La garantía constitucional de retroactividad de ley penal más benigna y su violación en las leyes penales económicas en blanco con el pretexto de subsistencia de la lesión al bien jurídico protegido

Congreso Internacional  de Derecho Penal.   75° aniversario del Código Penal
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires
11 al 14 de agosto de 1997. Buenos Aires. Argentina.
Comisión V. Garantías y Bien Jurídico.

Por: Javier Augusto De Luca
 

1. Introducción. Planteo del tema. Principios de retroactividad de la ley penal más benigna y de legalidad.
Hipótesis.  Esta ponencia pretende demostrar que la no aplicación del principio de la ley penal más benigna a los casos en que cambia, aun coyunturalmente, un reglamento económico que complementa una ley penal en blanco, además de violar esta nueva garantía constitucional de la retroactividad de ley penal más benigna, implica una intromisión inconstitucional del Poder Judicial en el ámbito de competencias de los otros dos poderes del Estado y la punición de una conducta pretérita sin lesión actual de bien jurídico alguno, por tratarse de una mera desobediencia al Estado o, bien, la de una conducta que pese a seguir siendo antijurídica, carece de tipicidad penal actual.  

a) Conceptos.  El principio de retroactividad de la ley penal más benigna del art. 2 del Código Penal tiene ahora en la Argentina jerarquía constitucional: Convención Americana de Derechos Humanos y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que han sido incorporados a la Constitución Nacional en 1994 .

Significa que desde el momento del hecho delictivo hasta que la pena se encuentre agotada, y en caso de producirse sucesión de leyes durante ese lapso, siempre deberá aplicarse la que resulte más favorable al reo. La ley vigente al momento del hecho, la intermedia o la última existente hasta el cumplimiento total de la pena, cualesquiera de ellas, debe ser aplicada si resulta más benigna, tanto porque la conducta deje de ser delito o la pena ser más leve. Cuando la nueva ley es más grave, el mismo concepto implica que el caso se debe seguir rigiendo por la ley anterior ahora derogada, lo cual se conoce con el nombre de ultraactividad de la ley más benigna.

b) Nuevo status. Consecuencias.   El nuevo status impide que el problema de la aplicación del principio de la ley penal más benigna se siga tratando como una cuestión de mero nivel legal (arts. 2 y 4 del Código Penal y leyes especiales) que no daba lugar a cuestión federal o problema constitucional alguno y plantea nuevas cuestiones. Las leyes penales del Congreso, no podrán modificarlo ni restringirlo en modo alguno, porque una ley no puede modificar una cláusula constitucional (art. 31 Ley Fundamental), de modo que las leyes especiales no podrán más “disponer lo contrario” (art. 4 del Código Penal). Por otra parte, esta regla pasa a tener la misma jerarquía que el principio de legalidad por lo cual no puede invocarse algún argumento de lógica legislativa para impedir la retroactividad de la nueva ley más benigna.

c) Diferencias entre Legalidad y Retroactividad Benigna. 
No es una derivación, no integra, ni es una excepción al principio de legalidad (art. 18 de la Constitución) . Ello no es así porque sino, desde un punto de vista lógico y aún desde algunos criterios fundamentadores, la aplicación retroactiva de la ley más benigna operaría del mismo modo que la retroactividad de la ley más gravosa y necesariamente debería ser aplicada también esta última porque la anterior impunidad o menor penalidad de la conducta debería señalarse como injusta y con la aplicación de la ley anterior menos grave el Estado actuaría injustamente. Tampoco sería correcto, por equidad, que si dos personas cometieron la misma falta, uno fuera penado y el otro no por el simple hecho de que el primero aceptó someterse a proceso y el segundo decidió mantenerse prófugo eludiendo la persecución .

El principio de legalidad en cuanto dispone que nadie puede ser penado sino por una ley previa, rige el ámbito temporal de la ley penal,  es decir, la que estaba vigente al momento del hecho, y de ello se deduce la prohibición  en materia penal de la aplicación de leyes ex post facto que impliquen empeorar las condiciones de los encausa-dos . Por esa razón la doctrina sostiene que la retroactividad de la ley penal más benigna viene a constituir una  suerte de excepción a esa regla constitucional, fundada en razones de justicia, equidad o política criminal .

En realidad no se trata de ninguna excepción porque una ley, el Código Penal, no podría establecer excepciones a la Constitución que prohibe las leyes penales ex post facto, sino de un supuesto independiente del contemplado en el principio de legalidad. Las consecuencias en la mayoría de los casos podrán ser las mismas: no se aplicará la ley previa más gravosa vigente al momento del hecho, pero su razón de ser no radica en una excepción. Se trata de un situación distinta en la que no rige la prohibición de las leyes penales ex post facto.

El nullum crimen nulla poena sine praevia lege penale está instituido en la Carta Magna en favor de los habitan-tes contra todo ejercicio arbitrario del poder punitivo del Estado. Es un claro límite a su actividad cuya razón histórica fue que toda disposición punitiva emanara de los representantes del pueblo en quien reside la sobera-nía. Lo que en un principio dio el nombre y contenido al mandato constitucional fue la prohibición de que ese tipo de normas tuviera otra fuente que no fuera la ley. Luego, se vio que ello era insuficiente garantía contra el arbitrio del poder legislativo y se completó con el requisito de que esa ley fuese previa al hecho , y más tarde con postulados de la doctrina sobre su certeza, estrictez, etc.

Se puede ver con claridad entonces que una nueva disposición del propio Estado, que al renunciar a una cuota de su poder punitivo favorece al habitante involucrado en una causa regida por la materia penal, es perfectamen-te viable aun cuando pase “por encima” de la barrera de la ley previa, es decir, se trata de una ley penal ex post facto que no está prohibida, sino fomentada.

d) Otra condición. Sucesión temporal de leyes.  No basta que entre dos disposiciones penales haya una más benigna. Ello puede llevar a conclusiones reñidas con el principio de legalidad porque conduce a la aplicación de una ley posterior al hecho sin otra razón autónoma. El principio de la ley penal más benigna requiere no sólo que el mismo hecho quede atrapado por las dos leyes y que una de ambas sea más favorable, sino además, que se trate de un caso de sucesión temporal de leyes mediante la que una reemplaza, modifica o deroga a la otra .

e)  Primeras consecuencias.  La nueva garantía conduce a su aplicación sin excepciones legales, lo cual obliga a establecer con precisión qué casos quedan comprendidos en ella y cuáles no. Los casos que no son atrapados por esta norma superior, no constituyen excepciones porque no puede haberlas, sino supuestos diferentes en los que no tiene operatividad. Este planteo significa que deben diferenciarse los casos de leyes sucesivas, compren-didos en la disposición, de todos aquellos otros en los que la ley posterior en realidad técnicamente no deroga la anterior, como por ejemplo, las leyes temporales.

f) Leyes en blanco, temporales, de emergencia, económicas. Por otra parte, las leyes penales en blanco que son las complementadas por otras disposiciones normativas, generalmente emanadas del Poder Ejecutivo, pueden revestir o no el carácter de excepcionales o transitorias . En materia económica existen infinidad de reglas jurídicas dictadas por la administración -permanentes, transitorias, excepcionales, etc.- que sirven de comple-mento a leyes penales en blanco y cuya infracción, por ende, constituye delito.

g) El problema. Hipótesis de este trabajo.  En los casos en que el reglamento cambia al ser sustituido o derogado por otro que en general resulta más benigno para el infractor, se recurre al argumento de que se trata de “excepciones” fundadas en consideraciones político-jurídicas según las cuales, ante leyes (o reglamentos) que rigen en circunstancias especiales, la lesión jurídica no pierde su carácter crimi¬nal aunque haya sido derogada la ley (o el reglamento) por haber desaparecido esas circunstancias  y porque si se aplicara la nueva ley más benigna o derogatoria, la ley temporaria resultaría ineficaz para el fin perseguido.    

               
La Corte Suprema de Justicia de la Nación continúa en esencia esta línea argumental de no aplicación o de aplicación restrictiva del principio de la ley penal más benigna en casos en los que la política del sector reglamen-tado cambia y la conducta otrora punible deja de serlo.  

 

2]. Precisiones dogmáticas y terminológicas
a) Otra vez: leyes en blanco, temporales, de emergencia. Las leyes temporales y de emergencia son una categoría distinta a la de las leyes penales en blanco, no sólo por la forma de su redacción o por características de la política criminal, sino porque reconocen un fundamento diverso. Las primeras no son “excepciones” al principio de la ley penal más benigna por la simple razón de que la nueva ley no deroga la anterior. Es decir, no son un caso de sucesión de leyes en el tiempo, que es lo que regula el art. 2 del Código Penal, ahora jerarquizado.

Podrá llamarse “excepción” a la aplicación del principio general de la ley más benigna, pero no puede ser equiparada a las leyes temporales o de emergencia. Quizá una verdadera excepción ocurriría cuando una nueva ley que deroga una anterior, expresamente señale que la retroactividad más benigna no operará y que se aplicará la ley derogada ultraactivamente. Aquí se advierte que la nueva ley al dejar con validez la anterior para los casos acaecidos durante su vigencia en realidad no constituye un caso de derogación.

En la ley temporal o de emergencia se regula un acontecimiento que es distinto al llevado a cabo fuera de su ámbito y tiempo de vigencia. Llevar las luces del automóvil encendidas por la noche durante una guerra (conduc-ta generalmente punible) no es la misma conducta que llevar las luces encendidas durante la paz (legítimo). Un hurto o robo durante una catástrofe (una ley especial puede elevar la pena por calamidad) no es la misma conducta que un apoderamiento ilegítimo en situación de normalidad (código penal). De modo que no se trata aquí de que la misma conduc¬ta antes fuera punible y ahora no, o más grave que en la actualidad, sino de dos conductas distintas que continúan siendo atrapadas por diversas leyes independientes. Las llamadas leyes penales “en blan¬co” podrán o no ser temporales, de emergencia, o permanentes, según el caso.

b) La retroactividad. Fundamentos.  El fundamento de la retroactividad de la ley no es sino “la consecuencia de una revaloración jurídica de una relación determinada, revaloración que pretende proyectar sus efectos hacia el pasado en cuanto toma como punto de referencia hechos sucedidos durante la vigencia de otras valoraciones jurídicas a las cuales modifica. Pero esos nuevos efectos, siempre se concretarán en el futuro, nunca en el pasado, ya que éste, como ya se ha dicho, es inmuta¬ble. La ley retroactiva puede, como lo hizo Justiniano, dejar sin efecto los pactos comisorios válidamente concerta¬dos o reducir las tasas de interés convenidas con arreglo a las leyes vigentes en el momento de la constitución del mutuo o aumentar las penas o castigar hechos anterior-mente impunes, pero es evidente que si bien esa ley es considerada “retroactiva” por cuanto toma en considera-ción un hecho ya acontecido y lo evalúa con arreglo a otras pautas, no es menos obvio que esas nuevas consecuencias producto de la reciente valoración sólo ocurrirán en el futuro con relación a la nueva ley, a partir de su existencia, y ello así, ya que no puede ser de otro modo, razón por la cual podremos decir que habrá “retroactividad” cuando se apliquen los efectos de una ley nueva a situaciones jurídicas anteriores a su vigencia, mientras que, a la inversa, existirá “ultraactividad” cuando los efectos de una ley se siguen aplicando con posterioridad a su derogación, pero con relación a hechos ocurridos durante su vigor”.

c) Consecuencia, la solución tradicional.  Así, ante casos en que la ley penal en blanco se mantiene inalterada, pero se modifica el reglamento administrativo-económico, la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias sostienen que como el fundamento de la ley más benigna consiste en beneficiar a un imputado o a un condenado como consecuencia de esa revaloración legal que excluye o disminuye la punibilidad de un determinado hecho, y tal revaloración no existe cuando lo único que se ha modificado es un requisito o elemento del objeto protegido sin gravitación axiológica alguna, ya que el objeto tutelado sigue siéndolo con la misma intensidad que antes,  esta situación constituye una excep¬ción que impide la operatividad del principio.                                                   

 

3]. Una mirada desde la lógica
a) Algo no funciona bien.  Desde un punto de vista lógico es legítimo preguntarse: si la ley penal que reprime una conducta se integra con la ley del Congreso que establece la acción y la pena, más la regla¬mentación del P.E.N. que completa o llena la acción delicti¬va, ¿cómo es posible seguir incriminando esa misma conducta si con posterioridad, por una derogación o reforma de la reglamentación, la situación pasa a ser que la ley del Congreso se mantiene inalterada pero su contenido (el nuevo reglamento) no atrapa más esa acción?.

El artilugio lógico utilizado por los tribunales, siguiendo una clásica doctrina, consiste en sostener que sigue habiendo tipicidad porque la ley que establece el precepto y la sanción no cambió, no fue derogada, sino la reglamentación, que no integra el concepto de ley al que se refiere el postulado.

Sin embargo esto no parece ser del todo correcto, pues si se aplica integralmente el conjunto ley más comple-mento para punir, no se podría seguir haciéndolo cuando ahora la incriminación sólo se sustenta en la ley. La conclusión en este plano del conocimiento debía ser la contraria, lo cual se demostraría con el simple procedi-miento de verificar que hoy, por esa misma conducta, ese sujeto no sería punible.

b) Una respuesta histórica. Antes de la constitucionalización del principio de la ley penal más benigna, ese razonamiento lógico, en el plano jurídico-penal podía aceptar un matiz, también lógico. Otra ley, de igual nivel que el principio, podía excluir su operatividad. Se recurría entonces a la verificación de si el reglamento implicaba un cambio coyuntural o estructural en la política del sector.

El razonamiento era así: la Constitución permite -bajo ciertos requisitos- las leyes penales “en blanco” ; el P.E.N. reglamenta la ley y llena el contenido de la infrac¬ción; por otra parte, la Constitución también permite las excepciones a la aplicación del principio de ley más benigna (p.ej. art. 20 del régimen penal cambiario, ley 19.359). De modo tal que, por otra regla lógica, quien tiene la atribución o el poder de establecer excep-cio¬nes conserva el poder de mantener el principio general en todos los demás casos.

c) Una aclaración.  En este punto cabe agregar que nunca se cuestionó que al cambiar el reglamento el nuevo conjunto no fuera más benigno, pues eso era obvio. Simplemente se sostu¬vo que no se aplicaba el principio de retroactividad de la ley penal más benigna por decisión de quien tenía la facul¬tad constitucional de así decidirlo (el legislador, arts. 2  y 4  del Código Penal.

d) Cómo se llega a este estado de cosas. Cuestionamiento. Puede observarse que a este estado de cosas no pudo haberse llegado por otro camino que no fuera el de unir o fusionar dos fundamentos: el que admite la validez constitucional de las leyes penales en blanco con el de la explicación dogmática de las layes temporales y de emer¬gencia. La razón que explica la tolerancia doctrinal y jurisprudencial de aquella -las leyes en blanco- impropia delegación de facultades en gran medida indelegables, reside generalmente en la necesi¬dad de poder regular la represión con relación a una materia excesivamente variable y cambiante que no puede ser captada en sus múltiples facetas con la urgencia que requiere deter¬minada situación, mediante una modificación legislativa . La explicación dogmático-jurídica consistía en que el cambio ocurría en la ley extrapenal, que era meramente circunstancial, y dejaba subsistente la norma penal; era menester que la modificación operada importara una verdadera alteración de la figura abstracta del derecho penal o de la estructura de la norma represiva en sí, que como tal, queda¬ba intacta en el caso; la modificación extrapenal constitui¬ría un supuesto de ley más benigna cuando dejara sin efecto ni validez legal a una institución penalmente protegida (por ejemplo, un sistema jurídico que abandonara el régimen matrimonial), pero no sería aplicable como ley más benigna con relación al delito de adulterio (ex-art. 118 del Código Penal, hoy derogado) cualquier modificación en ese régimen matrimonial que dejara subsistente el bien jurídico objeto de la pretensión punitiva .

Había que distinguir entre cambio de valoración y de circunstancias. Sólo el primero significaba un cambio radi¬cal en la política del sector con consecuencias sobre la coacción penal. El bien jurídico protegido por la ley penal había sido afectado por la conducta y la ley que lo protegía no había sido derogada, de modo que había que mantener inalterada la punición. Hasta se recurrió a la teoría de las normas de Binding, para sostener que “leyes” eran leyes penales, pero no “normas”, lo que permitía concluir que sólo podía aplicarse retroactivamente una modificación de las leyes penales favorable al reo, pero no una modificación de las “normas” que no pertenecen al Derecho Penal sino al Derecho Público en general .

 

4]. Crítica.
a) Exposición de la incoherencia.  En primer lugar, muchos de los argumentos dados por la doctrina y jurispru-dencia no pueden seguir manteniéndose con la constitucionalización del principio en análisis, porque el legislador ya no conserva facultades constitucionales para establecer excepciones a su aplicación (arts. 28 y 31 de la Ley Fundamental). Disposiciones normati¬vas como las del art. 20 del régimen penal cambiario habrían perdido toda operatividad porque hay una norma de superior jerarquía que dispone lo contrario .

Pero es del caso remarcar que no se discute aquí que por la cualidad cambiante de una materia o sector, el organismo administrativo pertinente sea quien en definitiva le dé contenido a la conducta punible prevista en la ley del Congreso; eso hace a la validez de las leyes penales en blanco. Lo que aquí si se afirma es que al cambiar esta reglamentación o ley local la conducta debe dejar de ser punible .

Aquellos razonamientos sobre la valorización del regla¬mento son endebles, porque al cambiar la reglamentación y en virtud de la revaloración de las circunstancias los hechos atrapados por la primera dejan de ser ilícitos, y el tema no pasa por la ultraactividad de la primera sino porque la segunda expresamente prevea que no se aplicará a las infrac¬ciones cometidas durante la vigencia de la primera, lo cual soluciona los temores de la doctrina. Si el legislador le ha dado al P.E.N. el poder de reglamentar, secundándolo con la coacción penal -en la ley-, ese poder de reglamentar para el futuro se origina en la atribución de revalorar las circuns¬tancias, y entonces, también puede usarse para declarar la vigencia o subsistencia de las infracciones cometidas bajo el viejo régimen. Hay un ejemplo claro de esa solución en Fallos: 301:1094 en que una ley que derogaba otra, expresa¬mente la dejaba vigente para las causas en trámite. De ese modo no se despojaba de eficacia a la norma penal. Si el nuevo reglamento no prevé tal situación, justamente debería colegirse lo contrario de la opinión dominante: es evidente que quien tiene el poder reglamentador ha querido privar de toda eficacia al reglamen¬to anterior.

b) El remedio -a nivel legal-, es peor que la enfermedad -a nivel constitucional.  En tales circunstancias, conside-rar que se priva de eficacia a las normas penales en blanco si se aplica la nueva reglamentación más benigna, constituye una inconcebible presunción de incongruencia del legislador cuya falta de previsión no puede invocarse -aunque en la realidad así lo sea- y, lo que es peor, una sustitución indebida del Poder Judicial en el ámbito de competencia del legislador y del reglamentador, porque justamente quien tiene la exclusiva y excluyen-te potestad constitucional ha querido privarla de eficacia. No existe más bien jurídico a proteger, o en todo caso, aunque subsista la antijuridicidad material, queda claro que no existe más esa forma de lesión o puesta en peligro, es decir la especial manera de afectación del bien jurídico que constituye la tipicidad penal. En tales condiciones lo único que se preserva es una suerte desobediencia a un mandato del Estado que subsiste residualmente mediante el eufemismo de que la ley penal -vacía de contenido- no ha sido derogada, o una especie del tristemente célebre injusto supralegal.

c) Reordenamiento de argumentos.  Como ya dijo Fierro  frente a una ley penal en blanco habrá que indagar si, además de ser una ley penal en blanco, es también una ley transitoria (temporal o excepcio¬nal), ya que en este caso este último carácter prevalecerá para rechazar la admisión de la regla de la ley más benigna. Pero si así no fuere y se tratare tan sólo de una ley penal en blanco, no hay motivo valede¬ro alguno que impida la aplicación de la máxima, ya que su esencia misma se desvirtuaría irremisiblemente si resulta¬ra que un hecho que ha dejado de ser incriminado, fuera castigado de todos modos en virtud de un enfoque doctrinal equivocado. En definitiva, cuando la ley penal en blanco y la ley transitoria se yuxtaponen, las características y naturaleza de esta última determinan la no aplicación de la regla de la mayor benignidad, pero cuando ello no ocurre, dicha regla debe utilizarse sin cortapisa alguna. En efecto, no se advierte que una ley transitoria, que tiene una fecha de entrada en vigencia y otra de cese, en realidad no es derogada por otra ley, de modo que no puede considerarse que haya que aplicar una nueva ley más benigna. La ley transitoria rige para los hechos ocurridos durante su vigencia, y sigue rigiendo para ellos luego del plazo de vigencia, porque no hay otra ley que la modifique o derogue. Nada tiene que ver aquí el principio de ley penal más benig¬na, ni el de las leyes penales en blanco. No juega aquí la demostración: “la misma conducta antes era delito y ahora no”, porque la propia ley, que no es permanente, nos sigue diciendo que la “conciencia colectiva”, o más modernamente el “merecimiento de pena”, se mantiene incólume y requiere la represión de los hechos acacidos durante su vigencia. Lo único que cambió es la situación fáctica excepcional que justificó su dictado, pero ello no quiere decir que esos hechos no quieran seguir siendo penados por el legislador. Ej. clásico: ley que reprime el saqueo durante una catástro¬fe con penas draconianas. Terminada la situación de catástro¬fe la ley deja de regir. Sin embargo, la ley no fue derogada, aunque hoy, por no haber catástrofe, se apliquen las disposiciones comunes del Código Penal de los delitos contra la propiedad.

         
Se pone así de manifiesto aquella “fusión” de argumen¬tos, de la ley penal en blanco y los de la “excepción” al principio de la ley más benigna en caso de leyes temporales o de emergencia, fusión que se utiliza para mante-ner la punición donde no debería haberla. Muchos fundamentos tendientes a dejar subsistente la incriminación se sustentan en cierta ideología contraria a una concepción del Derecho Penal como ultima ratio, fragmentario y subsidia¬rio, recurso último del Estado para hacer cumplir sus fines. La solución corriente del princi¬pio no parece resistir los embates ya expresados y, si el Estado desea precaverse de una consecuencia tan “liberal”, lo podrá hacer fácilmente siendo claro a la hora de redactar sus leyes y reglamentos, dejando subsistente para los hechos acaecidos durante su vigencia, la ley anterior. Bastantes problemas trae ya la cuestionable constitucionalidad de las leyes penales en blanco y no es con interpretaciones forzadas como se logra la seguridad jurídica y defensa de los intereses del bien común en una sociedad democrática.

 

5]. Conclusiones
1) La doctrina y jurisprudencia en materia de no aplicación automática del principio de la ley penal más benigna a las leyes penales en blanco, es criticable. Se sustenta en la asimilación de fundamentos y soluciones que corresponden a situaciones distintas: principio de legalidad y ley formal, leyes penales en blanco, ley penal más benigna, leyes transitorias, de emergencia y pemanentes, normas de contenido económico, entre otras.

2) Se pretenden suplir mediante esa asimilación, las deficiencias, omisiones y errores políticos de los órganos competentes, encargados de redactar esas normas: el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo.

3) El procedimiento elegido para aplicar dicha toma de decisión es inconstitucional porque un Poder del Estado invade la competencia de otro, so pretexto de interpretar el espíritu o voluntad del legislador o de la ley. Los jueces no están facultados para descubrir criterios axiológicos o si el cambio versa sobre una revalorización total o meramente coyuntural de las circunstancias, o si se trata o no de un cambio global en la política del sector. 

4) La aplicación del principio de la ley penal más benigna en leyes penales en blanco, sólo puede evitarse cuando la nueva norma que llena de contenido al tipo penal en blanco, es temporal o de emergencia, o expresa-mente prevé que la antigua subsistirá para los hechos acaecidos durante su vigencia. En realidad ello implica su no derogación, es decir, que no se trata de un caso de sucesión temporal de leyes penales.
 

 

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Abstract
Congreso Internacional  de Derecho Penal.   75° aniversario del Código Penal. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. 11 al 14 de agosto de 1997. Buenos Aires. Argentina. Comisión V. Garantías y Bien Jurídico.
La garantía constitucional de retroactividad de ley penal más benigna y su violación en las leyes penales  económicas en blanco con el pretexto de subsistencia de la lesión al bien jurídico protegido

Javier Augusto De Luca

El principio de retroactividad de la ley penal más benigna ahora tiene jerarquía constitucional (Co-nv.Amer.D.D.H.H., Pacto Intern.Dchos.Civ.y Pol.; art. 75, inc. 22,CN). Significa que desde el momento del hecho delictivo hasta que la pena se encuentre agotada, y en caso de producirse sucesión de leyes durante ese lapso, siempre deberá aplicarse la que resulte más favorable al reo. El nuevo status impide que su aplicación se siga tratando como una cuestión de mero nivel legal (arts. 2 y 4 del CP). Está ahora en un plano de igualdad con el principio de legalidad del que no es su derivación, colorario o excepción, sino un supuesto independiente en el que no regirá la prohibición de las leyes ex post facto. No puede invocarse argumento alguno de lógica legislativa para impedir la retroactividad de la nueva ley más benigna. Se funda en que una nueva disposición emanada del propio Estado, que renuncia a una cuota de su poder punitivo en favor del habitante, está autorizada a “pasar por encima” de la barrera de la ley previa. Las leyes penales en blanco que son las complementadas por otras disposiciones normativas generalmente emanadas del Poder Ejecutivo, pueden revestir o no el carácter de excepcionales, de emergencia, temporales o transitorias, que son una categoría totalmente distinta. No es posible mezclar los fundamentos que otorgan validez a una categoría con los de la otra. En los casos en que la ley penal en blanco se mantiene pero el reglamento-complemento es sustituido o derogado por otro más benigno, se recurre habitualmente al análisis de si se trata de una revalorización de la política del sector o un simple cambio de circunstancias. En el segundo caso se sostiene que la lesión jurídica no pierde su carácter crimi¬nal por haber desaparecido esas circunstancias ya que subsiste el bien jurídico a proteger, y porque si se aplicara el principio esas leyes resultarían siempre ineficaces para el fin perseguido. Este modo de razonar constituye una inconcebible presunción de incongruencia del legislador cuya falta de previsión no puede invocarse y, lo que es peor, una sustitución indebida del Poder Judicial en el ámbito de competencia del legisla-dor y del reglamentador, que es quien tiene la exclusiva y excluyente potestad constitucional de realizar esa valoración y privarla o no de eficacia. Lo real es que no existe más bien jurídico a proteger, o en todo caso, aunque subsista la antijuridicidad material, queda claro que no existe más esa forma de lesión o puesta en peligro, es decir la especial manera de afectación del bien jurídico que constituye la tipicidad penal, como lo prueba el simple cotejo de que la misma conducta antes punible, ahora no lo está más. En tales condiciones lo único que se preserva es una suerte desobediencia a un mandato del Estado que subsiste residualmente mediante el eufemismo de que la ley penal -vacía de contenido- no ha sido derogada, o una especie del tristemente célebre injusto supralegal.

Notas:
1 Prof. adjunto de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires, en Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal (cát. Dr.Zaffaroni).
2  Art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional. Art. 9 de la Convención Americana. Art. 15 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. Los dos últimos disponen: “Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”. La referencia a la pena más leve,  no excluye los supuestos de leyes desincriminantes puesto que constituyen un caso extremo o límite máximo de esa expresión. En definitiva, tiene el mismo alcance que la doctrina y jurisprudencia le han dado a nuestro art. 2 del Código Penal. Ver Documento Final del Programa de Investigación Desa¬rrollado por el Instituto Interamericano de Derechos Huma¬nos, 1982-86, coordinado por Eugenio Raúl Zaffaroni, en “Sistemas Penales y Derechos Humanos en America Latina (informe final), Edit. Depalma, Buenos Aires, 1986, T  II, pág. 12/5). Asimismo las actas de tratamiento del proyecto de pacto:  Informe sobre la Labor Desarrollada durante el XIV Período de Sesiones, del 3 al 21 de octubre de 1966, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/II.15, Documento 29 del 30 de diciembre de 1966, pág.20. Asimismo, Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 7-22 de noviem¬bre de 1969, Actas y Documentos, OEA/Ser.K/XVI/1.2, páginas 206/7, Washington, D.C. 1973. Asimismo, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Asambleas General, Decimo¬quinto Período de Sesiones, Documentos Oficiales, Tercera Comisión, Sesiones 1007a. del 31 de octubre de 1960 a la 1014a. del 7 de noviembre de 1960, páginas 141/180, en especial páginas 162, 164 y 174, Naciones Unidas, New York).
3  Moreno, Rodolfo (h), “El Código Penal y sus Antecedentes”, H.A. Tommasi Editor, Bs.As.1922, T.I, p.286
4  Zaffaroni, Eugenio Raúl; “Tratado de Derecho Penal, Parte General”, Edit. Ediar, Buenos Aires, 1987, T° I, p. 470. Cita los argumentos dados por  Binding, Hälschner y Bekker, respectivamente.
5 Corte Suprema, causa M.190 -XXX- “Miño, Leandro Ariel y otro s/ robo en poblado y en banda en grado de tentativa”, resuelta el 10 de agosto de 1995, y sus citas, entre muchísimos más.
6   Zaffaroni,  ob. cit. , p. 460. Esta distinción, pese a que el de retroactividad benigna era un principio que sólo tenía jerarquía legal, fue doctrina corriente de la Corte:  Fallos: 271:34; 273:212; 274:297; 301:259, entre muchísimos otros, con fundamento en que se trata de un problema meramente legal, del art. 2 del Código Penal, la Corte no declara la procedencia del recurso extraordinario federal (art. 14 de la ley 48) porque no se trata de un asunto constitucional, salvo que se encuentre en juego la inteligencia de normas federales.
7  Soler, Sebastián; “La formulación actual del nullum crimen”, en  Fe en el Derecho….; Fallos: 237:636 “Mouviel”, dictamen del Procurador General Sebastián Soler; Ouviña, Guillermo, “Nullum Crimen Nulla Poena Sine Praevia Lege”, Enciclopedia Jurídica Omeba, voz Nullum.
8  Por ejemplo, se ha planteado cierta confusión al con el dictado de la ley 24.769 que derogó la 23.771, ambas llamadas del régimen penal tributario. En realidad, la primera de las mencionadas ha reemplazado a la segunda y si la conducta investigada durante su vigencia también encaja en los tipos penales de la 24.769, un argumento semejante al citado en el texto, conduciría a la desincriminación de todas las acciones consumadas hasta entonces, en proceso, o aún en cumplimiento de las condenas. Es un típico caso de sucesión de leyes en el tiempo y debe aplicarse el principio de la que integralmente resulte más benigna en el caso concreto.
9  Pierangelli, José Henrique. “A Norma Penal Em Branco e Sua Validade Temporal”, en Escritos Jurídico-Penais, Editora Revista Dos Tribunais, Sao Paulo, Brasil, 1992, p. 162
10  Baumann, Jürgen. “Derecho Penal”, traduc. Conrado Finzi, Edit. Depalma, Buenos Aires, 1981, pag. 77 y ss.
11  La evolución de la doctrina y jurispruden¬cia en los Fallos de la Corte Suprema acompaña estos razonamientos, Fallos:  184:112;185:188;211:443; 211:1657; 216:290; 216:472; 220:730; 221:294; 225:51; 228:462; 243:98; 247:52; 247:402; 250:208; 251:44; 253:93; 263:83; 263:96; 264:231; 265:82; 266:89; 266:109; 258:120; 259:7; 262:621; 271:34; 273:212; 274:297; 285:187; 301:259; 262:621; 281:28; 289:443: 289:508; 289:514; 293:670; 303:1604293:522; 295:729; 295:815; 295:889; 296:466; 296:540; 297:186; 298:548; 299:159; 299:331; 299:362; 300:392; 300:397; 300:602; 301:135; 301:1094; 303:113; 303:1548; 310:267; 311:324; 311:2453; 312:1920; 315:908; 315:1922; causa D.389 XXIV "Di Lernia, Cristóbal y Nicolás s/ apelación de multa (infr. art. 44, inc.1 , ley 11.683), resuelta el 7 de sep¬tiembre de 1993; inclusive después de la constitucionalización del principio causas: S.283 XXV “San Cristóbal, Sociedad Mutual de Seguros Generales s/ presuntas infracciones tarifarias”, resuelta el 17 de noviembre de 1994; y causa A.270 XXVII “Argenflora Sociedad en Comandita por acciones - Argenflora Sociedad de Hecho s/ infr. Ley 19.359”, resuelta el 6 de mayo de 1997.
12   Fierro, Guillermo J. “La ley penal y el derecho transito¬rio”. Edit. Depalma, Buenos Aires, 1978, págs. 170/1.
13  Fierro, ob.cit., pág. 236
14  Fallos: 204:359; 237:636; 254:315; 275:89; 301:395; 304:892 y 308:1224; 2043 y 2650; 312:1920, entre muchos otros
15 Fierro, ob.cit. pág. 28
16  Fierro, ob. cit., págs. 232/3
17  Silva Sánchez, Jesús María; “Legislación penal socioeco¬nómica y retroactividad de disposiciones favorables: el caso de las “leyes en blanco”, en La Ley suplemento actualidad, del jueves 25 de julio de 1996 y jueves 1 de agosto de 1996.
18  Cabe mencionar que embrionariamente ya se abordó esta cuestión en nuestro país, pues la Constitución de 1949  en su artículo 29, prescribía: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Siempre se aplicará, y aun con efecto retroactivo, la ley penal permanente más favorable al imputado..... Los jueces no podrán ampliar por analogía las incriminaciones legales ni interpretar extensi¬vamente la ley en contra del imputado. En caso de duda, deberá estarse siempre a lo más favorable al procesado...”  Durante su vigencia la doctrina mayoritaria explicaba que la intención de los autores de la norma constitucional había sido establecer que el régimen de excepción de la aplicación de la ley más benigna sólo se refería a las leyes permanentes, quedando fuera de él las leyes transitorias, con lo cual se reconocía y acogía el principio elaborado por la mejor doctrina mundial a fines del siglo pasado. Sin embargo, literalmente interpretada, la fórmula utilizada llevaba a una conclusión opuesta a la perseguida porque al ordenar la retroactividad de la ley permanente más benigna rechazaba expresamente la ultraactividad de la ley temporaria  (Baigún, David, citado por Fierro, ob. cit. p. 315/7). El error básico cometido al redactar dicha norma constitucional fue la vinculación realizada entre el problema de las leyes permanentes, y por oposición al de las transitorias, con el tema de la retroactividad, en vez de hacerlo con el de la ultraactividad. Por ello, a pesar de la voluntad manifiesta de sus autores, ese fragmen¬to constitucional no decía claramente lo que se le había querido hacer decir, y tiene razón Baigún cuando al sostener precisamente la tesis opuesta se apoyaba en esa disposición de la derogada Constitución de 1949.  En efecto, si existía un conflicto interpretativo en torno de la vigencia ulterior de una ley transitoria cuyo plazo de duración había expirado y para dirimirlo se recu¬rría a la letra de la Constitución, ella indicaba claramente que siempre se aplicará, y aun con efecto retroactivo, la ley penal permanente más favorable al imputado; en otras palabras, las leyes transitorias nunca tendrían ultraactividad en oposición con una ley permanente.
19  En contra, paradigmático: Fallos: 293:670.
20 Fierro ob. cit., pág. 246