Por Joaquín Octavio Marcet
Abogado. Curso de postgrado en Ciencias Penales a/cargo del Prof.Mariano N. Castex. Facultad de Derecho, UBA
Abogado. Curso de postgrado en Ciencias Penales a/cargo del Prof.Mariano N. Castex. Facultad de Derecho, UBA
“Pero, en el decir popular, “la justicia jamás se equivoca” y vox Populi, vox Dei y en materia de dichos populares, las sandeces consagradas superan en número a las estrellas de nuestra galaxia” (Mariano Castex)2
1. Planteo del problema. Introducción:
El objeto del presente trabajo será analizar la posible configuración o no del delito de abuso sexual con acceso carnal, contemplado en el tercer párrafo del artículo 119 de nuestro Código Penal (según ley Nº 25.087) –en adelante CP–, respecto del siguiente hecho: un hombre de 50 años decide emplear en su carpintería, a los efectos de que realice distintos trabajos, a un joven de 20 años; quien posee una pequeña debilidad mental y una contextura física bastante robusta, con un 1,90 metro de estatura. Un día, este chico resuelve contarle a un amigo que había tenido una experiencia sexual con su jefe, en su mismo lugar de trabajo. Preocupado por esta situación, el amigo le cuenta todo lo sucedido al padre, quien a su vez conversa luego sobre este problema con su ex mujer (la madre del muchacho), a la cual le manifiesta que su hijo estaba siendo abusado en el referido taller. Así las cosas, se lleva adelante una denuncia por supuesta violación y después de efectuársele un examen psicológico a quien instara la acción penal, se decide la detención del carpintero por presunto abuso sexual con acceso carnal.
El objeto del presente trabajo será analizar la posible configuración o no del delito de abuso sexual con acceso carnal, contemplado en el tercer párrafo del artículo 119 de nuestro Código Penal (según ley Nº 25.087) –en adelante CP–, respecto del siguiente hecho: un hombre de 50 años decide emplear en su carpintería, a los efectos de que realice distintos trabajos, a un joven de 20 años; quien posee una pequeña debilidad mental y una contextura física bastante robusta, con un 1,90 metro de estatura. Un día, este chico resuelve contarle a un amigo que había tenido una experiencia sexual con su jefe, en su mismo lugar de trabajo. Preocupado por esta situación, el amigo le cuenta todo lo sucedido al padre, quien a su vez conversa luego sobre este problema con su ex mujer (la madre del muchacho), a la cual le manifiesta que su hijo estaba siendo abusado en el referido taller. Así las cosas, se lleva adelante una denuncia por supuesta violación y después de efectuársele un examen psicológico a quien instara la acción penal, se decide la detención del carpintero por presunto abuso sexual con acceso carnal.
Planteados entonces los hechos que conforman el caso aquí bajo análisis, corresponde consecuentemente verificar primero, cuáles son los elementos centrales que podrán arrojar un poco de luz a esta cuestión y que me permitirán arribar a una conclusión en relación con la idea expuesta en el parágrafo precedente: esto es, si es factible que en la situación descripta ut supra se haya tipificado o no, la conducta contenida en la ya citada norma penal.
Para ello, antes que nada, se debe recordar expresamente cómo se encuentra configurado este delito. El tercer párrafo del mencionado artículo 119 del CP se remite a las circunstancias descriptas en el primer apartado de dicha norma, aunque agrega (por supuesto) la existencia del acceso carnal por cualquier vía. Y fija una pena de seis (6) a quince (15) años de reclusión o prisión. De allí que entonces, se vuelva imprescindible conocer bien cuáles son los requisitos que exige el primer parágrafo de esta norma penal, en cuanto habilitan la conformación del llamado abuso sexual simple. Ellos son: que la víctima sea menor de trece (13) años de edad; que mediare violencia y/o amenaza; que haya existido un abuso coactivo o intimidatorio dentro del marco de una relación de dependencia, de autoridad o de poder; o que el autor se aproveche de que la víctima, por cualquier causa, no haya podido consentir libremente la acción.
Terminado el desmembramiento de todos los elementos exigidos en el tipo penal, para la conformación de la figura ilícita aquí atribuida al carpintero, debemos adentrarnos en lo que constituyen los aspectos fácticos y no jurídicos de esta cuestión. En primer lugar, tenemos a dos personas presuntamente involucradas en el hecho: por un lado el supuesto victimario, un hombre de cincuenta (50) años de edad, que decide emplear en su taller a un joven para que se inicie en el arte de la carpintería; y por el otro, un muchacho de veinte años (la hipotética víctima) que presenta una fuerte contextura física (mide un 1,90 metro de altura) y padece de una leve debilidad mental. Luego, la otra circunstancia importante a tener en cuenta está constituida por la forma en que se desencadenó el proceso que culminó con la denuncia penal.
La presunta víctima le comentó todo lo sucedido, sin mostrar ningún tipo de preocupación o de rechazo por la experiencia vivida, a un amigo; es decir, que se trataba de una simple charla entre algo más que dos conocidos. Al momento en que se insta la acción penal se arriba porque justamente fue el padre del joven aparentemente abusado, quien cree encontrarse frente a un caso de violación y presiona a la madre (su ex mujer) para que dé comienzo al correspondiente procedimiento penal; el cual termina fundándose (por ahora) en un único examen psicológico de la hipotética víctima.
Hasta aquí entonces tenemos todos los ingredientes (tanto jurídicos como fácticos), de los cuales he de valerme para llevar adelante el desarrollo del interrogante formulado al comienzo de este mismo acápite; al término del cual espero poder encontrarme en condiciones de brindar una respuesta a dicha pregunta.
2. Análisis del hecho imputado. Desarrollo:
Antes que nada, estimo conveniente descartar aquéllos aspectos jurídicos, que si bien fueron mencionados en el primer punto de este trabajo, no resultan relevantes a los efectos de arribar a una posible solución de la cuestión aquí analizada. Porque, no obstante haber sido detallados ut supra y constituir elementos que hacen al tipo penal presumiblemente aplicable a este caso, no se erigen en factores que puedan resultar trascendentes a los fines de su resolución. Veamos consecuentemente cuáles son.
Antes que nada, estimo conveniente descartar aquéllos aspectos jurídicos, que si bien fueron mencionados en el primer punto de este trabajo, no resultan relevantes a los efectos de arribar a una posible solución de la cuestión aquí analizada. Porque, no obstante haber sido detallados ut supra y constituir elementos que hacen al tipo penal presumiblemente aplicable a este caso, no se erigen en factores que puedan resultar trascendentes a los fines de su resolución. Veamos consecuentemente cuáles son.
Así las cosas, dejamos de lado el primer supuesto contemplado en el párrafo inicial del artículo 119 del CP, en cuanto establece que el abuso sexual se configura cuando la víctima es menor de trece (13) años; ello toda vez que aquí, el presunto violado tiene veinte (20) años de edad. Y luego, la cuestión relativa a la expresión (bastante desafortunada, por cierto) que emplea nuestra norma penal sustantiva, en cuanto indica que el abuso sexual con acceso carnal se comete por “cualquier vía” (ubicable en el tercer parágrafo del citado artículo 119 del CP, según ley 25.087), tampoco parece resultar relevante en estos hechos, pues no existe discusión alguna sobre la manera en que habría tenido lugar la relación sexual entre el empleado y su empleador, en la carpintería3.
Con ello, quedan claramente dos posibles supuestos (aunque es verdad que uno de ésos incluye, a su vez, dos variantes diferentes) en los cuales se podría plasmar la situación configurada en este expediente: por un lado, que haya mediado violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder; y por el otro, que el presunto violador (en este caso, el carpintero) se haya aprovechado de que la víctima (el joven empleado de su taller), por cualquier causa, no haya podido consentir libremente la acción.
Sobre estos dos ejes versarán los análisis que expondré infra. Tomando por supuesto, para cumplimentar dicha labor, todos los datos fácticos recogidos en la causa; los cuales tendrán también que pasar por estos dos tamices, con el objeto de verificar si efectivamente estamos o no en presencia de un abuso sexual con acceso carnal. Ellos son: los presuntos sujeto activo y pasivo de este ilícito, con sus características físicas y psíquicas; el vínculo laboral existente entre ellos; y el relato que, respecto a la relación sexual mantenida con su jefe, hiciera el empleado a su amigo. Veamos entonces ahora estas dos alternativas:
a) La posible existencia de violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder:
Ésta es la primera de las dos hipótesis a tratar. Es decir, debemos preguntarnos si en el presente caso ha existido violencia o amenaza, por un lado (primera opción); y por el otro, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder (segunda elección). La cuestión, tal como se presenta palmariamente en lo que hace a esta última variante legal, no puede ser descartada ab initio como lo hemos hecho con otros supuestos, desde el momento en que efectivamente ambas personas involucradas en esta presunta violación (tanto víctima como victimario) tenían un nexo laboral entre ambos.
Ésta es la primera de las dos hipótesis a tratar. Es decir, debemos preguntarnos si en el presente caso ha existido violencia o amenaza, por un lado (primera opción); y por el otro, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder (segunda elección). La cuestión, tal como se presenta palmariamente en lo que hace a esta última variante legal, no puede ser descartada ab initio como lo hemos hecho con otros supuestos, desde el momento en que efectivamente ambas personas involucradas en esta presunta violación (tanto víctima como victimario) tenían un nexo laboral entre ambos.
Precisando, una relación de dependencia; pues el supuesto violador era el patrón del presunto abusado (el joven que empleó para trabajar en su taller de carpintería). Y en lo que hace a la primera alternativa aquí citada, tratándose de aquellas circunstancias que se encuentran presentes en la gran mayoría de estos casos, resulta obvio no excluir prima facie su análisis.
De manera tal de que entonces, deberá acreditarse alguno de estos extremos. Consecuentemente, habrá que contestar la siguiente pregunta: ¿qué debemos entender por violencia y/o amenaza?. Primero, por violencia la doctrina4 ha señalado que se trata de aquélla que resulta ser material, física o mecánica y que se ejerce contra la persona de la víctima; la cual deberá expresar una voluntad contraria a dicho acto, mediante una oposición o resistencia seria y verdadera. Por lo tanto, difícilmente se pueda entender que haya mediado entre el carpintero y su empleado esta circunstancia; pues es claro y por demás dificultoso, que una persona de cincuenta (50) años haya podido, empleando a tal fin su energía, someter sexualmente a un hombre que se encuentra en la plenitud de su vida, con veinte (20) años de edad, y que –en adición– presenta una contextura física bien robusta y un 1,90 metro de altura. No sólo que esta suposición legal es inimaginable, atento los rasgos físicos de las personas involucradas en este supuesto hecho ilícito, sino que tampoco tales exigencias aparecen descriptas y detalladas en el relato que la hipotética víctima le formulara a su amigo; quien para nada (repito, aún a riesgo de parecer un poco reiterativo), en ningún momento de la conversación, se mostró preocupado o dolido por la experiencia sexual vivida que estaba justamente relatando. De allí que pueda aseverar, la absoluta orfandad probatoria que existe sobre este punto y descartar lógicamente, su posible aplicación.
Ahora bien, resta verificar lo qué se entiende por amenaza. Pronto se verá que la conclusión a la cual he arribado anteriormente resulta aplicable también a este mismo supuesto. Al respecto diré que hay coincidencia entre los autores, en asimilarla a la intimidación o violencia moral, la que debe resultar idónea como para producir temor en el ánimo de la víctima; más allá de que ella pueda recaer en una persona distinta a la abusada sexualmente5. Nuevamente aquí, la carestía reinante en los elementos probatorios recogidos en autos imposibilita cualquier intento de subsumir los hechos investigados, en esta modalidad ofrecida por el tipo penal.
Toca ahora el turno a la alternativa de que la violación se haya cometido mediante abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder. Acá pueden identificarse fácilmente los dos factores que deben converger para tornar aplicable la figura del abuso sexual simple o con acceso carnal, según sea el caso. Por un lado, la ley exige una relación de dependencia, de autoridad o de poder. Ella está caracterizada como una situación de jerarquía o de preeminencia, de la cual se vale el autor para anular la capacidad de consentimiento libre que pudiera tener su víctima. La situación configurada en el caso bajo análisis, consistente en un vínculo laboral entre el supuesto violador (el empleador) y el abusado (su empleado), cumple con uno de los dos requisitos demandados en este supuesto legal: esto es, que exista una relación de dependencia. Sin embargo, y tal como lo he resaltado anteriormente, no basta sólo con ello. Se necesita de un elemento más, de un plus por así decirlo, que viene a constituir (junto con ese factor) un todo indivisible, a los fines de poder determinar si ha tenido lugar o no un abuso sexual con acceso carnal (artículo 119, tercer párrafo, del CP), que es lo que aquí nos interesa. Y ese componente está dado por el abuso coactivo o intimidatorio. Pero, ¿qué es el abuso coactivo o intimidatorio?. Acá sí se reconocen variaciones en la doctrina. Aunque se comprobará que, no obstante ello, respecto de lo que se puede denominar el núcleo central del elemento en cuestión, hay acuerdo entre los publicistas.
Circunstancia que nos permitirá entonces, descartar –sin ningún problema– cualquier pretensión de encuadrar el caso bajo análisis en este supuesto legal. Veamos las razones de dicha afirmación.
Por una parte, hay autores que consideran que esta forma de comisión ya era típica, en atención a que se encuentra incluida en las modalidades de violencia o amenaza6. Y otros en cambio, ven en ella un supuesto distinto a los anteriores, desde el momento en que “…la específica inclusión de la especial relación de preeminencia que tiene el autor sobre la víctima importa establecer menos exigencias para considerar configuradas las amenazas, que serán los supuestos más usuales, para no decir los únicos, a través de los cuales habrá de llegarse a la consumación del delito”7. Pero de cualquier manera, lo cierto es que –independientemente de la postura que se siga en este tema– parece bastante irrelevante la referida discusión doctrinaria; pues en sendas posiciones se sostiene la necesidad de que medien amenazas de por medio (más allá de la intensidad con que deben estar revestidas) a los fines de poder tipificar a la conducta investigada como constitutiva de un abuso sexual8. Y como ya se sabe, el representante de la vindicta publica no posee en este caso, ningún elemento probatorio que avale la existencia de amenazas y menos aún de violencia (por más mínimas que puedan llegar a ser), sin perjuicio de que efectivamente entre el presunto victimario y la víctima sí existía una relación de dependencia, configurada a través del vínculo laboral que unía a ambas personas.
Me parece entonces que, hasta aquí, el panorama legal ha quedado bastante despejado. Resta solamente dilucidar si resulta legalmente viable, aplicar a los hechos sub examine el otro eje de análisis, propuesto con anterioridad; consistente en la posibilidad de que el autor se haya aprovechado de que la víctima no fue capaz, por cualquier causa, de consentir libremente la acción. El tratamiento de esta cuestión ocupará el próximo apartado, quedando allanado el camino (una vez finalizado ello) para brindar una conclusión que cierre el presente trabajo. Hacia allí vamos.
b) La eventualidad de que haya existido un aprovechamiento de la víctima, al no haber podido ésta –por cualquier causa– consentir libremente la acción:
Esta hipótesis se ha presentado, sin lugar a dudas y teniendo en cuenta para ello las especiales circunstancias que rodean el caso bajo estudio, como la modalidad más plausible de todas, en la tarea de aplicar finalmente la figura penal del abuso sexual con acceso carnal. Pero como se verá pronto, a poco de andar este mismo acápite, si bien puede aparecer como invocable este supuesto, más que nada teniendo en cuenta las características psíquicas que presenta la presunta víctima (concretamente, su leve retraso mental), lo cierto es que la exigencia del tipo objetivo no puede verse satisfecha por ese simple dato. Veamos el porqué de tal afirmación.
En primer lugar, queda claro que nos encontramos frente a una fórmula genérica que abarca cualquier tipo de motivo que pueda afectar el libre consentimiento del sujeto pasivo en el acto sexual, pues “la simple negativa de la víctima al inicio o prosecución del acto sexual resulta determinante para la tipicidad del acto”9. Así las cosas, los estudiosos se han puesto de acuerdo en incluir dentro de esta modalidad, a todos los casos que con anterioridad a la reforma quedaban tipificados por la expresión legal que rezaba “privados de razón” (sic). De allí entonces, que el caso que nos ocupa parezca encuadrarse, en principio, dentro de esta categoría.
Ahora bien, una persona que presente una leve debilidad mental, ¿puede o no considerársela como “privada de razón” para comprender el contenido sexual del acto que realiza?. He aquí el quid de la cuestión. Antes que nada, es útil y muy conveniente recordar que deberá analizarse caso por caso y verificar de manera individual si la persona involucrada en el hecho goza o no de dicha facultad10. Es decir, que se encuentra absolutaente vedado cualquier intento de imponer soluciones genéricas a este problema. Se trata en verdad, de realidades a ser examinadas de manera particular, bajo ese mismo tamiz; pero siempre una por una. Con esto quiero decir que no estamos frente a un supuesto de presunción legal iure et de iure, como resulta ser el caso de un menor de trece (13) años, en el cual basta con acreditar dicha circunstancia para dar por configurado el abuso sexual. No, aquí es todo lo contrario.
Téngase presente, asimismo, que las características psíquicas descriptas respecto del joven empleado de la carpintería, en cuanto a que padecería una ligera debilidad mental, pueden ser encuadradas dentro de aquello que se denomina comúnmente como oligofrenia. Y en ella, se distinguen distintos grados, a saber: la idiocia, que corresponde a su forma más aguda (en el mejor de los casos se logra el nivel de inteligencia de un niño de seis años); la imbecilidad, que comprende al estado de desarrollo logrado por un niño al entrar en la pubertad; y por último, la debilidad que produce la detención en el grado de desarrollo alcanzado al cerrarse el período de la pubertad11. De manera tal de que este caso podría encuadrarse en esta última categoría, lo que descartaría por completo un desarrollo mental similar al menor de trece (13) años de edad; y con ello, la configuración lisa y llana del tipo penal de abuso sexual por intermedio de tal supuesto. Es más, superaría también el límite de los dieciséis (16) años; aspecto muy relevante, atento lo que más adelante comentaré respecto al estupro.
Así las cosas, es factible también el plantearse la idea que algunos autores de la doctrina señalan, en relación con esta cuestión: que lo importante, a los fines de poder determinar si el consentimiento prestado por la víctima no ha sido libre, es simplemente verificar si sobre la misma recaía alguna causal de inimputabilidad. Tal postura ha sido sustentada principalmente por Ricardo Núñez en su Tratado de Derecho Penal y por Fontán Balestra en su obra aquí citada. Pero la verdad es que no creo posible sostener seriamente dicha solución. ¿Y por qué?. Porque simplemente esa idea no toma en cuenta al sistema mismo que consagra la fórmula contenida en nuestro artículo 34, inciso 1º, del CP. En tal norma, pueden identificarse –a grandes rasgos– dos partes diferentes entre sí. La primera, relativa a las causales de imposibilidad para comprender (al momento del hecho) la criminalidad del acto o dirigir sus acciones que se derivan de la insuficiencia en sus facultades (entre las cuales se podría encontrar la leve oligofrenia que aqueja a la presunta víctima del delito de abuso sexual con acceso carnal aquí analizado), de las alteraciones morbosas en las mismas o del estado de inconciencia que puede llegar a sufrir el agente. Y la segunda, vinculada al error o ignorancia de hecho no imputable. Así, dentro del primer grupo, en la causal inicial (que incluía a las oligofrenias, según remarqué) la inmadurez psíquica del autor puede darse no sólo como manifestación de una patología (tal como acontece en ésa), sino que también halla razón de ser en un simple hecho natural, como es la edad de la persona. Sobre este punto, como se sabe, el artículo 1º de la ley nacional Nº 22.278 es bastante claro: en su primera oración dice que no es punible el menor que no haya cumplido dieciséis (16) años de edad; tratándose de una presunción que, en adición, no admite prueba en contrario. Pero entonces, siguiendo tal lógica de razonamiento, un menor de dieciséis (16) no podría consentir libremente una relación sexual; y, por ende, un acto de dicha naturaleza caería directamente en la figura penal del abuso sexual simple y/o de la violación.
Queda de tal manera acreditada la incoherencia del esquema que algunos proponen. Porque pretender que la fórmula legal, al fijar como modalidad del abuso sexual que el presunto violador se haya aprovechado de que la víctima (por cualquier causa) no haya podido consentir libremente la acción, equiparando esa falta de consentimiento libre en el sujeto pasivo del hecho delictivo a los supuestos de inimputabilidad penal, implica –lisa y llanamente– una interpretación asistemática del sistema penal en su conjunto. La contradicción salta a la vista, pues de acuerdo al citado artículo 119 del CP, ¿podría alguien alegar que un menor de dieciséis (16) años y mayor de trece (13) se encuentra (así nomás y por el sólo hecho de tener esa edad, sin necesidad de acreditar ningún otro elemento extra) imposibilitado de consentir libremente un acto sexual?. Parecería que no. Y sin embargo, si quisiéramos aplicar esta forma de razonamiento tendríamos que decir que sí; aún a pesar de que, como ya se explicó, la ley fija el tope para estos casos en trece (13) años de edad y nada más. O sea, que si la norma sostiene (sin admitir prueba en contrario) que hasta los dieciséis (16) años la persona no puede comprender la criminalidad del acto, resultando consecuentemente no punible (cualquiera sea el delito que cometa), no se entienden (siempre siguiendo este esquema de razonamiento, tachado aquí de irracional) las razones por las cuales se reduce el límite de la edad para el caso del abuso sexual (estableciendo además acá, otra presunción iure et de iure) en trece (13) años.
Tal vez algunos puedan comenzar a pensar en este mismo momento, en la figura del estupro, como una forma de superar la objeción que he planteado contra quienes pretenden asimilar los supuestos de inimputabilidad con la imposibilidad de consentimiento libre que expresa el artículo 119 del CP, hacia el final de su primer parágrafo. Pero basta efectuar una mirada a la redacción legal que consagra ese tipo penal, para darse cuenta de lo inviable que resulta recurrir a esta figura; aún como forma de salvar la interpretación doctrinaria aquí criticada.
En efecto, el artículo 120 del CP exige actualmente un aprovechamiento –por parte del autor– de la inmadurez sexual de la víctima, quien atento su falta de experiencia sexual termina siendo objeto de una seducción real en manos del primero. De manera tal de que entonces, no será suficiente acreditar que la edad del sujeto pasivo se encuentra dentro de los trece (13) y los dieciséis (16) años de edad. Sino que a ello, deberán aunarse los elementos probatorios que demuestren la existencia de una inmadurez sexual por parte de la víctima y un aprovechamiento de esa situación, mediante seducción, de quien lleva adelante el acto sexual12. Nuevamente, la pretensa compatibilización entre nuestro sistema de inimputabilidad y los requisitos exigidos en el Capítulo II del Título IIIº, perteneciente a nuestro CP, se desnuda como algo legalmente imposible de materializar.
Por lo demás, aún admitiendo tal tesitura, tampoco ello avalaría afirmar per se que en el presente caso se ha configurado una causal similar a la de inimputabilidad en la supuesta víctima, a la que le habría sido imposible consentir libremente el acto sexual, por el mero hecho de padecer una leve debilidad mental. En efecto, bien se ha dicho que “la relevancia jurídico-penal de la insuficiencia intelectual está condicionada por el efecto excluyente de la posibilidad de comprender la criminalidad del acto y de dirigir las acciones” 13; pues “el código penal exige que el autor haya tenido la posibilidad de comprender la criminalidad de su conducta, o sea que no exige comprensión efectiva y es coherente con la diferencia entre “comprender” y “conocer”. La antijuricidad de una conducta es un desvalor, no un ente del mundo físico, sino una valoración jurídica y la posibilidad de comprenderla es más que la posibilidad de conocerla, pues los valores se internalizan o introyectan que es lo que exige el Código Penal… agregándose luego que] en caso de duda hay que estar a lo más favorable al imputado. Al imputable se le da la esperanza de salir de su encierro al cabo de la condena. Por el contrario, al inimputable se lo condena de por vida a permanecer en un establecimiento de seguridad, sin la esperanza mínima de salir de ese sitio”14. Ahora bien, tomando como base que esta regla (la cual considero bien atinada) indica que en caso de duda debe estarse a favor de la imputabilidad del encausado, con mayor razón a tal conclusión debe arribarse también, si se tiene en cuenta para ello que la aplicación analógica (más allá de las críticas vertidas ut supra) de las causales de inimputabilidad para con la víctima de un acto sexual, que supuestamente no pudo consentirlo de manera libre, desemboca –sin mayores exigencias– en la criminalización del acusado; arrasándose así, de un plumazo, al principio del favor rei consagrado en nuestro artículo 18 de la Constitución Nacional. Es decir, que si ante la duda debe estarse por la imputabilidad del presunto autor (por imperio de tal norma suprema), con mayor razón deberá aplicarse igual criterio restrictivo cuando se pretende evaluar (mediante el filtro de esas causales) la presunta privación en el consentimiento libre de quien fuera objeto de un acto sexual. De allí que se comparta con esta solución que propicio aquí, aquel criterio por el cual se ha manifestado, con gran razón, que “con esta interpretación se pretende superar las objeciones dirigidas al viejo texto legal que, por su confusa redacción, permitía entender que la persona enferma o privada de razón no era capaz de o no podía consentir un acto sexual. Tal sentido fue criticado justificadamente por la doctrina al sostener que condenaría a las personas en esa situación a una abstinencia sexual perpetua, y que so pretexto de tutela se lesiona la libertad sexual y la dignidad al consagrar legalmente la esterilización del nacional-socialismo. Se ha dicho que ello constituye un exceso de protección más allá de la voluntad misma del titular del bien jurídico afectado”15.
Por último, no resulta un dato menor la necesidad de evaluar el posible vicio que tiñe al consentimiento del empleado de la carpintería, pero ya desde otros ámbitos del derecho. En materia civil, resulta claro que respecto de los incapaces de hecho absolutos (artículo 54 del Código Civil – en adelante CC) sólo podría invocarse el supuesto de la demencia. Sin embargo, para su configuración se requiere su verificación y declaración previa por un juez (artículo 140 del CC); y debe tratarse de una enfermedad mental por la cual no pueda la persona tener aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes (artículo siguiente del CC). En tanto que el segundo inciso del artículo 152 bis del CC, expresamente requiere que el disminuido en sus facultades (sin llegar a encuadrar la referida hipótesis del demente) pueda provocar, en razón del ejercicio de su plena capacidad y de acuerdo a la opinión del magistrado, presumiblemente un daño a su persona o patrimonio. De allí que entonces tampoco vea posible la aplicación de una inhabilitación (más allá de que ello, tampoco tendría –per se– incidencias en el ámbito penal); máxime si se tiene en cuenta que el mismo muchacho, quien sufre de una leve debilidad mental, pudo comenzar una relación laboral en pos de adquirir un oficio que le diera sustento a su vida. Y sobre este vínculo jurídico, como se sabe, el artículo 45 de la Ley de Contrato de Trabajo (Ley Nº 20.744) exige también (como no podría ser de otra forma) el consentimiento para su perfeccionamiento.
3. Una respuesta final al interrogante planteado. Conclusión:
No es una casualidad que el presente trabajo haya comenzado con la frase que puede encontrarse en su encabezado. En efecto, he querido dar inicio a éste con aquella expresión, pues resulta muy ilustrativa al caso aquí estudiado. Creo que bastaron algunas pequeñas reflexiones (en realidad, estas líneas no pretenden ser mucho más que eso) como para verificar la absoluta imposibilidad de aplicar a los hechos acá narrados, la figura penal contemplada en el artículo 119 del CP. En tal sentido, puedo afirmar que la respuesta al interrogante planteado es simple y solamente puede tener tintes negativos. Para construir semejante afirmación –mediando, por cierto, certeza absoluta– bastó verificar la completa ausencia de todos y cada uno de los presupuestos claramente estatuidos por la referida norma.
No es una casualidad que el presente trabajo haya comenzado con la frase que puede encontrarse en su encabezado. En efecto, he querido dar inicio a éste con aquella expresión, pues resulta muy ilustrativa al caso aquí estudiado. Creo que bastaron algunas pequeñas reflexiones (en realidad, estas líneas no pretenden ser mucho más que eso) como para verificar la absoluta imposibilidad de aplicar a los hechos acá narrados, la figura penal contemplada en el artículo 119 del CP. En tal sentido, puedo afirmar que la respuesta al interrogante planteado es simple y solamente puede tener tintes negativos. Para construir semejante afirmación –mediando, por cierto, certeza absoluta– bastó verificar la completa ausencia de todos y cada uno de los presupuestos claramente estatuidos por la referida norma.
Ni ha existido violencia, ni se han dirigido amenazas contra la presunta víctima. Ni menos aún, se trata de una persona menor de trece (13) años de edad. Tampoco, más allá de existir una relación de dependencia entre el supuesto violador y su damnificado, en razón del lazo laboral que los unía, medió un abuso coactivo o intimidatorio; ya que al respecto, se requiere también algún tipo de energía física o material, o bien de intimidación que le cause temor a la víctima. Y ello, por más que se piense que el grado o intensidad en las mismas puede ser mucho menor a los exigidos para los anteriores dos supuestos. Pero, ¿por qué he podido aseverar tales ideas?. Porque simplemente no hay datos fácticos concretos que me hagan siquiera presumir lo contrario. En su momento, desandando tal camino, remarqué tanto el contenido de la conversación que tuviera el empleado de la carpintería con un amigo suyo, relatando la experiencia sexual vivida, como así también las características físicas del primero de ellos y las que exhibía, por otra parte, su jefe, el carpintero.
En este sentido, no menos importante resulta –en mi humilde opinión– el aporte que intenté efectuar en relación con la restante modalidad presente en el primer parágrafo del artículo 119 del CP. En concreto, más allá de la ajustada crítica que varios doctrinarios han formulado a la pretensión de algunos de entender vedada cualquier tipo de actividad sexual que pudieran tener aquéllos que sufren de alguna disminución mental, por ese sólo y simple hecho, me parece que sí he podido demostrar la incoherencia a la cual conduce la opinión de ciertos autores, consistente en traspasar (de manera analógica y en bloque) las causales consagradas en la ley para los supuestos de inimputabilidad, a la modalidad que entiende configurado el abuso cuando el autor se aprovecha de que la víctima, por cualquier razón, no haya podido consentir libremente el acto carnal. O sea en aplicarle a ésta, esos principios rectores. Siguiendo tal idea, surge un argumento fuerte. ¿Y cuál es?. La diferencia en los años que aparece en el recordado artículo 119 del CP, regulatorio del abuso sexual, respecto al artículo inicial de la ley de menores (la Nº 22.278). La primera fija en trece (13) años la presunción iure et de iure, de que la persona sea absolutamente incapaz de consentir (cualquiera hayan sido las circunstancias que rodearon el caso) un acto sexual; la segunda en cambio, consagra la inimputabilidad para todos aquéllos que tengan menos de dieciséis (16) años de edad (de vuelta, una presunción legal que no admite prueba en contrario y que no tolera distinción alguna en lo que hace a la gravedad del hecho ilícito cometido). Pero entonces y aplicando el criterio que –a mi modo de ver– aquí se logró desvirtuar, el límite de edad fijado en trece (13) años por el mencionado artículo 119 del CP perdería toda razón de ser, pues bastaría que alguien entre esa edad y los dieciséis (16) invocara el supuesto legal (también incluido, como otra modalidad, en esa misma norma del código sustantivo) de que no pudo consentir libremente el acto sexual, alegando para ello estar incurso en una causal de inimputabilidad –concretamente, aquélla que sostiene que todos los menores de dieciséis (16) años de edad adolecen de una insuficiencia en sus facultades mentales (por una razón natural, no patológica) y que, por ello, no pueden comprender la criminalidad de sus actos–.
Esta cuestión queda zanjada además, demostrando la imposibilidad de recurrir a la figura del estupro, contemplado en el artículo 120 del CP; toda vez que requiere no sólo la verificación de una determinada edad en el sujeto pasivo, sino también una inmadurez sexual en ése y una seducción real materializada por el autor. A este panorama, se debe aunar el criterio que veda (en materia de inimputabilidad) cualquier intento de aceptar hipótesis generales que excluyan siempre a la culpabilidad strictu sensu, borrando el necesario análisis que debe efectuarse caso por caso; verificándose la intensidad de la causal que estaría impidiendo al sujeto comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones, la cual (en adición) será siempre excepcional y deberá ser comprobada en forma indubitada, pues ante la mínima incertidumbre deberá estarse siempre por la imputabilidad del agente. Cierra este círculo argumental, el hecho de que este joven se desenvolviera en todos los actos de la vida civil, incluyendo también al ámbito laboral, sin ningún problema. Ello, atento la inexistencia de causal alguna –tal como lo expliqué en su momento– que lo incapacitara o inhabilitara (cfr. en los artículos 54, 140 y 152 bis del CC y 45 de la Ley de Contratos de Trabajo) desde ese ángulo jurídico.
Espero entonces, como reflexión final, haber podido mediante estas pequeñas ideas, efectuar un aporte en busca del loable objetivo de reducir “las sandeces” existentes en este medio, cuya proliferación denunciara el profesor Mariano Castex en la referida obra. Casos como el presente, me parece que –tal como son instruidos– se enmarcan en esta misma categoría. Y ello, no sólo por el bien del carpintero, imputado de un hecho absolutamente atípico desde el punto de vista de nuestro CP. Sino también, por el bien de todos nosotros, los ciudadanos, potenciales “víctimas” de estos errores, y por sobre todas las cosas, del justo sentido que debemos asignarle a aquel valor supremo, que es la justicia.
___________________
Notas:
2 MARIANO CASTEX; Ciencia y Derecho. Ensayo crítico forense sobre el desencuentro de dos discursos; 1ª edición; Buenos Aires; Ad-hoc; 2008; pág. 24.
3 Sobre el alcance que debe dársele a esta expresión legal, como es sabido, ha existido y sigue habiendo una gran polémica dentro de la doctrina y la jurisprudencia. En efecto, todo el problema radica en determinar, cuáles deben ser las modalidades alcanzadas por la norma cuando ésta dice que el acceso carnal tiene lugar por cualquier vía. Para algunos juristas entonces, el legislador ha querido abarcar no sólo a la penetración vaginal y anal, sino también a la que tiene lugar por medio de la boca. Y de allí que propugnen la inclusión de la fellatio in ore dentro de esta categoría (una de las personas que se enrola en esta postura es CARLOS FONTÁN BALESTRA; Derecho Penal. Parte Especial; actualizado por Guillermo Ledesma; 17ª edición; Buenos Aires; Abeledo Perrot; 2008; pág. 236, en donde sostiene que “el criterio jurídico del acceso carnal, más amplio que el biológico, ha sido entendido como actividad directa de la líbido, natural o no, en la que exista una penetración del órgano genital, que puede representar el coito o una forma equivalente a éste. Así vistas las cosas, el coito oral no se diferencia esencialmente de otro acceso carnal contra natura”; otro autor que sigue tal criterio, aunque en base a un argumento distinto, es SEBASTIÁN SOLER; Derecho Penal Argentino; Tomo III; actualizador Manuel A. Bayala Basambrio; 4ª edición parte especial; 11ª reimpresión total; Buenos Aires; Tipográfica Editora Argentina; 2000; págs. 305, pues allí afirma que el acceso carnal “es una enérgica expresión que significa penetración sexual. Se produce, pues, cuando el órgano genital entre en el cuerpo, ya sea por vía normal o anormal”). Pero la gran mayoría en cambio, excluye esa posibilidad sobre la base –principalmente– de considerar imposible y contrario al principio de legalidad (consagrado en nuestro artículo 18 de la Constitución Nacional), cualquier interpretación amplia del tipo penal en cuestión. Ex plumeris, siguen esta postura EDGARDO ALBERTO DONNA; Derecho Penal. Parte Especial; Tomo I; 3ª edición actualizada; 1ª reimpresión; Santa Fe; Rubinzal-Culzoni Editores; 2008; quien manifiesta en la pág. 577 que “…como las intenciones no se trasladan mágicamente a la ley, la ley dice lo que dice, y los redactores de la ley piensan lo que piensan”; y JAVIER A. DE LUCA y JULIO LÓPEZ CASARIEGO; Delitos contra la integridad sexual; perteneciente a la Colección “De los delitos” que dirige Marcela De Langhe; 1ª edición; Buenos Aires; Hammurabi; José Luis Depalma Editor; quienes entienden en la pág. 89 que “…no son satisfactorios los argumentos gramaticales ni mucho menos los llamados biológicos, ya que confunden las definiciones de dos áreas muy distintas del conocimiento: el legislador en su tarea valorativa y sintetizadora puede atrapar un concepto que no coincida plenamente con el de la biología. El asunto debe definirse por un criterio cultural, por lo que la mayoría de la gente en un determinado lugar y momento histórico entienden por acceso carnal y, si esto es ambiguo, por el criterio más restrictivo de la punibilidad”.
4 Pueden consultarse a este respecto, DONNA; op. cit.; págs. 523 y 524; DE LUCA y LÓPEZ CASARIEGO; op. cit.; págs. 56 y 57; y FONTÁN BALESTRA; op. cit.; págs. 224 y 225.
5 Sobre la denominada vis compulsiva, véase DONNA; op. cit.; págs. 525 a 527; DE LUCA y LÓPEZ CASARIEGO; op. cit.; págs. 58 y 59; y FONTÁN BALESTRA; op. cit.; pág. 226
6 Tal postura la sostiene, por ejemplo, DONNA; op. cit.; pág. 528.
7 FONTÁN BALESTRA; op. cit.; pág. 227; la cursiva colocada en el texto es de mi autoría.
8 Tal vez por esa misma razón, DE LUCA y LÓPEZ CASARIEGO; op. cit.; págs. 59 a 61, se limitan simplemente a mencionar la existencia de esta divergencia, sin asumir partido por ninguna de las dos ideas supuestamente enfrentadas.
9 Ibidem; pág. 64. Hay que recordar siempre, que el bien jurídico tutelado acá es la libertad sexual de la persona.
10 Nótese que ya el maestro SOLER; op. cit.; pág. 311 arrojaba luz sobre este mismo problema, al señalar (con absoluta razón) que no se trata de cualquier alteración en la salud mental, sino de aquélla que impide la total comprensión y significado de los hechos. Por eso mismo, descarta a las simples alteraciones, deficiencias y/o anormalidades psíquicas leves como ejemplos de ello; cualidad que además, debe ser conocida por el autor, ya que se presume la salud mental del otro. Sobre este último detalle, repárese que resulta bastante difícil imaginar que el empleador, conociendo esta carencia mental en su empleado, se haya decidido igualmente a contratarlo. Es obvio que el denunciado desconocía este tipo de falencia mental, más allá de que la misma (como se verá) no constituyó elemento suficiente como para impedirle a la presunta víctima comprender el significado del acto sexual en el cual tomó parte. Se corrobora con este mismo caso, el gran acierto de la presunción antes formulada por el ex Procurador General de la Nación en su obra cumbre.
11 Cfr. en REINHART MAURACH; Derecho Penal. Parte General 1. Teoría general del derecho penal y estructura del hecho punible; actualizada por Heinz Zipf; traducción de la 7ª edición alemana por Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson, supervisada por Edgardo Donna; 1ª edición; Editorial Astrea; Buenos Aires; 1994; pág. 616.
12 Sobre este punto, la doctrina es bastante uniforme. Puede verse, a mero título ejemplificativo, DONNA; op. cit.; págs. 629 a 649; y DE LUCA y LÓPEZ CASARIEGO; op. cit.; págs. 115 a 125. Incluso FONTÁN BALESTRA; op. cit.; págs. 242 a 246, quien se muestra partidario de equiparar las causales de inimputabilidad (respecto al sujeto pasivo) en lo que hace a la modalidad del abuso sexual consistente en que el autor seaproveche “…de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción” (sic), señala expresamente la necesidad de que se acrediten –a los efectos de poder imputarle a alguien la figura del estupro– no sólo la edad del atacado, sino también su inmadurez sexual, de la cual debe valerse su victimario para cometer tal hecho ilícito.
13 ENRIQUE BACIGALUPO; Derecho Penal. Parte General; 2ª edición; Hammurabi-José Luis Depalma Editor; Buenos Aires; 1999; pág. 280.
14 EDGARDO ALBERTO DONNA; Teoría General del Delito y de la Pena 2. Imputación delictiva; 1ª edición; Editorial Astrea; Buenos Aires; 1995; págs. 238 y 240 respectivamente (el destacado es mío). Precisamente, estos conceptos corresponden a los votos de la mayoría que emitieran los Dres. Zaffaroni y Elbert, por un lado, y a la disidencia del ya nombrado camarista de origen mendocino, al fallar en los autos “S. V., M. A.” el pasado 11 de febrero de 1986. Comentando esa sentencia, el Dr. Frías Caballero señaló (en lo que aquí más nos interesa) que: “Ferrer Sama, apoyándose en los “autores de mayor prestigio”, alzaprima la “necesidad de distinguir en cada caso, más que a la clase de trastornos psicopáticos, a la intensidad que en cada sujeto se dan” (la bastardilla es mía). De ese modo, solamente “cuando la fuerza del impulso afectivo es tal que domina totalmente la voluntad, es decir, cuando el sujeto es absolutamente incapaz de librarse del influjo, entonces desaparece plenamente la imputabilidad”; en caso contrario la imputabilidad subsiste, aunque se halla debilitada o disminuida… El criterio de medida, referido a la capacidad personal, normativamente exigida para ser culpable y responsable, significa que el límite entre imputabilidad e inimputabilidad, no está trazado de una manera rígida y tajante, sino, por el contrario, de un modo fluido y variable; supone un margen estimativo dentro del cual ha de afirmarse o negarse esa capacidad personal. De ahí que un oligofrénico por ejemplo, será efectivamente imputable si el menor grado de la “insuficiencia” le permitía comprender y dirigir su conducta en medida tal que pueda afirmarse su capacidad personal de culpa… la inimputabilidad sólo ha de aceptarse en el caso concreto; de una manera, además excepcional, restringiéndola únicamente a los casos más graves (cosa que alude no solamente a los diferentes tipos de psicopatías, sino (dentro de cada uno de ellos) a las peculiaridades personalizadas y a su concreta gravedad individual)… En suma, la palabra “comprender” usada por el código es exacta y apropiada. A través de ella el derecho penal argentino exige al agente, para ser imputable, que en el momento del hecho posea la capacidad de valorar, o sea, vivir el sentido (vivenciar), captar lo disvalioso de su propia conducta (criminalidad) lo que no es hacedero a través de actos puramente intelectuales” (este artículo ha sido extraído de http://www.forenseargentina.com/cursos/cpo/archivos/Psicopatologia%20Forense%203.doc; y puede hallarse también en L.L.; 1987-B, 975; la negrita no se encuentra en el texto original).
15 DE LUCA y LÓPEZ CASARIEGO; op. cit.; págs. 66 y 67; la idea de resaltar esas palabras me pertenece. En igual sentido, también se manifiesta DONNA; en su Derecho Penal. Parte Especial ya citado; pág. 531, aunque sin recurrir a tantos argumentos y mencionando sólo la objeción consistente en la “abstención sexual perpetua”.
Notas:
2 MARIANO CASTEX; Ciencia y Derecho. Ensayo crítico forense sobre el desencuentro de dos discursos; 1ª edición; Buenos Aires; Ad-hoc; 2008; pág. 24.
3 Sobre el alcance que debe dársele a esta expresión legal, como es sabido, ha existido y sigue habiendo una gran polémica dentro de la doctrina y la jurisprudencia. En efecto, todo el problema radica en determinar, cuáles deben ser las modalidades alcanzadas por la norma cuando ésta dice que el acceso carnal tiene lugar por cualquier vía. Para algunos juristas entonces, el legislador ha querido abarcar no sólo a la penetración vaginal y anal, sino también a la que tiene lugar por medio de la boca. Y de allí que propugnen la inclusión de la fellatio in ore dentro de esta categoría (una de las personas que se enrola en esta postura es CARLOS FONTÁN BALESTRA; Derecho Penal. Parte Especial; actualizado por Guillermo Ledesma; 17ª edición; Buenos Aires; Abeledo Perrot; 2008; pág. 236, en donde sostiene que “el criterio jurídico del acceso carnal, más amplio que el biológico, ha sido entendido como actividad directa de la líbido, natural o no, en la que exista una penetración del órgano genital, que puede representar el coito o una forma equivalente a éste. Así vistas las cosas, el coito oral no se diferencia esencialmente de otro acceso carnal contra natura”; otro autor que sigue tal criterio, aunque en base a un argumento distinto, es SEBASTIÁN SOLER; Derecho Penal Argentino; Tomo III; actualizador Manuel A. Bayala Basambrio; 4ª edición parte especial; 11ª reimpresión total; Buenos Aires; Tipográfica Editora Argentina; 2000; págs. 305, pues allí afirma que el acceso carnal “es una enérgica expresión que significa penetración sexual. Se produce, pues, cuando el órgano genital entre en el cuerpo, ya sea por vía normal o anormal”). Pero la gran mayoría en cambio, excluye esa posibilidad sobre la base –principalmente– de considerar imposible y contrario al principio de legalidad (consagrado en nuestro artículo 18 de la Constitución Nacional), cualquier interpretación amplia del tipo penal en cuestión. Ex plumeris, siguen esta postura EDGARDO ALBERTO DONNA; Derecho Penal. Parte Especial; Tomo I; 3ª edición actualizada; 1ª reimpresión; Santa Fe; Rubinzal-Culzoni Editores; 2008; quien manifiesta en la pág. 577 que “…como las intenciones no se trasladan mágicamente a la ley, la ley dice lo que dice, y los redactores de la ley piensan lo que piensan”; y JAVIER A. DE LUCA y JULIO LÓPEZ CASARIEGO; Delitos contra la integridad sexual; perteneciente a la Colección “De los delitos” que dirige Marcela De Langhe; 1ª edición; Buenos Aires; Hammurabi; José Luis Depalma Editor; quienes entienden en la pág. 89 que “…no son satisfactorios los argumentos gramaticales ni mucho menos los llamados biológicos, ya que confunden las definiciones de dos áreas muy distintas del conocimiento: el legislador en su tarea valorativa y sintetizadora puede atrapar un concepto que no coincida plenamente con el de la biología. El asunto debe definirse por un criterio cultural, por lo que la mayoría de la gente en un determinado lugar y momento histórico entienden por acceso carnal y, si esto es ambiguo, por el criterio más restrictivo de la punibilidad”.
4 Pueden consultarse a este respecto, DONNA; op. cit.; págs. 523 y 524; DE LUCA y LÓPEZ CASARIEGO; op. cit.; págs. 56 y 57; y FONTÁN BALESTRA; op. cit.; págs. 224 y 225.
5 Sobre la denominada vis compulsiva, véase DONNA; op. cit.; págs. 525 a 527; DE LUCA y LÓPEZ CASARIEGO; op. cit.; págs. 58 y 59; y FONTÁN BALESTRA; op. cit.; pág. 226
6 Tal postura la sostiene, por ejemplo, DONNA; op. cit.; pág. 528.
7 FONTÁN BALESTRA; op. cit.; pág. 227; la cursiva colocada en el texto es de mi autoría.
8 Tal vez por esa misma razón, DE LUCA y LÓPEZ CASARIEGO; op. cit.; págs. 59 a 61, se limitan simplemente a mencionar la existencia de esta divergencia, sin asumir partido por ninguna de las dos ideas supuestamente enfrentadas.
9 Ibidem; pág. 64. Hay que recordar siempre, que el bien jurídico tutelado acá es la libertad sexual de la persona.
10 Nótese que ya el maestro SOLER; op. cit.; pág. 311 arrojaba luz sobre este mismo problema, al señalar (con absoluta razón) que no se trata de cualquier alteración en la salud mental, sino de aquélla que impide la total comprensión y significado de los hechos. Por eso mismo, descarta a las simples alteraciones, deficiencias y/o anormalidades psíquicas leves como ejemplos de ello; cualidad que además, debe ser conocida por el autor, ya que se presume la salud mental del otro. Sobre este último detalle, repárese que resulta bastante difícil imaginar que el empleador, conociendo esta carencia mental en su empleado, se haya decidido igualmente a contratarlo. Es obvio que el denunciado desconocía este tipo de falencia mental, más allá de que la misma (como se verá) no constituyó elemento suficiente como para impedirle a la presunta víctima comprender el significado del acto sexual en el cual tomó parte. Se corrobora con este mismo caso, el gran acierto de la presunción antes formulada por el ex Procurador General de la Nación en su obra cumbre.
11 Cfr. en REINHART MAURACH; Derecho Penal. Parte General 1. Teoría general del derecho penal y estructura del hecho punible; actualizada por Heinz Zipf; traducción de la 7ª edición alemana por Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson, supervisada por Edgardo Donna; 1ª edición; Editorial Astrea; Buenos Aires; 1994; pág. 616.
12 Sobre este punto, la doctrina es bastante uniforme. Puede verse, a mero título ejemplificativo, DONNA; op. cit.; págs. 629 a 649; y DE LUCA y LÓPEZ CASARIEGO; op. cit.; págs. 115 a 125. Incluso FONTÁN BALESTRA; op. cit.; págs. 242 a 246, quien se muestra partidario de equiparar las causales de inimputabilidad (respecto al sujeto pasivo) en lo que hace a la modalidad del abuso sexual consistente en que el autor seaproveche “…de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción” (sic), señala expresamente la necesidad de que se acrediten –a los efectos de poder imputarle a alguien la figura del estupro– no sólo la edad del atacado, sino también su inmadurez sexual, de la cual debe valerse su victimario para cometer tal hecho ilícito.
13 ENRIQUE BACIGALUPO; Derecho Penal. Parte General; 2ª edición; Hammurabi-José Luis Depalma Editor; Buenos Aires; 1999; pág. 280.
14 EDGARDO ALBERTO DONNA; Teoría General del Delito y de la Pena 2. Imputación delictiva; 1ª edición; Editorial Astrea; Buenos Aires; 1995; págs. 238 y 240 respectivamente (el destacado es mío). Precisamente, estos conceptos corresponden a los votos de la mayoría que emitieran los Dres. Zaffaroni y Elbert, por un lado, y a la disidencia del ya nombrado camarista de origen mendocino, al fallar en los autos “S. V., M. A.” el pasado 11 de febrero de 1986. Comentando esa sentencia, el Dr. Frías Caballero señaló (en lo que aquí más nos interesa) que: “Ferrer Sama, apoyándose en los “autores de mayor prestigio”, alzaprima la “necesidad de distinguir en cada caso, más que a la clase de trastornos psicopáticos, a la intensidad que en cada sujeto se dan” (la bastardilla es mía). De ese modo, solamente “cuando la fuerza del impulso afectivo es tal que domina totalmente la voluntad, es decir, cuando el sujeto es absolutamente incapaz de librarse del influjo, entonces desaparece plenamente la imputabilidad”; en caso contrario la imputabilidad subsiste, aunque se halla debilitada o disminuida… El criterio de medida, referido a la capacidad personal, normativamente exigida para ser culpable y responsable, significa que el límite entre imputabilidad e inimputabilidad, no está trazado de una manera rígida y tajante, sino, por el contrario, de un modo fluido y variable; supone un margen estimativo dentro del cual ha de afirmarse o negarse esa capacidad personal. De ahí que un oligofrénico por ejemplo, será efectivamente imputable si el menor grado de la “insuficiencia” le permitía comprender y dirigir su conducta en medida tal que pueda afirmarse su capacidad personal de culpa… la inimputabilidad sólo ha de aceptarse en el caso concreto; de una manera, además excepcional, restringiéndola únicamente a los casos más graves (cosa que alude no solamente a los diferentes tipos de psicopatías, sino (dentro de cada uno de ellos) a las peculiaridades personalizadas y a su concreta gravedad individual)… En suma, la palabra “comprender” usada por el código es exacta y apropiada. A través de ella el derecho penal argentino exige al agente, para ser imputable, que en el momento del hecho posea la capacidad de valorar, o sea, vivir el sentido (vivenciar), captar lo disvalioso de su propia conducta (criminalidad) lo que no es hacedero a través de actos puramente intelectuales” (este artículo ha sido extraído de http://www.forenseargentina.com/cursos/cpo/archivos/Psicopatologia%20Forense%203.doc; y puede hallarse también en L.L.; 1987-B, 975; la negrita no se encuentra en el texto original).
15 DE LUCA y LÓPEZ CASARIEGO; op. cit.; págs. 66 y 67; la idea de resaltar esas palabras me pertenece. En igual sentido, también se manifiesta DONNA; en su Derecho Penal. Parte Especial ya citado; pág. 531, aunque sin recurrir a tantos argumentos y mencionando sólo la objeción consistente en la “abstención sexual perpetua”.
No hay comentarios:
Publicar un comentario