-I- La "caída" del ex Banco Patricios fue un hecho emblemático. Ocurrió a fines de los años '90 del siglo XX. Alrededor de ese hecho se derramó mucha tinta en los tribunales y también en los medios de comunicación, no sólo porque es siempre traumática la decisión del Banco Central de la República Argentina de retirar a una entidad financiera la autorización para funcionar como tal, sino porque en ese momento la economía nacional se vio sacudida por el denominado "Efecto Tequila", que revelaba con una dramática nitidez la interconexión de la economía mundial, ya que una crisis de la economía mexicana afectó el flujo de fondos financieros de inversores globales a nuestro país, ello resintió la confianza en el sistema bancario y provocó una corrida de depósitos que, en lo que interesa al ex Banco Patricios, dejó en evidencia algunos manejos irregulares en la administración de la entidad que provocaron su cierre y la formación de un proceso judicial.
Aquel nació el 26 de febrero de 1998. Entre septiembre y octubre de 2003 tanto la querella como la fiscalía habían elevado a juicio la causa y el juez clausuró la instrucción el 23 de mayo de 2005. Sin embargo, debido a artilugios de las partes enderezados a revocar el auto de elevación a juicio (que es expresamente irrecurrible (1) y aún así llegaron hasta la interposición del recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación), todo se demoró y la investigación finalmente quedó radicada el 19 de abril de 2007 en el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 2. Pero ese tribunal fue sorteado para intervenir en los sucesos ocurridos en jurisdicción del Primer Cuerpo del Ejército durante el lapso comprendido entre 1976 y 1983. El volumen de los expedientes en que se objetivan los hechos, modificó el panorama laboral en el sexto piso de los tribunales de Comodoro Py donde funcionan los orales. Por ello, la Cámara Nacional de Casación Penal repartió de manera equitativa el trabajo y la causa del "Patricios" recayó en el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 3 que, a la vez, inició una discusión con la propia casación para no intervenir, que perdió el 2 de diciembre de 2009 (2). No obstante, el 31 de mayo el TOF N° 3 insistió y devolvió la pesquisa a la cámara de casación para que lo reasignen. Sostuvieron los jueces que la cantidad de trabajo del tribunal no les permitía llevar adelante el juicio. A la par, en esa oportunidad advirtieron que la acción penal se podía extinguir por prescripción si la casación no resolvía como lo reclamaban. Los jueces de la cámara de casación, sin embargo, conminaron a los del TOF N° 3 a realizar el debate a través de la resolución del 16 de junio de 2011. El juicio arrancaría finalmente el 14 de agosto de 2012, pero otra vez lo suspendieron (3).
-II- Cual profecía autocumplida, la asistencia técnica del procesado Rodolfo Ernesto Zanone reclamó la declaración de prescripción de la acción penal, anclada en lo que llamó una "irrazonable duración del proceso". Los jueces del TOF N° 3 receptaron favorablemente el pedido ¿En base a qué razones? Veamos. Comencemos por el voto de la mayoría integrada por los jueces Miguel Guillermo Pons y Gerardo Felipe Larrambebere.
Estos jueces partieron de dos premisas dogmáticas: * una disidencia de los jueces Fayt y Bossert de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos 322:360), en la que recordaban una vieja jurisprudencia de la corte cuya doctrina señala que la razonabilidad no se vincula solamente con el paso del tiempo, sino que se ve en cada caso concreto según las propias particularidades y matices del caso y *en la opinión general de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la garantía del "plazo razonable", que dice prácticamente lo mismo que nuestro alto tribunal: hay que ver la singularidad de cada caso. Viejas premisas sobre cuya pertinencia en general hay un consenso entre los operadores del sistema judicial.
Estos jueces partieron de dos premisas dogmáticas: * una disidencia de los jueces Fayt y Bossert de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos 322:360), en la que recordaban una vieja jurisprudencia de la corte cuya doctrina señala que la razonabilidad no se vincula solamente con el paso del tiempo, sino que se ve en cada caso concreto según las propias particularidades y matices del caso y *en la opinión general de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la garantía del "plazo razonable", que dice prácticamente lo mismo que nuestro alto tribunal: hay que ver la singularidad de cada caso. Viejas premisas sobre cuya pertinencia en general hay un consenso entre los operadores del sistema judicial.
Sin embargo, a la hora de aplicar esas premisas a la causa del "Patricios", los jueces Pons y Larrambebere se apartaron del sendero común que utiliza el sistema judicial para verificar la prescripción que, en general, se acota a detectar algunos actos procesales para compararlos con la pena máxima con que la ley sanciona el delito pertinente, según las pautas del artículo 67 [1] del Código Penal. Es una tarea sencilla, tan sencilla que los proyectos de decisiones de esa naturaleza se suelen encomendar a los empleados que recién comienzan a desempeñarse en los tribunales. Importa, de todas maneras, señalar que los jueces no hicieron eso. Escogieron un camino mucho más intrincado.
En efecto, los magistrados arrancaron reconociendo la complejidad de los hechos. Para ello, se apoyaron en el razonamiento del Fiscal General que transcribieron. Este magistrado describió la naturaleza de los acontecimientos y enfatizó que la dinámica del propio juicio podía modificar el significado jurídico del comportamiento de Zanone. En otras palabras, aseveró que si bien "ingresó" a la instancia de debate como partícipe secundario, no se podía descartar que se "vaya" con una calificación legal más grave. Paralelamente, el representante del Ministerio Público señaló que Zanone había realizado el mismo pedido ante el Tribunal Oral N° 2 que lo había rechazado. Por lo tanto, remarcó, no era posible volver a discutir el punto. Tras esa aseveración del fiscal, los jueces comenzaron a recorrer un camino singular.
Explicaron que "al momento de analizar la diligencia de las autoridades competentes en la conducción del proceso y, en especial, la conducta del imputado, no es posible, atribuirle a éste responsabilidad alguna en la demora". Para profundizar esa afirmación en la que se perfilaba la solución del punto, repasaron la demora que sufrió el trámite de la causa entre la elevación a juicio formulada por los acusadores y la radicación de los autos en la instancia de debate ante el TOF N° 2 (originalmente). Luego, dijeron que el procesado no podía ser "...solidariamente [responsable] por la actividad claramente dilatoria de los demás imputados y por la demora de los órganos judiciales, sumada a la falta de capacidad de éstos para neutralizar las triquiñuelas" y concluyeron de una manera muy imaginativa que, como Zanone no participó de esas maniobras de dilación que retrasaron el juicio, repetimos, por esa ausencia de responsabilidad, había transcurrido el plazo "...para los autores del delito por el cual ha sido elevado el asunto a juicio..." Así, declararon extinguida la acción y sobreseyeron al procesado porque "...existió una violación de la garantía a ser juzgado en un plazo razonable". Antes de continuar narrando la decisión se impone una aclaración.
Es que aunque ya lo afirmamos, es decisivo retener que en la elevación a juicio -que seguía un sendero trazado por la Cámara Federal- se había calificado el comportamiento de Zanone como partícipe secundario del delito de defraudación y los jueces Pons y Larrambebere tomaron esa calificación para analizar la prescripción, apartándose del criterio rector que enseña analizar esa cuestión según la pena más grave posible para ese delito. Sigamos con el voto minoritario.
El juez Guillermo Gordo coincidió con sus colegas, aunque trató de fundamentar un poco más porque resolvieron a partir del monto de la pena para un partícipe secundario, apartándose de la añeja jurisprudencia que recomienda lo contrario. Si bien ese tópico no se vincula con nuestro análisis, para comprender el énfasis del juez Gordo sobre tal extremo, digamos que en materia de prescripción lo que se juega es el derecho del Estado de ejercer el monopolio legítimo de la fuerza. Debido a esa razón de orden público, cuyo núcleo es determinar si el leviatán perdió esa chance, hay que evaluar el punto según la pena máxima. Allí estriba el giro un tanto rebuscado del juez Gordo, en un intento de justificar su opinión de un modo más profundo aquello que sus colegas dieron por sentado.
-III- Hasta aquí los hechos relatados en la sentencia junto a algunas pinceladas que ya pintan las críticas que vamos a realizar a la decisión. Esas críticas pueden ser múltiples, porque todas las construcciones hechas con palabras se pueden criticar con palabras. Por lo tanto, es preciso enfatizar el lugar en que nuestras críticas se van a parar. En primer término vamos a realizar una estrictamente jurídica que se vincula con el apartamiento que realizaron los jueces de la jurisprudencia aplicable en la materia, sin explicar por qué lo hacían. En segundo lugar, trataremos de mostrar cómo algunas garantías como la del "plazo razonable" se "estiran" y funcionan como una ancha avenida por la que transcurre la impunidad. En tercer lugar y para finalizar, trataremos de explorar algunas falencias de la ley procesal que permiten este tipo de "estiramientos conceptuales". Comencemos.
En pocos puntos la jurisprudencia penal es tan pero tan pacífica como en materia de la calificación legal que hay que tener en cuenta a la hora de evaluar la extinción de la acción por prescripción, si es que aún no se realizó el juicio. Y es pacífica debido a un par de razones básicas derivadas del sentido común o del sentido práctico para coquetear con Bourdieu. Es que inexorablemente el significado jurídico de un hecho adquiere una elaboración mucho más específica tras el verdadero juicio en el que, al menos a priori, se despliegan pruebas de la acusación y de la defensa sobre las que se alega para que los jueces establezcan la verdad jurídica de ese conflicto sometido al sistema judicial. Este es el espíritu de que animó, por ejemplo, el fallo "Parravicini" de la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal (4) y el de la Corte Suprema de Justicia de la Nación registrado en Fallos 307:1466.
Además, como ya afirmamos, cuando se discute la prescripción de la acción se discute la vigencia de un rasgo que distingue al Estado Nación: la posibilidad de expropiar algunos conflictos para juzgarlos de manera imparcial de acuerdo a una ley común que, se supone, fue elaborada por los ciudadanos a través de sus representantes y que expresa los valores convencionalmente establecidos por la sociedad en ese momento histórico. Esto quiere decir que está en juego la chance de ejercer el monopolio legítimo de la fuerza. Aquí yace la razón principal de la estabilidad de aquella jurisprudencia, en la importancia del tema. Y es esta importancia la que sedimentó en los tribunales una forma de resolver este tipo de controversias que la tornó relativamente sencilla de implementar. El saber práctico de los operadores del sistema judicial los lleva a actualizar los antecedentes del imputado, para verificar si existe alguna causa que suspenda o interrumpa el curso de la prescripción de acuerdo al artículo 67 [1] del Código Penal, luego a comparar ese transcurso del tiempo con la escala máxima del delito en principio aplicable. Es más, cuando hay dudas o alguna zona oscura en el extremo de decidir, la reacción casi automática es recurrir a la jurisprudencia o al texto clásico de Vera Barros (5). En otras palabras, si una de los funciones de la jurisprudencia de acuerdo a la sociología funcionalista pasa por "uniformizar las costumbres", la elaborada en materia de prescripción es una muestra nítida de esa afirmación.
Pese a la sencillez del tema que en el caso comentado desembocaba inexorablemente en la solución que proponía el Fiscal General; es decir, en rechazar la prescripción y hacer el juicio, los jueces resolvieron de otro modo. Es más, el propio fiscal les suministró una razón que metafóricamente podríamos denominar como una "diagonal" que les evitaba elegir una salida como la escogida, que implicó apartarse sin nuevas razones valederas de la jurisprudencia y doctrina aplicable. En efecto, el fiscal recordó que el tribunal oral que había intervenido con anterioridad, el número 2, había rechazado un planteo similar del imputado Zanone... Pero no, echaron mano a la garantía de ser juzgado en un plazo razonable que deriva del artículo 8° [4], inciso 1°, de la Convención Interamericana de Derechos Humanos. Este dato de por sí es llamativo, pero más llamativo aún es cuando cotejamos el "cómo" pues ya criticamos el "qué" de la resolución. Vayamos a las premisas del "cómo". La más importante es la que surge del artículo precedentemente individualizado; o sea, la garantía en sí misma. Luego otra, que también señalamos antes, conectada con la disidencia de los jueces Fayt y Bossert en el fallo "Kipperband" (Fallos 322:360). Este precedente, como "Barra" (Fallos 327:3), "Mattei" (Fallos 272:188), "Mozzatti" (Fallos 300:1102), "Richards" ( R. 1008. XLIII del 31-8-10), "Podestá" (P. 762. XXXVII del 7-3-06) constituyen importantes guías emanadas de la corte, porque enfatizan que la garantía de que se trata tiene un sólido respaldo constitucional y recalcan que pese a tratarse de una cuestión de derecho común, justifica la intervención de la máxima instancia judicial. Pero punto. Hasta allí llega la utilidad de esas pautas que es mucha, pero no permiten extrapolarlas automáticamente a cada caso en que el sistema judicial es moroso.
No podemos reseñar los casos citados, pero todos ellos son dramáticamente singulares en el sentido en que revelan la ineficacia de los operadores que ponen el movimiento el sistema. En efecto, se trata de procesos en los que se olvidó al sujeto, en causas en las que el culto a las formas, el recurso del recurso y otro tipo de chicanas reemplazaron al conflicto que se debía juzgar. En general pasa en los tribunales esto; es decir, que las formas se vuelven autónomas y desplazan a las personas que "integran" el expediente. En esos casos el conflicto se cosifica e importa más la forma que el fondo. Un caso paradigmático se ve en la renuncia conciente de los jueces a no administrar el trámite de la "causa" y, en consecuencia, a hacer lugar a cualquier petición que invoque el ejercicio de un derecho pero sin verificar si ello es estrictamente correcto o de una maniobra dilatoria. Quizás el caso "Bulacio vs. Argentina (6)", de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, exhibe como pocos este rasgo sistémico del aparato de administración de justicia en el que el culto a las formas reemplaza al conflicto y arroja como resultado la impunidad.
En fin, importa señalar para volver al "cómo", que esas premisas que utilizaron los jueces forman parte de importantes guías dogmáticas, pero más para resolver la admisibilidad de algún recurso extraordinario que para decidir una prescripción en sentido estricto, salvo que se trate de un caso excepcional como los que generaron la intervención de la corte en esos supuestos, pero no era el caso del "Patricios". Sigamos.
Tras enunciar esas premisas los jueces que votaron en conjunto incursionaron en un camino novedoso y peligroso. Ello es así porque sin ningún tipo de respaldo legal, basados solamente en su voluntad pero, repetimos, sin un cimiento legal concreto, los magistrados trazaron una distinción y clasificaron a los imputados en dos grupos y esos dos grupos aparecen sobredeterminados por lo que los jueces llamaron "la diligencia de las autoridades competentes en la conducción del proceso". Intentaremos explicarlo.
Por un lado, aquellos imputados que junto a sus asistentes técnicos no dilataron el proceso y por el otro los que sí lo hicieron. A la par, este último grupo lo habría hecho debido a una suerte de permisividad de las "autoridades competentes".
El núcleo de la cuestión lo identificaron con el "...año de demora entre la resolución que rechazó la nulidad interpuesta por la defensa de Fryd [coimputado] y el dictado del auto de elevación a juicio; y los -casi- dos años que pasaron entre dicha resolución y la efectiva elevación a juicio de la causa que se deben exclusivamente a la conducta de otros de los procesados..." y con los casi dos años transcurridos "...desde que el caso fue asignado al tribunal..." por "...cuestiones ajenas a la voluntad del imputado, de los acusadores y de los suscriptos...". Luego, respondieron negativamente a la siguiente pregunta que se auto formularon "...si puede hacerse responder a Zanone solidariamente por la actividad claramente dilatoria de los demás imputados y por la demora de los órganos judiciales, sumada a la falta de capacidad de éstos para neutralizar la primera...". Con mayor claridad: colocaron a Zanone en el primer grupo y realizaron la operación matemática de rigor apartándose de la jurisprudencia aplicable. Resultado: la acción penal extinguida por prescripción.
Como se vio, no es sencillo de deconstruir el camino escogido por los jueces. Primero realizaron una distinción no prevista en la ley, luego clasificaron a los imputados y bajo la sombra de la permisividad judicial prescribieron la acción de Zanone, con duras críticas a los otros imputados y los jueces -aunque no los nombraron- que intervinieron en el expediente. Para comprenderlo mejor podemos afirmar, de manera un tanto herética, que los magistrados Pons y Larrambebere hicieron una suerte de juicio "sui generis" sobre la conducta procesal de las partes del proceso y de quienes debían administrar su curso para, luego, aplicar de una manera también "sui géneris" el instituto de la prescripción. Irónicamente desplazaron su subjetividad del foco en que debían colocarla: el juicio oral por los hechos, hacia la conducta de los sujetos procesales que es una esfera propia de otras instancias del Estado. Por ejemplo, del Consejo de la Magistratura. Tal el "cómo" aplicaron las premisas: sin ningún hilo lógico que las ligue. Continuemos con el orden prefijado.
Trataremos de deconstruir el razonamiento para develar su endeble construcción y, por lo tanto, la carencia de base legal de la decisión.
Con la ayuda de una metáfora, imaginemos que la resolución que comentamos fuese un gran edificio de varios pisos. En uno de ellos podríamos ubicar las premisas que precedentemente individualizamos. Sobre ellas nada podemos decir. Impecables. Si pasamos a otro piso la cosa se torna más compleja porque allí ubicamos la distinción entre imputados que "dilataron" el proceso y los que no lo hicieron, sobredeterminados por lo que los jueces llamaron "falta de capacidad" de los órganos judiciales para poner coto en algún momento a dichas actividades dilatorias. Esta distinción tiene dos planos. Es evidente que tienen razón los jueces. Hay abogados cuya estrategia es dilatar los procesos y hay instancias judiciales que toleran esas prácticas. Pero hay otro plano y se vincula con el momento procesal apto para realizar esa especie de "juicio" al comportamiento de las partes. Hacer ese "juicio" en el momento de resolver la prescripción se traduce en el mismo error que se pretende señalar. Ello es así porque los jueces carecían de facultades para juzgar esos comportamientos. Podrían haber denunciado a quienes aluden sin nombrar ante las instancias administrativas pertinentes, también podrían haber dejado bien clara su opinión en la decisión, pero lo que nunca podían hacer era valorarlo para clasificar a algunos imputados entre los "buenos" y los "malos"; sobre todo porque, aunque no lo digan explícitamente, la lectura del fallo permite proyectar que los "malos" no podrían pedir la prescripción como Zanone que se portó bien. Debían, en cambio, hacer el juicio y no dilatarlo una vez más.
Pero más allá de este tipo de especulaciones, importa recalcar que ninguna ley permite merituar este tipo de cuestiones a la hora de decidir si la acción penal se extinguió por prescripción. Max Weber denominaba a este tipo de prácticas diletantismo, para definir con un sentido peyorativo a los profesionales de la burocracia que se comportan como aficionados en la administración de los intereses del Estado (7). En rigor de verdad no sabemos y jamás podremos conocer las razones de fondo por las cuales los magistrados realizaron ese "juicio" a las partes, ya que lo debieron hacer en tiempo y forma era el juicio propiamente dicho que no hicieron y por esa razón operó la prescripción. Se puede especular sobre mil razones para tratar de entender por qué eligieron ese camino. Van desde una excusa para justificar la propia inoperancia que proyectaron sobre otros jueces, hasta una genuina preocupación por la ausencia de mecanismos de rendición de cuentas horizontales en el sistema judicial. Como no podemos develar el interrogante pasaremos a otro piso del edificio.
En este espacio yace la cuestión nodal: el apartamiento de la jurisprudencia aplicable en materia de prescripción que ya narramos y que, grosso modo, sugiere realizar la operación aritmética de rigor tomando como termómetro la calificación legal más grave para el delito. En el caso de los jueces Larrambebere y Pons es prácticamente imposible conocer el porqué del desvío pues no lo explican. Simplemente se limitaron a seguir la subordinación provisoria de la elevación a juicio. En otras palabras, se apartaron de una añeja jurisprudencia sin brindar nuevas razones. Por lo tanto, no podemos criticar lo que no conocemos, aunque ello infrinja el artículo 1 [5] de la Constitución Nacional porque choca contra la publicidad de los actos de gobierno que distingue a una república.
El caso del juez Gordo es diferente. Se empeñó en justificar su desplazamiento. Él coincidió con el "juicio sui géneris" a las partes y a los funcionarios, pero aclaró por sus fundamentos por qué recortó la chance de la sociedad de ejercer a través del Estado el poder jurisdiccional. Básicamente dijo que como el requerimiento de elevación a juicio constituye la base sobre la que se desarrollan los juicios, corresponde tomar esa calificación legal a los fines de la prescripción. Punto. Evidentemente aportó poco, porque es muy poca la relación entre la función procesal de la elevación a juicio y la prescripción, salvo que tomemos los juicios como una parodia que reproduce y se limita a la narración de una elevación a juicio desafiando la dinámica de la historia. En este caso los juicios serían una suerte de "fotografía" de la instrucción en los que nada nuevo puede aparecer. Pero ello no es así porque, si tomamos prestada la frase de Dante Panzeri sobre el fútbol, podemos decir que los juicios son la dinámica de lo impensado, ya que las afecciones de los sujetos en la instancia de una corte de justicia no se pueden predecir. Por lo tanto, las afirmaciones del juez Gordo tampoco permiten conocer por qué se apartó de la jurisprudencia sedimentada en los años. Ojo, que quede claro, no nos atamos a esa jurisprudencia, sino que tratamos de señalar que para dejarla de lado es necesario un ejercicio intelectual que aquí estuvo ausente.
-III- Repasemos un poco y plasmemos algunas conclusiones.
Evidentemente la causa se demoró excesivamente; sobre todo, tras la decisión del juez de instrucción se clausurar la instrucción y particularmente en la instancia del juicio. También evidentemente los jueces del TOF N° 3 declararon la prescripción de una manera contraria a la jurisprudencia aplicable. Se desplazaron desde ese lugar, hacia afirmaciones dogmáticas recortadas de fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y se respaldaron en la "garantía de plazo razonable". Entre esos andariveles realizaron distinciones y clasificaciones impropias del tema en debate, que les sirvió para proyectar en terceros la responsabilidad por el paso del tiempo. Nos vamos a detener ahora en el uso instrumental de las garantías constitucionales.
Ello es así porque a menudo se las utiliza como herramientas para justificar resoluciones judiciales que no se ajustan a la interpretación de la ley vigente. En vez de reemplazarla por otra interpretación novedosa, se recurre a construcciones abstractas que velan el uso arbitrario de la capacidad de emitir decisiones autoritativas en nombre del Estado; es decir, sentencias. Hablaremos, por lo tanto, de los "estiramientos conceptuales".
Giovanni Sartori, analizando el método comparativo en las ciencias sociales, elaboró conclusiones aplicables a nuestro contexto. Expresó Sartori (8) que comparar es un método para controlar generalizaciones empíricas, y que un método, en lo que aquí interesa, requiere que lo que haya que comparar sea comparable para arribar a definiciones claras. Si se infringe esa sencilla regla, llegamos a lo que Sartori llamó un "estiramiento conceptual", porque se amplía el radio de aplicación de un concepto, y con ello se pierde capacidad de definición.
Eso ocurre a veces con las resoluciones judiciales, se "estiran" conceptos y en las capas de esos "estiramientos" se alojan decisiones discrecionales basadas en la voluntad de los jueces y no en la ley. Eso pasó en la causa del "Patricios". Nadie puede negar la demora en el trámite de la causa. Tampoco se puede negar que los comportamientos de las partes y la administración del proceso no fue la mejor. Pero esas contingencias en sí mismas no permitían apartarse de los cánones interpretativos vigentes. Es verdad que se los podía sustituir por otros. Obvio. Lo que no se podía era anularlos de la manera en que se lo hizo. Aquí ubicamos el uso instrumental de las garantías constitucionales o los "estiramientos conceptuales", en su uso como herramientas para justificar decisiones que no se pueden justificar de otra manera. En general, la garantía es una enunciación abstracta que adquiere significado práctico cuando se aplica a un hecho a través de la mediación de la ley y/o la jurisprudencia. Ejemplifiquemos.
El derecho de negarse a declarar contra sí mismo, brilla en todo su esplendor cuando a un acusado se le recibe una declaración bajo juramento de decir verdad. En ese caso el juez tienen en cuenta la garantía, examina el hecho y con la mediación de la ley procesal y la jurisprudencia anula ese acto porque infringe la constitución.
Más ello no ocurrió aquí. La garantía "bajó" desde su lugar de abstracción hacia un hecho eludiendo la mediación de la ley y la jurisprudencia, probablemente porque si la mediación hacía su "trabajo" la garantía del "plazo razonable" no se podía aplicar. Para hacerlo, se omitió valorar que el punto había sido resuelto y tomar la calificación jurídica más grave.
Aquí reside la cuestión nodal: en la arbitrariedad del fallo. En una arbitrariedad que sin embargo permanece arropada y velada por una garantía constitucional. He allí la trampa que ensancha una avenida, la prescripción, cuya estación final se llama impunidad.
-IV- Ya formulamos la crítica a la decisión. Nos interesa, seguidamente, problematizar el porqué. Esto es, por qué se producen las demoras y por qué existen estos niveles de diletantismo. Sabemos que la causa del "Patricios" no constituye un caso aislado. En la misma resolución, más precisamente en el voto conjunto de los jueces Larrambebere y Pons, se identifican decisiones (9) que no conocemos pero que, en principio, se inscriben en una línea parecida. Asimismo, sabemos que hay pocos juicios orales por causas de alto impacto social; sobre todo, por hechos de corrupción. No tenemos acceso a evidencia empírica realizada de acuerdo a procedimientos científicos, pero con el auxilio de la memoria podemos repasar casos que conmovieron dramáticamente a la opinión pública cuyo juicio no se realizó. Para no herir susceptibilidades no vamos a enunciar los casos. Todos sabemos que los hay y muchos, demasiados. Basta con recordar y contrastar. En todo caso, debemos retener que no hay juicios y que si los procesos judiciales en materia penal federal transcurren en instrucciones eternas, tan eterna como esas instrucciones son las instancias de la oralidad (10), aunque esta última eternidad no es tan visible.
La primera respuesta a esa pregunta es bastante obvia y viene de la mano de los sujetos. Son ellos quienes ponen en movimiento la maquinaria institucional en la que se objetiva el poder el Estado. Las leyes de procedimiento, los modelos procesales, las leyes de fondo dependen de los sujetos. Pueden ser buenas, malas, mejores o peores, pero su éxito o fracaso depende de los actores. Y los actores son personas de carne y hueso, atravesadas por el barro de la historia que se mezcla con su razón y sus pasiones. Esta complejidad forma los andariveles en los que actúan en sociedad. Si bien no podemos extendernos demasiado en una mirada antropológica del sujeto, debido al propio rol decisivo que cumple en el proceso de diseño e implementación de políticas públicas, no lo podemos hacer a un lado. Es imperativo tratar de comprender cómo se puede hacer para que los actores pongan en movimiento de la manera esperada la ley, partiendo de la base de que el ascetismo no existe. Por esa razón vamos a recurrir a un texto clásico del republicanismo, esa organización del poder político que se distingue por una serie de principios que edifican su rasgo distintivo: la primacía del bienestar general por sobre cualquier interés particular.
James Madison, Alexander Hamilton y John Jay escribieron "El Federalista" (11) un texto brillante, lleno de pasión y razón, de una vivacidad que asombra, sencillo, ágil, de proyecciones expresamente pensadas por sus autores que no escribían para la coyuntura, sino para fundar una nación fuerte capaz de ser virtuosa para enfrentar los vientos de la fortuna. Si la temporalidad todo lo corroe, "El Federalista" parece ganar solidez con el paso del tiempo. Sus principios tienen una actualidad resplandeciente en un mundo en que los Estados Nación compiten con las corporaciones financieras por el ejercicio de la soberanía en el sentido de Bodin, de tomar la decisión autoritativa final. Las páginas de "El Federalista" están más vivas que nunca. De todos modos y por una decisión teórica que tiene que ver con el pequeño objetivo de estas líneas, vamos a recortar temerariamente el texto a nuestros fines; es decir, vamos a tomar una serie de afirmaciones que desde nuestra perspectiva permiten abrir una ventana que quizás, sólo quizás, nos ayuda a comprender por qué la causa del "Patricios" terminó así: impune. Así de pequeño es nuestro objetivo. Por eso el recorte del texto.
James Madison dijo que "Si los hombres fueran ángeles, no sería necesario ningún gobierno. Si los ángeles gobernaran a los hombres, no sería necesario ningún control externo ni interno sobre el gobierno"... y remató... "Al enmarcar un gobierno que va a ser administrado por hombres sobre hombres...se debe permitir al gobierno controlar a los gobernados y después obligarlo a controlarse a sí mismo". Escuetos, densos, inasibles, se trata de conceptos elementales a la hora de organizar algún tipo de autoridad política en común y que trascienden las fronteras ideológicas. Aunque nos vamos de tema, recordemos que esos mismos principios forman parte del sencillo y genial manual de organización política que escribió Vladimir Ilich Lenin, para enfrentar los desafíos de la revolución de octubre de 1917 y que llamó "El Estado y la Revolución (12)"...
La enseñanza que nos legó Madison, revela que el bien común sólo es el resultado de la multiplicación del poder, para que nadie tenga la posibilidad de imponerse a otro sin rendir cuentas y colocar en primer lugar su propio interés por el general. En su visión de la organización política, los controles recíprocos constituyen un incentivo y una guía para el cumplimiento de la ley. Tratemos de aplicar, con el grado de generalidad en que se inscriben estas líneas, el esquema madisoniano al caso examinado.
El primer elemento que debemos tener en cuenta, a partir de la crónica que nos brinda la propia sentencia comentada, es que la causa se movió con mayor fluidez cuando estuvo en manos del juez de instrucción. En efecto, entre el 26 de febrero de 1998 y el 30 de octubre de 2003 el proceso estaba en condiciones de acceder a la etapa de juicio. Si tenemos en cuenta que se trató del vaciamiento de un banco; es decir, de un hecho complejo, voluminoso y con muchos actores, es factible afirmar que la instrucción de la causa insumió un tiempo razonable. Pudo haber sido menor, pero teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos y los tiempos generales del sistema judicial, se trató de un plazo razonable.
Cuando cesó la intervención del juez de primera instancia y el trámite del proceso se movió entre la cámara de apelaciones, los tribunales orales, la cámara de casación y la corte suprema, la cosa cambió. En ese momento comenzaron a debatirse las articulaciones de las defensas tendientes a impedir que el expediente llegue a la etapa de juicio. Desde aquel 2003 en que el juez no logró elevar el proceso a la instancia de juicio, por las impugnaciones que debían resolver otros tribunales hasta la hora presente pasó casi una década y la causa no avanzó. Es más, desde abril de 2007 el expediente estuvo formalmente radicado en la instancia del juicio y tras un lustro el juicio no se realizó ¿Qué diferencias explican el devenir de la pesquisa en la fase de instrucción y el de los otros tribunales? Una de ellas, y para nosotros decisiva, tiene que ver con las chances de control y la obligación de rendir cuentas, derivadas del Código Procesal Penal de la Nación.
El juez de instrucción es probablemente el sujeto judicial con mayores posibilidades de emitir decisiones autoritativas. Invade cuerpos, domicilios, secuestra bienes, encarcela, etc. A la par, es el más controlado, porque debe soportar el asedio del Ministerio Público Fiscal siempre, el de los defensores y eventualmente del acusador particular. Estos actores pueden cuestionar su actuación e impugnarla ante un tribunal superior. Sus demoras, sus errores, sus arbitrariedades, todo es pasible de control en términos legales. No nos interesa aquí si efectivamente en el momento de la implementación la cosa funciona, porque en todo caso las críticas tienen que ver con el desempeño de los actores, lo que tenemos que retener es que desde la óptica de la ingeniería legal, si se nos permite la expresión, el juez de instrucción es controlado en el "durante" por las partes y en el "pos" por la cámara. Mas ello no sucede en los demás casos.
En efecto, el diálogo entre los sujetos procesales y las instancias de apelaciones, tanto ordinarias como extraordinarias, se limita a los motivos del recurso que originó la intervención del tribunal revisor. Nada más. Cualquier otra aseveración que formule un fiscal, u otro actor, carece de consecuencia legal y está "fuera del marco del recurso" Un ejemplo paradigmático: el incumplimiento de los plazos.
Además las resoluciones de estos tribunales en principio son irrecurribles (13). Con los tribunales orales sucede algo similar. El diálogo con ellos es escaso para los contendientes y en general se limita al juicio. El poco que hay no se puede recurrir. Una prueba ofrecida que fue rechazada, un pedido de fotocopias, un cambio de fechas, etc. Otras decisiones que no sean la sentencia final o alguna otra muy específica no se pueden escrutar. Finalmente, no hay forma de incentivar a las cámaras, los tribunales orales o la corte a que cumplan los plazos previstos por la ley, dependen de los propios tribunales. El Código Procesal Penal [2] de la Nación no contempla ese tipo de mecanismos, aspira a que los sujetos trabajen apegados al espíritu de esa ley: que los juicios terminen por absolución o condena. Podríamos aventurar que la ley no contempla el barro de la historia. Pero la realidad nos revela un resultado muy distinto al previsto. Lo relevante, en definitiva, es que no hay previsión legal para el caso en que los "expedientes no se mueven", y si no se "mueven" prescriben. Si prescriben hay impunidad, porque no hay pena.
En el caso del "Patricios", entonces, tanto la crítica jurídica como la mora en el trámite del proceso tienen una de sus causas principales en la ausencia de mecanismos de rendición de cuentas con cierta flexibilidad. Es que si hubiese alguno, podrían funcionar como incentivos que plieguen con la mayor cercanía posible la relación entre los actores procesales y las leyes de procedimiento. Esta ventana explica, al menos parcialmente, la diferencia entre el trámite de la instrucción, el de la oralidad y el tiempo que insumió la resolución de las articulaciones de las partes. Esta conclusión se ve reforzada, además, por otro interrogante que nos brinda el sentido común. ¿Cómo es posible que el trabajo que en principio es más duro, como el de la recolección de pruebas e individualización de los responsables insumió menos tiempo que el del juicio que, al fin de cuentas, no llegó...? La máxima de Madison se fue modificando con el tiempo en su aspecto semántico, pero no en cuanto a las razones de fondo. La politología señala el valor decisivo a la hora de diseñar, implementar y mensurar el impacto de las políticas públicas de los mecanismos de rendición de cuentas, ahora denominados accountability. En general el concepto abarca tres dimensiones. Una vertical conectada con controles a los funcionarios de naturaleza electoral y que se realiza en las elecciones. Otra social (14) que también es vertical pero se ejerce día a día por la sociedad civil a través de diversos canales como organizaciones sociales, Ons, medios masivos. Y finalmente una horizontal. Ésta nos interesa particularmente. Utilizaremos la definición de Guillermo O'Donnell (15): "la capacidad y disponibilidad de instituciones estatales legalmente autorizadas para llevar a cabo el control y/o sanción sobre acciones o no acciones, en principio ilícitas, de otras instituciones estatales". Este mecanismo de control, sobre cuyo rol en la democracia no podemos decir más por los objetivos de la tarea, es el que está presente para el juez de primera instancia y ausente para el resto de las intervenciones judiciales como señalamos con anterioridad. En esa ausencia vive una zona gris de los tribunales que no se puede escrutar porque está sustraída a la cosa pública.
Es más, la apertura que generó en los procesos judiciales el artículo 42 [3] de la Constitución Nacional, que permitió la redefinición de la condición de "víctima" y, en consecuencia, la intervención de actores que antes eran espectadores del proceso hizo que los jueces de primera instancia comiencen a tener en cuenta los impactos de sus decisiones en el demos, fundamentalmente porque la naturaleza de estos actores envuelve a los jueces en la dimensión social de la accountabillity. El artículo 42 [3] de la CN democratizó el proceso, lo enriqueció, amplió el debate, los perfiles, las dimensiones de los juicios. No podemos ingresar en ese tópico, pero lo mencionamos para señalar que, irónicamente, esa ampliación si bien se extendió al resto de las instancias del proceso judicial (porque esos organismos relativamente independientes de la sociedad civil incorporan a los procesos sus visiones en la casación y en la corte federal), tampoco abarcó el diálogo con los tribunales de Alzada. Esa ampliación, por lo tanto, carece de mecanismos de rendición de cuentas.
La sentencia comentada, entonces, condensa un fracaso que responde a diversas variables. La que nos interesa se vincula con la ausencia de accountability y, en consecuencia, con el reinado de la voluntad de los funcionarios judiciales y no de la ley. Aquí yace, por fin, una de las causas que explica el fracaso del sistema judicial en el caso del "Patricios". En ese reino de la voluntad individual sin sujeción a la ley o, en otras palabras, en una discrecionalidad cuyo ejercicio carece de costos. Y, de nuevo, como enseñaron Weber y Lenin la eficacia de la burocracia está ligada a la existencia de mecanismos de responsabilidad. El devenir del "Patricios", sin embargo, también condensa una esperanza. En efecto, muestra que más allá de modelos procesales y de diseños institucionales, lo auténticamente relevante permanece en la acción del sujeto, porque como lo puntualizaba Hegel (16), las instituciones no son más que la puesta en movimiento de la sociedad civil.
______________________
Notas
1) Ver el artículo 352 del CPPN
2) Todos estos problemas para juzgar los crímenes de lesa humanidad no ocurrieron en la primera instancia. Cuando se "descongelaron" las causas, el sorteo determinó que el Juzgado Federal N° 3 intervendría en "Primer Cuerpo" y el N° 12 en "Esma". Ambos tribunales encararon el trabajo como si nada hubiese pasado. Tan solo reforzaron sensiblemente la planta de personal. Además, el paso del tiempo se convirtió en un indicador histórico sumamente rico para evaluar la tarea de ambas instancias. En la primera se terminó la fase de instrucción de la mayoría de los procesos. En la de la oralidad no llegan a la mitad los juicios en relación a la cantidad de expedientes elevados.
3) Toda esta secuencia surge expresamente de la sentencia comentada.
4) La sentencia es del 6 de mayo de 2005 y contiene una rica cita de jurisprudencia que recuerda la vigencia de esa doctrina.
5) Vera Barros, Oscar N. "La Prescripción en el Código Penal", Bibliográfica Argentina, 1960.
6) La sentencia no se vincula con nuestro comentario y está disponible en el sitio de la corte www.corteidh.or.cr
7) Max Weber "Economía y Sociedad" Fondo de Cultura Económica, México, 1998
8) "La Política, lógica y método de las ciencias sociales".
9) Citan "Alderete" del 10-3-11, "Moschini" reg. n° 3184 y "Kehiayan" del 25-4-11
10) No es nuestra intención reparar en ese "eterno durante" de las causas penales. Sin embargo hay mucha literatura específica sobre el tema, incluso políticas públicas inspiradas en intentos de remediar esa falencia, como la reforma al trámite recursivo de las apelaciones en la primera instancia, los controles del Consejo de la Magistratura a las prórrogas de la prisión preventiva, las resoluciones del Procurador General de la Nación instruyendo a los fiscales en la materia, etc.
11) "El Federalista" Fondo de Cultura Económica, 2001
12) Disponible en www.marxistas.org
13) Ver los artículos 456, 457, 476 del Código Procesal Penal de la Nación y el artículo 14 de la ley 48.
14) Sobre el punto es altamente recomendable Smulovitz, Catalina, Peruzzotti, Enrique 2000 "Societal Accountability in Latín America " Journal of Democracy, vol 11 nº 4.
15) O'Donnell, Guillermo, "Disonancias Críticas democráticas a la democracia", Prometeo, 2007
16) Seguimos aquí "Fundamentos de la Filosofía del Derecho", G. W. F. Hegel, edición K. H. King, traducción de Carlos Díaz, ensayo Libertarias/Prodhufi, Madrid, 1993. Es obvio que por el tipo de trabajo encarado no vamos a ingresar en la tesis hegeliana sobre el proceso de formación del Estado. Citaremos simplemente aquellos puntos de interés
1) Ver el artículo 352 del CPPN
2) Todos estos problemas para juzgar los crímenes de lesa humanidad no ocurrieron en la primera instancia. Cuando se "descongelaron" las causas, el sorteo determinó que el Juzgado Federal N° 3 intervendría en "Primer Cuerpo" y el N° 12 en "Esma". Ambos tribunales encararon el trabajo como si nada hubiese pasado. Tan solo reforzaron sensiblemente la planta de personal. Además, el paso del tiempo se convirtió en un indicador histórico sumamente rico para evaluar la tarea de ambas instancias. En la primera se terminó la fase de instrucción de la mayoría de los procesos. En la de la oralidad no llegan a la mitad los juicios en relación a la cantidad de expedientes elevados.
3) Toda esta secuencia surge expresamente de la sentencia comentada.
4) La sentencia es del 6 de mayo de 2005 y contiene una rica cita de jurisprudencia que recuerda la vigencia de esa doctrina.
5) Vera Barros, Oscar N. "La Prescripción en el Código Penal", Bibliográfica Argentina, 1960.
6) La sentencia no se vincula con nuestro comentario y está disponible en el sitio de la corte www.corteidh.or.cr
7) Max Weber "Economía y Sociedad" Fondo de Cultura Económica, México, 1998
8) "La Política, lógica y método de las ciencias sociales".
9) Citan "Alderete" del 10-3-11, "Moschini" reg. n° 3184 y "Kehiayan" del 25-4-11
10) No es nuestra intención reparar en ese "eterno durante" de las causas penales. Sin embargo hay mucha literatura específica sobre el tema, incluso políticas públicas inspiradas en intentos de remediar esa falencia, como la reforma al trámite recursivo de las apelaciones en la primera instancia, los controles del Consejo de la Magistratura a las prórrogas de la prisión preventiva, las resoluciones del Procurador General de la Nación instruyendo a los fiscales en la materia, etc.
11) "El Federalista" Fondo de Cultura Económica, 2001
12) Disponible en www.marxistas.org
13) Ver los artículos 456, 457, 476 del Código Procesal Penal de la Nación y el artículo 14 de la ley 48.
14) Sobre el punto es altamente recomendable Smulovitz, Catalina, Peruzzotti, Enrique 2000 "Societal Accountability in Latín America " Journal of Democracy, vol 11 nº 4.
15) O'Donnell, Guillermo, "Disonancias Críticas democráticas a la democracia", Prometeo, 2007
16) Seguimos aquí "Fundamentos de la Filosofía del Derecho", G. W. F. Hegel, edición K. H. King, traducción de Carlos Díaz, ensayo Libertarias/Prodhufi, Madrid, 1993. Es obvio que por el tipo de trabajo encarado no vamos a ingresar en la tesis hegeliana sobre el proceso de formación del Estado. Citaremos simplemente aquellos puntos de interés
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