SUMARIO
AMBITO NORMATIVO DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD. LEYES NACIONAL Y PROVINCIAL. DIFERENTES POSTURAS. APLICACIÓN DE LA LEY 24.660 A PROCESADOS.
AMBITO NORMATIVO DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD. LEYES NACIONAL Y PROVINCIAL. DIFERENTES POSTURAS. APLICACIÓN DE LA LEY 24.660 A PROCESADOS.
Causa n° 52.112/IIa.- "BAISTROCCHI Gualberto A. s/solicitud de Acuerdo Plenario en causa 50.156/IIa. -Inc. de exc. en favor de SEOANE, Roberto D.-"
///la ciudad de San Isidro, a los quince días del mes de noviembre del año dos mil uno, reunidos en Acuerdo Extraordinario los Sres. Jueces, Hugo Daniel Morini, Fernando Maroto, Raúl Alberto Borrino, Emilio J. Rodríguez Mainz, Celia Margarita Vázquez y Omar R. Rico Roca, e integrándose el Tribunal conforme lo normado por el art. 37 inc. e) de la ley 5827 t.o. 1992, con la Dra. Graciela Medina, Presidente de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial departamental, en virtud de la convocatoria a Tribunal en Pleno ordenada a fs. 12, en causa caratulada "Incidente de excarcelación en favor de Seoane, Roberto Daniel", de conformidad a lo dispuesto en el art. 37 inc. d) de la normativa ya citada, y practicándose en su oportunidad el sorteo que rige la ley, resultó que en la votación debía observarse el siguiente orden: Morini, Rodríguez Mainz, Rico Roca, Maroto, Vazquez, Borrino y Medina.-
El Tribunal en Pleno resolvió plantear y votar las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿Corresponde la convocatoria a Acuerdo Plenario a efectos del tratamiento del tema traído a conocimiento?
SEGUNDA: ¿Son de aplicación en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires las leyes 12.256 y 24.660, en su caso, lo son para condenados y procesados por igual?
SEGUNDA: ¿Son de aplicación en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires las leyes 12.256 y 24.660, en su caso, lo son para condenados y procesados por igual?
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SR. JUEZ MORINI, DIJO: Siendo cierto lo expuesto por el Dr. Gualberto Baistrocchi, en cuanto a que el tema que plantea ha sido objeto de resoluciones divergentes por los distintos Magistrados que integran este Excmo.
Tribunal, corresponde pronunciarse sobre el mismo y así, a la primera cuestión me pronuncio afirmativamente (arts. 37 inc. "b" y ccdtes. de la ley 5827 t.o. 1992).- ASI LO VOTO.-
Tribunal, corresponde pronunciarse sobre el mismo y así, a la primera cuestión me pronuncio afirmativamente (arts. 37 inc. "b" y ccdtes. de la ley 5827 t.o. 1992).- ASI LO VOTO.-
A LA PRIMERA CUESTION EL SR. JUEZ RODRIGUEZ MAINZ, DIJO: Adhiero al voto de mi colega preopinante, Dr. Morini, por los mismos motivos y fundamentos.- ASI LO VOTO.-
A LA PRIMERA CUESTION EL SR. JUEZ RICO ROCA, DIJO: Por análogos motivos y fundamentos, adhiero al voto de mi colega preopinante, Dr. Morini.- ASI LO VOTO.-
A LA PRIMERA CUESTION EL SR. JUEZ DR. MAROTO, DIJO: Adhiero por análogos motivos al voto del Dr. Morini.- ASI LO VOTO.-
A LA PRIMERA CUESTION LA SRA. JUEZ VAZQUEZ, DIJO: Adhiero, por análogos motivos al voto del Dr. Morini.- ASI LO VOTO.-
A LA PRIMERA CUESTION EL SR. JUEZ BORRINO, DIJO: Por análogos motivos, adhiero mi voto al Dr. Morini.- ASI LO VOTO.-
A LA PRIMERA CUESTION LA SRA. JUEZ MEDINA, DIJO: Adhiero, por análogos motivos al voto del Dr. Morini.- ASI LO VOTO.-
A LA SEGUNDA CUESTION EL SR. JUEZ MORINI, DIJO: La ejecución de las penas en el ámbito de ésta Provincia, se rige a través de las previsiones de la ley 12.256 y su modificatoria, tal como surge de lo normado en el art. 2° de la de cita, en tanto dispone que la ley de marras es la única aplicable en el territorio bonaerense.-
Sentado ello, debe decirse que, desde los primeros artículos de la ley en cuestión, se distinguen los regímenes previstos para quienes revisten calidad de procesados y condenados. Así, el art. 6°, hace referencia al régimen de procesados, caracterizado por la asistencia, que se efectivizará a través de dos modalidades: atenuada y estricta y en cuanto al régimen de condenados, éste se caracteriza por la asistencia y/o tratamiento, comprendiendo los regímenes abierto, semiabierto y cerrado, los que serán utilizados alternativamente y no necesariamente en forma secuencial.-
Así es que, el Título II de la ley 12.256, dedica exclusivamente su articulado a reglar el régimen de quienes revisten carácter de procesados, determinando su implementación mediante programas específicos en las áreas enunciadas en el art. 7°, haciendo referencia en los arts. 68 y 69 a las modalidades previstas -atenuada y estricta- como se mencionara en el párrafo anterior.-
Ahora bien, la ley de cita, regula el régimen de condenados en el Titulo III, estableciendo que se iniciará aquél con la evaluación y transitará por diferentes regímenes no necesariamente secuenciales, con la posibilidad de salidas preparatorias como paso previo inmediato al cumplimiento de la sanción -art. 94-.-
En esa inteligencia, se han incorporado figuras tales como las salidas transitorias -arts. 100, 146 y 160- y la libertad asistida -art. 104-, surgiendo claramente de los arts. de mención, que beneficiarios de estos institutos lo son, sin duda alguna, aquéllos que revisten carácter de condenados, previo cumplimiento del requisito temporal exigido y el asesoramiento de la Junta de Selección, en base a la evaluación criminológica favorable, en consecuencia resulta inaplicable a los procesados.-
La intención del legislador al redactar la ley de cita, ha sido, conforme surge de la exposición de motivos de la misma, lograr una adecuada inserción social tanto de los procesados como de los condenados, contemplando la asistencia para los primeros y la asistencia y/o tratamiento para los segundos, implementados como se ha visto anteriormente. Siendo que, frente a las diferentes alternativas propuestas para condenados, se optó por abandonar el rígido carril de una progresividad obligada, procurando así, entrelazar las necesidades específicas del sujeto y el tratamiento institucional que se le brinda. Se consagran normas específicas para atender toda la problemática del sector, con el claro objetivo de obtener la inserción social de los condenados, desgranando en capítulos separados, las diferentes facetas de la misión encomendada, señalando las áreas a atender y las formas de abordaje.-
Resumiendo, queda clara mi opinión, en cuanto a que los beneficiarios de los institutos incorporados por la ley 12.256 y su modificatoria en los arts. 100 y 104 -salidas transitorias y libertad asistida- , resultan ser aquéllos que revisten calidad de condenados, sin que ello implique violación al principio de igualdad ante la ley, toda vez que se desprende de lo hasta aquí dicho, que las situaciones a considerar son diferentes, así lo ha interpretado el legislador, no en favor de algunos y en detrimento de otros, sino, reitero una vez más, las situaciones procesales son diferentes. Mientras el procesado goza de la presunción de inocencia, el condenado por sentencia firme ha perdido ese privilegio.-
De lo expuesto, resulta mi criterio que los beneficios en cuestión -arts. 100 y 104 de la ley 12.256 y su modificatoria ley 12.543-, no alcanzan a quienes revisten la calidad de procesados.- ASI LO VOTO.-
A LA SEGUNDA CUESTION EL SR. JUEZ MORINI, DIJO: La ejecución de las penas en el ámbito de ésta Provincia, se rige a través de las previsiones de la ley 12.256 y su modificatoria, tal como surge de lo normado en el art. 2° de la de cita, en tanto dispone que la ley de marras es la única aplicable en el territorio bonaerense.-
Sentado ello, debe decirse que, desde los primeros artículos de la ley en cuestión, se distinguen los regímenes previstos para quienes revisten calidad de procesados y condenados. Así, el art. 6°, hace referencia al régimen de procesados, caracterizado por la asistencia, que se efectivizará a través de dos modalidades: atenuada y estricta y en cuanto al régimen de condenados, éste se caracteriza por la asistencia y/o tratamiento, comprendiendo los regímenes abierto, semiabierto y cerrado, los que serán utilizados alternativamente y no necesariamente en forma secuencial.-
Así es que, el Título II de la ley 12.256, dedica exclusivamente su articulado a reglar el régimen de quienes revisten carácter de procesados, determinando su implementación mediante programas específicos en las áreas enunciadas en el art. 7°, haciendo referencia en los arts. 68 y 69 a las modalidades previstas -atenuada y estricta- como se mencionara en el párrafo anterior.-
Ahora bien, la ley de cita, regula el régimen de condenados en el Titulo III, estableciendo que se iniciará aquél con la evaluación y transitará por diferentes regímenes no necesariamente secuenciales, con la posibilidad de salidas preparatorias como paso previo inmediato al cumplimiento de la sanción -art. 94-.-
En esa inteligencia, se han incorporado figuras tales como las salidas transitorias -arts. 100, 146 y 160- y la libertad asistida -art. 104-, surgiendo claramente de los arts. de mención, que beneficiarios de estos institutos lo son, sin duda alguna, aquéllos que revisten carácter de condenados, previo cumplimiento del requisito temporal exigido y el asesoramiento de la Junta de Selección, en base a la evaluación criminológica favorable, en consecuencia resulta inaplicable a los procesados.-
La intención del legislador al redactar la ley de cita, ha sido, conforme surge de la exposición de motivos de la misma, lograr una adecuada inserción social tanto de los procesados como de los condenados, contemplando la asistencia para los primeros y la asistencia y/o tratamiento para los segundos, implementados como se ha visto anteriormente. Siendo que, frente a las diferentes alternativas propuestas para condenados, se optó por abandonar el rígido carril de una progresividad obligada, procurando así, entrelazar las necesidades específicas del sujeto y el tratamiento institucional que se le brinda. Se consagran normas específicas para atender toda la problemática del sector, con el claro objetivo de obtener la inserción social de los condenados, desgranando en capítulos separados, las diferentes facetas de la misión encomendada, señalando las áreas a atender y las formas de abordaje.-
Resumiendo, queda clara mi opinión, en cuanto a que los beneficiarios de los institutos incorporados por la ley 12.256 y su modificatoria en los arts. 100 y 104 -salidas transitorias y libertad asistida- , resultan ser aquéllos que revisten calidad de condenados, sin que ello implique violación al principio de igualdad ante la ley, toda vez que se desprende de lo hasta aquí dicho, que las situaciones a considerar son diferentes, así lo ha interpretado el legislador, no en favor de algunos y en detrimento de otros, sino, reitero una vez más, las situaciones procesales son diferentes. Mientras el procesado goza de la presunción de inocencia, el condenado por sentencia firme ha perdido ese privilegio.-
De lo expuesto, resulta mi criterio que los beneficios en cuestión -arts. 100 y 104 de la ley 12.256 y su modificatoria ley 12.543-, no alcanzan a quienes revisten la calidad de procesados.- ASI LO VOTO.-
A LA SEGUNDA CUESTION EL SR. JUEZ RODRIGUEZ MAINZ, DIJO: Adhiero al voto de mi colega preopinante, Dr. Morini, por los mismos motivos y fundamentos.- ASI LO VOTO.-
A LA SEGUNDA CUESTION EL SR. JUEZ RICO ROCA DIJO: Por análogos motivos adhiero mi voto al del Dr. Morini.- ASI LO VOTO.-
A LA SEGUNDA CUESTION EL SR. JUEZ MAROTO, DIJO: Que los institutos establecidos mediante la ley 12.256, tienen operatividad desde su vigencia, y se hallan vinculados al Código Penal, para instrumentar la ejecución de las penas que se impongan.- En ese orden, el art. 224 dispone que hasta tanto se reglamente la mencionada ley, continuarán rigiendo las normas reglamentarias en vigencia que no se opongan al texto de la ley, esta remisión al reglamento anterior no contempla esta variedad de instituciones, en consecuencia, la misma ha quedado vacía, por ello, no obstante la disposición en el art. 2 de la ley 12.256, existiendo con anterioridad la ley 24.660 y resultando un beneficio similar a las disposiciones contempladas en la ley 12.256, corresponde tomar las pautas limitativas que aquella ley dispone en el orden nacional, máxime teniendo en cuenta que la ley 24.660 dispone que las legislaciones provinciales deberán ser revisadas en orden a esta nueva legislación.-
En consecuencia, y ante el vacío reglamentario se yergue la ley 24.660 que contempla la posibilidad de tratamiento de los requerimientos. Por ende, los institutos legislados por la ley nacional resultan de aplicación en nuestra jurisdicción Provincial (cf. Ac. 48.071, 48.635, 49.523, 49.927, entre otros de esta Sala Ia.).-
De dicho modo, la ley nacional n° 24.660, en su artículo 11, dispone que es de aplicación a los procesados los institutos creados "...a condición de que sus normas no contradigan el principio de inocencia y resulten más favorables y útiles para resguardar su personalidad..." por ello conforme lo ha sido planteado es de aplicación la ley 24.660 tanto a condenados como a procesados, en consonancia con la ley 12.256.- ASI LO VOTO.-
En consecuencia, y ante el vacío reglamentario se yergue la ley 24.660 que contempla la posibilidad de tratamiento de los requerimientos. Por ende, los institutos legislados por la ley nacional resultan de aplicación en nuestra jurisdicción Provincial (cf. Ac. 48.071, 48.635, 49.523, 49.927, entre otros de esta Sala Ia.).-
De dicho modo, la ley nacional n° 24.660, en su artículo 11, dispone que es de aplicación a los procesados los institutos creados "...a condición de que sus normas no contradigan el principio de inocencia y resulten más favorables y útiles para resguardar su personalidad..." por ello conforme lo ha sido planteado es de aplicación la ley 24.660 tanto a condenados como a procesados, en consonancia con la ley 12.256.- ASI LO VOTO.-
A LA SEGUNDA CUESTION LA SRA. JUEZ VAZQUEZ, DIJO:
I.- Facultades legislativas delegadas y reservadas.-
El primer punto sometido a consideración del pleno de esta Cámara, esto es, si la ley nacional de "Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad", n° 24.660, debe aplicarse en la provincia de Buenos Aires y, en tal caso, cuál es la relación que existe entre los dipositivos de esa norma y los de la la "Ley de Ejecución Penal Bonaerense", n° 12.256, exige determinar, a mi modo de ver, cuál es el órgano legislativo competente para la sanción del régimen de ejecución de la penas conforme con nuestra Constitución Nacional.-
El problema no es novedoso y, por cierto, tampoco la total disparidad de opiniones doctrinarias y jurisprudenciales que se han vertido al respecto.-
Tal como afirma Sergio Delgado "Los arts. 228 y 229 de la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad (Ley n° 24.660), en tanto disponen que la nación y las provincias procederán, dentro del plazo de un año a partir de la vigencia de esa ley, a revisar la legislación y las reglamentaciones penitenciarias existentes a efectos de concordarlas con sus disposiciones y que dicha norma es complementaria del Código Penal, no han introducido sino, en todo caso, actualizado, la discusión sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de tal pretensión ya generada por los arts. 131 y 132 del Decreto-Ley n° 412/58 ratificado por la Ley n° 14.467, que disponían sustancialmente lo mismo" (cfr. conferencia inédita presentada en la ciudad de Rosario el 31 de octubre de 1997 en las Jornadas sobre Ejecución Penitenciaria organizada en al sede del Colegio Público de Abogados de esa ciudad).- Y ello así pues, "... es prioritario en un estado federal definir la distribución de competencias que es la médula de funcionamiento y articulación del sistema jurídico total de manera armoniosa y establecer un sistema de control o garantía del respeto del acuerdo instrumentado constitucionalmente..." (cfr. Daniel Eduardo Vicente, Personas privadas de la libertad. Sus derechos de jerarquía constitucional federal, LL, 1996-E).-
El punto referido a las potestades legislativas de acuerdo con la opción constitucional sobre la materia es complejo, pero su dilucidación conducirá a afirmar la preeminencia de una u otra de las normas bajo exámen.-
Es sabido, el Congreso Nacional posee potestad para dictar "... tres clases de leyes nacionales: locales, comunes y federales" (cfr. Esteban Ymaz y Ricardo Rey, "El Recurso Extraordinario", Abeledo Perrot, tercera edición actualizada por el Estudio Ymaz Abogados, sobre la segunda edición actualizada por Ricardo E. Rey y Lino Enrique Palacio, Bs. As., 2000, pág. 88) y al respecto, la CSN tiene dicho que "... de acuerdo con una jurisprudencia constante, el carácter federal, local o común de las disposiciones legales emanadas del Congreso depende de cuál haya sido la potestad que ese órgano ejerció al sancionarlas" (Fallos: 245:455, cit. por Ymaz y Rey, op. cit. loc. cit.).-
"...Las leyes comunes de la Nación son aquéllas que sanciona el Congreso con arreglo a las previsiones del art. 67, inc. 11, (actual 75, inc. 12,) de la Constitución Nacional. Entre ellas figuran, pues, los Códigos allí mencionados —que legislan de manera general y estable con relación a todo el territorio de la República- y las leyes que se declaran incorporadas a esos Códigos, así como las que, no mediando tal declaración, los integran, modifican, o amplían" (Fallos: 248:781, reiterado en 250:236, cit. por Ymaz y Rey, op. cit, loc. cit.).- En consecuencia, avanzar en la solución de la cuestión tratada aquí implica, interpretar ahora, si la legislación que regula la ejecución de las sanciones previstas por el "Código Penal" (ley común, cuyo dictado corresponde al congreso federal), es también una competencia delegada por las provincias al gobierno central, si es una actividad sobre la cual la Constitución Nacional asigna concurrentemente facultades legislativas a ambas jurisdicciones, o, por último, si es una materia no delegada al gobierno federal.-
Sólo así podrá darse una respuesta acabada a la cuestión del plenario.- Como criterios generales la CSN ha establecido que "Son leyes comunes de la Nación... los códigos civil, comercial, penal y de minería (Fallos: 136:131; 182:317; 184:574; 187:449; 189:182; - 191:170)... las leyes que el Congreso declara modificatorias o ampliatorias de los códigos mencionados (Fallos: 184:42; 187:291; 188:8; 189:307)... y las que a falta de toda declaración del Congreso al respecto, reglamentan materias comprendidas por su naturaleza en el marco de los códigos comunes (Fallos: 126:315 y 325; 128:166; 177:385; 191:89; 294:430)" (cfr. Ymaz y Rey, cit., pág. 92).-
Para Julio B.J. Maier "Planteada universalmente, la cuestión se reduce a saber cuáles son las reglas de ejecución propias del Derecho penal material y cuáles las procesales o administrativas. Es tarea del Derecho penal material definir qué es una pena, cómo y cuándo debe ejecutarse, se cumpla esta labor en el mismo Código Penal o en una ley especial; corresponde al Derecho Procesal Penal instituir los órganos judiciales y el procedimiento adecuado para decidir en aquellos casos en los cuales la ley penal exige una resolución judicial sobre la vida de la ejecución penal o pone en manos de los jueces el control de la ejecución; por último, corresponde al derecho administrativo (aun del poder judicial si se otorgara esta función a ese departamento estatal) decidir sobre la dirección y administración de establecimientos de ejecución penal. Por lo tanto, tiene razón Ricardo C. Nuñez, cuando, refiriéndose a nuestro problema principal sobre la ejecución de penas privativas de libertad, separa las cuestiones abogando por reglas únicas de ejecución penitenciaria dictadas por el Congreso de la Nación en cumplimiento de su función de sancionar la ley penal (CN, 75 inc. 12), pero reconociendo que las provincias en su territorio y la Nación en el orden federal prevén todo lo relativo a la dirección, administración y control de los establecimientos penitenciarios" (cfr. Derecho procesal penal, Tomo I, Fundamentos, 2da. ed., del Puerto, Bs. As., 1996, pág.82/3).-
Tal como fuera referido, Ricardo C. Nuñez, sostiene que "constitucionalmente la unidad del régimen de ejecución peni-tenciaria deriva de la facultad que tiene el Congreso para dictar el Código penal (C.N. art. 67, inc. 11 (actual 75 inc. 12). Esta facultad involucra la de regular todo lo atinente a las modalidades del régimen de ejecución de las penas que impone, pues sólo así la Nación habrá determinado las penas que conmina, posibilitando la vigencia de la garantía nulla poena sine lege (C.N. art. 18). Esta se viola tanto si el reglamento local de ejecución se aparta de la estructura de la pena determinada por la ley del Congreso, como si esa estructura se desfigura en la práctica. A las provincias les compete ejecutar las instituciones de la ley de fondo (C.N. art. 67, inc. 11), pero esta jurisdicción ejecutiva no involucra la potestad de establecer, destruir o alterar la institución nacional" (cfr. Tratado de Derecho Penal, Tomo II, Parte General, Marcos Lerner, Córdoba, 2da. ed. 1965, 2da. reimpresión 1987, XII, Tít. II, Cap. III, págs. 379/80).-
Este autor crítica allí, la posición de Italo Argentino Lúder, para quien ésta es una materia reservada a las provincias, según expone Ricardo C. Nuñez "por no distinguir las reglas de estructuración de las penas de encierro que establecen la consistencia de éstas, de las reglas administrativas necesarias para poner en ejecución el instituto represivo" (op. cit., nota 115, pág. 379, con cita de Lúder, Derecho ejecutivo penal, núm. III, LL 90-879, entre otras). "Cuando la ley penitenciaria nacional establece el régimen penitenciario, determinando cómo es... no hace otra cosa que establecer reglas sobre la materia de la pena que es una institución del Derecho penal sustantivo, aunque la especialidad de su contenido exija su sistematización mediante una ley especial, según opinaron las comisiones de Diputados y del Senado al redactar y revisar, respectivamente, el Proyecto de 1917... Por consiguiente, para justificar jurisdiccionalmente la Ley Penitenciaria Nacional en el aspecto señalado, no es necesario siquiera recurrir al principio de necesidad que autoriza al Congreso para dictar reglas jurídicas en materia provincial (p. ej. Procesal) a los fines de preservar la intangibilidad de las instituciones de su propia competencia... Algo muy distinto sucede cuando se trata de la dirección, administración y contralor de los establecimientos penitenciarios. Esto incumbe a las provincias en sus territorios y a la Nación en el orden federal, capital y territorio nacional. Las regulaciones pertinentes integran las propias instituciones administrativas locales" (Nuñez, op. cit., loc. cit.).-
Jorge A. Clariá Olmedo también se pronuncia por la jurisdiccionalidad de la ejecución penal y, aunque no aborda de manera aislada el problema de la delegación legislativa, destaca que "la jurisdiccionalidad de la ejecución penal está manifestada en el procedimiento dirigido a actuar con justicia las normas sustanciales reguladoras del cumplimiento de la pena impuesta. Estas normas sustanciales reguladoras del cumplimiento de la pena impuesta están proporciondas por el Código Penal y por los reglamentos carcelarios (leyes o decretos) que desarrollan y hacen práctica la aplicación de aquellas normas penales... Los procesalistas italianos coinciden en general en aceptar que la ejecución penal se encuentra regulada por normas del derecho sustantivo penal, de derecho procesal penal y de derecho administrativo, determinando la intervención de las segundas tan sólo en la conexión del cumplimiento de la pena con el título ejecutivo que la contiene. Pero es del caso advertir que el sistema italiano tiene una característica diferenciada del nuestro. Su Código procesal penal entrega expresamente el contralor de la ejecución penal al Ministerio Público, que es órgano dependiente del Poder ejecutivo, y reduce la intervención del órgano jurisdiccional tan sólo a la decisión de los incidentes que pueden plantearse durante el cumplimiento de la pena. Se advierte, por tanto, que no puede hablarse propiamente de conjunción de normas administrativas y procesales penales en el desenvolvimiento de la ejecución de la pena. Ciertamente están presentes ambas, como también las penales sustantivas, pero su función es diversa. Las procesales atribuyen al tribunal jurisdiccional funciones resolutivas y de contralor, conforme se verá al detalle en los números siguientes, e integran el procedimiento ejecutivo que es materia de nuestro exámen" (cfr. Tratado de Derecho Procesal Penal, Ediar, Bs. As., 1968, t. VII, nm. 1811, págs. 306/8).-
Este autor expone también que "el cumplimiento efectivo de estas penas privativas de la libertad ambulatoria... presenta determinadas modalidades en lo relativo al lugar, a la oportunidad y otras circunstancias que provocan su moderación.. Algunas de estas modalidades se encuentran previstas en la ley sustantiva, pero la ley procesal regula también otras directamente y reglamenta las primeras" (op. cit., nm. 1826, págs. 346/7).- Entre las citadas cuestiones reguladas por algunas leyes procesales, Clariá Olmedo señala los casos de postergación del inicio en la ejecución efectiva de la pena privativa de la libertad. Como ejemplos señala la citación del condenado a fin de que se constituya detenido dentro de un término determinado si se encontrare en libertad, el caso de la condenada embarazada o madre de una niña o niño menor de seis meses y los supuestos de enfermedad grave o de su agravamiento en caso de producirse el encierro (cfr. op. cit., nm. 1827, págs. 349/51). Y explica luego que "...excluído el caso de citación al condenado para que se constituya detenido... las previsiones analizadas contemplan un problema de naturaleza sustancial que debió ser normado... dentro del Código Penal... sin perjuicio de que los códigos procesales penales establecieran el modo de ponerlas en práctica y de proveer a su debido contralor". En abono a esta opinión señala al pie que tanto la legislación italiana vigente entonces como los proyectos de codificación penal de Peco (art. 43 in fine), como de Soler (art. 35), contemplaban los casos recién señalados. "Nuestro Código Penal nada expresa al respecto, y debe reconocerse que los códigos modernos de procedimiento penal han venido a suplir esa laguna de indiscutible necesidad. Las provincias han ejercido un poder delegado, y sus previsiones sobre el particular tendrán vigencia mientras el Congreso silencie el punto" (op. cit., nm. 1828, pág. 352, sin destacado).-
Este autor aclara, por último, que "también se encuentran en los códigos procesales penales previsiones expresas referidas a la posibilidad de salir transitoriamente de la cárcel penitenciaria o lugar de alojamiento del condenado por plazos breves... Se trata de una norma de derecho penitenciario no incluida en la ley de fondo, que concede una atribución de carácter facultativo al tribunal de la ejecución" (op. cit., nm. 1829, págs. 353/4), aunque precisa que, "por lo general, los motivos expresamente previstos por los códigos para autorizar las salidas transitorias del penado son... la grave enfermedad o el fallecimiento de un pariente próximo del condenado" (loc. cit.), no obstante, "... en la práctica de algunas de nuestras provincias se ha abusado un tanto con respecto a la concesión de estos permisos de salidas transitorias" págs. 354/5). Finalmente, al referise al supuesto de abandono del establecimiento por enfermedad, el
autor mantiene su coherencia con todo lo parafraseado hasta aquí al decir que "... se trata... de una norma de naturaleza sustancial, captada por la ley de fondo tan sólo en lo referente a la locura del condenado (art. 25 CP)" (pág. 355), citando al pie el art. 38 del Proyecto Soler que consideraba para la concesión de salidas la locura u otra enfermedad corporal que requieran internación especial (loc. cit.).-
Eugenio Raúl Zaffaroni, luego de explicar que no puede afirmarse que la ejecución penal sea una cuestión de derecho procesal, señala en su Tratado que "tampoco... corresponde al derecho penal "de fondo", al menos en su parte más importante. Hay límites generales que incumben al derecho penal, como son los límites de la privación o restricción de la libertad o de otros bienes jurídicos, pero los detalles de la marcha de la ejecución, es decir, lo que se llama "régimen penitenciario", son una cuestión por entero diferente".- Según este autor, "Incumbe al derecho penal establecer la limitación que pueden sufrir los bienes jurídicos del condenado y el objetivo que esa limitación persigue, dando las directivas generales para procurarlo, pero no le incumbe precisar los detalles de la marcha de esa actividad ejecutiva y, lo cierto es que el éxito de la misma depende de estos "detalles", que configuran la modalidad ejecutiva de la pena" (Zaffaroni, Tratado de Derecho Penal, Parte General, I, Ediar, Bs. As., 1980, 200).-
Dice luego, "resulta para nosotros cierto que la ejecución penal no es materia que corresponde al derecho penal de fondo, pero de ello no podemos deducir la inconstitucionalidad del art. 131 del decreto-ley 412/58. Sucede aquí algo análogo a lo que ya expusimos respecto de las disposiciones de naturaleza procesal que se hallan contenidas en el Código Penal. Se trata de facultades que tiene el Congreso Nacional y que no han podido quedar reservadas a las provincias, porque de otro modo, la misma Constitución Nacional estaría violando su artículo 16... Dos penas que se ejercen de modo diferente son diferentes y el artículo 16 de la Constitución Nacional exige que el delincuente goce (o no) del sistema progresivo (o de otro), tanto en Buenos Aires como en Jujuy (op. cit., pag., 208).-
Por último, apela en abono de su solución a una interpretación originalista del sentido de la cláusula del art. 67 inc. 11 constitucional, y destaca que "... cabe tener en cuenta que la ejecución penal ha tenido un especial desarrollo legislativo con posterioridad a la fecha en que se sancionó nuestra Constitución Nacional, pero en esa época, las pocas disposiciones que a ese respecto regían en el mundo, se hallaban en los códigos penales. En nuestro país pueden verse las particulares disposiciones contenidas en el código Tejedor, sobre el tratamiento de los reclusos y presidiarios, que se ocupaban incluso de su vestimenta. Siendo ello así, entendemos que la materia se encuentra delegada por las provincias al Congreso Nacional, puesto que era una materia legislativa que en ese tiempo correspondía al "código penal", y su posterior autonomía legislativa no puede variar el alcance de la delegación de poderes provinciales hecha en 1853" (op. cit., pág., 208).-
También para Sebastián Soler "cuando se sancionó el C.P. quedó sobreentendido que debía dictarse una ley penitenciaria general complementaria del Código Penal, a objeto de que a través de ella pudiera alcanzarse en el país un cierto nivel de uniformidad en la ejecución de las penas privativas de libertad" (cfr. Derecho Penal argentino, tea, Bs. As, 4ta. ed, 8va. reimpresión 1978, t. II, pág. 378).- En palabras de Juan Carlos García Basalo, en efecto, "en nuestro país tiene antecedentes tan antiguos y valiosos como generalmente desconocidos, el anhelo de que la ejecución de las sanciones penales privativas de libertad fuera regulada por una legislación especial —y uniforme en toda la República-, que impida extemporáneos cambios al alcance discrecional y casi instantáneo del Poder Ejecutivo y asegure la vigencia del principio de legalidad de la ejecución que integra el sistema de garantías de la persona en el campo penal" (cfr. El Régimen Penitenciario Argentino, Librería del Jurista, Buenos Aires, 1975, pág. 15).- Así señala este autor que en 1877, "... en el momento mismo en que se pone en marcha un auténtico régimen penitenciario... el diputado Dr. Luis V. Varela propicia en la Cámara de Diputados de la Provincia de Buenos Aires la creación de una comisión especial encargada de estudiar el reglamento de la Penitenciaria recién habilitada, que el Poder Ejecutivo Provicial acababa de aprobar... y de proponer un código penitenciario" (op. cit., loc. cit.). Según refiere García Basalo, el diputado Varela expresó que "era necesario que en Buenos Aires, como en todas partes, la constitución penitenciaria esté cimentada en leyes que establezcan la legislación penitenciaria del país" (op. cit., pág. 16).-
García Basalo recoge también otras múltiples opiniones en similar sentido que creo conveniente referir. Por ejemplo la de la comisión Argerich- Piñero-Reyna O'Connor, para la cual "La Constitución Nacional —dice en su informe de 1893-, ha querido que exista en la República una uniformidad completa de la penalidad, estableciendo al efecto que no habrá más que un Código Penal vigente en toda su extensión, y esa unidad de la penalidad jamás habrá de conseguirse mientras no existan disciplinas carcelarias idénticas para las diversas Penitenciarías existentes en la República" (op. cit., loc. cit.).-
"No la mera conveniencia, como a veces se sostiene, sino la necesidad de que una misma legislación penitenciaria rija en todo el país, fue afirmada y defendida repetidamente antes, durante y luego de la elaboración del código penal vigente y sus leyes complementarias", tales los argumentos de Rodolfo Moreno (h), de José Peco o de Abraham Bartolini Ferro (cfr. op. cit., págs. 17/8).- Incluso José O'Connor, autor del proyecto que fue sancionadao como ley 11.833, destinada exclusivamente a regir la actividad de los establecimientos federales, explicaba que "lo ideal hubiera sido... darle el carácter de ley para toda la Nación, para que las provincias ajustaran sus regímenes carcelarios a sus disposiciones. Pero, esa limitación ha sido determinada también por un sentido práctico... La ley no ha dejado de lado entonces, la unidad del régimen represivo establecido por la Constitución y el Código Penal, sino que pretende obtenerlo en la forma más viable..."(cfr. Cárceles de los Territorios Nacionales. Año 1933, Bs. As., Talleres Gráficos de la Penitenciaría Nacional, 1935, págs. 8/10, cit. por García Basalo, cit., pág.18).- De todo ello concluía García Basalo al referirirse a la situación posterior a la sanción de la Ley Penitenciaria Nacional y al mandato que ésta traía en su artículo 132 (como se señaló, similar al 229 de la Ley 24.660) a fin de que las provincias adecuaran sus legislaciones a la ley nacional que "esta necesaria tarea, en muchos casos, permanecía incumplida en su totalidad o continuaba incompleta. Y que, en consecuencia, regían normas que, o estaban en completa oposición o no desarrollaban en su plenitud la Ley Penitenciaria Nacional (op. cit., pág. 19).-
Para Marcos Salt también es facultad del Congreso de la Nación legislar en materia penitenciaria. Entre sus argumentos señala que "... no caben dudas de que el principio de igualdad exige que dos penas iguales se ejecuten de manera igual en todo el país y que el hecho de que se conviertan en penas diferentes sólo porque sea diferente la provincia donde deben cumplirse constituye una violación al mentado principio" (cfr. su trabajo conjunto con Iñaki Ribera Beiras, Los Derechos Fundamentales de los Reclusos, del Puerto, Bs. As., 1999, pág. 163).-
Este autor destaca también que, sin perjuicio de la validez de otros argumentos que reseña en su trabajo, "... la necesidad de legislar de manera uniforme para todo el país sobre el contenido de las penas privativas de la libertad se extrae también, y principalmente, de una correcta interpretación acerca del alcance y las consecuencias de la vigencia del principio de legalidad ejecutiva (CN, art. 18) que, de manera clara, exige al Congreso de la Nación el dictado de normas materiales que definan el contenido cualitativo de las penas antes de la comisión del hecho ilícito...". Y concluye "... en lo que respecta a las normas penales materiales... que integran el derecho común que, por mandato constitucional, corresponde al Congreso de la Nación. En estos aspectos, la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad tiene plena vigencia en todo el territorio del país sin que ni siquiera sea necesario que las provincias dicten leyes de adhesión o modifiquen sus normas tal como pretende el artículo 228 de la ley 24.660. En el caso de las normas procesales o administrativas, al estar comprendidas en las facultades legislativas reservadas por las provincias, deben ser dictadas por las autoridades legislativas provinciales" (op. cit., pág. 166).-
Con un argumento distinto, concluye también por la facultad legislativa del Congreso federal Daniel Eduardo Vicente. Según este autor, "... la ley 24.660, en aquellos aspectos que hacen a la determinación de los principios y modalidades básicas de ejecución de las penas (arts. 1 a 56), las normas de trato (arts. 57 a 78), la regulación del trabajo y la formación profesional, la educación, la asistencia médica, espiritual, social, postpenitenciaria (arts. 106 a 173), el régimen de establecimientos para mujeres y menores adultos (arts. 190 a 199 y las disposiciones complementarias de los arts. 220, 221 y 222), no resultan ser otra cosa que el desarrollo reglamentario mínimo común uniforme de los derechos que a toda persona privada de libertad le reconocen las normas con jerarquía constitucional involucradas..." (cfr. Personas privadas de la libertad. Sus derechos de jerarquía constitucional, LL 1996-E), en una posición similar, aparentemente, a la sostenida por el Prof. Zaffaroni en un dictamen posterior a la elaboración de su tratado citado, al que se hará una referencia más abajo.-
El juez Petracchi, al referirse en uno de sus votos como Ministro de la Corte Nacional al planteo de inconstitucionalidad planteado contra la Ley del Congreso Federal 23.070, en tanto establecía un modo particular de computar el tiempo de detención en prisión preventiva para aquellas personas que hubieran permanecido alojadas en esa condición entre el 24 de marzo de 1976 y el 10 de diciembre de 1983, por resultar contraria a las normas de los artículos 1°, 5°, 31 y 104 CN, expresó "que la facultad de disminuir legislativamente las penas es propia y privativa del Congreso de la Nación que deriva claramente de dictar el código penal, pues la formulación del reproche penal y de sus consecuencias importa la potestad de eliminar ese reproche o disminuir sus consecuencias, a condición de que sea con carácter general. Esto último no significa que el legislador deba referirse a todos los actos iguales practicados por cualquier persona, pues el reproche se establece frecuentemente en relación con determinadas personas (delito especial propio) y, por lo tanto, puede suprimirse o disminuirse también respecto de determinadas personas, siempre que sean individualizadas en forma abstracta, por características generales, y que comprenda a todas las personas que presenten dichas características. Lo que está vedado al Poder Legislativo es disminuir con carácter individual, no
sólo porque invadiría atribuciones provinciales y del Poder Ejecutivo Nacional, sino porque también incursionaría indebidamente en la esfera de las funciones propias del Poder Judicial" (CSN, agosto 26, 1986, "S., J.A.", ED t. 121, págs. 211 y ss., voto del Juez Petracchi, cons. 8vo.).-
Afirmó además que "Sentado lo que antecede, cabe recordar que desde antiguo la más prestigiosa doctrina ha afirmado que la no incorporación de normas relativas al modo de cumplimiento de la pena importaba afectar la uniformidad que los constituyentes buscaron al incluir al código penal dentro de la legislación común.-
"El propio Rodolfo Moreno (h.), autor del proyecto aprobado en 1921, afirmaba la necesidad de dictar una ley carcelaria que impidiera que la aplicación de las penas se haga totalmente diferente en cada cárcel, en cada provincia y en cada lugar, como si no pertenecieran todos al mismo país.- "Iguales reflexiones originaron la presentación del proyecto de Antonio De Tomaso en 1925, incluido actualmente como art. 131 del decreto-ley 412/58.- "La razonabilidad de esas posiciones aparece sin esfuerzo si se advierte que al consistir la pena en la afectación de ciertos derechos, no se puede sostener que cuando el bien disminuído es la libertad ambulatoria, tal disminución es insusceptible de graduación en la intensidad, y sólo mensurable a través del lapso de privación de la libertad.-
"En tales condiciones, la facultad conferida al legislador de establecer qué pena debe corresponder a cada delito debe, necesariamente, comprender la de fijar cuánto durará la sanción y en qué consistirá ella.-
"Si se entiende por régimen de ejecución penal las condiciones del tratamiento (alojamiento, etc.), y por sistema de ejecución penal la orientación general de esa misma ejecución (progresiva, etc.), resulta que las posibles discusiones sobre los límites de las atribuciones del Congreso Nacional en materia de ejecución penal sólo pueden estar referidas al "régimen", pero no al "sistema", lo que parece claro si se atiende a que la orientación general de la ejecución hace a la igualdad y a la pena misma (dos penas ejecutadas en forma diferente son, en realidad, dos penas diferentes). Así, en los códigos penales existentes a la época de la sanción de la Constitución Nacional, la ejecución penal era parte del código penal, y la circunstancia de que luego haya cobrado autonomía científica y legislativa no significa que la facultad en examen haya pasado del Congreso a las provincias. Las controversias al respecto, no siempre claras, sólo pueden referirse válidamente al "régimen", es decir, a las condiciones de alojamiento" (íd., cons. 9no.). Idénticas consideraciones expresó el Ministro en un caso similar, posterior, referido a los alcances de la ley 23.070 sobre la pena de inhabilitación prevista por el artículo 12 CP, en Fallos: 310:1027.-
Una decisión de la Corte, anterior a los votos recién citados, trató incidentalmente la cuestión, y pareció también conferir carácter de ley común a la Ley Penitenciaria Nacional, derogada por la ley 24.660. En Fallos: 303:256, el alto tribunal dijo que la resolución de la Cámara Federal de Mendoza, Sala B, que rechazaba el recurso de queja interpuesto y dejaba firme la resolución del Juez Federal de San Juan que dipuso el traslado de personas condenadas a la Unidad n° 7 del Servicio Pentienciario Federal "... se apoyaba en normas de derecho común —decreto ley 412/58, ratificado por ley 14.467, complementario del Código Penal, según expresa disposición su art. 131- y procesal —arts.577 y 561 del Código de Procedimientos en Materia Penal-..." (voto de los jueces Rossi, Guastavino y Black). Por cierto, el Procurador General Mario Justo López había dicho en ocasión de satisfacer la vista conferida al ministerio público que "... la cuestión... suscitada no es de las que posibilita la apertura de la instancia extraordinaria, toda vez que lo decidido en la causa incumbe a la esfera de la ejecución de la sentencia definitiva recaída en autos, respecto de la cual no cabe, salvo situaciones de arbitrariedad, la ingerencia de V.E.En este sentido, es nítido que lo decidido en la cuestión de que se trata lo ha sido dentro del marco de leyes de neto contenido federal..." pero el punto no fue tratado por la corte más que en el párrafo citado. De ello entonces, sólo parece prudente colegir, en lo que aquí importa, que para la Corte, en el fallo citado, el congreso federal tiene facultades legislativas en materia de ejecución penal, en función de la competencia delegada por las provincias en el entonces vigente art. 67.11, pues de otro modo, nunca habría afirmado que el Dto. 412/58 era ley común, como lo hizo.- Esto fue mantenido por la misma Corte más tarde, al expresar que "... el examen de normas de derecho común (Ley Penitenciaria Nacional...) y la apreciación de la prueba constituyen, por vía de principio, facultad de los jueces de la causa y no son susceptibles de revisión en la instancia extraordinaria" (Fallos: 317:286, cons. 5to, con cita de Fallos: 303:256, arriba citado, votos de los jueces Nazareno, Belluscio, Levene (h), Moliné O'Connor y Boggiano).-
I.- Facultades legislativas delegadas y reservadas.-
El primer punto sometido a consideración del pleno de esta Cámara, esto es, si la ley nacional de "Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad", n° 24.660, debe aplicarse en la provincia de Buenos Aires y, en tal caso, cuál es la relación que existe entre los dipositivos de esa norma y los de la la "Ley de Ejecución Penal Bonaerense", n° 12.256, exige determinar, a mi modo de ver, cuál es el órgano legislativo competente para la sanción del régimen de ejecución de la penas conforme con nuestra Constitución Nacional.-
El problema no es novedoso y, por cierto, tampoco la total disparidad de opiniones doctrinarias y jurisprudenciales que se han vertido al respecto.-
Tal como afirma Sergio Delgado "Los arts. 228 y 229 de la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad (Ley n° 24.660), en tanto disponen que la nación y las provincias procederán, dentro del plazo de un año a partir de la vigencia de esa ley, a revisar la legislación y las reglamentaciones penitenciarias existentes a efectos de concordarlas con sus disposiciones y que dicha norma es complementaria del Código Penal, no han introducido sino, en todo caso, actualizado, la discusión sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de tal pretensión ya generada por los arts. 131 y 132 del Decreto-Ley n° 412/58 ratificado por la Ley n° 14.467, que disponían sustancialmente lo mismo" (cfr. conferencia inédita presentada en la ciudad de Rosario el 31 de octubre de 1997 en las Jornadas sobre Ejecución Penitenciaria organizada en al sede del Colegio Público de Abogados de esa ciudad).- Y ello así pues, "... es prioritario en un estado federal definir la distribución de competencias que es la médula de funcionamiento y articulación del sistema jurídico total de manera armoniosa y establecer un sistema de control o garantía del respeto del acuerdo instrumentado constitucionalmente..." (cfr. Daniel Eduardo Vicente, Personas privadas de la libertad. Sus derechos de jerarquía constitucional federal, LL, 1996-E).-
El punto referido a las potestades legislativas de acuerdo con la opción constitucional sobre la materia es complejo, pero su dilucidación conducirá a afirmar la preeminencia de una u otra de las normas bajo exámen.-
Es sabido, el Congreso Nacional posee potestad para dictar "... tres clases de leyes nacionales: locales, comunes y federales" (cfr. Esteban Ymaz y Ricardo Rey, "El Recurso Extraordinario", Abeledo Perrot, tercera edición actualizada por el Estudio Ymaz Abogados, sobre la segunda edición actualizada por Ricardo E. Rey y Lino Enrique Palacio, Bs. As., 2000, pág. 88) y al respecto, la CSN tiene dicho que "... de acuerdo con una jurisprudencia constante, el carácter federal, local o común de las disposiciones legales emanadas del Congreso depende de cuál haya sido la potestad que ese órgano ejerció al sancionarlas" (Fallos: 245:455, cit. por Ymaz y Rey, op. cit. loc. cit.).-
"...Las leyes comunes de la Nación son aquéllas que sanciona el Congreso con arreglo a las previsiones del art. 67, inc. 11, (actual 75, inc. 12,) de la Constitución Nacional. Entre ellas figuran, pues, los Códigos allí mencionados —que legislan de manera general y estable con relación a todo el territorio de la República- y las leyes que se declaran incorporadas a esos Códigos, así como las que, no mediando tal declaración, los integran, modifican, o amplían" (Fallos: 248:781, reiterado en 250:236, cit. por Ymaz y Rey, op. cit, loc. cit.).- En consecuencia, avanzar en la solución de la cuestión tratada aquí implica, interpretar ahora, si la legislación que regula la ejecución de las sanciones previstas por el "Código Penal" (ley común, cuyo dictado corresponde al congreso federal), es también una competencia delegada por las provincias al gobierno central, si es una actividad sobre la cual la Constitución Nacional asigna concurrentemente facultades legislativas a ambas jurisdicciones, o, por último, si es una materia no delegada al gobierno federal.-
Sólo así podrá darse una respuesta acabada a la cuestión del plenario.- Como criterios generales la CSN ha establecido que "Son leyes comunes de la Nación... los códigos civil, comercial, penal y de minería (Fallos: 136:131; 182:317; 184:574; 187:449; 189:182; - 191:170)... las leyes que el Congreso declara modificatorias o ampliatorias de los códigos mencionados (Fallos: 184:42; 187:291; 188:8; 189:307)... y las que a falta de toda declaración del Congreso al respecto, reglamentan materias comprendidas por su naturaleza en el marco de los códigos comunes (Fallos: 126:315 y 325; 128:166; 177:385; 191:89; 294:430)" (cfr. Ymaz y Rey, cit., pág. 92).-
Para Julio B.J. Maier "Planteada universalmente, la cuestión se reduce a saber cuáles son las reglas de ejecución propias del Derecho penal material y cuáles las procesales o administrativas. Es tarea del Derecho penal material definir qué es una pena, cómo y cuándo debe ejecutarse, se cumpla esta labor en el mismo Código Penal o en una ley especial; corresponde al Derecho Procesal Penal instituir los órganos judiciales y el procedimiento adecuado para decidir en aquellos casos en los cuales la ley penal exige una resolución judicial sobre la vida de la ejecución penal o pone en manos de los jueces el control de la ejecución; por último, corresponde al derecho administrativo (aun del poder judicial si se otorgara esta función a ese departamento estatal) decidir sobre la dirección y administración de establecimientos de ejecución penal. Por lo tanto, tiene razón Ricardo C. Nuñez, cuando, refiriéndose a nuestro problema principal sobre la ejecución de penas privativas de libertad, separa las cuestiones abogando por reglas únicas de ejecución penitenciaria dictadas por el Congreso de la Nación en cumplimiento de su función de sancionar la ley penal (CN, 75 inc. 12), pero reconociendo que las provincias en su territorio y la Nación en el orden federal prevén todo lo relativo a la dirección, administración y control de los establecimientos penitenciarios" (cfr. Derecho procesal penal, Tomo I, Fundamentos, 2da. ed., del Puerto, Bs. As., 1996, pág.82/3).-
Tal como fuera referido, Ricardo C. Nuñez, sostiene que "constitucionalmente la unidad del régimen de ejecución peni-tenciaria deriva de la facultad que tiene el Congreso para dictar el Código penal (C.N. art. 67, inc. 11 (actual 75 inc. 12). Esta facultad involucra la de regular todo lo atinente a las modalidades del régimen de ejecución de las penas que impone, pues sólo así la Nación habrá determinado las penas que conmina, posibilitando la vigencia de la garantía nulla poena sine lege (C.N. art. 18). Esta se viola tanto si el reglamento local de ejecución se aparta de la estructura de la pena determinada por la ley del Congreso, como si esa estructura se desfigura en la práctica. A las provincias les compete ejecutar las instituciones de la ley de fondo (C.N. art. 67, inc. 11), pero esta jurisdicción ejecutiva no involucra la potestad de establecer, destruir o alterar la institución nacional" (cfr. Tratado de Derecho Penal, Tomo II, Parte General, Marcos Lerner, Córdoba, 2da. ed. 1965, 2da. reimpresión 1987, XII, Tít. II, Cap. III, págs. 379/80).-
Este autor crítica allí, la posición de Italo Argentino Lúder, para quien ésta es una materia reservada a las provincias, según expone Ricardo C. Nuñez "por no distinguir las reglas de estructuración de las penas de encierro que establecen la consistencia de éstas, de las reglas administrativas necesarias para poner en ejecución el instituto represivo" (op. cit., nota 115, pág. 379, con cita de Lúder, Derecho ejecutivo penal, núm. III, LL 90-879, entre otras). "Cuando la ley penitenciaria nacional establece el régimen penitenciario, determinando cómo es... no hace otra cosa que establecer reglas sobre la materia de la pena que es una institución del Derecho penal sustantivo, aunque la especialidad de su contenido exija su sistematización mediante una ley especial, según opinaron las comisiones de Diputados y del Senado al redactar y revisar, respectivamente, el Proyecto de 1917... Por consiguiente, para justificar jurisdiccionalmente la Ley Penitenciaria Nacional en el aspecto señalado, no es necesario siquiera recurrir al principio de necesidad que autoriza al Congreso para dictar reglas jurídicas en materia provincial (p. ej. Procesal) a los fines de preservar la intangibilidad de las instituciones de su propia competencia... Algo muy distinto sucede cuando se trata de la dirección, administración y contralor de los establecimientos penitenciarios. Esto incumbe a las provincias en sus territorios y a la Nación en el orden federal, capital y territorio nacional. Las regulaciones pertinentes integran las propias instituciones administrativas locales" (Nuñez, op. cit., loc. cit.).-
Jorge A. Clariá Olmedo también se pronuncia por la jurisdiccionalidad de la ejecución penal y, aunque no aborda de manera aislada el problema de la delegación legislativa, destaca que "la jurisdiccionalidad de la ejecución penal está manifestada en el procedimiento dirigido a actuar con justicia las normas sustanciales reguladoras del cumplimiento de la pena impuesta. Estas normas sustanciales reguladoras del cumplimiento de la pena impuesta están proporciondas por el Código Penal y por los reglamentos carcelarios (leyes o decretos) que desarrollan y hacen práctica la aplicación de aquellas normas penales... Los procesalistas italianos coinciden en general en aceptar que la ejecución penal se encuentra regulada por normas del derecho sustantivo penal, de derecho procesal penal y de derecho administrativo, determinando la intervención de las segundas tan sólo en la conexión del cumplimiento de la pena con el título ejecutivo que la contiene. Pero es del caso advertir que el sistema italiano tiene una característica diferenciada del nuestro. Su Código procesal penal entrega expresamente el contralor de la ejecución penal al Ministerio Público, que es órgano dependiente del Poder ejecutivo, y reduce la intervención del órgano jurisdiccional tan sólo a la decisión de los incidentes que pueden plantearse durante el cumplimiento de la pena. Se advierte, por tanto, que no puede hablarse propiamente de conjunción de normas administrativas y procesales penales en el desenvolvimiento de la ejecución de la pena. Ciertamente están presentes ambas, como también las penales sustantivas, pero su función es diversa. Las procesales atribuyen al tribunal jurisdiccional funciones resolutivas y de contralor, conforme se verá al detalle en los números siguientes, e integran el procedimiento ejecutivo que es materia de nuestro exámen" (cfr. Tratado de Derecho Procesal Penal, Ediar, Bs. As., 1968, t. VII, nm. 1811, págs. 306/8).-
Este autor expone también que "el cumplimiento efectivo de estas penas privativas de la libertad ambulatoria... presenta determinadas modalidades en lo relativo al lugar, a la oportunidad y otras circunstancias que provocan su moderación.. Algunas de estas modalidades se encuentran previstas en la ley sustantiva, pero la ley procesal regula también otras directamente y reglamenta las primeras" (op. cit., nm. 1826, págs. 346/7).- Entre las citadas cuestiones reguladas por algunas leyes procesales, Clariá Olmedo señala los casos de postergación del inicio en la ejecución efectiva de la pena privativa de la libertad. Como ejemplos señala la citación del condenado a fin de que se constituya detenido dentro de un término determinado si se encontrare en libertad, el caso de la condenada embarazada o madre de una niña o niño menor de seis meses y los supuestos de enfermedad grave o de su agravamiento en caso de producirse el encierro (cfr. op. cit., nm. 1827, págs. 349/51). Y explica luego que "...excluído el caso de citación al condenado para que se constituya detenido... las previsiones analizadas contemplan un problema de naturaleza sustancial que debió ser normado... dentro del Código Penal... sin perjuicio de que los códigos procesales penales establecieran el modo de ponerlas en práctica y de proveer a su debido contralor". En abono a esta opinión señala al pie que tanto la legislación italiana vigente entonces como los proyectos de codificación penal de Peco (art. 43 in fine), como de Soler (art. 35), contemplaban los casos recién señalados. "Nuestro Código Penal nada expresa al respecto, y debe reconocerse que los códigos modernos de procedimiento penal han venido a suplir esa laguna de indiscutible necesidad. Las provincias han ejercido un poder delegado, y sus previsiones sobre el particular tendrán vigencia mientras el Congreso silencie el punto" (op. cit., nm. 1828, pág. 352, sin destacado).-
Este autor aclara, por último, que "también se encuentran en los códigos procesales penales previsiones expresas referidas a la posibilidad de salir transitoriamente de la cárcel penitenciaria o lugar de alojamiento del condenado por plazos breves... Se trata de una norma de derecho penitenciario no incluida en la ley de fondo, que concede una atribución de carácter facultativo al tribunal de la ejecución" (op. cit., nm. 1829, págs. 353/4), aunque precisa que, "por lo general, los motivos expresamente previstos por los códigos para autorizar las salidas transitorias del penado son... la grave enfermedad o el fallecimiento de un pariente próximo del condenado" (loc. cit.), no obstante, "... en la práctica de algunas de nuestras provincias se ha abusado un tanto con respecto a la concesión de estos permisos de salidas transitorias" págs. 354/5). Finalmente, al referise al supuesto de abandono del establecimiento por enfermedad, el
autor mantiene su coherencia con todo lo parafraseado hasta aquí al decir que "... se trata... de una norma de naturaleza sustancial, captada por la ley de fondo tan sólo en lo referente a la locura del condenado (art. 25 CP)" (pág. 355), citando al pie el art. 38 del Proyecto Soler que consideraba para la concesión de salidas la locura u otra enfermedad corporal que requieran internación especial (loc. cit.).-
Eugenio Raúl Zaffaroni, luego de explicar que no puede afirmarse que la ejecución penal sea una cuestión de derecho procesal, señala en su Tratado que "tampoco... corresponde al derecho penal "de fondo", al menos en su parte más importante. Hay límites generales que incumben al derecho penal, como son los límites de la privación o restricción de la libertad o de otros bienes jurídicos, pero los detalles de la marcha de la ejecución, es decir, lo que se llama "régimen penitenciario", son una cuestión por entero diferente".- Según este autor, "Incumbe al derecho penal establecer la limitación que pueden sufrir los bienes jurídicos del condenado y el objetivo que esa limitación persigue, dando las directivas generales para procurarlo, pero no le incumbe precisar los detalles de la marcha de esa actividad ejecutiva y, lo cierto es que el éxito de la misma depende de estos "detalles", que configuran la modalidad ejecutiva de la pena" (Zaffaroni, Tratado de Derecho Penal, Parte General, I, Ediar, Bs. As., 1980, 200).-
Dice luego, "resulta para nosotros cierto que la ejecución penal no es materia que corresponde al derecho penal de fondo, pero de ello no podemos deducir la inconstitucionalidad del art. 131 del decreto-ley 412/58. Sucede aquí algo análogo a lo que ya expusimos respecto de las disposiciones de naturaleza procesal que se hallan contenidas en el Código Penal. Se trata de facultades que tiene el Congreso Nacional y que no han podido quedar reservadas a las provincias, porque de otro modo, la misma Constitución Nacional estaría violando su artículo 16... Dos penas que se ejercen de modo diferente son diferentes y el artículo 16 de la Constitución Nacional exige que el delincuente goce (o no) del sistema progresivo (o de otro), tanto en Buenos Aires como en Jujuy (op. cit., pag., 208).-
Por último, apela en abono de su solución a una interpretación originalista del sentido de la cláusula del art. 67 inc. 11 constitucional, y destaca que "... cabe tener en cuenta que la ejecución penal ha tenido un especial desarrollo legislativo con posterioridad a la fecha en que se sancionó nuestra Constitución Nacional, pero en esa época, las pocas disposiciones que a ese respecto regían en el mundo, se hallaban en los códigos penales. En nuestro país pueden verse las particulares disposiciones contenidas en el código Tejedor, sobre el tratamiento de los reclusos y presidiarios, que se ocupaban incluso de su vestimenta. Siendo ello así, entendemos que la materia se encuentra delegada por las provincias al Congreso Nacional, puesto que era una materia legislativa que en ese tiempo correspondía al "código penal", y su posterior autonomía legislativa no puede variar el alcance de la delegación de poderes provinciales hecha en 1853" (op. cit., pág., 208).-
También para Sebastián Soler "cuando se sancionó el C.P. quedó sobreentendido que debía dictarse una ley penitenciaria general complementaria del Código Penal, a objeto de que a través de ella pudiera alcanzarse en el país un cierto nivel de uniformidad en la ejecución de las penas privativas de libertad" (cfr. Derecho Penal argentino, tea, Bs. As, 4ta. ed, 8va. reimpresión 1978, t. II, pág. 378).- En palabras de Juan Carlos García Basalo, en efecto, "en nuestro país tiene antecedentes tan antiguos y valiosos como generalmente desconocidos, el anhelo de que la ejecución de las sanciones penales privativas de libertad fuera regulada por una legislación especial —y uniforme en toda la República-, que impida extemporáneos cambios al alcance discrecional y casi instantáneo del Poder Ejecutivo y asegure la vigencia del principio de legalidad de la ejecución que integra el sistema de garantías de la persona en el campo penal" (cfr. El Régimen Penitenciario Argentino, Librería del Jurista, Buenos Aires, 1975, pág. 15).- Así señala este autor que en 1877, "... en el momento mismo en que se pone en marcha un auténtico régimen penitenciario... el diputado Dr. Luis V. Varela propicia en la Cámara de Diputados de la Provincia de Buenos Aires la creación de una comisión especial encargada de estudiar el reglamento de la Penitenciaria recién habilitada, que el Poder Ejecutivo Provicial acababa de aprobar... y de proponer un código penitenciario" (op. cit., loc. cit.). Según refiere García Basalo, el diputado Varela expresó que "era necesario que en Buenos Aires, como en todas partes, la constitución penitenciaria esté cimentada en leyes que establezcan la legislación penitenciaria del país" (op. cit., pág. 16).-
García Basalo recoge también otras múltiples opiniones en similar sentido que creo conveniente referir. Por ejemplo la de la comisión Argerich- Piñero-Reyna O'Connor, para la cual "La Constitución Nacional —dice en su informe de 1893-, ha querido que exista en la República una uniformidad completa de la penalidad, estableciendo al efecto que no habrá más que un Código Penal vigente en toda su extensión, y esa unidad de la penalidad jamás habrá de conseguirse mientras no existan disciplinas carcelarias idénticas para las diversas Penitenciarías existentes en la República" (op. cit., loc. cit.).-
"No la mera conveniencia, como a veces se sostiene, sino la necesidad de que una misma legislación penitenciaria rija en todo el país, fue afirmada y defendida repetidamente antes, durante y luego de la elaboración del código penal vigente y sus leyes complementarias", tales los argumentos de Rodolfo Moreno (h), de José Peco o de Abraham Bartolini Ferro (cfr. op. cit., págs. 17/8).- Incluso José O'Connor, autor del proyecto que fue sancionadao como ley 11.833, destinada exclusivamente a regir la actividad de los establecimientos federales, explicaba que "lo ideal hubiera sido... darle el carácter de ley para toda la Nación, para que las provincias ajustaran sus regímenes carcelarios a sus disposiciones. Pero, esa limitación ha sido determinada también por un sentido práctico... La ley no ha dejado de lado entonces, la unidad del régimen represivo establecido por la Constitución y el Código Penal, sino que pretende obtenerlo en la forma más viable..."(cfr. Cárceles de los Territorios Nacionales. Año 1933, Bs. As., Talleres Gráficos de la Penitenciaría Nacional, 1935, págs. 8/10, cit. por García Basalo, cit., pág.18).- De todo ello concluía García Basalo al referirirse a la situación posterior a la sanción de la Ley Penitenciaria Nacional y al mandato que ésta traía en su artículo 132 (como se señaló, similar al 229 de la Ley 24.660) a fin de que las provincias adecuaran sus legislaciones a la ley nacional que "esta necesaria tarea, en muchos casos, permanecía incumplida en su totalidad o continuaba incompleta. Y que, en consecuencia, regían normas que, o estaban en completa oposición o no desarrollaban en su plenitud la Ley Penitenciaria Nacional (op. cit., pág. 19).-
Para Marcos Salt también es facultad del Congreso de la Nación legislar en materia penitenciaria. Entre sus argumentos señala que "... no caben dudas de que el principio de igualdad exige que dos penas iguales se ejecuten de manera igual en todo el país y que el hecho de que se conviertan en penas diferentes sólo porque sea diferente la provincia donde deben cumplirse constituye una violación al mentado principio" (cfr. su trabajo conjunto con Iñaki Ribera Beiras, Los Derechos Fundamentales de los Reclusos, del Puerto, Bs. As., 1999, pág. 163).-
Este autor destaca también que, sin perjuicio de la validez de otros argumentos que reseña en su trabajo, "... la necesidad de legislar de manera uniforme para todo el país sobre el contenido de las penas privativas de la libertad se extrae también, y principalmente, de una correcta interpretación acerca del alcance y las consecuencias de la vigencia del principio de legalidad ejecutiva (CN, art. 18) que, de manera clara, exige al Congreso de la Nación el dictado de normas materiales que definan el contenido cualitativo de las penas antes de la comisión del hecho ilícito...". Y concluye "... en lo que respecta a las normas penales materiales... que integran el derecho común que, por mandato constitucional, corresponde al Congreso de la Nación. En estos aspectos, la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad tiene plena vigencia en todo el territorio del país sin que ni siquiera sea necesario que las provincias dicten leyes de adhesión o modifiquen sus normas tal como pretende el artículo 228 de la ley 24.660. En el caso de las normas procesales o administrativas, al estar comprendidas en las facultades legislativas reservadas por las provincias, deben ser dictadas por las autoridades legislativas provinciales" (op. cit., pág. 166).-
Con un argumento distinto, concluye también por la facultad legislativa del Congreso federal Daniel Eduardo Vicente. Según este autor, "... la ley 24.660, en aquellos aspectos que hacen a la determinación de los principios y modalidades básicas de ejecución de las penas (arts. 1 a 56), las normas de trato (arts. 57 a 78), la regulación del trabajo y la formación profesional, la educación, la asistencia médica, espiritual, social, postpenitenciaria (arts. 106 a 173), el régimen de establecimientos para mujeres y menores adultos (arts. 190 a 199 y las disposiciones complementarias de los arts. 220, 221 y 222), no resultan ser otra cosa que el desarrollo reglamentario mínimo común uniforme de los derechos que a toda persona privada de libertad le reconocen las normas con jerarquía constitucional involucradas..." (cfr. Personas privadas de la libertad. Sus derechos de jerarquía constitucional, LL 1996-E), en una posición similar, aparentemente, a la sostenida por el Prof. Zaffaroni en un dictamen posterior a la elaboración de su tratado citado, al que se hará una referencia más abajo.-
El juez Petracchi, al referirse en uno de sus votos como Ministro de la Corte Nacional al planteo de inconstitucionalidad planteado contra la Ley del Congreso Federal 23.070, en tanto establecía un modo particular de computar el tiempo de detención en prisión preventiva para aquellas personas que hubieran permanecido alojadas en esa condición entre el 24 de marzo de 1976 y el 10 de diciembre de 1983, por resultar contraria a las normas de los artículos 1°, 5°, 31 y 104 CN, expresó "que la facultad de disminuir legislativamente las penas es propia y privativa del Congreso de la Nación que deriva claramente de dictar el código penal, pues la formulación del reproche penal y de sus consecuencias importa la potestad de eliminar ese reproche o disminuir sus consecuencias, a condición de que sea con carácter general. Esto último no significa que el legislador deba referirse a todos los actos iguales practicados por cualquier persona, pues el reproche se establece frecuentemente en relación con determinadas personas (delito especial propio) y, por lo tanto, puede suprimirse o disminuirse también respecto de determinadas personas, siempre que sean individualizadas en forma abstracta, por características generales, y que comprenda a todas las personas que presenten dichas características. Lo que está vedado al Poder Legislativo es disminuir con carácter individual, no
sólo porque invadiría atribuciones provinciales y del Poder Ejecutivo Nacional, sino porque también incursionaría indebidamente en la esfera de las funciones propias del Poder Judicial" (CSN, agosto 26, 1986, "S., J.A.", ED t. 121, págs. 211 y ss., voto del Juez Petracchi, cons. 8vo.).-
Afirmó además que "Sentado lo que antecede, cabe recordar que desde antiguo la más prestigiosa doctrina ha afirmado que la no incorporación de normas relativas al modo de cumplimiento de la pena importaba afectar la uniformidad que los constituyentes buscaron al incluir al código penal dentro de la legislación común.-
"El propio Rodolfo Moreno (h.), autor del proyecto aprobado en 1921, afirmaba la necesidad de dictar una ley carcelaria que impidiera que la aplicación de las penas se haga totalmente diferente en cada cárcel, en cada provincia y en cada lugar, como si no pertenecieran todos al mismo país.- "Iguales reflexiones originaron la presentación del proyecto de Antonio De Tomaso en 1925, incluido actualmente como art. 131 del decreto-ley 412/58.- "La razonabilidad de esas posiciones aparece sin esfuerzo si se advierte que al consistir la pena en la afectación de ciertos derechos, no se puede sostener que cuando el bien disminuído es la libertad ambulatoria, tal disminución es insusceptible de graduación en la intensidad, y sólo mensurable a través del lapso de privación de la libertad.-
"En tales condiciones, la facultad conferida al legislador de establecer qué pena debe corresponder a cada delito debe, necesariamente, comprender la de fijar cuánto durará la sanción y en qué consistirá ella.-
"Si se entiende por régimen de ejecución penal las condiciones del tratamiento (alojamiento, etc.), y por sistema de ejecución penal la orientación general de esa misma ejecución (progresiva, etc.), resulta que las posibles discusiones sobre los límites de las atribuciones del Congreso Nacional en materia de ejecución penal sólo pueden estar referidas al "régimen", pero no al "sistema", lo que parece claro si se atiende a que la orientación general de la ejecución hace a la igualdad y a la pena misma (dos penas ejecutadas en forma diferente son, en realidad, dos penas diferentes). Así, en los códigos penales existentes a la época de la sanción de la Constitución Nacional, la ejecución penal era parte del código penal, y la circunstancia de que luego haya cobrado autonomía científica y legislativa no significa que la facultad en examen haya pasado del Congreso a las provincias. Las controversias al respecto, no siempre claras, sólo pueden referirse válidamente al "régimen", es decir, a las condiciones de alojamiento" (íd., cons. 9no.). Idénticas consideraciones expresó el Ministro en un caso similar, posterior, referido a los alcances de la ley 23.070 sobre la pena de inhabilitación prevista por el artículo 12 CP, en Fallos: 310:1027.-
Una decisión de la Corte, anterior a los votos recién citados, trató incidentalmente la cuestión, y pareció también conferir carácter de ley común a la Ley Penitenciaria Nacional, derogada por la ley 24.660. En Fallos: 303:256, el alto tribunal dijo que la resolución de la Cámara Federal de Mendoza, Sala B, que rechazaba el recurso de queja interpuesto y dejaba firme la resolución del Juez Federal de San Juan que dipuso el traslado de personas condenadas a la Unidad n° 7 del Servicio Pentienciario Federal "... se apoyaba en normas de derecho común —decreto ley 412/58, ratificado por ley 14.467, complementario del Código Penal, según expresa disposición su art. 131- y procesal —arts.577 y 561 del Código de Procedimientos en Materia Penal-..." (voto de los jueces Rossi, Guastavino y Black). Por cierto, el Procurador General Mario Justo López había dicho en ocasión de satisfacer la vista conferida al ministerio público que "... la cuestión... suscitada no es de las que posibilita la apertura de la instancia extraordinaria, toda vez que lo decidido en la causa incumbe a la esfera de la ejecución de la sentencia definitiva recaída en autos, respecto de la cual no cabe, salvo situaciones de arbitrariedad, la ingerencia de V.E.En este sentido, es nítido que lo decidido en la cuestión de que se trata lo ha sido dentro del marco de leyes de neto contenido federal..." pero el punto no fue tratado por la corte más que en el párrafo citado. De ello entonces, sólo parece prudente colegir, en lo que aquí importa, que para la Corte, en el fallo citado, el congreso federal tiene facultades legislativas en materia de ejecución penal, en función de la competencia delegada por las provincias en el entonces vigente art. 67.11, pues de otro modo, nunca habría afirmado que el Dto. 412/58 era ley común, como lo hizo.- Esto fue mantenido por la misma Corte más tarde, al expresar que "... el examen de normas de derecho común (Ley Penitenciaria Nacional...) y la apreciación de la prueba constituyen, por vía de principio, facultad de los jueces de la causa y no son susceptibles de revisión en la instancia extraordinaria" (Fallos: 317:286, cons. 5to, con cita de Fallos: 303:256, arriba citado, votos de los jueces Nazareno, Belluscio, Levene (h), Moliné O'Connor y Boggiano).-
II-La jurisprudencia de los superiores tribunales de la Pcia. de Buenos Aires.-
La Suprema Corte local aplicó reiteradas veces institutos de preegreso y efectuó interpretaciones legales con base en el Dto. Ley 412/58, "Ley Penitenciaria Nacional", (cfr. Ac. 2704, P 32882, P 40436, P 3392) y de la ley 24.660 (cfr. P 89.940). Por ello Horacio Daniel Piombo al revisar esta jurisprudencia pudo afirmar que "la Suprema Corte se había pronunciado claramente por la actuación de la Ley Penitenciaria Nacional" (Jurisprudencia del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Depalma, Bs. As., 2000, pág. 75, con cita de Ac. 27041 del 7/5/85).- En un sentido similar, la Sala Ia. del Tribunal de Casación Penal de la Pcia. de Buenos Aires ha dicho que "La ley nacional 24.660... asume... naturaleza compleja y conjuga normas penales —vgr.: las que prevén, al igual que el artículo 37 del reciente C.P. español de 1995, la denominada prisión discontinua o semidetención (arts. 35 a 40)-, procesales penales —por ejemplo: las de atinencia a la interposición de recursos por sanciones impuestas por la autoridad carcelaria (art. 96)-, administrativas "ad exemplum": las referidas a la regulación del traslado de internos (arts. 71 a 73)- , y hasta laborales —como muestra: las vinculadas con la formación profesional y los accidentes ocurridos en el trabajo carcelario (arts. 114 y 130)-. De ahí que en atención a la estructura federal de la República, donde las provincias conservan todo el poder no delegado expresamente al gobierno federal... corresponde dar ejecución a la preceptiva cuya generación pertenece privativamente al gobierno central y dejar de lado —sin declarar su inconstitucionalidad atento el concurrente carácter federal que inviste aquella parte del ordenamiento legal que atañe a las materias cuya competencia se reserva a las Provincias....-
"Por lo expuesto, va de suyo que todas las disposiciones de carácter procesal o administrativo contenidas en la legislación nacional no pueden trascender de la esfera de actuación del gobierno central, toda vez que vulnerarían los poderes reservados por los Estados locales. En cambio, sí deben trascender las disposiciones de carácter penal, tal como lo tiene sentado la jurisprudencia de la Suprema Corte local con relación al decreto 412/58, que antecedió a la ley 24.660 (ver causas P 37.874 del 26/4/1988 y P 37.687 del 7/2/1989).... En su consecuencia juzgo que debe aplicarse en jurisdicción de la Provincia de Bs. As. las normas de la ley 24.660, complementaria del Código Penal (art. 229), en lo referente a la estructuración de las penas que se conminan en la ley 11.179, su consistencia, extensión y modalidades" (voto del juez Piombo, al que ahirió la jueza Alimonti, en la causa nro. 38 "Masilla, Hugo V.", de la Sala Ia. del
TCP de la PBA, rta. 13.01.1999). Allí se resolvió, en definitiva, que debía aplicarse lo establecido por la ley 24.660, en lo que respecta al régimen de salidas transitorias —arts. 15 inc. b, 17, 19, 22 y 229 de la ley 24.660-).-
En un fallo de la misma Sala se expresó asimismo que "... mucho más allá de que esa ley es complementaria del Código Penal (art. 229 de la misma) y que del mismo modo que esa norma e fondo debe regir en toda la Nación, la ejecución de las penas, por imperio de la garantía de igualdad ante la ley (art. 16 C.N.) no puede diferir en los Estados Provinciales. Del mismo modo que no hay menoscabo a la autonomía de los estados provinciales cuando el Código Penal legisla sobre el ejercicio de las acciones o los términos para el cómputo de la prisión preventiva, del mismo modo y por los mismos fundamentos debe regir igualitariamente la norma que organiza la ejecución de las penas privativas de libertad que ese Código Nacional establece" (voto del Juez Sal Llargués, al que adhirieron los Jueces Piombo y Natiello, en causa n° 102 "Cepeda, José A.", rta. 13.04.1999, se discutía allí la aplicación respecto de un procesado de un régimen de libertad sobre la base de la consideración del instituo de las salidas transitorias reguladas por la ley 24.660).-
Los argumentos referidos fueron reiterados en la causa n° 152, "Nievas, Daniel A.", rta. El 4.05.1999, respecto del instituto de la libertad asistida, art. 54 de la ley 24.660. En este precedente el Juez Sal Llargués agregó que "el resolutorio en crisis privilegiaba una supuesta cuestión de autonomía provincial presuntamente avasallada por sobre una norma que viene a definir uniformemente la finalidad de la pena privativa de libertad y los principios básicos de su ejecución... Es de toda evidencia que son esas disposiciones las que hacen que complemente al Código Penal. Como lo insinúa el recurrente... el principio de legalidad penal del art. 18 de la Constitución Nacional de ley previa, escrita, estricta y cierta, necesariamente implica a la pena en su finalidad y alcances".- También en las ocasiones en las que el Juez Natiello del Tribunal de Casación Penal local ha votado en primer lugar brindó similares argumentos: (voto del Juez Natiello en la causa nro. 89, "Gil Brenta, Juan Carlos", rta. septiembre de 1999, al que adhirieron los jueces Piombo y Sal Llargués).-
La Suprema Corte local aplicó reiteradas veces institutos de preegreso y efectuó interpretaciones legales con base en el Dto. Ley 412/58, "Ley Penitenciaria Nacional", (cfr. Ac. 2704, P 32882, P 40436, P 3392) y de la ley 24.660 (cfr. P 89.940). Por ello Horacio Daniel Piombo al revisar esta jurisprudencia pudo afirmar que "la Suprema Corte se había pronunciado claramente por la actuación de la Ley Penitenciaria Nacional" (Jurisprudencia del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Depalma, Bs. As., 2000, pág. 75, con cita de Ac. 27041 del 7/5/85).- En un sentido similar, la Sala Ia. del Tribunal de Casación Penal de la Pcia. de Buenos Aires ha dicho que "La ley nacional 24.660... asume... naturaleza compleja y conjuga normas penales —vgr.: las que prevén, al igual que el artículo 37 del reciente C.P. español de 1995, la denominada prisión discontinua o semidetención (arts. 35 a 40)-, procesales penales —por ejemplo: las de atinencia a la interposición de recursos por sanciones impuestas por la autoridad carcelaria (art. 96)-, administrativas "ad exemplum": las referidas a la regulación del traslado de internos (arts. 71 a 73)- , y hasta laborales —como muestra: las vinculadas con la formación profesional y los accidentes ocurridos en el trabajo carcelario (arts. 114 y 130)-. De ahí que en atención a la estructura federal de la República, donde las provincias conservan todo el poder no delegado expresamente al gobierno federal... corresponde dar ejecución a la preceptiva cuya generación pertenece privativamente al gobierno central y dejar de lado —sin declarar su inconstitucionalidad atento el concurrente carácter federal que inviste aquella parte del ordenamiento legal que atañe a las materias cuya competencia se reserva a las Provincias....-
"Por lo expuesto, va de suyo que todas las disposiciones de carácter procesal o administrativo contenidas en la legislación nacional no pueden trascender de la esfera de actuación del gobierno central, toda vez que vulnerarían los poderes reservados por los Estados locales. En cambio, sí deben trascender las disposiciones de carácter penal, tal como lo tiene sentado la jurisprudencia de la Suprema Corte local con relación al decreto 412/58, que antecedió a la ley 24.660 (ver causas P 37.874 del 26/4/1988 y P 37.687 del 7/2/1989).... En su consecuencia juzgo que debe aplicarse en jurisdicción de la Provincia de Bs. As. las normas de la ley 24.660, complementaria del Código Penal (art. 229), en lo referente a la estructuración de las penas que se conminan en la ley 11.179, su consistencia, extensión y modalidades" (voto del juez Piombo, al que ahirió la jueza Alimonti, en la causa nro. 38 "Masilla, Hugo V.", de la Sala Ia. del
TCP de la PBA, rta. 13.01.1999). Allí se resolvió, en definitiva, que debía aplicarse lo establecido por la ley 24.660, en lo que respecta al régimen de salidas transitorias —arts. 15 inc. b, 17, 19, 22 y 229 de la ley 24.660-).-
En un fallo de la misma Sala se expresó asimismo que "... mucho más allá de que esa ley es complementaria del Código Penal (art. 229 de la misma) y que del mismo modo que esa norma e fondo debe regir en toda la Nación, la ejecución de las penas, por imperio de la garantía de igualdad ante la ley (art. 16 C.N.) no puede diferir en los Estados Provinciales. Del mismo modo que no hay menoscabo a la autonomía de los estados provinciales cuando el Código Penal legisla sobre el ejercicio de las acciones o los términos para el cómputo de la prisión preventiva, del mismo modo y por los mismos fundamentos debe regir igualitariamente la norma que organiza la ejecución de las penas privativas de libertad que ese Código Nacional establece" (voto del Juez Sal Llargués, al que adhirieron los Jueces Piombo y Natiello, en causa n° 102 "Cepeda, José A.", rta. 13.04.1999, se discutía allí la aplicación respecto de un procesado de un régimen de libertad sobre la base de la consideración del instituo de las salidas transitorias reguladas por la ley 24.660).-
Los argumentos referidos fueron reiterados en la causa n° 152, "Nievas, Daniel A.", rta. El 4.05.1999, respecto del instituto de la libertad asistida, art. 54 de la ley 24.660. En este precedente el Juez Sal Llargués agregó que "el resolutorio en crisis privilegiaba una supuesta cuestión de autonomía provincial presuntamente avasallada por sobre una norma que viene a definir uniformemente la finalidad de la pena privativa de libertad y los principios básicos de su ejecución... Es de toda evidencia que son esas disposiciones las que hacen que complemente al Código Penal. Como lo insinúa el recurrente... el principio de legalidad penal del art. 18 de la Constitución Nacional de ley previa, escrita, estricta y cierta, necesariamente implica a la pena en su finalidad y alcances".- También en las ocasiones en las que el Juez Natiello del Tribunal de Casación Penal local ha votado en primer lugar brindó similares argumentos: (voto del Juez Natiello en la causa nro. 89, "Gil Brenta, Juan Carlos", rta. septiembre de 1999, al que adhirieron los jueces Piombo y Sal Llargués).-
III-Facultades legislativas concurrentes.-
La CSN ha admitido, respecto de ciertas materias determinadas, la existencia de facultades concurrentes entre la Nación y las provincias para legislar.- En efecto, en palabras de ese Tribunal, sobre la base de las potestades explicitadas en el anterioremente vigente inc. 16 del art. 67 de la Constitución el gobierno nacional tiene potestades para dictar leyes y sus disposiciones reglamentarias, "tales potestades... no excluyen el ejercicio concurrente por parte de los estados provinciales de otras orientadas a satisfacer, en sus respectivos territorios, iguales objetivos (arts. 104 y 107 de la Constitución) (CS, diciembre 22 de 1987, "Estado Nacional c/ Pcia. de Santiago del Estero", LL 1989-B, 131 y ss., voto de los Jueces Caballero, Belluscio, Fayt, Petracchi y Bacqué, cons. 3°).-
Sin embargo, en el citado fallo se precisó que "... para que una cabal coexistencia de esas facultades sea constitucionalmente admisible, es preciso que no medie una incompatibilidad manifiesta e insalvable" (íd. Cons. 4to.) y "... al juzgar sobre dicha incompatibilidad esa Corte ha establecido que las provincias "carecen de facultades para retardar, impedir o de cualquier manera controlar" el cumplimiento de las leyes sancionadas por el Congreso Nacional en ejercicio de facultades constitucionales (Fallos, t. 173, p. 128, consid. 4°; t. 226, p. 408, consid. 5° y otros), y tal doctrina la ha fundado en el principio de supremacía consagrado en el art. 31 de la Constitución..." (íd. cons. 5to.).- Sin perjuicio de ello, por la índole de la materia, no parece la misma atribución legislativa conjunta pueda considerarse conferida respecto de la sanción del código penal. La CSN se ha pronunciado en los términos citados con relación a la llamada cláusula del progreso cuyo contenido, por definición, es mudable. Aun así, por cierto, siempre afirmó en esos casos que la ley local no podía desarticular los instituos de la ley federal.- Así las cosas, sin perjuicio de entender que no caben aquí potestades legislativas concurrentes en los términos expuestos, sirva destacar que incluso tal interpretación de la cláusula constitucional bajo examen (art. 75, inc. 12), no podría nunca implicar, en lo que hace a la decisión que se reclama al pleno, que no es de aplicación la ley nacional 24.660 en el territorio de la provincia de Buenos Aires.-
La CSN ha admitido, respecto de ciertas materias determinadas, la existencia de facultades concurrentes entre la Nación y las provincias para legislar.- En efecto, en palabras de ese Tribunal, sobre la base de las potestades explicitadas en el anterioremente vigente inc. 16 del art. 67 de la Constitución el gobierno nacional tiene potestades para dictar leyes y sus disposiciones reglamentarias, "tales potestades... no excluyen el ejercicio concurrente por parte de los estados provinciales de otras orientadas a satisfacer, en sus respectivos territorios, iguales objetivos (arts. 104 y 107 de la Constitución) (CS, diciembre 22 de 1987, "Estado Nacional c/ Pcia. de Santiago del Estero", LL 1989-B, 131 y ss., voto de los Jueces Caballero, Belluscio, Fayt, Petracchi y Bacqué, cons. 3°).-
Sin embargo, en el citado fallo se precisó que "... para que una cabal coexistencia de esas facultades sea constitucionalmente admisible, es preciso que no medie una incompatibilidad manifiesta e insalvable" (íd. Cons. 4to.) y "... al juzgar sobre dicha incompatibilidad esa Corte ha establecido que las provincias "carecen de facultades para retardar, impedir o de cualquier manera controlar" el cumplimiento de las leyes sancionadas por el Congreso Nacional en ejercicio de facultades constitucionales (Fallos, t. 173, p. 128, consid. 4°; t. 226, p. 408, consid. 5° y otros), y tal doctrina la ha fundado en el principio de supremacía consagrado en el art. 31 de la Constitución..." (íd. cons. 5to.).- Sin perjuicio de ello, por la índole de la materia, no parece la misma atribución legislativa conjunta pueda considerarse conferida respecto de la sanción del código penal. La CSN se ha pronunciado en los términos citados con relación a la llamada cláusula del progreso cuyo contenido, por definición, es mudable. Aun así, por cierto, siempre afirmó en esos casos que la ley local no podía desarticular los instituos de la ley federal.- Así las cosas, sin perjuicio de entender que no caben aquí potestades legislativas concurrentes en los términos expuestos, sirva destacar que incluso tal interpretación de la cláusula constitucional bajo examen (art. 75, inc. 12), no podría nunca implicar, en lo que hace a la decisión que se reclama al pleno, que no es de aplicación la ley nacional 24.660 en el territorio de la provincia de Buenos Aires.-
IV-El argumento del marco mínimo conformado por la ey nacional.-
En un dictamen elaborado con posterioridad a la edición de su tratado arriba citado, el Prof. Eugenio Zaffaroni expresa que "Dado que nuestro sistema federal es original, que responde a una raíz histórica de descentralización administrativa antes que política, y que la misma —justamente por ello siempre es compleja, no es posible buscar siempre la coherencia legislativa y sacrificar a la misma el principio federal, porque llegaríamos al extremo de suprimirlo. Dentro de nuestro sistema queda abierto el camino de las asimetrías, porque la Constitución prefiere las mismas al sacrificio del principio federal, que implica una alianza o foedus. Esto es válido para la búsqueda de coherencia entre el derecho penal y el de ejecución penal: no admite la Constitución que para salvar el paralelismo entre ambas legislaciones se sacrifique el principio federal, que tiene prioridad por ser un principio rector general del texto".-
"Así, debe adoptarse con valor general el criterio de la competencia nacional para la sanción de una ley marco, fundando el mismo en la necesidad de que las garantías constitucionales se realicen legislativamente conforme a un criterio mínimo parejo para todo el país. Más allá de los criterios políticos de los legisladores locales, no puede llevarse el principio federal hasta el extremo de negar el principio republicano: este último demanda un mínimo de racionalidad, que no puede ser lesionado sin violar la Constitución. El criterio sería que todos los habitantes de la Nación no podrían gozar de menores garantías que las que la legislación federal les otorga en materia de su competencia.-
"Conforme a esto, creemos que en todas las materias en las que las provincias no delegaron en la Nación una competencia legislativa, funge como ley marco la legislación federal, aunque no lo diga expresamente. En efecto: de la Constitución no puede deducirse una anarquía legislativa ni, menos aún, que el principio federal destruya la racionalidad republicana. Si ello es así, alguna norma marco debe existir en todas estas materias y si la necesidad no ha sido satisfecha en forma expresa, cabe pensar que esa función de coherencia mínima le corresponde a la propia legislación nacional.-
"En análogo sentido, creemos que la igualdad del art. 16 constitucional no puede interpretarse de modo perverso y que, por ende, la cláusula pro homine prohíbe una "igualdad para peor", o sea que el principio de que no puede lesionarse la igualdad en la ejecución penal se satisface con un standard mínimo de garantías que puede y debe establecerlo el estado federal (el Congreso de la Nación), que está dado por la vigente ley 24.660, pero que a los efectos de la legislación provincial, la misma tiene el alcance de una ley marco. En este sentido, el vigente art. 228 de la ley 24.660 no sería inconstitucional, puesto que no deroga ni prohíbe la legislación penitenciaria provincial sino que dispone su revisión, lo que constitucionalmente es admisible en la medida en que se entienda que con ello pretende eliminar de las legislaciones provinciales las normas que limiten o garanticen en menor medida los derechos de los presos, pero en nada puede afectar la vigencia de las que amplían los mismos.-
"Es legítimo que el estado federal señale un marco mínimo a las provincias para cumplir su función de proteger por igual los derechos de todos los presos, pero sería ilegítimo que niegue a las provincias la competencia de hacerlo en mayor medida, sólo porque el propio estado federal no está dispuesto a hacerlo en los casos de propia competencia legislativa. Por otra parte, es la única forma en que puede permitirse una dinámica legislativa en que el avance de las legislaciones provinciales pueda poner en evidencia las carencias del estado federal.-
"En síntesis, creemos que los arts. 228 y 229 de la ley 24.660 son constitucionales, en tanto se los entienda como asignando a dicha ley el carácter de marco garantizador mínimo para las respectivas legislaciones provinciales. Esto significa que en esta materia las provincias pueden dictar sus propios códigos y perfeccionar en ellos los principios limitadores y las garantías más allá de lo que hace la ley nacional, pero nunca legislar en forma menos limitadora ni con menores garantías" (cfr. Eugenio Raúl Zaffaroni, dictamen remitido a la Sra. Diputada Martha Arana, de la H. Cámara de Diputados de la Pcia. de Córdoba, junio 22 de 1988).-
Sin embargo una posición de este alcance aparece seriamente controvertida en doctrina. Los argumentos de Daniel Pastor, si bien vertidos respecto del alcance que debe asignarse al artículo 9° de la ley nacional 24.390, son contundentes contra el argumento antes expuesto, respecto de la aplicación de la ley nacional como "marco mínimo".- Según Pastor, "La existencia de una regulación mínima común uniforme de derechos básicos reglamentados por el Con-greso para toda la Nación con el fin de asegurar un mínimo de igual trato de todos los habitantes es francamente innecesaria e irrazonable. Esa regulación es ya la Constitución misma y con ella habrá que confrontar las leyes locales para saber si respetan o no una garantía en particular. Por esto, un legislador intermedio entre la CN y las provincias, en las materias reservadas a ellas, no existe ni tiene razón de ser en nuestro sistema jurídico. En él son los códigos locales los que cumplen la función de congeniar las garantías fundamentales con el procedimiento. Nadie puede creer seriamente que, por Ej., el CPP Nación sea, para las provincias, una reglamentación mínima con relación a las garantías judiciales respecto de la cual ellas sólo pueden introducir mejoras de los derechos del imputado. Así, de la mano de otro ejemplo, podríamos decir que el derecho primario consagra la garantía del recurso a favor del condenado; el CPP Nación (reglamentación mínima común uniforme del Congreso) establece la casación dentro del décimo día; finalmente, un CPP local podrá elevar el plazo a 15 días o permitir un recurso amplio. El absurdo es autoevidente. Las leyes locales ya no serán confrontadas con la CN sino con una ley del Congreso y ésta recién con la CN..-
"Quizás la cuestión sirva para poner al descubierto la irracionalidad, desigualdad e inconsecuencias de la existencia de tantos legisladores procesales como provincias. Pero en modo alguno es aceptable, sin una abolición completa de tales facultades provinciales, que el Congreso pueda reglamentar garantías procesales de un modo uniforme para toda la Nación" (Daniel R. Pastor, Escolios a la ley de limitación temporal del encarcelamiento preventivo, en Nueva Doctrina Penal 1996/A, del Puerto, Bs. As., 306/10).-
En un dictamen elaborado con posterioridad a la edición de su tratado arriba citado, el Prof. Eugenio Zaffaroni expresa que "Dado que nuestro sistema federal es original, que responde a una raíz histórica de descentralización administrativa antes que política, y que la misma —justamente por ello siempre es compleja, no es posible buscar siempre la coherencia legislativa y sacrificar a la misma el principio federal, porque llegaríamos al extremo de suprimirlo. Dentro de nuestro sistema queda abierto el camino de las asimetrías, porque la Constitución prefiere las mismas al sacrificio del principio federal, que implica una alianza o foedus. Esto es válido para la búsqueda de coherencia entre el derecho penal y el de ejecución penal: no admite la Constitución que para salvar el paralelismo entre ambas legislaciones se sacrifique el principio federal, que tiene prioridad por ser un principio rector general del texto".-
"Así, debe adoptarse con valor general el criterio de la competencia nacional para la sanción de una ley marco, fundando el mismo en la necesidad de que las garantías constitucionales se realicen legislativamente conforme a un criterio mínimo parejo para todo el país. Más allá de los criterios políticos de los legisladores locales, no puede llevarse el principio federal hasta el extremo de negar el principio republicano: este último demanda un mínimo de racionalidad, que no puede ser lesionado sin violar la Constitución. El criterio sería que todos los habitantes de la Nación no podrían gozar de menores garantías que las que la legislación federal les otorga en materia de su competencia.-
"Conforme a esto, creemos que en todas las materias en las que las provincias no delegaron en la Nación una competencia legislativa, funge como ley marco la legislación federal, aunque no lo diga expresamente. En efecto: de la Constitución no puede deducirse una anarquía legislativa ni, menos aún, que el principio federal destruya la racionalidad republicana. Si ello es así, alguna norma marco debe existir en todas estas materias y si la necesidad no ha sido satisfecha en forma expresa, cabe pensar que esa función de coherencia mínima le corresponde a la propia legislación nacional.-
"En análogo sentido, creemos que la igualdad del art. 16 constitucional no puede interpretarse de modo perverso y que, por ende, la cláusula pro homine prohíbe una "igualdad para peor", o sea que el principio de que no puede lesionarse la igualdad en la ejecución penal se satisface con un standard mínimo de garantías que puede y debe establecerlo el estado federal (el Congreso de la Nación), que está dado por la vigente ley 24.660, pero que a los efectos de la legislación provincial, la misma tiene el alcance de una ley marco. En este sentido, el vigente art. 228 de la ley 24.660 no sería inconstitucional, puesto que no deroga ni prohíbe la legislación penitenciaria provincial sino que dispone su revisión, lo que constitucionalmente es admisible en la medida en que se entienda que con ello pretende eliminar de las legislaciones provinciales las normas que limiten o garanticen en menor medida los derechos de los presos, pero en nada puede afectar la vigencia de las que amplían los mismos.-
"Es legítimo que el estado federal señale un marco mínimo a las provincias para cumplir su función de proteger por igual los derechos de todos los presos, pero sería ilegítimo que niegue a las provincias la competencia de hacerlo en mayor medida, sólo porque el propio estado federal no está dispuesto a hacerlo en los casos de propia competencia legislativa. Por otra parte, es la única forma en que puede permitirse una dinámica legislativa en que el avance de las legislaciones provinciales pueda poner en evidencia las carencias del estado federal.-
"En síntesis, creemos que los arts. 228 y 229 de la ley 24.660 son constitucionales, en tanto se los entienda como asignando a dicha ley el carácter de marco garantizador mínimo para las respectivas legislaciones provinciales. Esto significa que en esta materia las provincias pueden dictar sus propios códigos y perfeccionar en ellos los principios limitadores y las garantías más allá de lo que hace la ley nacional, pero nunca legislar en forma menos limitadora ni con menores garantías" (cfr. Eugenio Raúl Zaffaroni, dictamen remitido a la Sra. Diputada Martha Arana, de la H. Cámara de Diputados de la Pcia. de Córdoba, junio 22 de 1988).-
Sin embargo una posición de este alcance aparece seriamente controvertida en doctrina. Los argumentos de Daniel Pastor, si bien vertidos respecto del alcance que debe asignarse al artículo 9° de la ley nacional 24.390, son contundentes contra el argumento antes expuesto, respecto de la aplicación de la ley nacional como "marco mínimo".- Según Pastor, "La existencia de una regulación mínima común uniforme de derechos básicos reglamentados por el Con-greso para toda la Nación con el fin de asegurar un mínimo de igual trato de todos los habitantes es francamente innecesaria e irrazonable. Esa regulación es ya la Constitución misma y con ella habrá que confrontar las leyes locales para saber si respetan o no una garantía en particular. Por esto, un legislador intermedio entre la CN y las provincias, en las materias reservadas a ellas, no existe ni tiene razón de ser en nuestro sistema jurídico. En él son los códigos locales los que cumplen la función de congeniar las garantías fundamentales con el procedimiento. Nadie puede creer seriamente que, por Ej., el CPP Nación sea, para las provincias, una reglamentación mínima con relación a las garantías judiciales respecto de la cual ellas sólo pueden introducir mejoras de los derechos del imputado. Así, de la mano de otro ejemplo, podríamos decir que el derecho primario consagra la garantía del recurso a favor del condenado; el CPP Nación (reglamentación mínima común uniforme del Congreso) establece la casación dentro del décimo día; finalmente, un CPP local podrá elevar el plazo a 15 días o permitir un recurso amplio. El absurdo es autoevidente. Las leyes locales ya no serán confrontadas con la CN sino con una ley del Congreso y ésta recién con la CN..-
"Quizás la cuestión sirva para poner al descubierto la irracionalidad, desigualdad e inconsecuencias de la existencia de tantos legisladores procesales como provincias. Pero en modo alguno es aceptable, sin una abolición completa de tales facultades provinciales, que el Congreso pueda reglamentar garantías procesales de un modo uniforme para toda la Nación" (Daniel R. Pastor, Escolios a la ley de limitación temporal del encarcelamiento preventivo, en Nueva Doctrina Penal 1996/A, del Puerto, Bs. As., 306/10).-
V-El criterio correcto.-
La oportunidad resulta propicia para ordenar y revisar, con base en los criterios referidos, mi propia opinión sobre el punto en casos anteriores, para dar respuesta a la cuestión en trato.- Como se advierte en la reseña anterior, los argumentos favorables a la aplicación de los institutos de la ley nacional 24.660 en el territorio de la provincia son numerosos y diversos y muchos de ellos gozan de un alto grado de consenso doctrinario y jurisprudencial.-
Sin embargo, ello no conduce necesariamente a una solución unívoca, toda vez que la adhesión a uno u a otro impide la afirmación concurrente de los demás. Por ejemplo, si se acepta que es una facultad legislativa delegada, no puede decirse de modo coherente que es una facultad concurrente a la vez, del mismo modo que es discutible que pueda sostenerse la posibilidad de que existan regulaciones provinciales diversas en tanto respeten el llamado "marco mínimo" sin que esto conlleve al menos, una peculiar interpretación del principio de igualdad que, hasta el momento, no puedo compartir.- En mi criterio, lo que sí aparece con absoluta claridad es que la determinación legal de la ejecución de las sanciones previstas por el código penal es una materia delegada por las provincias al congreso federal (art. 75, inc. 12, CN).- Varias razones concurren a sostener mi opinión y son, en lo esencial, aquellas que ha señalado el Juez Petracchi en el voto transcripto. Con base en ellas fundaré mi respuesta a la cuestión examinada.- En primer lugar, puede afirmarse sobradamente que era voluntad del constituyente asignar tal competencia al congreso federal. Como fue señalado ya, los "códigos penales" de la época contenían la regulación de los institutos que hoy denominaríamos propios de la ejecución penal y no veo modo, luego, de asignar otra intención al constituyente original. Por supuesto, una interpretación constitucional que sólo recurra a la voluntad del legislador resulta insuficiente, pero la circunstancia apuntada no es menor si se considera que desde entonces y hasta la actualidad la inmensa mayoría de las opiniones ha resaltado el valor de tal decisión. Es decir, existe un altísimo grado de consenso, sostenido, por cierto, a través del tiempo, acerca del acierto de la opción del constituyente de asignar a un único órgano legislativo la regulación de la ejecución, a fin de favorecer su uniformidad.-
Ello se advierte de manera prístina en la circunstancia de que, incluso en aquellos momentos en los cuales se omitió legislar en tal sentido, fueron razones concurrentes las que determinaron la ausencia de regulaciones, mas no una opinión adversa a la uniformación de la ejecución.- La importante opinión de Italo Argentino Lúder, en sentido adverso, se funda en un argumento (el carácter administrativo de esa etapa procesal) que hoy, según entiendo, ha sido firmemente abandonado por la comunidad jurídica, y no encuentro dificultades para apartarme de su solución, sin que resulte necesario ahondar la cuestión (sirva remitirme aquí a las opiniones, que comparto, de Clariá Olmedo y de Nuñez citadas).- Por último, cabe señalar también que, en el sentido que expongo concurren también las decisiones de la jurisprudencia local y de la doctrina penitenciaria. Evidentemente entonces, la doctrina jurídica que estimo correcta, sostenida por numerosos autores, es compartida también por los principales actores para su puesta en marcha, las autoridades penitenciarias y los jueces encargados del contralor de su actuación.-
En síntesis, la interpretación originalista se ve enriquecida y ratificada por las voces de juristas, jueces y autoridades penitenciarias, todo lo cual me indica la presencia de un punto altamente compartido.- El segundo argumento, que creo decisivo, es el que entrega una interpretación sistemática de las normas en juego. Desde esta perspectiva resulta necesaria la conclusión favorable a la competencia legislativa federal, pues es altamente plausible que la sanción del código penal comprenda la determinación de las modalidades de ejecución de las sanciones que allí se establezcan, sin que ninguna interpretación distinta implique consecuencias más atractivas.-
Como señaló el juez Petracchi, no puede afirmarse que cuando el derecho restringido es la libertad ambulatoria de una persona, su limitación no puede más que graduarse temporalmente, sin posibilidad de evaluar también la intensidad de la interferencia.-
Luego, establecer qué pena privativa de la libertad corresponde a una conducta, consiste necesariamente, en determinar cuánto dura ésta y en qué consiste, es decir, las modalidades básicas de su ejecución.- Por ello, me parece que la conclusión que mejor satisface la vocación uniformadora que funda la delegación de facultades legislativas en el congreso federal, es entender que el código penal es un cuerpo integrado por la descripción de las conductas prohibidas y por la determinación de la naturaleza, cantidad y calidad de sus consecuentes sanciones, así como por los demás dispositivos que deban considerarse también ínsitos en esta unidad (vgr. El instituto de la prescricpción de la acción).- Lo contrario importaría habilitar un mecanismo susceptible de desarticular el régimen de uniformidad legal constitucionalmente establecido ya que no podría afirmarse que el mismo "código penal" rige en todo el país (arg. art. 75, inc. 12, CN), si a consecuencia de una conducta idéntica una persona, en jurisdicción de una provincia, recibe efectivo encierro en un establecimiento penitenciario, mientras que la vecina de otra purga su infracción en arresto domiciliario o con la realización de tareas comunitarias.-
Esta heterogeneidad, según entiendo, es precisamente aquella que el constituyente tuvo en miras minimizar al conferir a un único órgano la sanción del código penal.- Lo dicho, sin embargo, no resulta a mi juicio una consecuencia necesaria del principio de igualdad constitucional o del de legalidad, tal como parte de los autores citados expresan (arts. 16 y 18, CN), sino sólo del peculiar reparto de competencias propio de nuestro federalismo. Está claro que la legislación de la ejecución penal debe satisfacer los principios constitucionales de legalidad (ley previa, cierta, estricta y escrita) y de igualdad, pero ello debe ocurrir tanto si el legislador competente es el federal como si es el local. Luego, nada se sigue, de estos principios en punto a la determinación de qué autoridad emite la norma preeminente a la luz de la constitución. Hasto donde entiendo, ello se ve con claridad si se lleva el argumento a su extremo, pues la misma conclusión acerca de la infracción a las normas de los artículos 16 y 18 constitucionales debería sostenerse si las provincias hubiesen reservado la potestad de sancionar sus propios códigos penales.-
Por todo lo expuesto, considero que la interpetación constitucional más plausible indica, sin hesitación, que la ley nacional 24.660, fue dictada por el congreso federal en ejercicio de las facultades conferidas en el inciso 12 del artíulo 75 CN. Como tal, integra el código penal y es norma de derecho común cuya aplicación corresponde a las provincias.-
La oportunidad resulta propicia para ordenar y revisar, con base en los criterios referidos, mi propia opinión sobre el punto en casos anteriores, para dar respuesta a la cuestión en trato.- Como se advierte en la reseña anterior, los argumentos favorables a la aplicación de los institutos de la ley nacional 24.660 en el territorio de la provincia son numerosos y diversos y muchos de ellos gozan de un alto grado de consenso doctrinario y jurisprudencial.-
Sin embargo, ello no conduce necesariamente a una solución unívoca, toda vez que la adhesión a uno u a otro impide la afirmación concurrente de los demás. Por ejemplo, si se acepta que es una facultad legislativa delegada, no puede decirse de modo coherente que es una facultad concurrente a la vez, del mismo modo que es discutible que pueda sostenerse la posibilidad de que existan regulaciones provinciales diversas en tanto respeten el llamado "marco mínimo" sin que esto conlleve al menos, una peculiar interpretación del principio de igualdad que, hasta el momento, no puedo compartir.- En mi criterio, lo que sí aparece con absoluta claridad es que la determinación legal de la ejecución de las sanciones previstas por el código penal es una materia delegada por las provincias al congreso federal (art. 75, inc. 12, CN).- Varias razones concurren a sostener mi opinión y son, en lo esencial, aquellas que ha señalado el Juez Petracchi en el voto transcripto. Con base en ellas fundaré mi respuesta a la cuestión examinada.- En primer lugar, puede afirmarse sobradamente que era voluntad del constituyente asignar tal competencia al congreso federal. Como fue señalado ya, los "códigos penales" de la época contenían la regulación de los institutos que hoy denominaríamos propios de la ejecución penal y no veo modo, luego, de asignar otra intención al constituyente original. Por supuesto, una interpretación constitucional que sólo recurra a la voluntad del legislador resulta insuficiente, pero la circunstancia apuntada no es menor si se considera que desde entonces y hasta la actualidad la inmensa mayoría de las opiniones ha resaltado el valor de tal decisión. Es decir, existe un altísimo grado de consenso, sostenido, por cierto, a través del tiempo, acerca del acierto de la opción del constituyente de asignar a un único órgano legislativo la regulación de la ejecución, a fin de favorecer su uniformidad.-
Ello se advierte de manera prístina en la circunstancia de que, incluso en aquellos momentos en los cuales se omitió legislar en tal sentido, fueron razones concurrentes las que determinaron la ausencia de regulaciones, mas no una opinión adversa a la uniformación de la ejecución.- La importante opinión de Italo Argentino Lúder, en sentido adverso, se funda en un argumento (el carácter administrativo de esa etapa procesal) que hoy, según entiendo, ha sido firmemente abandonado por la comunidad jurídica, y no encuentro dificultades para apartarme de su solución, sin que resulte necesario ahondar la cuestión (sirva remitirme aquí a las opiniones, que comparto, de Clariá Olmedo y de Nuñez citadas).- Por último, cabe señalar también que, en el sentido que expongo concurren también las decisiones de la jurisprudencia local y de la doctrina penitenciaria. Evidentemente entonces, la doctrina jurídica que estimo correcta, sostenida por numerosos autores, es compartida también por los principales actores para su puesta en marcha, las autoridades penitenciarias y los jueces encargados del contralor de su actuación.-
En síntesis, la interpretación originalista se ve enriquecida y ratificada por las voces de juristas, jueces y autoridades penitenciarias, todo lo cual me indica la presencia de un punto altamente compartido.- El segundo argumento, que creo decisivo, es el que entrega una interpretación sistemática de las normas en juego. Desde esta perspectiva resulta necesaria la conclusión favorable a la competencia legislativa federal, pues es altamente plausible que la sanción del código penal comprenda la determinación de las modalidades de ejecución de las sanciones que allí se establezcan, sin que ninguna interpretación distinta implique consecuencias más atractivas.-
Como señaló el juez Petracchi, no puede afirmarse que cuando el derecho restringido es la libertad ambulatoria de una persona, su limitación no puede más que graduarse temporalmente, sin posibilidad de evaluar también la intensidad de la interferencia.-
Luego, establecer qué pena privativa de la libertad corresponde a una conducta, consiste necesariamente, en determinar cuánto dura ésta y en qué consiste, es decir, las modalidades básicas de su ejecución.- Por ello, me parece que la conclusión que mejor satisface la vocación uniformadora que funda la delegación de facultades legislativas en el congreso federal, es entender que el código penal es un cuerpo integrado por la descripción de las conductas prohibidas y por la determinación de la naturaleza, cantidad y calidad de sus consecuentes sanciones, así como por los demás dispositivos que deban considerarse también ínsitos en esta unidad (vgr. El instituto de la prescricpción de la acción).- Lo contrario importaría habilitar un mecanismo susceptible de desarticular el régimen de uniformidad legal constitucionalmente establecido ya que no podría afirmarse que el mismo "código penal" rige en todo el país (arg. art. 75, inc. 12, CN), si a consecuencia de una conducta idéntica una persona, en jurisdicción de una provincia, recibe efectivo encierro en un establecimiento penitenciario, mientras que la vecina de otra purga su infracción en arresto domiciliario o con la realización de tareas comunitarias.-
Esta heterogeneidad, según entiendo, es precisamente aquella que el constituyente tuvo en miras minimizar al conferir a un único órgano la sanción del código penal.- Lo dicho, sin embargo, no resulta a mi juicio una consecuencia necesaria del principio de igualdad constitucional o del de legalidad, tal como parte de los autores citados expresan (arts. 16 y 18, CN), sino sólo del peculiar reparto de competencias propio de nuestro federalismo. Está claro que la legislación de la ejecución penal debe satisfacer los principios constitucionales de legalidad (ley previa, cierta, estricta y escrita) y de igualdad, pero ello debe ocurrir tanto si el legislador competente es el federal como si es el local. Luego, nada se sigue, de estos principios en punto a la determinación de qué autoridad emite la norma preeminente a la luz de la constitución. Hasto donde entiendo, ello se ve con claridad si se lleva el argumento a su extremo, pues la misma conclusión acerca de la infracción a las normas de los artículos 16 y 18 constitucionales debería sostenerse si las provincias hubiesen reservado la potestad de sancionar sus propios códigos penales.-
Por todo lo expuesto, considero que la interpetación constitucional más plausible indica, sin hesitación, que la ley nacional 24.660, fue dictada por el congreso federal en ejercicio de las facultades conferidas en el inciso 12 del artíulo 75 CN. Como tal, integra el código penal y es norma de derecho común cuya aplicación corresponde a las provincias.-
VI-La relación entre la ley nacional 24.660 y la provincial 12.256.-
Una cuestión subsidiaria de la primera, y que también ha reclamado la atención del acuerdo es la referida a qué tipo de relación debía establecerse entre la ley local 12.256 y la ley nacional 24.660, si se acepta que ésta era de aplicación en la provincia.-
En términos generales, si una norma provincial y otra común emanda del congreso federal, legislan de modo incompatible un mismo punto, lo que se suscita es lo que en doctrina constitucional se conoce como una cuestión federal compleja indirecta. Es decir, se ve comprometida la compatibilidad de una norma o acto nacional o local con la Constitución Nacional y la inconstitucionalidad se funda en la incompatibilidad de aquella norma o acto frente a otra norma o acto que, coforme a la Carta, es preeminente (cfr. Ymaz y Rey, cit., pág. 135).- Estas cuestiones deben resolverse consultando el orden constitucional a fin de determinar, cuál es, en el caso, la regulación preeminente. Luego, será inconstitucional la norma desplazada en tanto contravenga lo dispuesto por la norma de aplicación preferida (cfr. op. cit., loc. cit). Según exponen Ymaz y Rey, "la solución de las cuestiones federales complejas indirectas requiere... la comparación de las normas... en conflicto, para determinar si son o no incompatibles... En el caso de que lo sean, la interpretación del principio constitucional
atributivo de la preeminencia alegada, para decidir qué norma o acto debe ser considerado preeminente... y La declaración de la inconstitucionalidad de la norma... inferior..., de que deberá, pues, prescindirse para la solución de la causa" (cfr. op. cit., pág. 159)".-
En una decisión de la Corte Nacional (Fallos: 178:31), en la que se trataron cuestiones en cierto modo similares a la que aquí se evalúa, aparecen definidos con claridad estos tres momentos, en párrafos que transcribiré ahora en tanto poseen cierta actualidad para la decisión que aquí debe adoptarse.-
Se había impugnado allí el artículo 936 del Código de Procedimientos de la Provincia de Entre Ríos por resultar contrario a los artículos 67, inc. 11, 108, (actuales 75, inc. 12, y 126) y 31 de la Constitución Nacional, al fijar un sistema de extinción de las acciones distinto al previsto por
el Código Penal.- Con relación a las normas en conflicto y su incompatibilidad, dijo la CSN que "... el art. 936 (del código procesal local)... establece, en realidad, una prescripción de dos años que no existe en el Código Penal y que sólo regiría en la provincia de Entre Ríos, apartándose de los plazos establecidos en dicho código...". A continuación, señaló que "La jurisdicción de las provincias, hállase limitada —como lo establece el inc. 11 del art. 67- a la aplicación de los códigos comunes cuando las cosas o las personas caen bajo sus respectivas jurisdicciones. Pero no pueden alterar o modificar en forma alguna la ley de fondo, cualquiera sea el propósito de su legislación: en el caso en examen, evitar que se prolonguen los juicios penales un término superior a dos años. Al hacerlo, la provincia de Entre Ríos ha establecido un término menor que el fijado en el art. 62 del Código Penal para la extinción de la acción, y ha violado, por lo tanto, el art. 31 de la Constitución que establece la supremacía de la ley nacional". Finalmente, la Corte declaró la inconstitucionalidad de la norma provincial impugnada (cit. por Ymaz y Rey, op. cit., pág. 160).-
A mi modo de ver, existe un amplio margen para la aplicación de la norma local sin lesión alguna a los principios de la ley 24.660, razón por la cual no puede afirmarse de modo genérico la imposibiliad de una interpretación armónica. El análisis de algún supuesto particular, en todo caso, corresponderá a la consideración de su aplicación concreta. Entonces y, a fin de otorgar a la ley 12.256 un sentido constitucionalmente admisible, deberá adecuarse su interpretación de modo que no enerve el régimen de la ley 24.660.-
Ello no empece, por todo lo expuesto ya, a que en función de las necesidades locales, y a fin de satisfacer plenamente la finalidad de la ejecución, pueda regularse en la provincia la actividad penitenciaria.- La solución no puede ser otra. La interpretación que se de a las normas en juego debe armonizar todos los intereses en juego y las exigencias de sujeción de la ley nacional, no pueden, sólo por un apego irreflexivo a sus pautas, implicar el desconocimiento de otros derechos reconocidos cuya consecución también es socialmente pretendida, y que la ley local pueda conseguir.-
Piénsese sino en la educación, el cuidado de la salud o el trabajo de los penados. Es habitual en la práctica, y de hecho así lo prevén las normas de aplicación, que las relaciones de ese tipo entre los internos y la comunidad local se vean favorecidas y estimuladas. Por otra parte, hace a la economía de recursos del estado provincial que éste posea potestades amplias en punto a organizar del modo más práctico el despliegue de estos institutos.- Es obvio, por ejemplo, que la utilización de recursos sanitarios de la comunidad es imprescindible cuando por la complejidad o infrecuencia de una dolencia es imposible la existencia de servicios pentienciarios idóneos, o económicamente sustentables. Lo mismo ocurre con la prestación de servicios educativos. Si determinado nivel de enseñanza no puede proveerse intramuros, debe articularse una relación fructífera con el medio libre que permita la formación de los detenidos, ya con la presencia de profesores externos en el penal o con el oportuno traslado de los internos a los centros de enseñanza. Otro tanto debe decirse acerca de las actividades laborales. Las dificultades notorias que hoy existen para asegurar empleo digno a todos los habitantes por parte del propio estado hacen ineludible aprovechar aquellas posibilidades que eventualmente permitan a un penado trabajar, cuando no existan intramuros tareas acordes a sus aptitudes.-
La mejor disposición de las actividades citadas, conduce de modo necesario a la participación de otras instituciones civiles y estatales en el tratamiento de los penados y para que ello ocurra está claro que debe asignarse a la administración local un amplio margen de actuación a fin de estimular estos vínculos. Los ejemplos acerca de los problemas que la ausencia de tal coordinación genera, lamentablemente son bien conocidos. El principal, es el hacinamiento de la población penal en lugares insalubres, donde resulta imposible trabajar, estudiar o cuidar del cuerpo. La situación públicamente conocida en que se Encontraban los detenidos de la Unidad n° 1 del SPF, hoy desafectada, hacen innecesario describir extensamente el punto.-
Luego, cuando la arquitectura del presidio o las falencias institucionales dificultan el desarrollo de la ejecución de la pena legalmente pretendida, la participación de los internos en actividades extramuros es imperiosa y debe armonizarse entonces el interés estatal en la sujeción del individuo, con el interés, por cierto, también de la comunidad, en que éste trabaje, estudie o reciba asistencia médica.-
La ley 12.256 es rica en instituciones que admiten estas posibilidades y es tarea de los jueces colaborar en su implementación más eficaz. La ley local pretende, y nunca contradecirá a la ley
nacional en este sentido, que los penados reciban un trato digno mientras purgan sus penas. En función de ello, son de aplicación concurrente con la ley nacional todos aquellos institutos locales que, sin enervar la reacción social que el "código penal" regula, satisfacen en forma coherente la pluralidad de fines que persigue la ley. Por cierto, la coactuación de la administración penitenciaria junto a las demás instituciones sociales, privadas o públicas, es inherente al establecimiento de aquel cuerpo en un lugar institucional independiente, y diverso del que ocupan las fuerzas encargadas de la persecución criminal.-
Todo ello, conduce a sostener la aplicación concurrente de todos los institutos de la ley de la provincia que, regulando el funcionamiento administrativo y procesal de la justicia local, satisfagan de modo armónico los intereses de la ejecución penal.-
Una cuestión subsidiaria de la primera, y que también ha reclamado la atención del acuerdo es la referida a qué tipo de relación debía establecerse entre la ley local 12.256 y la ley nacional 24.660, si se acepta que ésta era de aplicación en la provincia.-
En términos generales, si una norma provincial y otra común emanda del congreso federal, legislan de modo incompatible un mismo punto, lo que se suscita es lo que en doctrina constitucional se conoce como una cuestión federal compleja indirecta. Es decir, se ve comprometida la compatibilidad de una norma o acto nacional o local con la Constitución Nacional y la inconstitucionalidad se funda en la incompatibilidad de aquella norma o acto frente a otra norma o acto que, coforme a la Carta, es preeminente (cfr. Ymaz y Rey, cit., pág. 135).- Estas cuestiones deben resolverse consultando el orden constitucional a fin de determinar, cuál es, en el caso, la regulación preeminente. Luego, será inconstitucional la norma desplazada en tanto contravenga lo dispuesto por la norma de aplicación preferida (cfr. op. cit., loc. cit). Según exponen Ymaz y Rey, "la solución de las cuestiones federales complejas indirectas requiere... la comparación de las normas... en conflicto, para determinar si son o no incompatibles... En el caso de que lo sean, la interpretación del principio constitucional
atributivo de la preeminencia alegada, para decidir qué norma o acto debe ser considerado preeminente... y La declaración de la inconstitucionalidad de la norma... inferior..., de que deberá, pues, prescindirse para la solución de la causa" (cfr. op. cit., pág. 159)".-
En una decisión de la Corte Nacional (Fallos: 178:31), en la que se trataron cuestiones en cierto modo similares a la que aquí se evalúa, aparecen definidos con claridad estos tres momentos, en párrafos que transcribiré ahora en tanto poseen cierta actualidad para la decisión que aquí debe adoptarse.-
Se había impugnado allí el artículo 936 del Código de Procedimientos de la Provincia de Entre Ríos por resultar contrario a los artículos 67, inc. 11, 108, (actuales 75, inc. 12, y 126) y 31 de la Constitución Nacional, al fijar un sistema de extinción de las acciones distinto al previsto por
el Código Penal.- Con relación a las normas en conflicto y su incompatibilidad, dijo la CSN que "... el art. 936 (del código procesal local)... establece, en realidad, una prescripción de dos años que no existe en el Código Penal y que sólo regiría en la provincia de Entre Ríos, apartándose de los plazos establecidos en dicho código...". A continuación, señaló que "La jurisdicción de las provincias, hállase limitada —como lo establece el inc. 11 del art. 67- a la aplicación de los códigos comunes cuando las cosas o las personas caen bajo sus respectivas jurisdicciones. Pero no pueden alterar o modificar en forma alguna la ley de fondo, cualquiera sea el propósito de su legislación: en el caso en examen, evitar que se prolonguen los juicios penales un término superior a dos años. Al hacerlo, la provincia de Entre Ríos ha establecido un término menor que el fijado en el art. 62 del Código Penal para la extinción de la acción, y ha violado, por lo tanto, el art. 31 de la Constitución que establece la supremacía de la ley nacional". Finalmente, la Corte declaró la inconstitucionalidad de la norma provincial impugnada (cit. por Ymaz y Rey, op. cit., pág. 160).-
A mi modo de ver, existe un amplio margen para la aplicación de la norma local sin lesión alguna a los principios de la ley 24.660, razón por la cual no puede afirmarse de modo genérico la imposibiliad de una interpretación armónica. El análisis de algún supuesto particular, en todo caso, corresponderá a la consideración de su aplicación concreta. Entonces y, a fin de otorgar a la ley 12.256 un sentido constitucionalmente admisible, deberá adecuarse su interpretación de modo que no enerve el régimen de la ley 24.660.-
Ello no empece, por todo lo expuesto ya, a que en función de las necesidades locales, y a fin de satisfacer plenamente la finalidad de la ejecución, pueda regularse en la provincia la actividad penitenciaria.- La solución no puede ser otra. La interpretación que se de a las normas en juego debe armonizar todos los intereses en juego y las exigencias de sujeción de la ley nacional, no pueden, sólo por un apego irreflexivo a sus pautas, implicar el desconocimiento de otros derechos reconocidos cuya consecución también es socialmente pretendida, y que la ley local pueda conseguir.-
Piénsese sino en la educación, el cuidado de la salud o el trabajo de los penados. Es habitual en la práctica, y de hecho así lo prevén las normas de aplicación, que las relaciones de ese tipo entre los internos y la comunidad local se vean favorecidas y estimuladas. Por otra parte, hace a la economía de recursos del estado provincial que éste posea potestades amplias en punto a organizar del modo más práctico el despliegue de estos institutos.- Es obvio, por ejemplo, que la utilización de recursos sanitarios de la comunidad es imprescindible cuando por la complejidad o infrecuencia de una dolencia es imposible la existencia de servicios pentienciarios idóneos, o económicamente sustentables. Lo mismo ocurre con la prestación de servicios educativos. Si determinado nivel de enseñanza no puede proveerse intramuros, debe articularse una relación fructífera con el medio libre que permita la formación de los detenidos, ya con la presencia de profesores externos en el penal o con el oportuno traslado de los internos a los centros de enseñanza. Otro tanto debe decirse acerca de las actividades laborales. Las dificultades notorias que hoy existen para asegurar empleo digno a todos los habitantes por parte del propio estado hacen ineludible aprovechar aquellas posibilidades que eventualmente permitan a un penado trabajar, cuando no existan intramuros tareas acordes a sus aptitudes.-
La mejor disposición de las actividades citadas, conduce de modo necesario a la participación de otras instituciones civiles y estatales en el tratamiento de los penados y para que ello ocurra está claro que debe asignarse a la administración local un amplio margen de actuación a fin de estimular estos vínculos. Los ejemplos acerca de los problemas que la ausencia de tal coordinación genera, lamentablemente son bien conocidos. El principal, es el hacinamiento de la población penal en lugares insalubres, donde resulta imposible trabajar, estudiar o cuidar del cuerpo. La situación públicamente conocida en que se Encontraban los detenidos de la Unidad n° 1 del SPF, hoy desafectada, hacen innecesario describir extensamente el punto.-
Luego, cuando la arquitectura del presidio o las falencias institucionales dificultan el desarrollo de la ejecución de la pena legalmente pretendida, la participación de los internos en actividades extramuros es imperiosa y debe armonizarse entonces el interés estatal en la sujeción del individuo, con el interés, por cierto, también de la comunidad, en que éste trabaje, estudie o reciba asistencia médica.-
La ley 12.256 es rica en instituciones que admiten estas posibilidades y es tarea de los jueces colaborar en su implementación más eficaz. La ley local pretende, y nunca contradecirá a la ley
nacional en este sentido, que los penados reciban un trato digno mientras purgan sus penas. En función de ello, son de aplicación concurrente con la ley nacional todos aquellos institutos locales que, sin enervar la reacción social que el "código penal" regula, satisfacen en forma coherente la pluralidad de fines que persigue la ley. Por cierto, la coactuación de la administración penitenciaria junto a las demás instituciones sociales, privadas o públicas, es inherente al establecimiento de aquel cuerpo en un lugar institucional independiente, y diverso del que ocupan las fuerzas encargadas de la persecución criminal.-
Todo ello, conduce a sostener la aplicación concurrente de todos los institutos de la ley de la provincia que, regulando el funcionamiento administrativo y procesal de la justicia local, satisfagan de modo armónico los intereses de la ejecución penal.-
VII-La situación de los procesados.-
El otro punto que reclama una decisión, conforme a la formulación del Sr. Defensor es la "extensión de los beneficios previstos, por las leyes de ejecución penal, a los detenidos en calidad de procesados".-
En primer lugar debe reiterarse, y creo que los argumentos vertidos hasta aquí ya son suficientes al respecto, que la competencia legislativa en materia procesal en un facultad de las provincias no delegada en el congreso federal (art. 121, CN).- Luego, la legislación que el congreso nacional efectúe respecto de la situación de los procesados, por caso, el artículo 11 de la ley 24.660 que establece que esa ley es aplicable, precisamente, a los "procesados", será de carácter federal o local, según la competencia en virtud de la cual el congreso federal haya actuado, pero no derecho común de aplicación por parte de las autoridades provinciales.-
En este sentido, es esencialmente correcta la decisión de un tribunal de esta provincia en tanto ha dicho que "si bien el régimen de "libertad anticipada" incorporado en los arts. 54 y siguientes
de la citada ley 24.660, resulta de aplicación en todo el territorio nacional -sin que aparezca necesaria la adecuación previa de legislación provincial, contemplada en el art. 228- la extensión de la institución a los procesados prevista en el art. 11 no resulta válida en el ámbito provincial, toda vez que dicha materia procesal se encuentra dentro de las facultades reservadas por las provincias a su ámbito (arts. 75 inc. 12 y 121 de la Constitución), (cfr. CP0301 LP, P 87010 RSI-516-96 I 14-11-1996, "H., A. C. s/tentativa de robo calificado", jueces Rosenstock, Hortel y Soria).- Aunque pueda ser "bien discutible", como señala Daniel Pastor, la opinión uniforme es que las provincias han conservado la facultad de legislar en materia procesal (op. cit., pág. 307), lo que sin hesitación implica la de regular la situación de la persona sometida a proceso.-
En segundo lugar, debe dejarse sentado también que en virtud de la garantía de juicio previo prevista por el artículo 18 constitucional ningún instituto de la ejecución que, fundado en la condición de penado de la persona involucrada, implique una restricción de derechos, podrá aplicarse válidamente respecto de ningún procesado, inocente hasta que una sentencia de condena pasada en autoridad de cosa juzgada establezca lo contrario.-
En tercer lugar, y creo que así debió plantear el presentante su solicitud, la cuestión relevante es si, en función de la existencia de diversos institutos de la ejecución que permiten el egreso de los condenados antes del agotamiento de la pena temporal puede considerarse la procedencia de un supuesto de liberación durante el proceso, no previsto expresamente, respecto de aquellos procesados que llevan en detención un tiempo tal que, en caso de resultar condenados, les permitiría recuperar la libertad.-
Entiendo que la respuesta debe ser afirmativa.- El principio de proporcionalidad exige que ninguna medida de encierro cautelar exceda la magnitud de la pena en expectativa y su fundamento es a todas vistas razonable; si la medida cautelar es más gravosa que la pena que pretende asegurarse con ella, su imposición es ilegítima. "Teóricamente descrito, él pone en relación al encarcelamiento preventivo con la pena que se espera, para impedir que la persecución penal signifique para el posible reo una intervención más grave en su vida que la posible condena" (cfr. Maier, Un caso interesante de cesación del encarcelamiento preventivo, "Doctrina Penal", año 7, nro. 25, enero/marzo, 1984, pág. 68; cit. por Marcelo Solimine, "Libertad bajo caución y situación procesal", Depalma, Buenos Aires 1998, pág. 31).-
A esto es a lo que se refiere José I. Cafferata Nores cuando explica que no se trata de confundir la pena de prisión con la prisión preventiva sino de "evitar la evidente sinrazón que se derivaría de impedir a quien no fue todavía condenado, el goce de la innegable atenuación del rigor de su privación de libertad... del que se podría beneficiar si ya hubiere sido condenado, paradójicamente por el hecho de no haberlo sido" (cfr. ¿La ley 24.660 da cabida a una semiprisión preventiva o nuevas hipótesis excarcelatorias?, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Nro. 7, Ad-Hoc, Bs. As., págs. 991 y ss.).-
El inciso 3ro. del artículo 146 del CPP, ley 11.922, recepta este principio, al disponer que "el órgano judicial podrá ordenar... medidas de coerción procesal o real cuando se den las siguientes condiciones... 3. Proporcionalidad entre la medida y el objeto de tutela" (cfr. Solimine, cit., pág. 31). De modo concordante, el artículo 147 del rito ordena que "en caso de advertirse la desaparición de una o más condiciones (enumeradas en el art. 146), el órgano judicial podrá disponer a pedido de parte o de oficio, el cese inmediato de la cautela oportunamente dispuesta".-
La aplicación del principio expuesto siquiera es novedosa en nuestro ámbito.- El inciso e) del artículo 1ro. de la ley 10.484 establecía que podía ser excarcelado bajo alguna de las cauciones que allí se fijaban todo detenido que hubiese prestado declaración indagatoria cuando "... según el pedido de pena expresado en la acusación fiscal, sus antecedentes y condiciones personales y el tiempo cumplido en prisión preventiva, estuviera en condiciones de obtener, en caso de condena, la inmediata libertad condicional".- Claramente, se trata de un supuesto excarcelatorio fundado en la proporción que existía entre el lapso de prisión preventiva y el encierro que recibiría, eventualemente, en caso de recaer una condena, considerando, para evaluar este último extremo, la posible incorporación al régimen de uno de los institutos de la ejecución penal (art. 13 CP).-
Disposiciones similares posee la actual ley 11.922 y sus modificatorias (art. 169, incs. 4to. Y 5to.).- Quizá, las distintas competencias legislativas provocan cierta asimetría entre los institutos de la ejecución y los supuestos excarcelatorios que expresamente se prevén y en función de ello resulte más apropiado, en futuras regulaciones, la adopción de un texto procesal de textura perenne, como el del Proyecto de Código Procesal Penal para Chubut que,
en el sentido que entiendo correcto, dispone que "Art. 113. Cesación del encarcelamiento. La privación de la libertad finalizará:... 2) cuando su duración supere o equivalga a la condena que se espera, por consideración incluso, de la posible aplicación de reglas penales referidas a la remisión de la pena o a la libertad anticipada..." (cfr. La publicación del proyecto citado en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal Nro. 10A, Ad-Hoc, Bs. As. 2000, pág. 657).-
Con todo, la recepción clara de los principios expuestos en los artículos 146 y 147 de la ley 11.922, hacen factible, sin problemas, la vigencia de los supuestos en examen.- Del mismo modo el art. 163 de este rito permite la atenuación de la prisión preventiva contemplando en el inc. 2° supuestos de salidas laborales y/o periódicas y en el inc. 1° la prisión domiciliaria equiparables respectivamente al régimen de salidas transitorias, semilibertad, amén del 10 del C.P. el último referido.-
A su vez, las modalidades de alternativas de la prisión preventiva, previstas en el art. 160 de dicho texto posibilita adecuar la ejecución del encarcelamiento preventivo al de la pena cuando el procesado se encuentra en las mismas condiciones que, de resultar penado, podría gozar de la libertad asistida.-
Asimismo, es posible la extensión analógica de los supuestos legislados a aquellos que no cuentan con una previsión específica en tanto responden a las mismas reglas. La aplicación analógica de la ley procesal penal a supuestos no previstos en ella pero valorativamente idénticos a los casos reglados, es debida en materia de restricción cautelar de la libertad ambulatoria. Como enseña Julio Maier, "la analogía es también un recurso extensivo para aplicar la ley, mejor dicho, la solución prevista en la norma, a casos valorativa o tácticamente semejantes a aquél que está previsto. Normalmente se la diferencia de interpretación extensiva, porque en la analogía el caso que se soluciona con la regla aplicada no está claramente comprendido en la descripción de las condiciones de aplicabilidad de la regla. Por ello, se habla de aplicación analógica, en lugar de interpretación analógica... En el Derecho procesal penal se prohíbe recurrir a la analogía como consecuencia del mandato de interpretar restrictivamente la ley... en los... casos... que restringen la libertad del imputado o que limitan el ejercicio de una facultad que la ley le confiere... Sin embargo, la analogía no está prohibida en general, sino, lógicamente, como excepción: por ej. Rige la regla general, que admite la analogía, aun en los casos designados, cuando la ley se aplica in bonam partem" (op. cit., pág.
236).-
En función de todo lo expuesto, concluyo que la única "aplicación" o "extensión de beneficios" de las leyes de ejecución penal válidamente posible a procesados, consiste en entender que, en función de la debida proporcionalidad que debe existir entre pena y medida cautelar, puedan concebirse, con base en tal principio, o, concurrentemente, por aplicación de las medidas morigeradoras o alternativas de la prisión preventiva o bien analógica al caso de reglas de los incisos 4to. Y 5to. del art. 169 CPP, según el supuesto de que se trate.-
En conclusión, respecto de las personas condenadas deben aplicarse las normas de las leyes nacional 24.660 y provincial 12.256 del modo expresado arriba.- Con relación a las personas procesadas, los institutos de aquellas leyes son de aplicación a través de la normativa del Código Procesal Penal que regula la coerción personal, en virtud del principio de proporcionalidad.-TAL ES MI VOTO.-
El otro punto que reclama una decisión, conforme a la formulación del Sr. Defensor es la "extensión de los beneficios previstos, por las leyes de ejecución penal, a los detenidos en calidad de procesados".-
En primer lugar debe reiterarse, y creo que los argumentos vertidos hasta aquí ya son suficientes al respecto, que la competencia legislativa en materia procesal en un facultad de las provincias no delegada en el congreso federal (art. 121, CN).- Luego, la legislación que el congreso nacional efectúe respecto de la situación de los procesados, por caso, el artículo 11 de la ley 24.660 que establece que esa ley es aplicable, precisamente, a los "procesados", será de carácter federal o local, según la competencia en virtud de la cual el congreso federal haya actuado, pero no derecho común de aplicación por parte de las autoridades provinciales.-
En este sentido, es esencialmente correcta la decisión de un tribunal de esta provincia en tanto ha dicho que "si bien el régimen de "libertad anticipada" incorporado en los arts. 54 y siguientes
de la citada ley 24.660, resulta de aplicación en todo el territorio nacional -sin que aparezca necesaria la adecuación previa de legislación provincial, contemplada en el art. 228- la extensión de la institución a los procesados prevista en el art. 11 no resulta válida en el ámbito provincial, toda vez que dicha materia procesal se encuentra dentro de las facultades reservadas por las provincias a su ámbito (arts. 75 inc. 12 y 121 de la Constitución), (cfr. CP0301 LP, P 87010 RSI-516-96 I 14-11-1996, "H., A. C. s/tentativa de robo calificado", jueces Rosenstock, Hortel y Soria).- Aunque pueda ser "bien discutible", como señala Daniel Pastor, la opinión uniforme es que las provincias han conservado la facultad de legislar en materia procesal (op. cit., pág. 307), lo que sin hesitación implica la de regular la situación de la persona sometida a proceso.-
En segundo lugar, debe dejarse sentado también que en virtud de la garantía de juicio previo prevista por el artículo 18 constitucional ningún instituto de la ejecución que, fundado en la condición de penado de la persona involucrada, implique una restricción de derechos, podrá aplicarse válidamente respecto de ningún procesado, inocente hasta que una sentencia de condena pasada en autoridad de cosa juzgada establezca lo contrario.-
En tercer lugar, y creo que así debió plantear el presentante su solicitud, la cuestión relevante es si, en función de la existencia de diversos institutos de la ejecución que permiten el egreso de los condenados antes del agotamiento de la pena temporal puede considerarse la procedencia de un supuesto de liberación durante el proceso, no previsto expresamente, respecto de aquellos procesados que llevan en detención un tiempo tal que, en caso de resultar condenados, les permitiría recuperar la libertad.-
Entiendo que la respuesta debe ser afirmativa.- El principio de proporcionalidad exige que ninguna medida de encierro cautelar exceda la magnitud de la pena en expectativa y su fundamento es a todas vistas razonable; si la medida cautelar es más gravosa que la pena que pretende asegurarse con ella, su imposición es ilegítima. "Teóricamente descrito, él pone en relación al encarcelamiento preventivo con la pena que se espera, para impedir que la persecución penal signifique para el posible reo una intervención más grave en su vida que la posible condena" (cfr. Maier, Un caso interesante de cesación del encarcelamiento preventivo, "Doctrina Penal", año 7, nro. 25, enero/marzo, 1984, pág. 68; cit. por Marcelo Solimine, "Libertad bajo caución y situación procesal", Depalma, Buenos Aires 1998, pág. 31).-
A esto es a lo que se refiere José I. Cafferata Nores cuando explica que no se trata de confundir la pena de prisión con la prisión preventiva sino de "evitar la evidente sinrazón que se derivaría de impedir a quien no fue todavía condenado, el goce de la innegable atenuación del rigor de su privación de libertad... del que se podría beneficiar si ya hubiere sido condenado, paradójicamente por el hecho de no haberlo sido" (cfr. ¿La ley 24.660 da cabida a una semiprisión preventiva o nuevas hipótesis excarcelatorias?, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Nro. 7, Ad-Hoc, Bs. As., págs. 991 y ss.).-
El inciso 3ro. del artículo 146 del CPP, ley 11.922, recepta este principio, al disponer que "el órgano judicial podrá ordenar... medidas de coerción procesal o real cuando se den las siguientes condiciones... 3. Proporcionalidad entre la medida y el objeto de tutela" (cfr. Solimine, cit., pág. 31). De modo concordante, el artículo 147 del rito ordena que "en caso de advertirse la desaparición de una o más condiciones (enumeradas en el art. 146), el órgano judicial podrá disponer a pedido de parte o de oficio, el cese inmediato de la cautela oportunamente dispuesta".-
La aplicación del principio expuesto siquiera es novedosa en nuestro ámbito.- El inciso e) del artículo 1ro. de la ley 10.484 establecía que podía ser excarcelado bajo alguna de las cauciones que allí se fijaban todo detenido que hubiese prestado declaración indagatoria cuando "... según el pedido de pena expresado en la acusación fiscal, sus antecedentes y condiciones personales y el tiempo cumplido en prisión preventiva, estuviera en condiciones de obtener, en caso de condena, la inmediata libertad condicional".- Claramente, se trata de un supuesto excarcelatorio fundado en la proporción que existía entre el lapso de prisión preventiva y el encierro que recibiría, eventualemente, en caso de recaer una condena, considerando, para evaluar este último extremo, la posible incorporación al régimen de uno de los institutos de la ejecución penal (art. 13 CP).-
Disposiciones similares posee la actual ley 11.922 y sus modificatorias (art. 169, incs. 4to. Y 5to.).- Quizá, las distintas competencias legislativas provocan cierta asimetría entre los institutos de la ejecución y los supuestos excarcelatorios que expresamente se prevén y en función de ello resulte más apropiado, en futuras regulaciones, la adopción de un texto procesal de textura perenne, como el del Proyecto de Código Procesal Penal para Chubut que,
en el sentido que entiendo correcto, dispone que "Art. 113. Cesación del encarcelamiento. La privación de la libertad finalizará:... 2) cuando su duración supere o equivalga a la condena que se espera, por consideración incluso, de la posible aplicación de reglas penales referidas a la remisión de la pena o a la libertad anticipada..." (cfr. La publicación del proyecto citado en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal Nro. 10A, Ad-Hoc, Bs. As. 2000, pág. 657).-
Con todo, la recepción clara de los principios expuestos en los artículos 146 y 147 de la ley 11.922, hacen factible, sin problemas, la vigencia de los supuestos en examen.- Del mismo modo el art. 163 de este rito permite la atenuación de la prisión preventiva contemplando en el inc. 2° supuestos de salidas laborales y/o periódicas y en el inc. 1° la prisión domiciliaria equiparables respectivamente al régimen de salidas transitorias, semilibertad, amén del 10 del C.P. el último referido.-
A su vez, las modalidades de alternativas de la prisión preventiva, previstas en el art. 160 de dicho texto posibilita adecuar la ejecución del encarcelamiento preventivo al de la pena cuando el procesado se encuentra en las mismas condiciones que, de resultar penado, podría gozar de la libertad asistida.-
Asimismo, es posible la extensión analógica de los supuestos legislados a aquellos que no cuentan con una previsión específica en tanto responden a las mismas reglas. La aplicación analógica de la ley procesal penal a supuestos no previstos en ella pero valorativamente idénticos a los casos reglados, es debida en materia de restricción cautelar de la libertad ambulatoria. Como enseña Julio Maier, "la analogía es también un recurso extensivo para aplicar la ley, mejor dicho, la solución prevista en la norma, a casos valorativa o tácticamente semejantes a aquél que está previsto. Normalmente se la diferencia de interpretación extensiva, porque en la analogía el caso que se soluciona con la regla aplicada no está claramente comprendido en la descripción de las condiciones de aplicabilidad de la regla. Por ello, se habla de aplicación analógica, en lugar de interpretación analógica... En el Derecho procesal penal se prohíbe recurrir a la analogía como consecuencia del mandato de interpretar restrictivamente la ley... en los... casos... que restringen la libertad del imputado o que limitan el ejercicio de una facultad que la ley le confiere... Sin embargo, la analogía no está prohibida en general, sino, lógicamente, como excepción: por ej. Rige la regla general, que admite la analogía, aun en los casos designados, cuando la ley se aplica in bonam partem" (op. cit., pág.
236).-
En función de todo lo expuesto, concluyo que la única "aplicación" o "extensión de beneficios" de las leyes de ejecución penal válidamente posible a procesados, consiste en entender que, en función de la debida proporcionalidad que debe existir entre pena y medida cautelar, puedan concebirse, con base en tal principio, o, concurrentemente, por aplicación de las medidas morigeradoras o alternativas de la prisión preventiva o bien analógica al caso de reglas de los incisos 4to. Y 5to. del art. 169 CPP, según el supuesto de que se trate.-
En conclusión, respecto de las personas condenadas deben aplicarse las normas de las leyes nacional 24.660 y provincial 12.256 del modo expresado arriba.- Con relación a las personas procesadas, los institutos de aquellas leyes son de aplicación a través de la normativa del Código Procesal Penal que regula la coerción personal, en virtud del principio de proporcionalidad.-TAL ES MI VOTO.-
A LA SEGUNDA CUESTION EL SR. JUEZ BORRINO, DIJO: Adhiero al voto de la Dra. Vázquez por sus fundamentos.-
A LA SEGUNDA CUESTION LA SRA. JUEZ GRACIELA MEDINA, DIJO:
1. El presente plenario tiene como objeto el determinar si: ¿son de aplicación en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires las leyes 12.256 y 24660, en su caso lo son para condenados y procesados por
igual?.- En mi carácter de Presidente de la Cámara Civil y Comercial de San Isidro he sido convocada a votar este acuerdo en virtud de que tres de los integrantes de la Cámara Penal de San Isidro se expidieron diciendo que: es inaplicable la ley 24.660 en la Provincia de Buenos Aires a condenados y a procesados, porque el art. 2° de la ley provincial 12.256 relativa a la ejecución de la pena privativa de la libertad establece que ésta es la única ley aplicable en el territorio bonaerense, y que la diferencia de regímenes no viola el principio constitucional de igualdad. (Magistrados Morini, Rodriquez Mainz y Rico Roca). Mientras que los otros tres integrantes del tribunal votaron diciendo que es aplicable la ley 24.660 en la Provincia de Buenos Aires, a condenados y procesados (Magistrados Vazquez, Maroto y Borrino), con diverso fundamentos y distintos alcances según sus votos. Al no haberse formado mayoría en esta crucial cuestión, he sido llamada a definir el resultado del plenario. Para lo cual me propongo: A. Analizar por separado las dos temas a decidir, es decir tratar primero la cuestión del ámbito de aplicación de la ley 24.660 y luego definir si esta se extiende a los condenados y
procesados. B. En el análisis de la ley 24.660 realizaré una interpretación: Gramatical. Lógica. Histórica. Sistémica. Teleológica. C. Estableceré la relación entre la ley nacional 24.660 y la ley provincial 12.256. D. El tema de la extensión de los regímenes de los condenados a los procesados lo analizaré desde: Algunos antecedentes jurisprudenciales relativos a la aplicación del régimen de los condenados a los procesados. El principio de igualdad. El principio de proporcionalidad La constitucionalidad de leyes procedimentales en ordenamientos nacionales.
igual?.- En mi carácter de Presidente de la Cámara Civil y Comercial de San Isidro he sido convocada a votar este acuerdo en virtud de que tres de los integrantes de la Cámara Penal de San Isidro se expidieron diciendo que: es inaplicable la ley 24.660 en la Provincia de Buenos Aires a condenados y a procesados, porque el art. 2° de la ley provincial 12.256 relativa a la ejecución de la pena privativa de la libertad establece que ésta es la única ley aplicable en el territorio bonaerense, y que la diferencia de regímenes no viola el principio constitucional de igualdad. (Magistrados Morini, Rodriquez Mainz y Rico Roca). Mientras que los otros tres integrantes del tribunal votaron diciendo que es aplicable la ley 24.660 en la Provincia de Buenos Aires, a condenados y procesados (Magistrados Vazquez, Maroto y Borrino), con diverso fundamentos y distintos alcances según sus votos. Al no haberse formado mayoría en esta crucial cuestión, he sido llamada a definir el resultado del plenario. Para lo cual me propongo: A. Analizar por separado las dos temas a decidir, es decir tratar primero la cuestión del ámbito de aplicación de la ley 24.660 y luego definir si esta se extiende a los condenados y
procesados. B. En el análisis de la ley 24.660 realizaré una interpretación: Gramatical. Lógica. Histórica. Sistémica. Teleológica. C. Estableceré la relación entre la ley nacional 24.660 y la ley provincial 12.256. D. El tema de la extensión de los regímenes de los condenados a los procesados lo analizaré desde: Algunos antecedentes jurisprudenciales relativos a la aplicación del régimen de los condenados a los procesados. El principio de igualdad. El principio de proporcionalidad La constitucionalidad de leyes procedimentales en ordenamientos nacionales.
2. De la interpretación de la norma
Según el maestro Nino para que exista contradicción normativa tiene que haber dos o mas formas que se refieran al mismo caso, que tengan el mismo ámbito de aplicabilidad y que las normas imputen a ese caso soluciones lógicamente diferentes NINO, Carlos Santiago "Introducción al análisis del derecho" Astrea 1988, pág. 273) Ello es lo que ocurre con la ley nacional 24.660 y la ley provincial 12.256.
Para dilucidar el tema sometido a decisión plenaria corresponde hacer una interpretación de éstas normas normas porque existe una contradicción parcial en ellas; a tal fin considero necesario seguir el método interpretativo de Savigny quien sostuvo que existen cuatro elementos en la interpretación: gramatical, lógico, histórico y sistemático, y que no se trata de utilizarlos separadamente, sino que cada uno de ellos es útil para descubrir el sentido de la ley en un caso determinado. Por otra parte el valor de la interpretación se encierra en la plena ponderación del factor teleológico (resultado de la interpretación) y en su exacta evaluación frente al texto literal y al uso del lenguaje, como asimismo los argumentos sistemáticos e históricos. En definitiva como estoy convencida que el arte de la interpretación reside en el equilibrio de todos sus elementos básicos, abordaré la interpretación de la ley 24.660 desde la perspectiva gramatical, lógica, histórica, sistemática y teleológica, teniendo en cuenta las particularidades propias de la ley penal.
Según el maestro Nino para que exista contradicción normativa tiene que haber dos o mas formas que se refieran al mismo caso, que tengan el mismo ámbito de aplicabilidad y que las normas imputen a ese caso soluciones lógicamente diferentes NINO, Carlos Santiago "Introducción al análisis del derecho" Astrea 1988, pág. 273) Ello es lo que ocurre con la ley nacional 24.660 y la ley provincial 12.256.
Para dilucidar el tema sometido a decisión plenaria corresponde hacer una interpretación de éstas normas normas porque existe una contradicción parcial en ellas; a tal fin considero necesario seguir el método interpretativo de Savigny quien sostuvo que existen cuatro elementos en la interpretación: gramatical, lógico, histórico y sistemático, y que no se trata de utilizarlos separadamente, sino que cada uno de ellos es útil para descubrir el sentido de la ley en un caso determinado. Por otra parte el valor de la interpretación se encierra en la plena ponderación del factor teleológico (resultado de la interpretación) y en su exacta evaluación frente al texto literal y al uso del lenguaje, como asimismo los argumentos sistemáticos e históricos. En definitiva como estoy convencida que el arte de la interpretación reside en el equilibrio de todos sus elementos básicos, abordaré la interpretación de la ley 24.660 desde la perspectiva gramatical, lógica, histórica, sistemática y teleológica, teniendo en cuenta las particularidades propias de la ley penal.
3. Desde una interpretación gramatical la ley 24.660 se aplica en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires.
La interpretación gramatical es aquella que se atiene al sentido de las palabras. Nuestra Corte Suprema afirma que las leyes deben interpretarse según el sentido propio de las palabras, sin violentar su sentido específico (CSN 27/7/1976, fallos 295:376) pero por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente es propio de la de la interpretación indagar lo que ellas dicen jurídicamente, sin prescindir de la ratio legiss y del espíritu de la norma. A fin de realizar una interpretación gramatical hay que estar al texto expreso de la "ley de ejecución de la pena privativa de libertad" que en su artículo 229 dispone expresamente " Esta ley es complementaria del Código Penal". La letra expresa de la ley 24.660 no deja ningún lugar a duda que en tanto complementaria del Código Penal es norma vigente para todo el territorio de la Nación Argentina (conf. CERUTI, Raúl y RODRIGUEZ, Guillermina "Ejecución de la pena privativa de libertad (ley 24.660) Ed. La Rocca, Buenos Aires 1998, p. 251).
La interpretación gramatical es aquella que se atiene al sentido de las palabras. Nuestra Corte Suprema afirma que las leyes deben interpretarse según el sentido propio de las palabras, sin violentar su sentido específico (CSN 27/7/1976, fallos 295:376) pero por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente es propio de la de la interpretación indagar lo que ellas dicen jurídicamente, sin prescindir de la ratio legiss y del espíritu de la norma. A fin de realizar una interpretación gramatical hay que estar al texto expreso de la "ley de ejecución de la pena privativa de libertad" que en su artículo 229 dispone expresamente " Esta ley es complementaria del Código Penal". La letra expresa de la ley 24.660 no deja ningún lugar a duda que en tanto complementaria del Código Penal es norma vigente para todo el territorio de la Nación Argentina (conf. CERUTI, Raúl y RODRIGUEZ, Guillermina "Ejecución de la pena privativa de libertad (ley 24.660) Ed. La Rocca, Buenos Aires 1998, p. 251).
4. Una interpretación histórica lleva a afirmar que las normas sobre ejecución de la pena privativa de la libertad son de aplicación nacional y conforman el Código Penal.
La interpretación histórica parte de afirmar que en la interpretación de las leyes nacionales deben tenerse en cuenta los antecedentes denominados remotos y los llamados inmediatos. En los antecedentes remotos creo que es necesario tener en cuenta los códigos penales existentes al tiempo de la redacción de la Constitución Nacional, para ver que es lo que estos incluían, para determinar cual es el contenido exacto que las provincias le delegaron a la Nación al transferirle a ésta la sanción del Código Penal.
Entre los antecedentes inmediatos entiendo que cobra relevancia la interpretación que se ha dado a las leyes de ejecución de la pena anteriores a la ley 24.660.
Es sabido que el dictado del Código Penal es una de las materias delegadas por las Provincias a la Nación, lo que nos preocupa es si dentro de estas materias delegadas se encuentra también la de la ejecución penal, para lo cual revisaré los antecedentes remotos.
Creo que en el país el primero que realizó esta interpretación de carácter histórico fue Moreno, quien es citado por Soler, y seguido con posterioridad entre otros por Zaffaroni, además esta interpretación ha sido acogida por la CSJN en voto del Dr. Petrachi en la causa ... "(Zaffaroni, Eugenio "Tratado de Derecho Penal" Parte General". Ediar, Bs. As. 1987, T° 1, p. 208, que ha sido ampliamente transcripto en el voto de la Dra. Vazquez a cuya referencia me remito). Soler decía al respecto que "Cuando se sancionó el Código Penal quedó sobreentendido que debía dictarse una ley penitenciaria general complementaria del Código Penal" (SOLER, Sebastian "Derecho Penal Argentino" T II actualizado por Guillermo Fierro, TEA, Bs. As 1989, p. 437 citando a Moreno T I, p. 138).
Los Códigos Penales vigentes al tiempo de la redacción de la Constitución Nacional incluían dentro de sus normas las de ejecución penal, ello permite interpretar que al delegarse las facultades para el dictado del código penal se hayan delegado las normas referidas a la ejecución de las penas, y que por lo tanto la ley 24.660 en tanto norma que se encarga de la ejecución de las penas es una norma nacional., ya que la circunstancia de la ejecución de las penas luego haya cobrado autonomía científica y legislativa no significa que la facultad en exámen haya pasado del Congreso a las Provincias. En cuanto a los antecedentes cercanos creo necesario determinar cual fue el alcance dado al decreto ley 412-58 de "Penitenciaria Nacional" y en este aspecto cobra relevancia lo sostenido por la Corte de la Provincia de Buenos Aires sobre la aplicación en el territorio provincial de la ley nacional de Penitenciaria Nacional. Diversos son los precedentes en los cuales la Corte de la Provincia de Buenos Aires hizo aplicación de esta norma en el orden local, ellos han sido prolija y pormenorizadamente reseñados por la Dra Vasquez, a cuyo voto me remito. La aceptación jurisprudencial de la aplicación de las normas sobre Penitenciaria Nacional por el mas alto Tribunal Bonaerense, me permite interpretar que históricamente la jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aires ha admitido la validez en el territorio bonaerense de las normas nacionales sobre ejecución de las penas privativas de la libertad.
En definitiva debemos concluir que una interpretación histórica lleva a afirmar que las normas sobre ejecución de la pena privativa de la libertad son de aplicación nacional y conforman el Código Penal.
Entre los antecedentes inmediatos entiendo que cobra relevancia la interpretación que se ha dado a las leyes de ejecución de la pena anteriores a la ley 24.660.
Es sabido que el dictado del Código Penal es una de las materias delegadas por las Provincias a la Nación, lo que nos preocupa es si dentro de estas materias delegadas se encuentra también la de la ejecución penal, para lo cual revisaré los antecedentes remotos.
Creo que en el país el primero que realizó esta interpretación de carácter histórico fue Moreno, quien es citado por Soler, y seguido con posterioridad entre otros por Zaffaroni, además esta interpretación ha sido acogida por la CSJN en voto del Dr. Petrachi en la causa ... "(Zaffaroni, Eugenio "Tratado de Derecho Penal" Parte General". Ediar, Bs. As. 1987, T° 1, p. 208, que ha sido ampliamente transcripto en el voto de la Dra. Vazquez a cuya referencia me remito). Soler decía al respecto que "Cuando se sancionó el Código Penal quedó sobreentendido que debía dictarse una ley penitenciaria general complementaria del Código Penal" (SOLER, Sebastian "Derecho Penal Argentino" T II actualizado por Guillermo Fierro, TEA, Bs. As 1989, p. 437 citando a Moreno T I, p. 138).
Los Códigos Penales vigentes al tiempo de la redacción de la Constitución Nacional incluían dentro de sus normas las de ejecución penal, ello permite interpretar que al delegarse las facultades para el dictado del código penal se hayan delegado las normas referidas a la ejecución de las penas, y que por lo tanto la ley 24.660 en tanto norma que se encarga de la ejecución de las penas es una norma nacional., ya que la circunstancia de la ejecución de las penas luego haya cobrado autonomía científica y legislativa no significa que la facultad en exámen haya pasado del Congreso a las Provincias. En cuanto a los antecedentes cercanos creo necesario determinar cual fue el alcance dado al decreto ley 412-58 de "Penitenciaria Nacional" y en este aspecto cobra relevancia lo sostenido por la Corte de la Provincia de Buenos Aires sobre la aplicación en el territorio provincial de la ley nacional de Penitenciaria Nacional. Diversos son los precedentes en los cuales la Corte de la Provincia de Buenos Aires hizo aplicación de esta norma en el orden local, ellos han sido prolija y pormenorizadamente reseñados por la Dra Vasquez, a cuyo voto me remito. La aceptación jurisprudencial de la aplicación de las normas sobre Penitenciaria Nacional por el mas alto Tribunal Bonaerense, me permite interpretar que históricamente la jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aires ha admitido la validez en el territorio bonaerense de las normas nacionales sobre ejecución de las penas privativas de la libertad.
En definitiva debemos concluir que una interpretación histórica lleva a afirmar que las normas sobre ejecución de la pena privativa de la libertad son de aplicación nacional y conforman el Código Penal.
5. Una interpretación lógica permite afirmar que las normas sobre "Ejecución de las Penas" son de aplicación nacional.
La interpretación lógica es aquella que por vía de la inducción y deducción busca obtener principios generales en número cada vez mas reducido. Por otra parte el valor actual de la interpretación lógica es el de la "lógica de lo razonable". En esta interpretación de la lógica de lo razonable "no es razonable que el contenido de las penas privativas de la libertad pudieran experimentar variaciones fundamentales que la desnaturalicen según fuera la provincia en que se cumplieran" (SOLER, Sebastián "Derecho Penal Argentino" T II actualizado por Guillermo Fierro , TEA, Bs. As 1989 p. 438).
Es absurdo que haya en la práctica, tantos regímenes de ejecución de la pena como provincias, esto no es precisamente un sistema penal, sino como se ha dicho la negación de todo sistema (Kent, Jorge "Derecho de la Ejecución penal" ed. Ad Hoc, p. 212) y como la lógica de lo jurídico no es la lógica del absurdo no cabe sino concluir que la ley de ejecución de la pena complementaria del código penal es una ley nacional. En conclusión creemos que una interpretación lógica permite afirmar que la ley 24.660 es de aplicación en la Provincia de Buenos Aires.
Es absurdo que haya en la práctica, tantos regímenes de ejecución de la pena como provincias, esto no es precisamente un sistema penal, sino como se ha dicho la negación de todo sistema (Kent, Jorge "Derecho de la Ejecución penal" ed. Ad Hoc, p. 212) y como la lógica de lo jurídico no es la lógica del absurdo no cabe sino concluir que la ley de ejecución de la pena complementaria del código penal es una ley nacional. En conclusión creemos que una interpretación lógica permite afirmar que la ley 24.660 es de aplicación en la Provincia de Buenos Aires.
6. Una interpretación teleológica induce a decir que el ámbito de aplicación de la ley nacional 24.660 incluye la provincia de Buenos Aires.
El elemento teleológico admite una doble formulación, por un lado la interpretación debe estar vinculada con la finalidad de la ley, con los motivos que determinaron su sanción y con la ocasión en que fue dictada, es decir con la rattio y con la ocassio legis. Por otra parte el interprete no puede desvincularse con el resultado de la interpretación. La C.S.J.N ha dicho que el interprete no puede desvincularse de las consecuencias de un fallo toda vez que el constituye uno de los índices mas seguros para verificar la razonabilidad ( C.S.J.N; E.D. 95- 554 y E.D. 116-308).
La finalidad última de la ley en la ejecución de la pena está impregnada de una filosofía garantista y resocializadora, y en orden al tema de los procesados, que es en definitiva el tema del plenario busca equiparar a procesados y condenados en todo lo que a los primeros favorezca. Creemos que la finalidad de la ley no se logra si se admite que en la Provincia de Buenos Aires no rige tal equiparación, que ella no es válida para el cono úrbano bonaerense donde las normas de que reglan la cautelar privación de libertad de los procesados son mas severas. El resultado que conlleva la no extensión de la ley 24.660 a la provincia de Buenos Aires es disvalioso, porque implica admitir que dos penas iguales puedan ser ejecutadas de manera diversa en dos lugares del país, lo que es injusto y violatorio del principio de la igualdad y no se puede aceptar soluciones injustas, cuando es posible arbitrar otras de mérito opuesto.
Es que dos penas iguales que se ejecuten de manera diferente son diferentes y ello viola el principio del igualdad del artículo 16 de la C.N. y por lo tanto el fin que se logra resulta inaceptable (Zaffaroni Eugenio "Tratado de Derecho Penal, Parte General" T I Ediar, Bs. As. 1987, p 208).
La finalidad última de la ley en la ejecución de la pena está impregnada de una filosofía garantista y resocializadora, y en orden al tema de los procesados, que es en definitiva el tema del plenario busca equiparar a procesados y condenados en todo lo que a los primeros favorezca. Creemos que la finalidad de la ley no se logra si se admite que en la Provincia de Buenos Aires no rige tal equiparación, que ella no es válida para el cono úrbano bonaerense donde las normas de que reglan la cautelar privación de libertad de los procesados son mas severas. El resultado que conlleva la no extensión de la ley 24.660 a la provincia de Buenos Aires es disvalioso, porque implica admitir que dos penas iguales puedan ser ejecutadas de manera diversa en dos lugares del país, lo que es injusto y violatorio del principio de la igualdad y no se puede aceptar soluciones injustas, cuando es posible arbitrar otras de mérito opuesto.
Es que dos penas iguales que se ejecuten de manera diferente son diferentes y ello viola el principio del igualdad del artículo 16 de la C.N. y por lo tanto el fin que se logra resulta inaceptable (Zaffaroni Eugenio "Tratado de Derecho Penal, Parte General" T I Ediar, Bs. As. 1987, p 208).
7. Una interpretación integradora permite sostener que la ley 24.660 es de aplicación en la Provincia de Buenos Aires.
La interpretación sistemática obliga a considerar al ordenamiento jurídico como un todo orgánico. Este criterio ha sido seguido frecuentemente por la jurisprudencia nacional; así, la Corte Suprema sostuvo que la Constitución debe ser analizada como un conjunto armónico, dentro del cual cada una de sus disposiciones ha de ser interpretada según el contenido de las demás, pues sus distintas partes forman una unidad coherente; en suma, en la inteligencia de sus cláusulas se debe cuidar de no alterar el equilibrio del conjunto.( CSN 23/11/1976, Fallos 296:432). Al respecto enseña Soler que si bien el "telos" de la ley es fundamental para interpretar sus preceptos, "ese "telos" no debe solamente inducirse de la disposición aisladamente considerada; debe tomarse en cuenta la totalidad del organismo jurídico" (SOLER, Derecho Penal Argentino, T I, pag 152).
Con agudeza señala Bidart Campos que".... siempre hay que oxigenar a las leyes con el aire que circula en estratos mas altos y superiores la constitución, sus principios, sus valores el derecho internacional de los derechos humanos, el valor justicia" (BIDART CAMPOS, Germán; comentario al fallo del Juzgado en lo Criminal N° 3 de la Ciudad de Mar del Plata, en la causa "E.C.S de fecha 30- VIII-993, en E.D. 155— 53). En una interpretación integradora del ordenamiento jurídico hay que partir del principio constitucional de la razonabilidad, que surge o se enraiza en el principio de legalidad, que surge de los artículos 19 y 28 de la Constitución Nacional. Es irrazonable que una norma complementaria del código penal, que hace a la ejecución de la pena privativa de la libertad sea aplicada solo en el ámbito federal y no lo sea en la Provincia de Buenos Aires.
Con agudeza señala Bidart Campos que".... siempre hay que oxigenar a las leyes con el aire que circula en estratos mas altos y superiores la constitución, sus principios, sus valores el derecho internacional de los derechos humanos, el valor justicia" (BIDART CAMPOS, Germán; comentario al fallo del Juzgado en lo Criminal N° 3 de la Ciudad de Mar del Plata, en la causa "E.C.S de fecha 30- VIII-993, en E.D. 155— 53). En una interpretación integradora del ordenamiento jurídico hay que partir del principio constitucional de la razonabilidad, que surge o se enraiza en el principio de legalidad, que surge de los artículos 19 y 28 de la Constitución Nacional. Es irrazonable que una norma complementaria del código penal, que hace a la ejecución de la pena privativa de la libertad sea aplicada solo en el ámbito federal y no lo sea en la Provincia de Buenos Aires.
8. Relación entre la ley nacional 24.660 y la ley Provincial 12.256.
En definitiva admito la aplicación de la ley 24660 en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, réstame definir la función que le compete a la ley 12.256 de la Provincia de Buenos Aires. Coincido en esto con Cerutti y Rodriguez en que la ley 24.660 debe conformar un piso a partir del cual cada legislación podrá maximizar sus desarrollos y energías, en procura de alcanzar los objetivos y proposiciones estatuidas, en función a un mayor respeto por la dignidad del hombre y su consecuente valor inmanente" (Cerutti—Rodriguez, ob. Cit. p 250 ).
En definitiva como acertadamente señala la Dra Vazquez a fin de otorgar a la ley 12.256 un sentido constitucionalmente admisible deberá adecuarse su interpretación de modo que no enerve el régimen de la ley 24.660 y a la vez permita en función de las necesidades locales satisfacer plenamente la finalidad de la ejecución.
En definitiva admito la aplicación de la ley 24660 en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, réstame definir la función que le compete a la ley 12.256 de la Provincia de Buenos Aires. Coincido en esto con Cerutti y Rodriguez en que la ley 24.660 debe conformar un piso a partir del cual cada legislación podrá maximizar sus desarrollos y energías, en procura de alcanzar los objetivos y proposiciones estatuidas, en función a un mayor respeto por la dignidad del hombre y su consecuente valor inmanente" (Cerutti—Rodriguez, ob. Cit. p 250 ).
En definitiva como acertadamente señala la Dra Vazquez a fin de otorgar a la ley 12.256 un sentido constitucionalmente admisible deberá adecuarse su interpretación de modo que no enerve el régimen de la ley 24.660 y a la vez permita en función de las necesidades locales satisfacer plenamente la finalidad de la ejecución.
9. Extensión del sistema de los condenados a los procesados.
El segundo tema a decidir es el de la aplicación del régimen de los condenados a los procesados. Hasta acá había fundamentado mayormente mi opinión en que una pena no puede ser ejecutada de dos maneras diferentes porque de lo contrario no hay una pena sino dos penas diferentes lo que se contradice con el sistema de unicidad penal. El problema que ahora se suscita es que la prisión preventiva del los procesados no constituye en si misma una pena sino una cautelar privación de la libertad. Existe en lo sustancial una natural resistencia a aplicar directamente al procesado que es un" preso preventivo" el régimen de los condenados por el peligro de confundir en lo conceptual y en los efectos la prisión preventiva con la pena de prisión (Conf. CAFERATA NORES, José "La ley N 24.660 da cabida a una "semiprisión preventiva" o nuevas hipótesis excarcelatorias?" en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia penal, Año III, N° 7, editorial Ad- Hoc, Buenos Aires 1997).
Además de la resistencia sustancial, está el problema formal relativo a que las normas sobre procesados hacen a la esfera de competencia de las provincias y por ello quizás pueda pensarse en la inconstitucionalidad del dictado de normas procedimentales por órganos nacionales. Por ello considero que en el análisis del tema hay que extremar la prudencia.
Partiendo de la necesidad de ser prudente por las características de los valores en juego, como ya adelanté creo que el tema admite ser abordado desde el principio de igualdad, el principio de la congruencia, para finalizar tratando lo relativo a la constitucionalidad de leyes procedimentales en ordenamientos nacionales.
El segundo tema a decidir es el de la aplicación del régimen de los condenados a los procesados. Hasta acá había fundamentado mayormente mi opinión en que una pena no puede ser ejecutada de dos maneras diferentes porque de lo contrario no hay una pena sino dos penas diferentes lo que se contradice con el sistema de unicidad penal. El problema que ahora se suscita es que la prisión preventiva del los procesados no constituye en si misma una pena sino una cautelar privación de la libertad. Existe en lo sustancial una natural resistencia a aplicar directamente al procesado que es un" preso preventivo" el régimen de los condenados por el peligro de confundir en lo conceptual y en los efectos la prisión preventiva con la pena de prisión (Conf. CAFERATA NORES, José "La ley N 24.660 da cabida a una "semiprisión preventiva" o nuevas hipótesis excarcelatorias?" en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia penal, Año III, N° 7, editorial Ad- Hoc, Buenos Aires 1997).
Además de la resistencia sustancial, está el problema formal relativo a que las normas sobre procesados hacen a la esfera de competencia de las provincias y por ello quizás pueda pensarse en la inconstitucionalidad del dictado de normas procedimentales por órganos nacionales. Por ello considero que en el análisis del tema hay que extremar la prudencia.
Partiendo de la necesidad de ser prudente por las características de los valores en juego, como ya adelanté creo que el tema admite ser abordado desde el principio de igualdad, el principio de la congruencia, para finalizar tratando lo relativo a la constitucionalidad de leyes procedimentales en ordenamientos nacionales.
10. Algunos antecedentes sobre la aplicación de las normas de los condenados a los procesados.
Considero necesario recordar someramente que sin la existencia de una norma como la contenida en el artículo 11 de ley 24.660 que extiende el régimen de los condenados a los procesados ello fue jurisprudencialmente aceptado para el supuesto de los enfermos de SIDA, por aplicación extensiva del artículo 495 del Código Procesal Penal de la Nación. Estos fallos fueron en su oportunidad comentados muy favorablemente por Susana Albanese, Jorge Kent y por la Dra Kemelmajer de Carlucci, esta última en un informe en la Academia Nacional de Derecho (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida Rosa "El SIDA, en la jurisprudencia" en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, segunda época, Año XLIV, Número 37, p. 132 y siguientes, KENT, Jorge "La humanitaria impronta de un fallo que convoca a una templada meditación" LL. 1996-D-489 comentando el fallo de la Cámara Federal de San Martín, Sala II, Mayo 6 de 1996; ALBANESE, Susana "Procesados y Condenados y el principio de igualdad ante la ley, la aplicación extensiva del art. 495 del CPPN" LL 1996-D-241).
Considero necesario recordar someramente que sin la existencia de una norma como la contenida en el artículo 11 de ley 24.660 que extiende el régimen de los condenados a los procesados ello fue jurisprudencialmente aceptado para el supuesto de los enfermos de SIDA, por aplicación extensiva del artículo 495 del Código Procesal Penal de la Nación. Estos fallos fueron en su oportunidad comentados muy favorablemente por Susana Albanese, Jorge Kent y por la Dra Kemelmajer de Carlucci, esta última en un informe en la Academia Nacional de Derecho (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida Rosa "El SIDA, en la jurisprudencia" en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, segunda época, Año XLIV, Número 37, p. 132 y siguientes, KENT, Jorge "La humanitaria impronta de un fallo que convoca a una templada meditación" LL. 1996-D-489 comentando el fallo de la Cámara Federal de San Martín, Sala II, Mayo 6 de 1996; ALBANESE, Susana "Procesados y Condenados y el principio de igualdad ante la ley, la aplicación extensiva del art. 495 del CPPN" LL 1996-D-241).
11. El principio de igualdad.
La Constitución Argentina consagra en su artículo 16 el principio de igualdad. La igualdad exige que se trate del mismo modo a quienes se encuentran en iguales situaciones, ello implica el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias. De tal forma que resulta inconstitucional establecer desigualdades arbitrarias. "Por arbitrarias han de estimarse las que carecen de toda razonabilidad, las persecutorias, las hostiles...." (BIDART CAMPOS, Germán Manual de la Constitución Reformada T I, EDIAR, primera reimpresión 1998, p. 532). La Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina ha señalado que "La igualdad ante la ley significa que no se deben conceder excepciones o privilegios que excluyan a unos de los se otorga en igualdad de condiciones a otros" (C.S.J.N. fallos 198-112) "de donde se sigue que la verdadera igualdad consiste en aplicar a los casos ocurrentes la ley según las diferencias de ellos" (C.S.J.N. fallos 116-118). El principio de igualdad, es mas que un principio constitucional, es un principio supranacional reconocido por los tratados de derechos humanos y por la generalidad de los países tanto del common law como del sistema continental europeo. Todos los máximos tribunales de justicia lo receptan sobre todo en materia penal, a título de ejemplo valga señalar que ha sido receptado desde antiguo por el BHST en BGHS t6-166; BGHS t6-167; BGHS t6-169; BGHS t6-170; BGHS t6-171; BGHS t6-172 y concretamente en la causa Taviller BGHS 67-898 se considero violatorio de tal principio las penas que exceden el marco que lo justifiquen.
La cuestión reside en saber si viola el principio de igualdad el no dar el mismo trato a condenados que a procesados. Entiendo que el condenado y el procesado no están en idéntica situación, ya que el axioma que impide que la pena sin una sentencia judicial que la ordene, ha fundado la idea de que durante el curso del proceso el imputado no pueda ser tratado como un culpable (penado—condenado) es decir que debe ser tratado como un inocente (MAIER, Julio "Derecho Procesal Penal" T I, fundamentos, Editores del Puerto S.R.L, Buenos Aires, 1996, 2da ed. p. 510). Sin perjuicio de lo antedicho el procesado puede ser sujeto de la coerción estatal y si bien el fin de la pena es diferente al de las medidas de coerción procesal la forma de realización (privación de la libertad ) es al menos similar. Considero que repugna al principio de igualdad de neto contenido constitucional y supranacional que se encuentre en mejores condiciones el condenado culpable que el procesado inocente en el ejercicio de la privación de la libertad. En definitiva estimo que constituye una desigualdad arbitraria impedir a quien no fue
todavía condenado "el goce de la innegable atenuación del rigor de su privación de libertad del
que se podría beneficiar si ya hubiera sido condenado, paradójicamente por el hecho de no haberlo sido". (CAFERATA NORES, José "La ley N° 24.660 da cabida a una "semiprisión preventiva" o nuevas hipótesis excarcelatorias?" en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia penal, Año III, N° 7, editorial Ad- Hoc, Buenos Aires 1997).
La Constitución Argentina consagra en su artículo 16 el principio de igualdad. La igualdad exige que se trate del mismo modo a quienes se encuentran en iguales situaciones, ello implica el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias. De tal forma que resulta inconstitucional establecer desigualdades arbitrarias. "Por arbitrarias han de estimarse las que carecen de toda razonabilidad, las persecutorias, las hostiles...." (BIDART CAMPOS, Germán Manual de la Constitución Reformada T I, EDIAR, primera reimpresión 1998, p. 532). La Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina ha señalado que "La igualdad ante la ley significa que no se deben conceder excepciones o privilegios que excluyan a unos de los se otorga en igualdad de condiciones a otros" (C.S.J.N. fallos 198-112) "de donde se sigue que la verdadera igualdad consiste en aplicar a los casos ocurrentes la ley según las diferencias de ellos" (C.S.J.N. fallos 116-118). El principio de igualdad, es mas que un principio constitucional, es un principio supranacional reconocido por los tratados de derechos humanos y por la generalidad de los países tanto del common law como del sistema continental europeo. Todos los máximos tribunales de justicia lo receptan sobre todo en materia penal, a título de ejemplo valga señalar que ha sido receptado desde antiguo por el BHST en BGHS t6-166; BGHS t6-167; BGHS t6-169; BGHS t6-170; BGHS t6-171; BGHS t6-172 y concretamente en la causa Taviller BGHS 67-898 se considero violatorio de tal principio las penas que exceden el marco que lo justifiquen.
La cuestión reside en saber si viola el principio de igualdad el no dar el mismo trato a condenados que a procesados. Entiendo que el condenado y el procesado no están en idéntica situación, ya que el axioma que impide que la pena sin una sentencia judicial que la ordene, ha fundado la idea de que durante el curso del proceso el imputado no pueda ser tratado como un culpable (penado—condenado) es decir que debe ser tratado como un inocente (MAIER, Julio "Derecho Procesal Penal" T I, fundamentos, Editores del Puerto S.R.L, Buenos Aires, 1996, 2da ed. p. 510). Sin perjuicio de lo antedicho el procesado puede ser sujeto de la coerción estatal y si bien el fin de la pena es diferente al de las medidas de coerción procesal la forma de realización (privación de la libertad ) es al menos similar. Considero que repugna al principio de igualdad de neto contenido constitucional y supranacional que se encuentre en mejores condiciones el condenado culpable que el procesado inocente en el ejercicio de la privación de la libertad. En definitiva estimo que constituye una desigualdad arbitraria impedir a quien no fue
todavía condenado "el goce de la innegable atenuación del rigor de su privación de libertad del
que se podría beneficiar si ya hubiera sido condenado, paradójicamente por el hecho de no haberlo sido". (CAFERATA NORES, José "La ley N° 24.660 da cabida a una "semiprisión preventiva" o nuevas hipótesis excarcelatorias?" en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia penal, Año III, N° 7, editorial Ad- Hoc, Buenos Aires 1997).
12.El principio de proporcionalidad.
El principio de proporcionalidad establece que la medida precaucional de la privación de la libertad del procesado no puede ser mas gravoso que la propia pena cuya imposición cautela. Esta proporcionalidad debe necesariamente reflejarse en el modo de cumplimiento del encierro procesal. De allí que se afirme "la necesidad de que el encarcelamiento preventivo sea proporcional a la pena que se espera, en el sentido de que no la pueda superar en gravedad" (MAIER, Julio "Derecho Procesal Penal" T I, fundamentos, Editores del Puerto S.R.L, Buenos Aires, 1996, 2da ed. p. 510). En virtud del precitado principio de proporcionalidad "es necesario, como mínimo adecuar la ejecución de la prisión preventiva a la menor severidad de la ejecución de la pena (que se espera) derivada de la aplicación probable del art. 16 o 23 ... entonces si por concurrir los requisitos del art. 17 de la ley 24.660 el resto de la pena probable se cumplirá en semilibertad (art 23) es decir en semidetención la prisión preventiva no podrá ejecutarse en "prisión total" sino en "semiprisión"; podría quizás hablarse de semiprisión preventiva. Y si por el mismo motivo, durante la ejecución de la pena (que se espera), el agente
podrá gozar de salidas transitorias (art. 16) este beneficio también deberá serle acordado en alivio de su encarcelamiento procesal" (CAFERATA NORES José "La ley N° 24.660 da cabida a una "semiprisión preventiva" o nuevas hipótesis excarcelatorias?" en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia penal, Año III, N 7, editorial Ad- Hoc, Buenos Aires 1997). En definitiva entiendo que en virtud del principio de proporcionalidad se debe aplicar a condenados y procesados el mismo régimen de prisión en los límites establecidos en el art. 11 de la ley 24.660.
El principio de proporcionalidad establece que la medida precaucional de la privación de la libertad del procesado no puede ser mas gravoso que la propia pena cuya imposición cautela. Esta proporcionalidad debe necesariamente reflejarse en el modo de cumplimiento del encierro procesal. De allí que se afirme "la necesidad de que el encarcelamiento preventivo sea proporcional a la pena que se espera, en el sentido de que no la pueda superar en gravedad" (MAIER, Julio "Derecho Procesal Penal" T I, fundamentos, Editores del Puerto S.R.L, Buenos Aires, 1996, 2da ed. p. 510). En virtud del precitado principio de proporcionalidad "es necesario, como mínimo adecuar la ejecución de la prisión preventiva a la menor severidad de la ejecución de la pena (que se espera) derivada de la aplicación probable del art. 16 o 23 ... entonces si por concurrir los requisitos del art. 17 de la ley 24.660 el resto de la pena probable se cumplirá en semilibertad (art 23) es decir en semidetención la prisión preventiva no podrá ejecutarse en "prisión total" sino en "semiprisión"; podría quizás hablarse de semiprisión preventiva. Y si por el mismo motivo, durante la ejecución de la pena (que se espera), el agente
podrá gozar de salidas transitorias (art. 16) este beneficio también deberá serle acordado en alivio de su encarcelamiento procesal" (CAFERATA NORES José "La ley N° 24.660 da cabida a una "semiprisión preventiva" o nuevas hipótesis excarcelatorias?" en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia penal, Año III, N 7, editorial Ad- Hoc, Buenos Aires 1997). En definitiva entiendo que en virtud del principio de proporcionalidad se debe aplicar a condenados y procesados el mismo régimen de prisión en los límites establecidos en el art. 11 de la ley 24.660.
13. La constitucionalidad de leyes procedimentales en ordenamientos Nacionales.
Para finalizar he de analizar si es constitucional que una norma nacional contenga disposiciones procedimentales materia esta no delegada por las provincias al gobierno federal. Si bien las provincias dictan sus propias leyes procesales de conformidad con la reserva efectuada por la Constitución Nacional, los códigos penal, civil y de comercio contienen disposiciones procesales; igual sucede con ciertas leyes especiales como la de adquisición de dominio por prescripción (14159), la de concursos y quiebras (24522) y la de matrimonio civil (23515) incorporada al código civil). Al respecto los tribunales superiores han resuelto reiteradamente que en las leyes nacionales se pueden incluir normas procesales de aplicación en las provincias, cuando ello tienda al mejor cumplimiento de las leyes sustanciales. (Conf. ARAZI, Roland "Derecho Procesal Civil y Comeracial" T. I, ed. Rubinzal y Culzoni 1999, p. 18
y jurisprudencia por el citada). Por ende considero que la ley 24660 no es inconstitucional por referirse a la situación de los procesados ya que ello tiende al mejor cumplimiento de la ley de fondo. En definitiva voto por la aplicación en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires de la ley 24660 para condenados y procesados. Con lo que terminó el Acuerdo, firmando los
Sres. Jueces por ante mi, doy fe.- ///Isidro, 15 de noviembre de 2001.-
Para finalizar he de analizar si es constitucional que una norma nacional contenga disposiciones procedimentales materia esta no delegada por las provincias al gobierno federal. Si bien las provincias dictan sus propias leyes procesales de conformidad con la reserva efectuada por la Constitución Nacional, los códigos penal, civil y de comercio contienen disposiciones procesales; igual sucede con ciertas leyes especiales como la de adquisición de dominio por prescripción (14159), la de concursos y quiebras (24522) y la de matrimonio civil (23515) incorporada al código civil). Al respecto los tribunales superiores han resuelto reiteradamente que en las leyes nacionales se pueden incluir normas procesales de aplicación en las provincias, cuando ello tienda al mejor cumplimiento de las leyes sustanciales. (Conf. ARAZI, Roland "Derecho Procesal Civil y Comeracial" T. I, ed. Rubinzal y Culzoni 1999, p. 18
y jurisprudencia por el citada). Por ende considero que la ley 24660 no es inconstitucional por referirse a la situación de los procesados ya que ello tiende al mejor cumplimiento de la ley de fondo. En definitiva voto por la aplicación en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires de la ley 24660 para condenados y procesados. Con lo que terminó el Acuerdo, firmando los
Sres. Jueces por ante mi, doy fe.- ///Isidro, 15 de noviembre de 2001.-
AUTOS Y VISTOS:
Y CONSIDERANDO:
Conforme quedara resuelto el Acuerdo que antecede, y en atención a las conclusiones a las que se arribaran, sin perjuicio de los fundamentos empleados en cada caso para ello, esta Excma. Cámara Primera de Apelación y Garantías en lo Penal en Pleno,
Y CONSIDERANDO:
Conforme quedara resuelto el Acuerdo que antecede, y en atención a las conclusiones a las que se arribaran, sin perjuicio de los fundamentos empleados en cada caso para ello, esta Excma. Cámara Primera de Apelación y Garantías en lo Penal en Pleno,
RESUELVE:
I) Que por los votos de los Dres. Maroto, Vazquez, Borrino y Medina; son de aplicación en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires las leyes 24.660 y 12.256.-
II) Que por los votos de los Dres. Morini, Rodríguez Mainz, Rico Roca, Maroto, Vazquez, Borrino y Medina; las leyes de mención son aplicables para los condenados.-
III) Que por los votos de los Dres. Maroto, Vazquez, Borrino y Medina, los institutos de las leyes citadas, son de aplicación también a los procesados, ello con el alcance establecido por cada Magistrado en su voto. (Arts. 37 inc. b) y ccdtes. de la ley 5827 t.o. 1992).-
Regístrese, notifíquese, hága se saber y oportunamente devuélvase, sirviendo este proveído de atenta nota de remisión.-
I) Que por los votos de los Dres. Maroto, Vazquez, Borrino y Medina; son de aplicación en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires las leyes 24.660 y 12.256.-
II) Que por los votos de los Dres. Morini, Rodríguez Mainz, Rico Roca, Maroto, Vazquez, Borrino y Medina; las leyes de mención son aplicables para los condenados.-
III) Que por los votos de los Dres. Maroto, Vazquez, Borrino y Medina, los institutos de las leyes citadas, son de aplicación también a los procesados, ello con el alcance establecido por cada Magistrado en su voto. (Arts. 37 inc. b) y ccdtes. de la ley 5827 t.o. 1992).-
Regístrese, notifíquese, hága se saber y oportunamente devuélvase, sirviendo este proveído de atenta nota de remisión.-
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