"Ningún ser humano es ilegal".

Por,  Por Ivanna Opacak y Matías Eidem

Un paso adelante respecto de la cuestión migratoria” en El Dial. Suplemento Penal y Procesal Penal - 16/08/2011 - (DC168D)

Comentario al fallo "D. J, L. X., X. C. y Z. B s/hábeas corpus" [1]

 

I) Introducción:
El fenómeno migratorio representa un tema de total actualidad e innegable trascendencia, que es abordado y considerado como variable fundamental en distintos estudios de las ramas del saber, como economía, sociología, política. Sin embargo, no podemos decir que sea nuevo. Tal es así, que la Constitución de 1853/60 tiene vastas referencias a este fenómeno (art. 20, 25), incluso en el Preámbulo, y siempre fue un eje clave de la política nacional. Esto último, no quiere decir que el desarrollo adoptado por los distintos gobiernos, vinculados con la inmigración, haya buscado idénticos fines. Alcanza para observar ello las inmensas diferencias entre la ley 817[2] y la 4.144[3], el decreto-ley 22.739[4] y la reciente 25.871[5]. Ello demuestra que para nuestro estado, la temática vinculada a los desplazamientos de individuos es y fue clave para los modelos políticos.-

 Si bien las migraciones tienen distintas categorías, aquí nos concentraremos en las personas que ingresan a nuestro país provenientes de otro, es decir, los inmigrantes internacionales. A partir de la sanción de la ley 25.871, de su correspondiente reglamentación[6], y de la derogación de toda la normativa previa, se logró un gran avance en torno a los derechos de los inmigrantes. Podemos afirmar que, aunque sea formalmente, se produjo una ruptura con la triste historia de las políticas migratorias argentinas, y se redujeron aquellas escandalosas pautas legislativas de las anteriores leyes y reglamentos.-

 En palabras de Zaffaroni: "La ley 25.871 pone fin -y esperemos que definitivamente- a un capítulo demasiado prolongado de la historia más triste que puede tener un país de población mayoritariamente transportada: el de la negación de su propia formación y esencia, mediante el racismo y la política migratoria discriminatoria"[7].-

 Adelantamos que, aunque esta ley haya plasmado cambios trascendentales, el camino por recorrer es largo aún.-

 El interés que importa al derecho penal en esta materia, consiste en una de las principales herramientas que posee el estado para llevar a cabo su política migratoria: el binomio regularización / expulsión[8], pues se castiga una falta administrativa con una pena. Si bien no es fin del trabajo discutir la naturaleza jurídica de la expulsión, pensamos que, por tratarse de un mal que priva de derechos al sujeto sobre el que recae, es una pena[9].-

 En el fallo que se analizará, se observa además del referido binomio, un gran ejemplo del cambio de paradigma provocado por la ley 25.871. Aquel recorre distintos aspectos jurídicos además de los nombrados, tales como el derecho a migrar, la asistencia legal en los procedimientos judiciales o administrativos en los que intervengan, la retención previa a la efectivización de la expulsión, el trato que se le da como posible "víctima"[10] de uno de los delitos legislados en las leyes 25.871 y 26.384.-

II) El caso:
D. J, L. X., X. C. y Z. B., circulaban en un ómnibus de pasajeros en la intersección de la Ruta Nacional nº 14 y la Ruta Provincial nº 39 y, al serle requerida su documentación personal que "acreditase su ingreso regular al país y su identidad", por personal de la Gendarmería Nacional, se descubrió que no la poseían, por lo que "fueron puestos a disposición de la Dirección Nacional de Migraciones" (en adelante, DNM). Esta Dirección solicitó autorización judicial para retener a los actores, la cual le fue concedida.-

Posteriormente, los nombrados interpusieron recurso de habeas corpus, el cual fue concedido por el titular del Juzgado Federal nº 1 de Concepción del Uruguay[11], quien dispuso la libertad de aquellos, y ordenó a la DNM que procediera conforme el art. 20 de la ley 25.871.-

Contra esta resolución, la DNM interpuso recurso de apelación, pues consideró, que las cuatro personas ya se encontraban expulsadas del país, por su ingreso clandestino, y que la retención hasta que aquella quedara firme era necesaria para "documentar al extranjero, de ser necesario, y a conseguir plaza en línea aérea para la reconducción". Destacó también el riesgo que implica la permanencia de "extranjeros ilegales" en el país y su perjuicio al "interés de la comunidad". Por otro lado, descartó la posibilidad de iniciar los trámites regulatorios pues, como se dijo, los sujetos ya se encontraban expulsados.-

III) Resolución:
La Cámara Federal de Paraná rechazó el recurso de apelación interpuesto por la DNM, con argumentos que, si bien trataremos por separado, demuestran el camino a seguir en la interpretación de la normativa migratoria vigente.-
a) Regularización:
En primer término, la Cámara, con cita de su ex integrante Gabriel B. Chausovsky, distingue con claridad dos momentos vinculados al control migratorio, de cuyo encuadre derivan distintas consecuencias. El límite entre ellos es el cruce de la frontera, y en consecuencia, se aplicará el artículo 35 previo el traspaso de aquella, y el art. 61, ambos de la ley 25.871, una vez ingresado al país.-

Observemos su contenido:
"Art. 35: En el supuesto de arribar una persona al territorio de la República con un documento extranjero destinado a acreditar su identidad que no cumpliera las condiciones previstas en la legislación vigente, y en tanto no se trate de un reingreso motivado por un rechazo de un tercer país, se procederá al inmediato rechazo en frontera impidiéndosele el ingreso al territorio nacional…. Cuando existiera sospecha fundada que la real intención que motiva el ingreso difiere de la manifestada al momento de obtener la visa o presentarse ante el control migratorio; y hasta tanto se corrobore la misma, no se autorizará su ingreso al territorio argentino y deberá permanecer en las instalaciones del punto de ingreso. Si resultare necesario para preservar la salud e integridad física de la persona, la autoridad migratoria, reteniendo la documentación de la misma, le otorgará una autorización provisoria de permanencia que no implicará ingreso legal a la República Argentina… Si tras la corroboración se confirmara el hecho se procederá a la inmediata cancelación de la autorización provisoria de permanencia y al rechazo del extranjero…;

Art. 61: "Al constatar la irregularidad de la permanencia de un extranjero en el país, y atendiendo a las circunstancias de profesión del extranjero, su parentesco con nacionales argentinos, el plazo de permanencia acreditado y demás condiciones personales y sociales, la Dirección Nacional de Migraciones deberá conminarlo a regularizar su situación en el plazo perentorio que fije para tal efecto, bajo apercibimiento de decretar su expulsión. Vencido el plazo sin que se regularice la situación, la Dirección Nacional de Migraciones decretará su expulsión con efecto suspensivo y dará intervención y actuará como parte ante el Juez o Tribunal con competencia en la materia, a efectos de la revisión de la decisión administrativa de expulsión." (la negrita es nuestra)

La Cámara consideró que el caso quedaba enmarcado en el segundo supuesto, y por lo tanto, indicó que la DNM no había actuado como correspondía, pues previo a decretar la expulsión de los individuos debía intimarlos a que regularizaran su situación migratoria, y no decretar su expulsión como hizo.-

Como se observa, la ley es clara al encuadrar los distintos supuestos de hecho, mas debemos realizar algunas observaciones en cuanto al contenido de la norma.-

En relación al primer supuesto, es necesario advertir que en la mayoría de las ocasiones, los inmigrantes intentan ingresar al país en busca de oportunidades que en su país no tienen y carecen de un buen nivel educativo o incluso no conocen el idioma, por lo que difícilmente puedan conocer la legislación interna de argentina. En consecuencia, será necesario ofrecer asesoramiento en los distintos consulados argentinos, y capacitar a los agentes de frontera para que, en caso de surgir algún tipo de problema con la documentación, se pueda solucionar aunque sea transitoriamente, en ese momento o, en su defecto, se permita la entrada, y sea el estado argentino el que deba gestionar los trámites pertinentes. Recordemos que muchos de estos individuos son víctimas de estados que poseen sistemas de identificación defectuosos y, además, que muchas veces tampoco conocen la legislación de su nación, entonces ¿cómo requerir que sepan la nuestra?[12]

Por otro lado, en el artículo que prevé el supuesto de referencia se permite el rechazo de los individuos en razón de la "sospecha fundada" de que aquel miente con el motivo que lo trae al país. Se trata nada menos que del "olfato policial" admitido para las autoridades de frontera. Desde ya, este término nos parece poco feliz, y creemos que debería reformarse por otro que haga alusión a circunstancias objetivas que antecedan al momento en que se efectúa el control, para así excluir las sospechas basadas en las reacciones psicofísicas que sufren los individuos en estas situaciones tensas.-

Con relación al art. 61, en vez de intimar al extranjero a que regularice su situación, creemos que sería una opción interesante regularizarlo de oficio, ya que "se le asignaría un número de documento en el que constarían todos sus datos personales, se le tomarían huellas dactiloscópicas, muestras de sangre, se regularizaría su control sanitario, etc."[13]. Si posteriormente aquél desea salir del país, estará habilitado como cualquier nacional, pues de eso se trata, de igualdad de derechos.-

El asunto es simple. Es preferible que los miles de inmigrantes que se encuentran en el país estén individualizados y "blanqueados" a que no lo estén. Y ello así porque no es la ley ni la casual intervención de la autoridad la que cambiará la cosa. Es que en cualquier caso, "con o sin papeles", seguirán ingresando y permaneciendo en el territorio.-

Hasta aquí el primer componente del binomio antes mencionado. Ahora corresponde analizar la expulsión.-
b) Expulsión:
En cuanto a la orden de expulsión, el tribunal señaló que aquella había sido dictada en violación al procedimiento establecido en el art. 61 y, por otro lado, señaló que, de haber resultado la expulsión de los actos procesales ordenados, ésta carecería de efecto ejecutorio, sino que debería darse intervención al juez.-

La forma en que el tribunal encara esta problemática es sin duda concordante con el sentido de la ley 25.871, pues obliga a la DNM a seguir procedimientos claros alejados de su libre arbitrio y, como si fuera poco, permite la revisión judicial de las medidas que adopte, aleja a esa dependencia de ser quien juzga y aplica una expulsión (para nosotros, como se dijo, una pena), y la convierte en parte del proceso. Ello representa un gran avance, pues como dependencia administrativa, que depende del Ministerio del Interior de la Nación, no puede tener facultades jurisdiccionales que ni siquiera los jueces tienen, ya sea desde el diseño del procedimiento a adoptar o el hecho de carecer de revisión judicial.-

En el fallo en análisis, los magistrados reconocen esta problemática que permitió actuar sin control a la DNM, y por lo tanto señalan que "el acto administrativo es ilegítimo, pues carece de causa - antecedente de hecho que lo avale - y forma - por violación del procedimiento administrativo previsto…".-

Sin embargo, creemos que es necesario, desde el punto de vista del derecho penal, profundizar un poco más en estas cuestiones vinculadas a la expulsión, sin hablar de su naturaleza puntualmente, sino de sus efectos político-criminales y los obstáculos constitucionales que se le plantean.-

Para ello, cabe retomar el binomio apenas nombrado en la introducción, y así observamos que, en realidad, avanzada la situación hasta el punto que ya se ha decretado la expulsión, como producto de un proceso ilegítimo, o también desde antes, cuando se advierte la situación irregular de un extranjero en el país, estamos frente a dos opciones, la regularización, o la expulsión.-

No corresponde olvidar que en ambas instancias se ordenó a la DNM proceder conforme el artículo 20 de la ley 25.871, para otorgar la "residencia precaria" mientras continúe el trámite migratorio correspondiente, sin embargo, esta solución es meramente transitoria, y si nos atenemos a la realidad, este tipo de residencia se renueva en varias ocasiones por las demoras de los trámites migratorios, atribuibles al estado y no a los inmigrantes que continúan en una situación desventajosa.-

La situación no tiene fundamento, porque lleva a sostener que, por un lado, nos hacemos cargo del problema del individuo que escapó de su país de origen por las condiciones de vida que allí atravesaba y, por el otro, que lo devolvemos a esos problemas; o bien, que continuamos con una mirada que no es la de la nueva ley, esta es, que en la realidad no exigimos nada a aquellos afortunados del continente europeo.-

Sin perjuicio del derecho a migrar, que en breve se analizará, estamos frente a una propuesta inclusiva, en contra de una que ofrece serios reparos constitucionales.-

Por otro lado, esta propuesta de regularización de oficio resulta una forma de luchar contra la estigmatización de aquellos extranjeros que, por miedo a ser detectada su condición de irregularidad con relación a los trámites migratorios, acceden a trabajos inhumanos con sueldos escasos, temen ir a hospitales o en busca de educación. Lo paradójico de esto es que lo prefieren frente a las condiciones existentes en sus países. Si bien la nueva ley abandona el viejo criterio de obligar al empleado público que toma conocimiento de una situación como la aquí descrita a denunciarla, creemos que se puede ir un poco más y pensar en la posibilidad de regularizar a los extranjeros irregulares, que nos aproximaría de una manera notable a la igualdad formalizada en la Constitución, y reafirmada en la última reforma.-

Nuestra propuesta no es caprichosa, sino la única respetuosa con nuestra Carta Magna. Basta ver el preámbulo, que refiere: "…para nosotros, para nuestra posteridad, y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino…"; o la equiparación de derechos civiles entre nacionales y extranjeros del artículo 20 y, en consecuencia, con la posibilidad de "…entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino…" del artículo 14. Los artículos 16, 17, 18 y 19 consagran algunos de los principios más vinculados con el respeto a la dignidad humana, hacen referencia a los "habitantes", y no a los nacionales. En consecuencia, si invitamos a los extranjeros que deseen habitar nuestro territorio a que vengan, si fomentamos la inmigración, no podemos hacer más que regularizar a aquellos que aún no lo estén, ya sea en la frontera o en el interior, pues la otra opción nos obliga a adoptar prácticas que eluden el problema y, por sobre todas las cosas, ajenas a la Constitución. La forma que tengamos de concebir este binomio no surge de la orientación político criminal que se prefiera, ni de la interpretación que se le dé a esta nueva ley, sino de una lectura de los principios que prevalecen sobre cualquier normativa, los constitucionales.-

c) Retención:
Con relación a este tema, el tribunal mantuvo el criterio adoptado en la instancia anterior. Para justificar su adopción criticó las razones que llevaron a autorizar, en un primer momento la retención (cfr. apartado II): la falta de arraigo de los extranjeros y, "aún sin expresarlo en la susodicha resolución", la posibilidad que fueran víctimas de los delitos previstos en las leyes 25.871 y 26.364[14].-

Al respecto, cabe señalar que la retención se encuentra regulada en el artículo 70 de la Ley de Migraciones: "Firme y consentida la expulsión de un extranjero, el Ministerio del Interior o la Dirección Nacional de Migraciones, solicitarán a la autoridad judicial competente que ordene su retención, mediante resolución fundada, al solo y único efecto de cumplir aquélla. Excepcionalmente y cuando las características del caso lo justificare, la Dirección Nacional de Migraciones o el Ministerio del Interior podrán solicitar a la autoridad judicial la retención del extranjero aún cuando la orden de expulsión no se encuentre firme y consentida… En todos los casos el tiempo de retención no podrá exceder el estrictamente indispensable para hacer efectiva la expulsión del extranjero. Producida la retención, se dará inmediato conocimiento de la misma al Juzgado que hubiere dictado la orden a tal efecto."

La Cámara destacó que, mientras no adquiera firmeza la orden de expulsión, como en el caso en cuestión, ninguna necesidad hay de retener a las personas ya que de ser así esta retención se convertiría en pena alejándose del fin que persigue.-

Sin embargo, indagó con relación a las circunstancias excepcionales que podrían autorizar la retención antes que la orden de expulsión quede firme. Así, previamente se había considerado a la falta de arraigo como justificación, pero ello queda desvirtuado por los dichos de los imputados en una audiencia, que alegaban tener familiares en el país. Allí hay un punto clave que la Cámara resalta, pues señala que la DNM no puede obviar esta circunstancia sino que debe comprobarla, a fin de garantizar el derecho de reunificación familiar (art. 3, inc. d de la ley 25.871)[15].-

De todas formas, la falta de arraigo es común en estos casos, pues justamente hablamos de inmigrantes que vienen a instalarse en nuestro país en busca de una vida mejor, y no parece que esa circunstancia pueda constituir una causal que permita una medida tan lesiva como la retención. Por otro lado, también descartó, con alusión a un precedente suyo, otra causa que podría convalidar esta medida: "la permanencia irregular de un extranjero no configura una circunstancia que justifique la retención"[16]. Ello cae de maduro, pues si con ello solo resultara suficiente, la excepcionalidad de la medida carecería razón de ser.-

Antes de reflexionar respecto de la retención como medida cautelar en sí, cabe traer a colación el otro argumento mencionado. Al respecto, la postura del tribunal fue muy clara: "la retención no parece ser la medida adecuada para protegerlos". Ello, en concordancia con los artículos 6 - incisos b, e y j - y 7 de la ley 26.384[17]. A ello cabe sumarle que, sin perjuicio de que el bien jurídico de los delitos contra el orden migratorio se encuentre en discusión[18], los inmigrantes de cuya irregularidad otros individuos obtienen un beneficio (requerido en todos los delitos descriptos en el capítulo VI de la ley de migraciones), no se encuentran protegidos por esta medida, sino por el contrario, la retención de poco ayuda, e incrementa las desdichas de los inmigrantes.-

Ahora bien, corresponde inmiscuirnos, al igual que lo hizo el tribunal en la sentencia que se comenta, en las diferencias entre la retención y la detención. Según éste, la retención no debe ser considerada como una pena, ni como una detención, sino una medida cautelar originada por una infracción administrativa, que no guarda vínculo con ningún tipo penal. También señala que el fin de esta medida disiente con el de la prisión preventiva, pues éste es únicamente para "exclusivamente hacer efectiva la expulsión". Por último, radica en la forma de llevarla a cabo, pues, conforme el artículo 72 de la ley de migraciones: "la retención se hará efectiva por los organismos integrantes de la policía migratoria auxiliar, los que alojarán a los detenidos en sus dependencias o donde lo disponga la Dirección Nacional de Migraciones, hasta su salida del territorio nacional…"[19].-

Es necesario realizar algunas observaciones a estas diferencias que plantea el tribunal con la detención. Lo primero que nos llama la atención es la definición que brinda la Real Academia Española al verbo retener: "Impedir que algo salga, se mueva, se elimine o desaparezca… Interrumpir o dificultar el curso normal de algo… Imponer prisión preventiva, arrestar…"[20]. Si bien coincidimos en que la retención se vincula con una infracción administrativa, la consecuencia de aquella es la expulsión, que no es una sanción administrativa, sino una pena, por lo que la finalidad de ambas medidas cautelares - prisión preventiva y retención -, tendrán como consecuencia una pena.-

Entendemos que las diferencias en la forma de ejecución son cuestiones meramente formales que esconden el verdadero contenido de esta medida. De esa forma, si bien los centros donde debe desarrollarse son distintos, es innegable que la retención en una dependencia de la Gendarmería Nacional, en el fallo en cuestión el nº 6, no va a generar ningún efecto distinto en los inmigrantes que los provocados en la prisión a los procesados. El hecho de que se los mantenga alejados de aquellos individuos privados de su libertad en razón de una causa penal, no garantiza que el trato otorgado sea distinto al de aquellos.-

Por otro lado, ya advirtió Carrió, en su análisis de distintos fallos de nuestro máximo Tribunal, la incoherencia de mantener detenida a una persona preventivamente, cuando la consecuencia no será continuar en esa situación. Asimismo, destacó que es irrazonable sospechar que, de ser liberada, ésta se iría del país "anticipando así los verdaderos efectos de la eventual condena".[21]

En fin, si bien se advierten algunas diferencias formales[22], son preocupantes las similitudes en términos materiales que guardan estos institutos. Debe quedar claro que no interesan los distintos nombres, que dicho sea de paso revelan significados bastantes similares, sino las condiciones en las cuales se materializa esta privación de libertad. No olvidemos que a fin de cuenta se trata de ello.-

Profundiza el problema de esta figura que sea consecuencia de una infracción administrativa, pese a que la sanción que se le impone es de naturaleza penal. Se trata, en la mayoría de los casos, del cumplimiento defectuoso de la legislación migratoria (entre las que se incluyen las diferentes disposiciones de la DNM), o de su completa omisión. Si la justificación de la prisión preventiva ya trae un gran marco de problemas, sobre todo vinculado con su uso abusivo, cómo no va a hacerlo una medida, también excepcional, que no se dicta como consecuencia de un posible delito, sino de una posible infracción administrativa. Tal como refiere Santiago Carrillo, "el inmigrante no es un delincuente y en consecuencia no debe ser tratado como tal"[23], pero en algunas ocasiones, puede que se lo trate peor.-

Finalmente, cabe indicar que este instituto también trae problemas en cuanto a su plazo. ¿Cuánto tiempo es necesario para concluir con el proceso de expulsión? Según el artículo 70 del Decreto Reglamentario 616/2010, podrá solicitarse por un plazo de hasta 15 días corridos. Sin embargo, de acuerdo a la misma normativa, "cuando el cumplimiento de la orden de expulsión se demora por circunstancias ajenas a la autoridad migratoria y, en virtud de las particulares condiciones del caso no resulte posible disponer la libertad provisoria del extranjero, podrá requerirse a la autoridad judicial que prolongue la retención por un plazo adicional máximo de hasta 30 días corridos. En tal caso, la autoridad migratoria deberá presentar cada 10 días un informe al órgano judicial competente detallando todas las gestiones realizadas para concretar la expulsión y las razones que justifican la subsistencia de la medida en el caso concreto".-

En definitiva, una persona extranjera que no tiene sus papeles en reglas podría llegar a ser privado de su libertad hasta 45 días. ¿Pero qué sucede si ese período no es suficiente? En este caso o cuando existan causas que justifiquen la libertad provisoria del inmigrante detenido, la autoridad que lo haya retenido podrá disponerla bajo caución real o juratoria de acuerdo al caso[24]. Es importante destacar que, si bien los plazos son considerablemente menores que los dispuestos por la "Directiva de la Vergüenza" en Europa, son extremadamente extensos, y se afecta al inmigrante por causas que le son ajenas.-

d) Asistencia legal:
El tribunal advirtió también un importante problema en el proceso: la falta de asistencia legal a los inmigrantes, pues en ningún momento se dio intervención al Ministerio Público de la Defensa ni surge de la sentencia que se les haya brindado asistencia legal.-

El derecho a contar con un asesoramiento legal adecuado, es una garantía constitucional que representa uno de los pilares fundamentales de la defensa en juicio consagrada en el artículo 18 de la Constitución Nacional, y en diversos Tratados Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional[25]. Así también lo dijo nuestro máximo tribunal en varios precedentes[26].-

La ley 25.871, en su artículo 86 refiere: "Los extranjeros que se encuentren en territorio nacional y que carezcan de medios económicos, tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en aquellos procedimientos administrativos y judiciales que puedan llevar a la denegación de su entrada, al retorno a su país de origen o a la expulsión del territorio argentino. Además tendrán derecho a la asistencia de intérprete/ s si no comprenden o hablan el idioma oficial. Las reglamentaciones a la presente, que en su caso se dicten, deberán resguardar el ejercicio del Derecho Constitucional de defensa…". Asimismo, el decreto reglamentario 616/2010 indica que "La Dirección Nacional de Migraciones, ante el planteo que efectúe un extranjero, dará inmediata intervención al Ministerio Público de la Defensa, disponiendo la suspensión de cualquier trámite y de los plazos en curso en las actuaciones administrativas, hasta que el referido Ministerio tome intervención o el interesado reciba la asistencia jurídica necesaria para la salvaguarda de sus intereses…" (art. 86).-

Al respecto, la Defensoría General de la Nación, a través de la resolución nº 1858/08 creó la Comisión del Migrante a fin de atender "la problemática de los migrantes principalmente aquella relacionadas con el trámite de expulsión, el acceso a un intérprete y/o traductor y las limitantes jurisprudenciales de los beneficios penitenciarios en virtud de su carácter de extranjeros, y brindará asesoramiento en la materia para prevenir situaciones de conflicto con la ley".-

Asimismo, no podemos olvidar el artículo 36, inc. 1º de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares y su interpretación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos[27], que da gran importancia al aviso que debe realizarse a la oficina consular del país del cual los inmigrantes son nacionales, y también debido a los conflictos idiomáticos que pueden presentarse, que podrían sortearse de proveer esa oficina un traductor idóneo.-
La normativa y la jurisprudencia son claras al respecto, en todo procedimiento sea de índole administrativo o no, el sujeto pasivo debe contar con un abogado o con asistencia jurídica idónea para conocer el conflicto legal que lo tiene como protagonista. Ello se profundiza aún más con los inmigrantes, pues si bien pueden conocer el idioma y sortear esa importante barrera para otros, difícilmente conozcan la normativa interna de nuestro país, ni de fondo ni de forma, mucho menos los derechos que gozan por el mero hecho de pisar el suelo argentino (recordemos el preámbulo y los arts. 16, 17…). Por otro lado, si consideramos el gran avance que propicia esta ley de migraciones, que entre otras cosas, permite el recurso ante sede judicial contra las medidas de la DNM (art. 74 y ss.), no puede permitirse que el individuo pasivo del proceso sea aún más vulnerable de lo que es por el solo hecho de entrar en el estereotipo elegido en ese momento.-

e) Derecho a migrar
El tribunal sienta posición frente a dos cuestiones interesantes que subyacen no solo lo visto hasta ahora, sino la totalidad de la problemática en cuestión. Por un lado, afirma que el "derecho a migrar" es un derecho humano y, por el otro, que no hay extranjeros ilegales, sino irregulares.-

En primer término, fundamenta este nuevo lugar del derecho a migrar en el cambio de paradigma introducido por la nueva ley, principalmente por su artículo 4: "El derecho a la migración es esencial e inalienable de la persona y la República Argentina lo garantiza sobre la base de los principios de igualdad y universalidad." (la negrita es nuestra).-

El texto legal es claro por demás, y al utilizar los términos "esencial" e inalienable" no hace más que despejar cualquier duda respecto del estatus de este derecho, por lo que respetar la autonomía y dignidad de la persona, requiere también que se acepte esta posibilidad que, todo ser humano (a ello hace referencia el concepto de persona, el cual abarca a todos sin excepción), pueda ingresar o egresar libremente de nuestro país.-

Eso, en concordancia con el artículo 14 de la Constitución, que señala que "todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio;… de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino…". Como se dijo previamente, la Carta Magna no distingue entre habitantes de nacionalidad argentina y extranjeros, sino que abarca a todos.-

Hay que resaltar que, si bien el derecho a migrar ya estaba reconocido en la Constitución, el legislador dio un gran paso para guiar su interpretación. Nadie podrá dudar en adelante el carácter fundamental del derecho a migrar, ni tampoco alegar que se le buscó un objetivo distinto al que perseguía el poder constituyente de 1853/60, pues el fomento de la inmigración y las garantías para ello son clave desde aquel entonces en la Constitución.-

En consecuencia, el estado debe garantizar este derecho mediante políticas inclusivas que brinden el marco adecuado para que los individuos extranjeros puedan desarrollar este aspecto inherente a su personalidad. Creemos que la habilitación de poder punitivo, ya sea con la retención o la expulsión, es una medida que poco puede hacer a favor de este derecho. Por el contrario, creemos que la regularización representa una alternativa interesante para fortalecerlo. Sin embargo, sostenemos que con ello no es suficiente, pues es necesario un marco general de políticas que incluyan el derecho a la salud, a la educación, etc., tal como propone la nueva ley.-

En cuanto al otro punto que se destacó, considerar ilegal o que se encuentra en condiciones de irregularidad en un territorio es distinto en todo nivel. No se trata de una mera diferencia semántica o expresiva, sino que son expresiones cargadas de contenido y finalidades que quizás, hacerlas explícitas, sería "políticamente incorrecto".-

En pocas palabras, concebir a un individuo como ilegal, refleja la intención de apartarlos de la sociedad, como si no pertenecieran a ella, de manera que no alcancen el status de persona. Se intenta marcar una diferencia entre personas y no personas. Estas últimas, suelen ser los chivos expiatorios de turno, que cumplen el rol estereotipado de culpable de todos los males habidos y por haber: actualmente, los inmigrantes que carecen de documentación, los jóvenes de escasos recursos, etc. Se trata de una cuestión meramente cultural, es decir, una construcción social funcional a los intereses dominantes en un momento histórico determinado.-

Si bien nos parece errática y burda la expresión de inmigrante ilegal, es importante remarcar que ninguna persona, como tal, puede ser considerada así, pues sería desconocer su propia personalidad.-

La expresión "irregular", para referirnos a inmigrantes que carecen de la documentación legal para residir en el país nos parece más apropiada, pues lo importante es señalar que la irregularidad únicamente hace referencia a una condición de documentación frente al estado, y en nada se vincula al concepto de persona en sí.-

Ello nos lleva de nuevo a afirmar que, si el derecho a migrar es un derecho humano, y como tal tiene que ser reconocido pese a la regularidad de los trámites correspondientes, ante la advertencia de tal situación, la respuesta adecuada que debe brindar el estado no debe vincularse con el poder punitivo, herramienta disfuncional a cualquier intento de resolución de conflictos y excesivamente desproporcional por los casos que se tratan (infracciones administrativas).-

IV) Conclusiones:
Con la ley 25.871 se consiguieron grandes avances, y ellos se vinculan directamente con el goce del derecho humano a migrar, a educarse, a obtener un servicio de salud acorde a sus necesidades, etc. Sin embargo, la utilización del poder punitivo, con la innegable selectividad que le es inherente, entorpecerá la propuesta de la referida ley, y provocará grandes atropellos en los derechos humanos de los inmigrantes.-

El fallo que se anota es una muestra del cambio de paradigma en tránsito con respecto a la inmigración. Será fundamental en adelante que el estado tome un rol activo en las regularizaciones, y que brinde la información y educación correspondiente para agilizar esos trámites. Ese el camino más interesante, para solucionar el gran problema de la migración irregular, consistente en la concreción de políticas inclusivas que dejen de lado meros intereses sectoriales, recurrentes en el uso de grupos humanos sin poder como chivos expiatorios.-

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Notas
[1] CFed. de Apelaciones Paraná, 11/06/2011, "D. J, L. X., X. C. y Z. B s/hábeas corpus". (elDial.com - AA6C30)
[2] Sancionada el 6 de octubre de 1876.
[3] Sancionada el 22 de noviembre de 1902.
[4] BO: 27/03/1981.
[5] BO: 21/01/2004.
[6] Decreto 616/2010, BO: BO: 06/05/2010.
[7] Zaffaroni, "Migración y discriminación: La nueva ley en perspectiva histórica" en Migración: un derecho humano, Ed. Prometeo, Buenos Aires, 2004, p. 49.
[8] Cabe aclarar, que la irregularidad en el cumplimiento para permanecer en el país es solo una de las causas que puede traer como consecuencia la expulsión, ya que existen otras en los arts. 29, 64, etc., de la ley 25.871.
[9] Moreno, El código penal y sus antecedentes, Ed. H. A. Tommasi, Bs. As., 1923, t I, p. 261.
[10] Apartado III) c).
[11] Quien previamente había autorizado la retención.
[12] Véase al respecto a Chausovsky, "Apuntes jurídicos sobre la nueva Ley de Migraciones" en Migración: un derecho humano, op. cit., p. 160 y ss.
[13] Eidem, "Expulsión de extranjeros. Problemas generales y particulares. Análisis del artículo 64 de la ley 25.871" en La Ley Online (Doctrina Judicial Online, Suplemento Penal, Suplemento Online) <www.laleyonline.com.ar> (consultado el 22/03/11).
[14] Ley de Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus víctimas. B.O: 30/04/08.
[15] Al respecto, véase CSJN, 23/10/2002, "Zhang", comentado por Maxit, "El fallo Zhang: derecho penal e inmigración. Su cruce en la ley 25.871" en Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Leonardo G. Pitlevnik dir.), Ed. Hammurabi, Bueno Aires, 2008, t V, p. 255.
[16] CFed. de Apelaciones de Paraná, 22/06/2004, "Axeng Xiankai".
[17] Art. 6º: "Las víctimas de la trata de personas tienen derecho a:… b) Recibir alojamiento apropiado, manutención, alimentación suficiente e higiene personal adecuada… e) La protección frente a toda posible represalia contra su persona o su familia, pudiéndose incorporar al programa nacional de protección de testigos en las condiciones previstas en la Ley Nº 25.764… j) Permanecer en el país, de conformidad con la legislación vigente, y a recibir la documentación o constancia que acredite tal circunstancia…"; art, 7: "Alojamiento de las víctimas. En ningún caso se alojará a las víctimas de la trata de personas en cárceles, establecimientos penitenciarios, policiales o destinados al alojamiento de personas detenidas, procesadas o condenadas".
[18] Véase al respecto Hairabedián, Tráfico de personas, Ed. Ad - hoc, Bs. As., 2009,p. 105 y ss.; Buompadre, Trata de personas, migración ilegal y derecho penal, Ed. Alveroni, Córdoba, 2009, p. 104 y ss.
[19] A ello cabe agregar el contenido del Decreto Reglamentario 616/2010, donde se establece que "el alojamiento de los extranjeros retenidos deberá hacerse en ámbitos adecuados, separados de los detenidos por causas penales, teniéndose particularmente en cuenta su situación familiar. Excepcionalmente, la Dirección Nacional de Migraciones podrá disponer el alojamiento de aquéllos en lugares privados, con la correspondiente custodia a cargo de la Policía Migratoria Auxiliar…" (art. 72).
[20] "Diccionario de la lengua española –vigésima segunda edición-"en Real Academia Española. <http://www.rae.es/rae.html> (02/07/11).
[21] Carrió, La libertad durante el proceso penal y la Constitución Nacional: una relación cambiante y difícil, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1998, p. 20.
[22] A diferencia de esta la actual ley, la anterior, a la hora de mencionar a este instituto, lo hacía con la palabra "detención" (arts. 40 a 43 ley 22.439)
[23] Carrillo, "El procedimiento migratorio y su control judicial en la ley 25.871. Adecuación del derecho interno a los estándares internacionales", en LL, 2007-B, 465.
[24] Artículo 71, ley 25871.
[25] También surge, entre otros, del art. 8, inc. 2º de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y del art. 14, inc. 3º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
[26] Un amplio análisis de ellos en Carrio, Garantías constitucionales en el proceso penal, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2008, p. 537 y ss.
[27] Opiniones Consultivas 16/99 y 18/03.

Ref.: Expte. N° 5-17.559 – 20.768-2.011 - “Incidente de hábeas corpus deducido por Dai Jianqing, Lin Xuehui, Xie Chenguang y Zhuang Bisheng – relacionado con los autos n°32/11 caratulados: ‘dirección nacional de migraciones s/retención de personas de nacionalidad china’” – CÁMARA FEDERAL DE APELACIONES DE PARANÁ – 11/06/2011

Fuente: elDial.com - DC168D - 16/08/2011