press, 2005.
(46) Con la expresión “regulaciones sanitarias” haré referencias a las reglas que regulan la oferta de servicios de aborto legal y las condiciones de acceso a los mismos. Sin embargo, dos aclaraciones caben aquí. Por un lado, esas regulaciones pueden adoptarse a través de distintos tipos de normas: leyes, decretos, resoluciones administrativas o guías, protocolos o directrices sanitarias. Usaré la expresión regulación sanitaria para englobar todo tipo de formato regulatorio. En segundo lugar, también cabe aclarar que muchas de las cuestiones reguladas por las normativas sanitarias surgen de un abanico más amplio de normas del derecho civil, penal, administrativo, etcétera.
(47) GONZÁLEZ VÉLEZ, ANA CRISTINA, “Una mirada analítica a la legislación sobre interrupción del embarazo en países de Iberoamérica y el Caribe”, Serie Mujer y Desarrollo, Documento 110, Santiago de Chile, CEPAL, Noviembre 2011.
(48) KOCH, ALVIN; ESER, HUGO, Abortion and the law: From international comparison to legal policy, supra nota 44.
(49) Ibidem.
(50) Véase, GONZÁLEZ VÉLEZ, Ana C. Aborto legal: regulaciones sanitarias comparadas. IPPF/RHO, 2007.
(51) Como ejemplo, en la Ciudad de Buenos Aires, más allá del Código Penal, las normas que regulan el acceso al aborto incluyen: (a) Ley Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable Nro. 25.673, (b) Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes Nro. 26.061, (c) Ley de Derechos de los Pacientes Nro. 26.529, (d) Ley de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que Desarrollen sus Relaciones Interpersonales Nro. 26.485, (e) Decreto PEN 1011/10 regulatorio de la Ley Nro. 26.485, (f) Ley de Salud Mental Nro. 26.657, (g) Ley de Ejercicio Profesional de la Medicina Nro. 17.732, (h) Protocolo para la Atención Integral de Personas Víctimas de Violencia Sexual, (i) Resolución de la Subsecretaría de Salud Nro. 1740/07. Guía para la Realización de Abortos No Punibles, (j) Ley Básica de Salud Nro. 153, su Decreto Reglamentario Nro. 208/01 y su modificatorio el Decreto Nro. 2316/03, (k) Resolución Nro. 2384/06 sobre Consentimiento Informado, y (l) Resolución Nro. 437/08 sobre Consentimiento Informado.
(52) GONZÁLEZ VÉLEZ, ANA CRISTINA, Una mirada analítica a la legislación sobre interrupción del embarazo en países de Iberoamérica y el Caribe, supra nota 47.
(53) Ibidem.
(54) Ibidem.
(55) Ibidem.
(56) Un panorama de estos eventos en la Argentina puede adquirirse a través de la lectura de rabajos como MENÉNDEZ, VIRGINIA, “Iniciativas Regulatorias para el Acceso al Aborto No Punible”; en BERGALLO, PAOLA, Aborto y Justicia Reproductiva, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2011; MINYERSKI, NÉLIDA, “El artículo 86 del Código Penal: Eficacia y Efectividad.” Revista Jurisprudencia Argentina, Suplemento Especial, Junio 2011; CAVALLO, MERCEDES, “La falta de enforcement del aborto no punible en Argentina”, en Revista Jurisprudencia Argentina, Suplemento Especial, Junio 2011. Sobre las experiencias en el derecho internacional de los derechos humanos y sus implicancias concretas en la regulación del aborto en ese nivel, véase ZAMPAS, CHRISTINA; GHER, J.L. “Abortion as a Human Right: International and Regional Standards.” Human Rights Law Review, Oxford University Press) 8 2008: 2.
(2) Gran parte de las contribuciones al debate producidas en el país se han centrado en cuestiones como la interpretación del artículo 4 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos o las reservas efectuadas a la Convención de los Derechos del Niño. En el afán de aclarar algunos de los múltiples malentendidos registrados sobre las demandas del derecho argentino en la protección de la vida en gestación, algunos de mis escritos de divulgación citados en la nota anterior probablemente hayan contribuido también a reforzar esos sesgos.
(3) Los escritos feministas llamaron la atención sobre este punto ya desde los albores del la segunda ola. Al respecto, pueden consultarse la obra de GORDON, LINDA, “Who is frightened of reproductive freedom for women and why? Some historical answers.” Frontiers. (9(1)), 23-6, 1986; y MacKinnon, Catherine A., Toward a feminist theory of the state. Cambridge, Mass: Harvard University Press, 1989. En una compilación reciente de documentos pueden rastrearse las primeras articulaciones de estas ideas en los reclamos de reforma legal del aborto, GREENHOUSE, LINDA, y SIEGEL, REVA B., Before Roe v. Wade: voices that shaped the abortion debate before the Supreme Court’s ruling, New York: Kaplan Pub, 2010. En español, JARAMILLO, ISABEL; ALFONSO, TATIANA, Mujeres, cortes y medios: La reforma judicial del aborto. Bogotá: Siglo del Hombre Editores, 2008, ofrecen una buena reconstrucción de las dos grandes concepciones feministas sobre la dominación sexual a través de la reproducción y la sexualidad.
(4) Como ejemplo, en el derecho argentino, este argumento ha sido articulado, por ejemplo, en CIAROTTI, SUSANA, GARCÍA JURADO, MARIANA, SHUSTER, GLORIA, “El embarazo forzado y el aborto terapéutico en el marco de los derechos humanos,” en Foro por los Derechos Reproductivos, 1997. Concurso de ensayos: Peligro para la vida y la salud de la madre, su significación actual en torno al artículo 86 del código penal, Foro por los Derechos Reproductivos, Buenos Aires. Véanse también, los artículos como CHIAROTTI, SUSANA “El aborto en el marco de los derechos humanos. La situación en Argentina.” En su formulación más allá del discurso jurídico estos argumentos aparecen en el volumen compilado por CHECA, SUSANA (comp.), Realidades y coyunturas del aborto: Entre el derecho y la necesidad, Buenos Aires, Paidós, 2006.
(5) El primero fue elaborado por la Campaña Nacional por el Aborto Legal, Seguro y Gratuito, y recogió la firma de varios legisladores. Replicaba uno similar que había perdido estado parlamentario el año anterior. Véase, MARIANA CARBAJAL, “El día de los pañuelos verdes en el Congreso”, Página 12, 17 de marzo de 2010, disponible en http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-142177-2010-03-17.html(visitado el 15 de febrero de 2012). El segundo proyecto fue suscrito por los diputados del bloque Nuevo Encuentro y que sigue la línea del de la Campaña, pero extiende la despenalización hasta las catorce semanas (el de la Campaña lo hacía hasta la duodécima). Véase, al respecto, “Los diputados de Nuevo Encuentro presentaron un proyecto para legalizar el aborto”, Página 12, 8 de marzo de 2010, disponible en:http://www.pagina12.com.ar/diario/ultimas/20-141614-2010-03-08.html (visitado el 15 de febrero de 2012).
(6) Véase, al respecto, la Declaración de la Comisión Directiva de la Asociación Argentina de Profesores de Derecho Penal, emitida en 2010.
(7) Estos mandatos surgen de una lectura armónica de las normas de la Constitución sobre igualdad y las de los tratados de derechos humanos incorporados en su artículo 75, inciso 22. Véase, al respecto, Equipo Latinoamericano de Justicia y Género (ELA), Informe sobre género y derechos humanos: Vigencia y respeto de los derechos de las mujeres en Argentina (2005-2008), Buenos Aires, Ed. Biblos, 2009.
(8) Además, son argumentos que interactúan con otras razones que fundamentan la legalización del aborto según se las ha reivindicado hace tiempo desde el feminismo. En nuestro país, estos argumentos han sido articulados desde distintas concepciones feministas. Están hoy encarnados en los discursos de la Campaña por el Aborto Legal Seguro y Gratuito y de un amplio espectro de organizaciones movilizadas por la reforma del régimen legal del aborto. Un mapeo posible de los argumentos de igualdad y autonomía centrados en los derechos de las mujeres puede hallarse en WARREN, MARY ANNE, “El aborto”, en Compendio de Ética, Peter Singer (comp.), Madrid. Ed. Alianza , 2000. Otra revisión más actualizada de las perspectivas feministas sobre la reproducción y la familia y, por tanto, sobre el aborto, se encuentra en SATZ, DEBRA, “Feminist Perspectives on Reproduction and the Family”, The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Summer 2011 Edition), Edward N. Zalta (ed.), URL http://plato.stanford.edu/archives/sum2011/entries/feminism-family/ (visitado el 15 de febrero de 2012). La recepción legal de esos argumentos puede rastrearse en los votos de algunas de las sentencias que han considerado la constitucionalidad de la regulación del aborto. Para una revisión de algunas de las sentencias europeas, véase, por ejemplo, RUBIO-MARÍN, RUTH, “Engendering the Constitution: the Spanish experience,” en RUBIO-MARÍN, RUTH y BAINES, BEVERLY, The gender of constitutional jurisprudence, Cambridge: Cambridge University Press, 2005; MacKinnon, CATHERINE A., “Abortion: On public and private,” en Toward a feminist theory of the state. Cambridge, Mass: Harvard University Press, 1989, p. 184; Siegel, Reva, “Abortion as a sex equality right: its basis in feminist theory,” en Mothers in law: Feminist theory and the legal regulation of motherhood. Gender and culture, de KARPIN, IRENE; FINEMAN, MARTHA, New York: Columbia University Press, 1995. En América Latina, consideraciones sobre esas sentencias pueden hallarse en: JARAMILLO, ISABEL; ALFONSO, TATIANA, Mujeres, cortes y medios: La reforma judicial del aborto, supra nota 2.
(9) Según adelanté en la introducción, esas normas incluyen una variedad de ámbitos de regulación que van mucho más allá de los aquí considerados. Para un panorama estadístico sobre el impacto del género en diversas áreas de la vida social, véase: Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo, Informe Aportes para el desarrollo humano en la Argentina 2011: Género en cifras, disponible en: http://www.undp.org.ar/desarrollohumano/Género%20en%20cifras_23.06.pdf, (visitado el 15 de febrero de 2012), ELA, Informe sobre género y derechos humanos: Vigencia y respeto de los derechos de las mujeres en Argentina (2005-2008), supra nota 6.
(10) Véase, por ejemplo, RODRÍGUEZ ENRÍQUEZ, CORINA; GIOSA ZUAZÚA, NOEMÍ; NIE VA, DORA, Las políticas de conciliación entre la vida laboral y familiar. Las implicancias económicas y sociales de su ausencia en América Latina, Documento de Trabajo CIEPP Nro. 77, Noviembre 2010, disponible en: http://ciepp.org.ar/trabajo.htm (visitado el 15 de febrero de 2012). Para un informe reciente sobre el cuidado en la Ciudad de Buenos Aires, véase, Equipo Latinoamericano de Justicia y Género (ELA), De eso no se habla: El cuidado en la agenda pública, Buenos Aires, Ed. Biblos, 2012.
(11) Según cita del estudio en GHERARDI, NATALIA; ZIBECCHI, CARLA, “El derecho al cuidado: ¿Una nueva cuestión social ante los tribunales de justicia de Argentina?”, Revista Política, Volumen 49, 1, 107-138, 2011. Para observaciones cualitativas que mostraban hace diez años pautas similares, véase, por ejemplo, WAINERMAN, CATALINA, “Padres y Maridos. Los varones en la familia,” en WAINERMAN, CATALINA (comp.), Familia, Trabajo y Género, Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 2002.
(12) Esa distribución de cargas es causa y consecuencia de una serie de normas de la seguridad social, el derecho laboral y de familia que incentivan la distribución inequitativa de tareas domésticas como, por ejemplo, las que definen licencias paternas muy breves.
(13) Véase, CECCHINI, SIMONE; MARTÍNEZ, RODRIGO, Protección social inclusiva en América Latina: Un enfoque integral, un enfoque de derechos, CEPAL, 2011, para una revisión de la evolución de los paradigmas de la protección social en la región. Para su revisión en la Argentina y la constatación de la ausencia de la consideración del cuidado en la historia de la protección social en el país, véase, GOLBERG, LAURA, De la Sociedad de Beneficencia a los Derecho Sociales, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación, Buenos Aires, 2011.
(14) Según el Censo Nacional de Población del 2001, más del 70% de las personas menores de edad no estaban cubiertas por las asignaciones familiares. Véase GHERARDI y ZIBECCHI, “El derecho al cuidado: ¿Una nueva cuestión social ante los tribunales de justicia de Argentina,” supra nota 10. (15) Véase, por ejemplo, DÍAZ, ESTELA, “Situación del trabajo en casa de familias“, disponible en: http://www.artemisanoticias.com.ar/images/FotosNotas/Informe%20Nº2%20CEMyT.pdf (visitado el 15 de febrero de 2012).
(16) RODRÍGUEZ ENRIQUEZ, CORINA, “Macroeconomía y Economía del Cuidado: un abordaje conceptual preliminar”, Santiago de Chile: Centro de Estudios de la Mujer (Mimeo), 2005.
(17) RODRÍGUEZ ENRIQUEZ, CORINA, La organización del cuidado de niños y niñas en Argentina y Uruguay, Serie Mujer y Desarrollo: 20, CEPAL, 2007.
(18) Sobre este tema puede consultarse el caso llevado por la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ), en GHERARDI, NATALIA; ZIBECCHI, CARLA, “El derecho al cuidado:¿Una nueva cuestión social ante los tribunales de justicia de Argentina,” supra nota 10.
(19) Véase, ELA, Informe sobre género y derechos humanos: Vigencia y respeto de los derechos de las mujeres en Argentina (2005-2008), supra nota 6.
(20) Al respecto, véase, RODRÍGUEZ ENRIQUEZ, CORINA, “La organización del cuidado de niños y niñas en Argentina y Uruguay“, supra nota 16.
(21) Al respecto, véase, GHERARDI, NATALIA; ZIBECCHI, CARLA, “El derecho al cuidado: ¿Una nueva cuestión social ante los tribunales de justicia de Argentina?” supra nota 10.
(22) Sobre algunos de los límites de estos programas en su aplicación respecto de las mujeres, véase, ELA, 2009, supra nota 8; ZIBECCHI, CARLA, “Programas de transferencias de ingresos: ¿Más condicionalidades y menos derechos para las madres pobres? Un análisis en base a tres experiencias en América Latina”, Revista Aportes Andinos 21. Como ejemplo de los límites presentados por algunas de estas iniciativas en términos de su alcance, véase, por ejemplo, ARCIDIÁCONO, PILAR; FAIRSTEIN, CAROLINA; KLETZEL, GABRIELA, “La judicialización del Programa jefes y Jefas de Hogar Desocupados: ¿por la buena senda?”, en ABRAMOVICH, VÍCTOR; PAUTASSI, LAURA, La revisión judicial de políticas sociales, Buenos
Aires, Editores del Puerto, 2010.
(23) Véase, al respecto, Fondo de Población de Naciones Unidas, Informe sobre el Estado de la Población en la Argentina, UNFPA, 2011; Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo, Informe Aportes para el desarrollo humano en la Argentina 2011: Género en cifras, supra nota 8.
(24) En este último caso, dada la ausencia de datos que tengan en cuenta las necesidades de cuidado de mujeres menores de edad (sea para continuar sus estudios o para trabajar), resulta más difícil estimar el impacto de la falta de opciones de cuidado. Véase, por ejemplo, ZAPATA SAPIENCIA, DANIELA, Trabajo, educación y salud de las niñas en América Latina y el Caribe: indicadores elaborados en el marco de la plataforma de Beijing, Serie Mujer y Desarrollo, Documento Nro. 87, CEPAL, Santiago de Chile, 2007.
(25) Si bien la sanción de la ley 26.485 es un importante paso adelante, y el montaje de iniciativas como la Oficina de Violencia Doméstica de la Corte Suprema, las Brigadas del Programa de las Víctimas contra las Violencias, y las tareas que desarrolla por fi n el Consejo Nacional de la Mujer, ofrecen ejemplos de iniciativas valoradas, todavía los recursos y el alcance localizado de esos programas es altamente insuficiente para enfrentar el problema de la violencia en las relaciones interpersonales. Véase, Equipo Latinoamericano de Justicia y Género (ELA), Violencia familiar. Aportes para la discusión de políticas públicas, Buenos Aires, 2009.
(26) Véase al respecto, un terrible caso ocurrido de forma reciente en General Pico, Provincia de La Pampa, en torno al avenimiento. Mariana Carabajal, “Asimetría entre el victimario y la víctima,” Página 12, diciembre de 2011, disponible en: http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-183261-2011-12-13.html (visitado el 15 de febrero de 2012).
(27) La literatura sobre capacidades estatales es abundante. En la Argentina, véase sobre por ejemplo, trabajos sobre el sistema de salud, como ALONSO, GUILLERMO, Capacidades estatales, instituciones y política social, Buenos Aires, Prometeo Libros, 2007.
(28) Véase, ELA supra nota 8.
(29) SÁNCHEZ, LUCIANA, “Información judicial y derechos humanos de las mujeres,” en RODRÍGUEZ, MARCELA, y ASENSIO, RAQUEL, Una agenda para la equidad de género en el sistema de justicia, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2009; ELA supra nota 8. Un avance en la producción de información sobre violencia lo constituyen los datos presentados en el Informe Aportes para el desarrollo humano en la Argentina 2011: Género en cifras, supra nota 8.
(30) Sobre la ausencia de datos véase, por ejemplo, el trabajo de SÁNCHEZ, LUCIANA, “Información judicial y derechos humanos de las mujeres”, op. cit., sobre la falta de encuestas de victimización, y los análisis y estudios sobre el tema producidos por el Equipo Latinoamericano de Justicia y Género (ELA), Violencia familiar. Aportes para la discusión de políticas públicas, supra nota 22.
(31) Véase, ELA supra nota 8, p.16.
(32) Oficina de Violencia Doméstica, Datos del Funcionamiento de la OVD al 15 de septiembre de 2010 (a dos años de su funcionamiento), Oficina de Violencia Doméstica, Corte Suprema de Justicia de la Nación, disponible en: http://www.csjn.gov.ar/docus/documentos/verdoc.jsp, (visitado el 15 de febrero de 2012).
(33) RAMOS, SILVINA, Para que cada muerte materna importe, Buenos Aires, Argentina, CEDES, 2004; YAMIN, ALICIA ELY, “Hacia una Rendición de Cuentas Transformadora: Aplicando un Enfoque de Derechos Humanos para Satisfacer las Obligaciones en relación a la
Salud Materna”, Revista Sur, v. 7, n. 12, pp. 99/127, 2010; YAMIN, ALICIA ELY, “Mortalidad materna: Una cuestión de derechos humanos”, en BERGALLO, PAOLA, Justicia, Género y Reproducción, Libraria Ediciones, 2010.
(34) Véase al respecto, los datos presentados en el siguiente acápite sobre la desigualdad entre los sistemas de salud provinciales del país.
(35) Véase, UNFPA 2011, supra nota 22, PNUD 2011, supra nota 8.
(36) Esta sección ha sido elaborada en base a: Aportes para el desarrollo humano en la Argentina 2011, Organización Panamericana de la Salud, Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo, Comisión Económica para América Latina, 2011, disponible en: http://www.undp.org.ar/publi_desarr_hum.htm, (visitado el 15 de febrero de 2012).
(37) Véase, Informe PNUD, supra nota 35.
(38) LLOYD-SHERLOCK, PETER, Health Sector Reform in Argentina: A Cautionary Tale, 60 Soc. Sci. & Med. 1893, 1894–96, 2005.
(39) Ibidem.
(40) Ibidem.
(41) En ese sentido, pueden observarse algunas de las deficiencias de los programas de salud reproductiva en diversas provincias del país en el Informe Monitoreo Social y Exigibilidad sobre los Derechos Sexuales y Reproductivos en la Argentina 2010, disponible en: http://www.conders.org.ar/pdf/conders2010.pdf (visitado el 15 de febrero de 2012).
(42) Para una revisión de algunos de los conflictos judicializados en torno a otros temas de derechos reproductivos véase, BERGALLO, PAOLA, “A propósito de un fallo formoseño”, supra nota 2.
(43) Un revelador estudio sobre las experiencias de las mujeres en la atención ginecológica, puede hallarse en: CHIAROTTI, SUSANA; GARCÍA JURADO, MARIANA; AUCÍA, ANALÍA y ARMICHIARDI, SUSANA, “Con todo al aire“. Reporte de derechos humanos sobre la atención en salud reproductiva en hospitales públicos, Insgenar, 2003.
(44) Estos mandatos surgen de una lectura armónica de las normas de la Constitución sobre igualdad y las de los tratados de derechos humanos incorporados en su artículo 75, inciso 22. Véase, al respecto, ELA, Informe sobre género y derechos humanos: Vigencia y respeto de los derechos de las mujeres en Argentina (2005-2008), supra nota 6.
(45) Para un análisis de las distintas variables que pueden tomarse en cuenta para comparar las legislaciones sobre aborto, véase la obra de ESER, ALVIN; KOCH, HUGO G. Abortion and the law: From international comparison to legal policy, The Hague: T.M.C., Asser Press, 2005.
(46) Con la expresión “regulaciones sanitarias” haré referencias a las reglas que regulan la oferta de servicios de aborto legal y las condiciones de acceso a los mismos. Sin embargo, dos aclaraciones caben aquí. Por un lado, esas regulaciones pueden adoptarse a través de distintos tipos de normas: leyes, decretos, resoluciones administrativas o guías, protocolos o directrices sanitarias. Usaré la expresión regulación sanitaria para englobar todo tipo de formato regulatorio. En segundo lugar, también cabe aclarar que muchas de las cuestiones reguladas por las normativas sanitarias surgen de un abanico más amplio de normas del derecho civil, penal, administrativo, etcétera.
(47) GONZÁLEZ VÉLEZ, ANA CRISTINA, “Una mirada analítica a la legislación sobre interrupción del embarazo en países de Iberoamérica y el Caribe”, Serie Mujer y Desarrollo, Documento 110, Santiago de Chile, CEPAL, Noviembre 2011.
(48) KOCH, ALVIN; ESER, HUGO, Abortion and the law: From international comparison to legal policy, supra nota 44.
(49) Ibidem.
(50) Véase, GONZÁLEZ VÉLEZ, Ana C. Aborto legal: regulaciones sanitarias comparadas. IPPF/RHO, 2007.
(51) Como ejemplo, en la Ciudad de Buenos Aires, más allá del Código Penal, las normas que regulan el acceso al aborto incluyen: (a) Ley Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable Nro. 25.673, (b) Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes Nro. 26.061, (c) Ley de Derechos de los Pacientes Nro. 26.529, (d) Ley de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que Desarrollen sus Relaciones Interpersonales Nro. 26.485, (e) Decreto PEN 1011/10 regulatorio de la Ley Nro. 26.485, (f) Ley de Salud Mental Nro. 26.657, (g) Ley de Ejercicio Profesional de la Medicina Nro. 17.732, (h) Protocolo para la Atención Integral de Personas Víctimas de Violencia Sexual, (i) Resolución de la Subsecretaría de Salud Nro. 1740/07. Guía para la Realización de Abortos No Punibles, (j) Ley Básica de Salud Nro. 153, su Decreto Reglamentario Nro. 208/01 y su modificatorio el Decreto Nro. 2316/03, (k) Resolución Nro. 2384/06 sobre Consentimiento Informado, y (l) Resolución Nro. 437/08 sobre Consentimiento Informado.
(52) GONZÁLEZ VÉLEZ, ANA CRISTINA, Una mirada analítica a la legislación sobre interrupción del embarazo en países de Iberoamérica y el Caribe, supra nota 47.
(53) Ibidem.
(54) Ibidem.
(55) Ibidem.
(56) Un panorama de estos eventos en la Argentina puede adquirirse a través de la lectura de rabajos como MENÉNDEZ, VIRGINIA, “Iniciativas Regulatorias para el Acceso al Aborto No Punible”; en BERGALLO, PAOLA, Aborto y Justicia Reproductiva, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2011; MINYERSKI, NÉLIDA, “El artículo 86 del Código Penal: Eficacia y Efectividad.” Revista Jurisprudencia Argentina, Suplemento Especial, Junio 2011; CAVALLO, MERCEDES, “La falta de enforcement del aborto no punible en Argentina”, en Revista Jurisprudencia Argentina, Suplemento Especial, Junio 2011. Sobre las experiencias en el derecho internacional de los derechos humanos y sus implicancias concretas en la regulación del aborto en ese nivel, véase ZAMPAS, CHRISTINA; GHER, J.L. “Abortion as a Human Right: International and Regional Standards.” Human Rights Law Review, Oxford University Press) 8 2008: 2.
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