por Paola Bergallo
A. La regulación comparada “en acción”
A diferencia de lo que muchos suponen, la mayoría de los regímenes jurídicos del aborto adoptan alternativas de los modelos de indicaciones y de plazos o versiones híbridas que combinan las indicaciones del aborto con plazos o trimestres, como el caso de Italia. En las Américas, por ejemplo, las normas vigentes en por lo menos 30 países del continente establecen variaciones de excepciones a la penalización en algunas circunstancias o directamente la legalidad del aborto a demanda (57). Es decir, la mayoría de los países de nuestro continente y de nuestra región rechazan la penalización sin excepciones del aborto. No obstante, la permisión del aborto a través de cualquiera de los dos modelos clásicos más permisivos no se traduce de forma necesaria en el acceso de las mujeres al aborto seguro en los casos despenalizados. Según lo ha documentado la Organización Mundial de la Salud ( OMS), una serie de barreras obstaculizan el acceso a los servicios de salud allí donde se admite la interrupción legal del embarazo (58). Esas barreras están presentes con independencia de cuál sea el diseño regulatorio y más allá de cuán liberal resulte en los libros el régimen legal del aborto. Para la OMS, esas barreras incluyen restricciones en la información sobre el derecho vigente para los profesionales de la salud y sobre la oferta de servicios para las mujeres, falta de voluntad política para implementar normas, especulaciones e incertidumbres sobre la probabilidad de castigo por el derecho aplicable, restricciones económicas y de infraestructura de los servicios, falta de calidad y malos tratos en la atención y el abuso de la objeción de conciencia (59).
A diferencia de lo que muchos suponen, la mayoría de los regímenes jurídicos del aborto adoptan alternativas de los modelos de indicaciones y de plazos o versiones híbridas que combinan las indicaciones del aborto con plazos o trimestres, como el caso de Italia. En las Américas, por ejemplo, las normas vigentes en por lo menos 30 países del continente establecen variaciones de excepciones a la penalización en algunas circunstancias o directamente la legalidad del aborto a demanda (57). Es decir, la mayoría de los países de nuestro continente y de nuestra región rechazan la penalización sin excepciones del aborto. No obstante, la permisión del aborto a través de cualquiera de los dos modelos clásicos más permisivos no se traduce de forma necesaria en el acceso de las mujeres al aborto seguro en los casos despenalizados. Según lo ha documentado la Organización Mundial de la Salud ( OMS), una serie de barreras obstaculizan el acceso a los servicios de salud allí donde se admite la interrupción legal del embarazo (58). Esas barreras están presentes con independencia de cuál sea el diseño regulatorio y más allá de cuán liberal resulte en los libros el régimen legal del aborto. Para la OMS, esas barreras incluyen restricciones en la información sobre el derecho vigente para los profesionales de la salud y sobre la oferta de servicios para las mujeres, falta de voluntad política para implementar normas, especulaciones e incertidumbres sobre la probabilidad de castigo por el derecho aplicable, restricciones económicas y de infraestructura de los servicios, falta de calidad y malos tratos en la atención y el abuso de la objeción de conciencia (59).
La documentación de las barreras mencionadas muestra que la limitación de la disponibilidad, accesibilidad, adaptabilidad y calidad de los servicios de salud es un problema ubicuo en regímenes más o menos liberalizados (60). No obstante, la evidencia reciente producida por un estudio del Allan Guttmacher Institute y la OMS también indica que allí donde las normas de aborto son más restrictivas, la incidencia del aborto inseguro es mayor (61). Es decir, si bien las barreras de acceso al aborto siguen siendo una realidad incluso donde se ha limitado o abandonado el derecho penal, esas barreras se intensifican en ciertos contextos de penalización y tienen mayor impacto en el aborto inseguro. Las Tablas III y IV producidas en base a estimaciones del Allan Guttmacher Institute sobre el aborto en el mundo para los años 1995, 2003 y 2008, ofrecen algunos datos en este sentido. Así, muestran, por ejemplo, que en los países donde las normas son más permisivas como América del Norte o Europa Occidental, las tasas de aborto inseguro son inferiores al 0,5%. Un porcentaje significativamente menor a los promedios de regiones como América Latina, donde el 95% de los abortos se realizan en condiciones de inseguridad.
Más allá de volver a confirmar la relación entre países con normas restrictivas y la relativa presencia del aborto inseguro adelantada en estudios anteriores (62), las tablas transcriptas evocan algunas conclusiones desarrolladas en más detalle por Sedghet al (63) en la publicación de una reciente actualización de su investigación en el Allan Guttmacher Institute. Allí, las autoras resaltan las cifras que muestran que entre 1995 y 2008, el aumento del porcentaje de los embarazos terminados en aborto en América Latina no sólo no se ha detenido, sino que muestra, al igual que las tasas globales, la reversión del fenómeno de retroceso que se había observado entre 1995 y 2003. En efecto, mientras en 1995 el 23% de los embarazos terminaba en un aborto, para el 2003 el porcentaje había descendido una unidad al 22%. En cambio, para el 2008, la proporción de embarazos que terminaron en aborto aumentó un 3% mostrando que un cuarto del total de embarazos terminó ese año en aborto. Además, entre 2003 y 2008, el número estimado anual de abortos en América Latina aumentó ligeramente de 4.1 millones a 4.4 millones (64). Mientras esta era la pauta en nuestra región, en cambio, en América del Norte, donde las leyes son más liberales, el total de los abortos en términos absolutos disminuía de 1.5 millones por año en 1995 y 2003, a 1.4 en el 2008 (65). El gráfico I exhibe la reversión de la pauta de disminución que se observaba entre 1995 y 2003 para América Latina y sus sub-regiones, donde también puede observarse la variación intra-regional.
B. EL DERECHO PENAL ARGENTINO. PRIMERA PARTE: LA PENALIZACIÓN
Hasta aquí he presentado una revisión agregada del contorno de las normas y las cifras del aborto. ¿Dónde podría ubicarse la legislación argentina? Responder este interrogante exige, como mínimo, repasar algunos de los datos sobre el derecho y las prácticas locales de criminalización del aborto (66). Ellas mostrarán que, a pesar de compartir una legislación similar a la canadiense hasta 1988, la alemana hasta 1993 o la española hasta el 2010, las prácticas del modelo de indicaciones en nuestro país han sido llamativamente distintas en términos de disponibilidad de la oferta de servicios de aborto legal. Al igual que sus antecedentes coloniales, el primer Código Penal argentino en vigor a partir de 1887, sancionaba el aborto en todas las circunstancias y lo castigaba con uno a tres años de prisión autorizando la reducción de la condena cuando la mujer buscaba ocultar la deshonra (67). Esa norma estuvo vigente poco más de tres décadas hasta 1921 cuando fue reemplazada por el Código Penal que rige hasta hoy. Desde entonces, el CPN sanciona el aborto durante todo el embarazo y establece en el artículo 86 las causales de justificación al considerar que no serán punibles los abortos practicados por un médico con el consentimiento de la mujer en caso de peligro para la salud o la vida cuando éste no pudiera evitarse por otros medios (artículo 86.1.) o en caso de violación (artículo 86.2.).
Hasta aquí he presentado una revisión agregada del contorno de las normas y las cifras del aborto. ¿Dónde podría ubicarse la legislación argentina? Responder este interrogante exige, como mínimo, repasar algunos de los datos sobre el derecho y las prácticas locales de criminalización del aborto (66). Ellas mostrarán que, a pesar de compartir una legislación similar a la canadiense hasta 1988, la alemana hasta 1993 o la española hasta el 2010, las prácticas del modelo de indicaciones en nuestro país han sido llamativamente distintas en términos de disponibilidad de la oferta de servicios de aborto legal. Al igual que sus antecedentes coloniales, el primer Código Penal argentino en vigor a partir de 1887, sancionaba el aborto en todas las circunstancias y lo castigaba con uno a tres años de prisión autorizando la reducción de la condena cuando la mujer buscaba ocultar la deshonra (67). Esa norma estuvo vigente poco más de tres décadas hasta 1921 cuando fue reemplazada por el Código Penal que rige hasta hoy. Desde entonces, el CPN sanciona el aborto durante todo el embarazo y establece en el artículo 86 las causales de justificación al considerar que no serán punibles los abortos practicados por un médico con el consentimiento de la mujer en caso de peligro para la salud o la vida cuando éste no pudiera evitarse por otros medios (artículo 86.1.) o en caso de violación (artículo 86.2.).
El artículo 86 establece, entonces, un sistema de penalización y un mecanismo de excepciones que encuadra en lo que la literatura comparada identifica como un modelo de indicaciones. ¿Cómo han operado en el país estas dos dimensiones de la regla de penalización? Intentemos, primero, comprender el paradójico juego de transacciones que enmarca la práctica de penalización del aborto en nuestro entorno. Un primer paso en ese sentido supone sopesar la eficacia instrumental de sus normas del CPN. Al hacerlo, vemos, primero, que en la medida en que muchos embarazos no deseados o no planificados han sido llevados a término y, continúan siéndolo, la penalización del aborto opera con un grado de eficacia al forzar a las mujeres a la maternidad, cuando algunas de ellas si fuera legal hubieran optado por el aborto. Pero mientras los embarazos no deseados llevados a término son un indicador de eficacia de la norma del CPN, también es verdad que a través de su historia la regla de criminalización ha mostrado una alta ineficacia como mecanismo de protección de la vida en gestación y de la vida de las mujeres. Esa ineficacia puede rastrearse a través de un conjunto de cifras hoy bien conocidas.
El aborto ha sido y, sigue siendo, una práctica a la que miles de mujeres recurren cada año en todo el territorio del país. Del último siglo, se sabe, por ejemplo, que los abortos aumentaron significativamente en las primeras décadas, cuando los médicos calculaban que representaban entre el 60% y el 70% de los casos en las salas de emergencia de los hospitales públicos (68). Rastrear el número de abortos que se realizan anualmente no es tarea sencilla. Un estudio encargado por el Ministerio de Salud de la Nación a Edith Pantelides y Nélida Mario, estimó que en el país se realizan aproximadamente 450.000 abortos por año, a un ritmo de casi un aborto por cada dos nacimientos (0,64) (69).
Otra evidencia sobre las consecuencias del aborto en el país la suministran los registros de mortalidad materna de los últimos veinte años en los cuales en ese período, casi sin variación, las complicaciones del aborto figuran como la primera causa de muerte materna (70). Los abortos inseguros son, además, la principal causa de muerte materna en términos agregados. Esta es la situación en más de la mitad de las provincias del país, incluyendo a Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Córdoba, Corrientes, Formosa, Jujuy, Neuquén, Salta, San Juan, San Luis, Santa Cruz, Santiago del Estero y Tucumán (71). Es más, según la Dirección de Estadísticas Vitales del Ministerio de Salud de la Nación, en el 2009 y el 2010, por ejemplo, el total de las muertes maternas en cada año fue 410 y 331, respectivamente (72). De ellas, 87 mujeres murieron por complicaciones relacionadas con el aborto en el 2009 y 68 fallecieron en el 2010 (73). Pero, además, los datos por provincia muestran que las cifras esconden grandes diferencias regionales como ocurre en la mayoría de los indicadores sociales del país.
Así, según el Observatorio de Derechos Sexuales y Reproductivos, para el 2008, mientras la tasa de muerte materna por aborto en la Ciudad de Buenos Aires fue de 1,8/10.000 mujeres por nacidos vivos, en Catamarca alcanzó a 16/10.000 mujeres por nacidos vivos y en Formosa a 15/10.000 mujeres por nacidos vivos (74). Por otra parte, las cifras más penosas indican que entre 1984 y 2010 fallecieron en el país un total de 2733 mujeres por causas asociadas al aborto (75). De ellas, en el 2008 y el 2010, 19 eran niñas y adolescentes menores de 19 años.
La Tabla V presenta una perspectiva comparada del impacto de la muerte materna por aborto en la Argentina al contrastarla con cifras para Brasil, Chile, Colombia y México. Pese a tener tasas agregadas similares a México y más bajas que las colombianas, los datos correspondientes a tres años de la última década sobre la proporción de las muertes maternas asociadas al aborto, ubican al país junto a México y Brasil y lejos de Chile y Colombia, donde la presencia relativa de muertes por aborto es significativamente inferior.
Más allá de estas comparaciones que permiten localizar en términos relativos las ineficacias de la penalización, otro conjunto de datos alcanza para dimensionar el impacto que los abortos inseguros terminan imprimiendo en la demanda de servicios de salud por parte de las mujeres. Nuestro sistema de estadísticas sanitarias registra anualmente una cantidad importante de demandas de atención de las complicaciones post-aborto. Si bien no es posible desagregar la información respecto de los abortos espontáneos y aquellos que podrían ser legales, para distinguir a estos del fenómeno de la clandestinidad, los registros de egresos hospitalarios por complicaciones del aborto indican que, en el 2007, 69.797 mujeres egresaron luego internaciones en los sistemas públicos de salud de las provincias del país (76).
Los datos de la Tabla VI sugieren variaciones temporales en las cantidades provinciales. Si bien esos datos deberían confrontarse con la proporción de población por provincia, la tabla muestra jurisdicciones en las que en términos absolutos se han producido importantes disminuciones en los egresos hospitalarios por aborto a través de la última década, como es el caso de las provincias de Buenos Aires y Santa Fe y otras como Tierra del Fuego y Santa Cruz, donde los números han aumentado.
Las evaluaciones de la primera Encuesta Nacional sobre Nutrición y Necesidades de Salud aplicada en el año 2005 informan que el aborto es una práctica extendida entre mujeres de diversas clases, más presente entre las de clase media (77). La Encuesta señala también que, entre las mujeres menores de edad, los abortos son más frecuentes entre las adolescentes que pertenecen a hogares con necesidades básicas insatisfechas y que el número es especialmente alto entre los grupos indigentes. Ahora bien, las vivencias de las mujeres que resuelven llevar adelante un aborto han sido poco documentadas desde el punto de vista histórico y cualitativo en el país. En una investigación de Ramos et al., las autoras revisaron algunos de los estudios que hasta 2009 habían indagado sobre esas experiencias (78). Los trabajos presentaban un esquema de las desigualdades con las que mujeres de diversos grupos sociales enfrentan el aborto. Entre las contribuciones más recientes, los informes de la Línea Más Información, Más Derechos y los documentos producidos por Human Rights Watch develan otras de las condiciones de la práctica del aborto en el país (79). El último año, la investigación etnográfica de Chaneton y Vacarezza aporta nuevas narraciones desde la perspectiva de las mujeres (80). En todo caso, según veremos en las siguientes secciones, las vivencias que revelan los escasos estudios cualitativos disponibles confirman que la penalización del aborto es un problema serio en la dignidad y la vida de las mujeres y que el recurso de la amenaza del castigo no logra desincentivar la determinación a confrontar la imposición de la maternidad.
Al mismo tiempo, las zonas de eficacia e ineficacia descriptas conviven con la pasividad que históricamente ha caracterizado la persecución penal del delito de aborto. En ese sentido, los datos que registra la Figura I sugieren la tolerancia oficial y social al delito.
En la Ciudad de Buenos Aires, las cifras de los distintos escalones de la pirámide sobre la Ciudad de Buenos Aires delinean una dinámica de ineficacia que podría interpretarse como intencional. En primer lugar, el porcentaje de denuncias de abortos que llega del sistema público de salud local –148 denuncias–, comparado con los egresos anuales de hospitales públicos por complicaciones post-aborto en la ciudad —6.545 egresos–, es relativamente bajo. Esta baja proporción de denuncias puede obedecer a consideraciones humanitarias de los profesionales de la salud o a que una mayoría de ellos asume que su obligación de respetar el secreto profesional prevalece el deber de denunciar los delitos que arriban a su conocimiento. Dada la ausencia de un precedente claro en ese sentido, y teniendo en cuenta que no es posible asumir que la mayoría de los profesionales acepte la prevalencia de la obligación de confidencialidad, (81) no sería absurdo aventurar que muchos actores del sistema sanitario omiten intencionalmente la denuncia del aborto.
Los datos también revelan una importante diferencia entre el número de abortos que fueron denunciados en un año ante los tribunales —148—, el de los casos que en efecto fueron llevados a juicio en un año —16–, y entre éstos y los que resultaron en condenas —0–. Si bien en la mayoría de los delitos se puede observar esta disminución de las causas, cuando los números se comparan con los de las complicaciones post-aborto y con las proyecciones de abortos clandestinos es inevitable colegir que el interés o la voluntad por investigar y enjuiciar un delito que se sabe se comete con frecuencia, es bastante moderado. En definitiva, la aparentemente ex- tendida condena moral de la práctica del aborto, no se ve reflejada en la voluntad de su sanción. Pero los números anteriores también deben ser leídos entre líneas. La baja persecución penal no implica que algunas mujeres no sean denunciadas, enjuiciadas y condenadas selectivamente por el delito. Los números disponibles muestran además que algunas, probablemente las que se encuentran en una situación de mayor vulnerabilidad, son efectivas y enfrentan, como mínimo, las primeras instancias de un proceso penal. Son ellas quienes sufren las consecuencias de la denuncia y quienes experimentan el castigo que implica el proceso penal y la amenaza pendiente de una pena (82). Por esta experiencia pasan muchas mujeres, de las que se sabe muy poco. Esa experiencia conforma parte del trasfondo selectivo en el que opera la criminalización del aborto en nuestro medio. A este dato debe sumarse, finalmente, el de las mujeres que efectivamente son condenadas en el país por el delito de aborto: según cifras oficiales, veintidós de ellas lo fueron entre los años 2002 y 2008 (83). Los datos revisados hasta aquí muestran las opciones regulatorias del derecho comparado donde una mayoría de los países del mundo ha adoptado normas, en general, permisivas, llegando incluso a abandonar totalmente la opción penal. Esas opciones, sin embargo, producen realidades materiales diferentes según las pautas de implementación. Así, aunque normas permisivas están vigentes en varios países de América Latina, entre ellos, como en Argentina, la penalización casi sin excepciones es la regla. A su vez, esa penalización funciona generando ámbitos de eficacia que conviven con otros en los que la ineficacia es la regla. Esa convivencia produce, en simultáneo, denuncias y castigos para algunas, y condena a muchas por la opción del aborto clandestino, e inseguro. Una opción que, en nuestro país, tiene un impacto relativo mayor al de otros de la región, tanto por la magnitud de la estimación de la cantidad total de abortos, como por el número de vidas que se cobra.
Parte III. El aborto legal: El modelo de indicaciones del artículo 86 del CPN
Luego de prever el castigo del aborto en el artículo 85, el CPN delimita el segundo componente de la regulación de su práctica: un modelo de indicaciones en las que el aborto no es punible en caso de peligro para la vida o la salud de la mujer y en caso de violación (artículo 86, segunda parte). Hasta donde sabemos, durante la mayor parte del siglo XX, los servicios médicos para acceder a los abortos en las circunstancias previstas en las indicaciones casi nunca estuvieron disponibles en sistemas de salud del país. Desde el año 2005, sin embargo, las normas y prácticas relativas al acceso al modelo de indicaciones y la excepción a la penalización de la violación, en particular, han experimentado varias transformaciones.
Esas transformaciones pueden ser interpretadas como un cambio de paradigmas. ¿Cómo se han instrumentado esos cambios y cuáles son sus implicancias? ¿Han traído aparejados un mayor acceso al aborto para las mujeres que lo demandaban en las circunstancias del artículo 86? En lo que resta del comentario intento responder estas preguntas para mostrar por qué sus respuestas nos llevan a justificar los proyectos de legalización del aborto sometidos a discusión del Congreso.
Con ese objetivo, comenzaré con un repaso de la evolución en la aplicación del modelo de indicaciones que, según argumentaré, ha transitado un cambio de paradigma signado por la adopción de regulaciones sanitarias que forjan los procedimientos para la realización de los abortos en los casos de no punibilidad, es decir, en los casos de las indicaciones. Mientras en sus primeros noventa años, el artículo 86 del CPN no fue más que una promesa en el código, en el último tiempo se ha producido en torno a él un “giro procedimental.” Ese tránsito hacia la adopción de regulaciones procedimentales no ha sido un tránsito original. Ocurrió también en otras actitudes cuando a partir de los años sesenta las legislaciones de los países centrales comenzaron a reglar los procedimientos para la interrupción legal del embarazo donde regían modelos de indicaciones (84). Pero además, en la última década, ese giro procedimental también se ha observado en nuestra región, con la sanción de regulaciones sanitarias en Brasil, Colombia y México, y en el plano transnacional en una serie de casos de tribunales internacionales o comités de derechos humanos que han considerado aspectos de la regulación procedimental del aborto (85). A continuación, luego de reconstruir la trayectoria del “giro procedimental ocurrido en Argentina, dedicaré la última parte de esta sección a mostrar los límites de su aplicación práctica. Para terminar, defenderé la idea de que esos límites sumados a las restricciones inherentes al modelo de indicaciones, justifican también el deber de abandonar la penalización. Veamos.
A. El artículo 86, primera época: las indicaciones como promesa
Aunque el artículo 86 mantiene hoy la redacción original de 1921, a través del siglo XX ese texto sufrió dos modificaciones dejadas sin efecto, en el último caso, en 1984. (86). Comprender cómo ha funcionado esa norma de permisión en la práctica requeriría, sin embargo, más información sistemática sobre la performance de la comunidad médica respecto de la oferta de servicios de salud para el aborto legal a partir de su vigencia. (87) Se desconoce la forma en la que el modelo de indicaciones fue puesto “en acción” en las décadas que siguieron a la sanción del artículo 86. No se conocen registros históricos ni sistemáticos de experiencias puntuales de mujeres que hayan accedido a las modalidades de abortos legales desde entonces y no hay datos oficiales públicos en los ámbitos nacional o provincial sobre abortos terapéuticos o los requeridos en casos de violación. Si en alguna época antes de la última década y desde que se encuentra vigente el artículo 86, las mujeres recibieron de forma sistemática servicios médicos en los casos de abortos permitidos, no hay constancia de ello y en algún momento las restricciones se tornaron la regla. En los hechos, el modelo de indicaciones funcionó más bien como una mera promesa. Fue aplicado de facto como un modelo de penalización total del tipo del que prevén “en los libros” Chile o Nicaragua, aunque dada la ineficacia de la persecución penal esa aplicación sin excepciones sólo funcionó forzando a las mujeres a la opción por el aborto clandestino.
Podríamos denominar a esta primera época de inaplicabilidad del artículo 86, la etapa de “las indicaciones como promesa.” En una reconstrucción optimista hacia parte de la literatura penal argentina que alguna vez interpretó que las indicaciones eran causales de justificación, (88) la razón por la que los servicios para la interrupción legal del embarazo no abundaron o no existieron, podría haber sido sólo una falla de implementación. Olvidemos, por un momento, que durante décadas, y ciertamente desde el retorno democrático, fue casi nula la preocupación desde el derecho por reparar esa falla de implementación de servicios médicos de aborto en los casos justificados. Aunque por menos tiempo, algo parecido había ocurrido en muchos de los países que tenían normas como la argentina hasta la década del sesenta cuando la cuestión del aborto se reconfiguró, como resultado, primero, de la preocupación de sanitaristas y sectores progresistas, y luego, de la demanda feminista. (89)
Esta opinión no es compartida por quienes se oponen a cualquier mecanismo de liberalización de la regulación del aborto, en cambio. Ellos no aceptarán la reconstrucción del modelo de indicaciones que propongo aquí porque piensan -y siempre pensaron- que el modelo de indicaciones es un instrumento de regulación mucho más restrictivo. De un lado, para quienes abrazan interpretaciones de la Constitución, que en otro ámbito he denominado “conservadoras de máxima”, se trata tan sólo de un modelo inconstitucional que debería eliminarse de nuestra legislación. Para otros, quienes sostienen concepciones más moderadas, enfrentamos más bien un modelo de excusas absolutorias que nada exigen en términos de regulación de los servicios para la interrupción legal del embarazo. He considerado parte de estas objeciones al modelo de indicaciones del artículo 86 en otros trabajos, (90) explicando porqué entiendo que son incompatibles con la Constitución. No es ese el debate que me interesa abordar aquí. (91) Entre otras razones, porque entiendo que la mayoría de las sentencias y normas provinciales que revisaré como parte del giro procedimental revela una cantidad de actores políticos que asumen una comprensión del modelo de indicaciones como la que propongo, es decir, una que demanda normas sanitarias para su implementación.
B. El artículo 86, segunda época 2005-2012: La reconfiguración a través del giro procedimental/federal
Desde los primeros años del retorno democrático en 1983, las feministas movilizadas por la liberalización del aborto reclamaron abandonar la penalización de la práctica a través de un modelo de plazos como los imperantes hoy en los países centrales. Sin embargo, pocas veces esas propuestas se tradujeron en proyectos legislativos que concitaran efectivamente el apoyo de actores políticos relevantes. (92) Recién a partir del 2006 se abrieron nuevos debates legislativos sobre la reforma jurídica con ese propósito. Ese año, por primera vez, surgió una iniciativa en el seno del poder ejecutivo que proponía revisar la penalización vigente. (93) El Ministerio de Justicia de la Nación elaboró un anteproyecto de reforma integral del CPN que recomendaba adoptar el modelo de derogación de la penalización en el primer trimestre. (94) Más allá de aquella propuesta, el debate sobre la reforma de los artículos que penalizan el aborto o reglan las indicaciones avanzó poco en el Congreso hasta el 2008 cuando comenzaron a considerarse algunos anteproyectos que proponían la adecuación del modelo de permisos, (95) y más tarde a partir de fines del 2010 cuando se inició formalmente la discusión en comisión de un proyecto de reforma hacia el modelo de plazos presentado por la Campaña Nacional por el Derecho al Aborto Legal, Seguro y Gratuito (la “Campaña”). (96)
Aunque esos debates parlamentarios sobre el modelo de plazos avanzaron poco, y cobraron mayor relevancia, al menos simbólica, en los últimos meses, sostendré a continuación que la regulación del aborto en el Código Penal de la Nación experimentó una importante transformación. Esos cambios tuvieron lugar en el contexto de otros procesos que implicaron la “procedimentalización” y la descentralización de la regulación del modelo de indicaciones. (97) En efecto, a partir del año 2005 comenzó a ponerse en práctica un nuevo paradigma en la interpretación y aplicación del modelo de indicaciones. Ese paradigma surgió, entre otros, en un contexto más amplio de iniciativas de movilización de las organizaciones de mujeres nucleadas en la Campaña, por un lado, y de varios casos judicializados por mujeres o sus madres al enfrentar obstáculos en la ruta de acceso al aborto legal.
Entre mediados del 2005 y fines del 2007, surgieron por lo menos cinco casos individuales encuadrables en el artículo 86 del CPN. Como había ocurrido en torno a otros litigios para el acceso a prestaciones de salud reproductiva, (98) los casos dieron lugar a precedentes judiciales en los que los jueces insistieron que no correspondía pedir su venia para realizar los abortos previstos en el artículo 86 del CPN cuando quienes los requerían se encontraban en las circunstancias indicadas en él (99). Pero además, ante importantes desacuerdos interpretativos en el seno de las comunidades de la salud y el derecho, en algunos casos, esas sentencias también conllevaron la aclaración de la constitucionalidad del modelo de indicaciones. En el primero de esos litigios, en el año 2005, C.P. de P.A.K., (100)requirió a los tribunales la autorización para un aborto ante el peligro que generaba para su salud sostener el embarazo. (101) Luego de que su pedido de autorización fuera denegado, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires finalmente autorizó la práctica. (102) Al año siguiente un nuevo conflicto en la misma provincia enfrentó a la madre de L.M.R., una menor violada que sufría una discapacidad mental, a la necesidad de sobrellevar un litigio que autorizara el aborto (103). Si bien una vez más el caso L.M.R. fue resuelto positivamente por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, las dilaciones y las dificultades para encontrar quien realizara el aborto terminaron inspirando una demanda contra el país ante el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas resuelto en el 2011 a favor de L.M.R. (104)
Los dos casos mencionados recibieron difusión en varios medios nacionales y provinciales que cubrieron el tema (105). A partir ellos, después de junio de 2006 se sucedieron otros litigios similares en los que las demandantes buscaban la implementación del modelo de indicaciones, en su mayoría, como consecuencia de una violación. Entre 2006 y mediados del 2007, la prensa nacional divulgó cuatro casos más que llegaron a los tribunales de Mendoza, (106) Entre Ríos, (107) Mar del Plata (108) y Santa Fe. En los tres primeros, madres de víctimas de violación requerían una autorización para interrumpir el embarazo en los sistemas provinciales de salud. En los casos de Mendoza y Entre Ríos, las víctimas además sufrían una discapacidad mental. Por otro lado, en Santa Fe, el caso de A.M.C., embarazada y con una enfermedad terminal, convocó diversas movilizaciones aunque no dio lugar, como los otros a pronunciamientos judiciales a favor o contra la denegación. El caso puso de manifiesto, más bien, la crueldad que podían imponer los profesionales de salud y el sistema sanitario de la provincia. En la interpretación abrazada por quienes habían recibido la petición de interrupción del embarazo, la normativa penal argentina no permitía excepciones a la penalización ni siquiera frente al riesgo para la vida y un diagnóstico terminal (109).
En cada uno de estos litigios surgidos en distintos lugares del país, activistas y abogadas colaboraron para defender el acceso a las indicaciones del artículo 86 y fomentar amplios debates públicos. Mientras esto sucedía, la Campaña también abogaba por la regulación sanitaria de procedimientos que evitaran la judicialización, tal como lo declaraban los jueces en las sentencias inspiradas por los casos.
En mayo de 2007, el Instituto Nacional contra la Discriminación y la Xenofobia ( INADI) emitió una recomendación sobre la justificación y la regulación de los abortos no punibles que representó un paso inicial para recuperar la agenda del poder ejecutivo sobre la cuestión como problema de discriminación (110). Durante el año 2007, las reacciones regulatorias a esas demandas no se hicieron esperar. Luego de casi noventa años, por primera vez, los ministerios de salud de cuatro jurisdicciones del país aprobaron directrices para definir los procedimientos de aborto no punible en los sistemas de salud pública locales. En pocos meses, las ciudades de Buenos Aires y Rosario, y las provincias de Buenos Aires y Neuquén aprobaron protocolos para la realización de los abortos no punibles (111).En tan sólo un par de meses, más de la mitad de las mujeres del país vivía ahora en jurisdicciones que regulaban los servicios para la interrupción legal del embarazo. Aunque las normas podían representar sólo un mensaje formal, revelaban una reacción histórica desde la política pública sanitaria provincial. De forma concomitante, empero, otros intentos similares fracasaban en Mendoza y La Pampa según comentaré en la sección c infra.
Las directrices fijadas por los protocolos de esta primera generación de normas procedimentales sobre el aborto eran breves. Consistían en dos o tres páginas casi sin considerandos de fundamentación que comenzaban por aclarar la improcedencia del requisito de autorización judicial, como lo habían dejado en claro los jueces en los casos cubiertos por la prensa. Además, las normas, aún vigentes -con el cambio de la de Rosario donde desde el 2009 rige también una norma provincial-, recordaban el deber de los médicos de informarse sobre los procedimientos de aborto legal y regulaban el funcionamiento; optativo o no; de comités de expertos, interdisciplinarios o ad hoc; la solicitud de consentimiento informado; y las formalidades para la representación de las mujeres menores de edad o con alguna discapacidad.
Los textos de los protocolos muestran similitudes en las provincias de Neuquén y Buenos Aires, por ejemplo. Reflejan además una transformación importante en los gestores de los sistemas de salud provinciales respecto de las normas del código penal. Para los ministerios de salud de algunas jurisdicciones del país, el modelo de indicaciones comenzaba a ser algo más que una promesa. Según veremos a continuación no mucho más, de todos modos.
A. UNA NUEVA ETAPA EN EL GIRO PROCEDIMENTAL (2007-2011)
Hacia fines del año 2007, comenzó a gestarse un segundo conjunto de reformas que propondré interpretar como parte de una nueva etapa dentro del cambio de paradigma que implicó el giro procedimental. Los cambios incluyeron, primero, procesos de deliberación y, a veces, de aprobación de una variedad más completa de normas procedimentales. En el plano federal, se desarrollaron iniciativas en el Congreso y el Ministerio de Salud. A nivel provincial, las legislaturas o los poderes ejecutivos de la Ciudad de Buenos Aires, Chubut, y Santa Fe, consideraron y, en los dos últimos casos, aprobaron, nuevos procedimientos para la interrupción legal de embarazo (112). En segundo lugar, los procesos fueron acompañados por un par de sentencias que fueron un poco más allá en su interpretación del artículo 86 del CPN cuando se las compara con las del primer momento del giro procedimental. Veamos ambos desplazamientos.
En el plano federal, en noviembre de año 2007, el Programa de Salud Sexual y Procreación Responsable del Ministerio de Salud de la Nación divulgó el texto de una Guía de Atención Integral para los Abortos No Punibles (la Guía) (113).Con el fi n del mandato del ex Presidente Kirchner en diciembre de 2007, el Ministro de Salud Ginés González García dejó el cargo y fue sucedido por Graciela Ocaña. A diferencia de su predecesor, que había impulsado la redacción de la Guía, la nueva ministra pronto hizo pública su comprensión del problema del aborto como una cuestión de política criminal (114) y no acompañó la Guía con una resolución administrativa o su promoción en el seno del Consejo Federal del Salud (COFESA) como estándar federal para que fuera adoptado por las provincias. A pesar del desinterés demostrado por la nueva gestión sobre el tema, la Guía comenzó a ser mencionada por algunos actores preocupados por fomentar la regulación procedimental.
A los pocos meses, durante el 2008, cuatro legisladoras y legisladores de la Ciudad de Buenos Aires comenzaron otra instancia de ese giro procedimental proponiendo una nueva regulación del aborto no punible a nivel de la Ciudad. Los proyectos, que seguían varias de las pautas regulatorias planteadas en la Guía, y ampliaban su fundamentación generaron una serie de debates en audiencias públicas de la Legislatura de las que participaron expertos a favor y en contra de la normativa. Tal como surge de los registros de una de sus líderes, la Legisladora Diana Maffia, (115) el proyecto unificado que resultó de las cuatro propuestas no logró el apoyo de la mayoría, en manos del PRO, y perdió estado parlamentario al año siguiente. Implicó, sin embargo, un paso único hacia la deliberación pública y abierta sobre aspectos del giro procedimental que no habían sido debatidos en otra instancia de participación.
Entre el 2008 y el 2009, otras iniciativas regulatorias a nivel provincial siguieron indicando cambios. La provincia de Santa Fe adoptó por resolución ministerial la Guía. Algunos hospitales de la Provincia de Buenos Aires o la Ciudad comenzaron a resolver demandas de aborto no punible y realizaron los abortos. En Neuquén se avanzó con la implementación de la normativa aprobada en el 2007 (116) . La aprobación frustrada de la Guía a nivel federal, las deliberaciones de la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires y la adopción de la Guía en la provincia de Santa Fe implicaron además pasos especialmente importantes al señalar que distintas instancias institucionales del país ofrecían interpretaciones más ambiciosas del alcance de las indicaciones para el aborto en los dos incisos del artículo 86, y en el sentido de disminuir la exigencia de requisitos para la constatación de las causales. En el mismo sentido, comenzaron a pronunciarse los tribunales de algunas provincias del país hacia fines del año 2009.
De hecho, entre fines de 2009 y comienzos de 2010, nuevas sentencias mostraron a los jueces en Río Negro y Chubut autorizando la realización de abortos no punibles solicitados por víctimas de violación. Las nuevas sentencias adoptaban ahora la interpretación de la permisión del aborto por violación que proponían la Guía o los proyectos de la Legislatura de la CABA, y consideraban que el aborto debía permitirse también a las víctimas que no sufrían una discapacidad mental. En particular, los casos F.A.L. (117) y M. (118) tramitados con pocos días de distancia en Chubut, representaron hitos en el desplazamiento de la jurisprudencia nacional. Al decidir el primero, el Tribunal Superior de Chubut estableció un importante precedente al autorizar el aborto por violación a una víctima que no sufría una discapacidad mental instando a los otros poderes del estado a regular los procedimientos para la realización de abortos no punible según lo previsto en la Guía. Dos meses después, la Legislatura de Chubut reaccionaba frente a la demanda de la Corte aprobando por unanimidad la Ley XV Nro.14, en mayo de 2010 que regula los procedimientos sobre aborto no punible (119). Con la ley, el Ministerio de Salud provincial inició entonces una política pública para fomentar la aplicación del procedimiento legislado, como las que avanzaban desafortunadamente sin publicidad, en Neuquén, Santa Fe y, de forma aislada, de la mano de profesionales serios con iniciativa en algunos hospitales de la Provincia de Buenos Aires o la Ciudad (120).
Los acontecimientos de reforma legal que he descripto en este punto reflejan algunos cambios sobre los primeros pasos del giro procedimental que identifiqué en el acápite anterior. En primer lugar, avanzan sobre el desarrollo de su justificación aludiendo a diversos derechos de las mujeres en la fundamentación. Dado que las primeras regulaciones abordaban sólo la definición de procedimientos sin encuadrarlos en un marco de derechos, esta expansión en la identificación de las razones para la regulación representa un gesto en el sentido de recuperar desde el discurso oficial el rol de las mujeres como sujetas de derecho en el debate sobre el aborto. Pero al mismo tiempo, esta ampliación de la justificación del modelo de indicaciones refleja también un ejercicio de modernización de la fundamentación constitucional del artículo 86, aggiornada en las nuevas normas, a un acuerdo constitucional donde la promesa de igualdad entre los géneros ocupa un lugar diferente. Sin duda, un lugar seguramente diferente al de las justificaciones abrazadas por los legisladores que en 1921 aprobaron el CPN.
En segundo término, los eventos referidos muestran una transformación de los procedimientos como herramientas para la determinación del alcance de las causales del modelo de indicaciones. Las nuevas regulaciones reconfiguran la definición de las indicaciones del aborto por peligro para la salud y violación, aclarando respecto de la primera que la salud debe definirse de forma integral según el concepto de la OMS, y sobre la segunda, que se trata de un permiso habilitado a cualquier víctima. Al hacerlo, aportan pautas de interpretación que suponen también una mirada sustantiva a la interpretación del derecho con un enfoque de derechos humanos. En tercer lugar, las nuevas herramientas procedimentales amplían la especificidad de las reglas de aplicación de la causal fijando posición frente a cuestiones controvertidas o reguladas más restrictivamente en los primeros protocolos. Así, por ejemplo, las normas definen que la constatación de la causal salud la hará un solo profesional médico o del área de la salud mental, mientras que interpreta que no corresponde “constatar” la violación. Respecto del requisito de la denuncia previa de la violación, si bien normas como la Guía o los proyectos legislativos presentados en la Ciudad la exigían, otros como la norma sancionada en Chubut la sustituye por una declaración jurada. Las resoluciones exigen además el suministro de información completa y veraz, prohíben las dilaciones, alertan sobre la posibilidad de aplicar sanciones administrativas o penales, y hacen referencia a los deberes de confidencialidad y la objeción de conciencia. Pero además de los cambios en el contenido del derecho, esta etapa del giro procedimental también fue acompañada por al menos cuatro importantes cambios políticos con impacto en la legitimidad de los procesos de reforma legal que he descripto. En primer lugar, las regulaciones fueron seguidas del desarrollo creciente de tareas de implementación. En algunas localidades como Buenos Aires, Chubut, Neuquén o Santa Fe, la tarea de implementación fue asumida por la gestión ministerial provincial (121). En otros sitios como en Santa Fe, además, la implementación implicó también el avance en la regulación de cuestiones asociadas a la garantía de la oferta de servicios de salud como la reglamentación de la objeción de conciencia. (122)
Un segundo cambio en este sentido resultó también de la importante ampliación de los canales de participación que más allá del activismo de quienes integran la Campaña, en esta etapa implicaron (a) la presencia de profesionales de diversas disciplinas en los debates de la Legislatura de la CABA, (123) (b) la participación de organizaciones nacionales e internacionales a través de amicus curiae ante casos como el de Chubut, (124) (c) la emisión de posicionamientos públicos de diversos actores frente a los casos judicializados, (125) y (d) la elaboración de opiniones profesionales sobre los alcances del modelo de indicaciones (126).
Pero además, el trabajo legal se expandió también en la abogacía transnacional a través del litigio de casos como L.M.R. (127) y la reiteración de viejos reclamos en las evaluaciones del país frente a los comités de monitoreo de los tratados de derechos humanos y el sistema regional de derechos humanos (128). Si bien la reivindicación de un derecho al aborto había figurado en esos foros antaño, los nuevos reclamos se centraron también en los procedimientos de aborto no punible, ahora enmarcados en la reivindicación por la Guía o la sanción de regulaciones provinciales, y la implementación de las existentes. En todos estos nuevos ámbitos de movilización en torno al derecho y la aplicación de la regulación procedimental para el acceso a los abortos no punibles, se ampliaron los actores involucrados, se profundizó la sustancia de las contribuciones, y se expandieron sustantiva y procedimentalmente las condiciones de la deliberación sobre el aborto, terminando de conformar lo que entiendo es claramente un nuevo paradigma de procedimentalización y federalización del modelo de indicaciones.
B. LOS LÍMITES DEL MODELO DE INDICACIONES Y EL GIRO PROCEDIMENTAL
La reconstrucción de la trayectoria de reformas legales que he descripto podría interpretarse como un simple proceso de evolución hacia la ampliación del acceso al aborto legal; caer en este tipo de interpretación sería erróneo. Una comprensión más compleja de ese proceso, al menos desde el punto de vista de los cambios en los textos normativos, demandaría observar otras dinámicas políticas e institucionales. Ellas fortalecieron y en muchas ocasiones limitaron los alcances prácticos de la transformación que he trazado hasta llegar a explicar, en parte, su fracaso (129). Pero en particular, para comprender ese fracaso también será necesario enfocarnos en cuatro factores que revelan las limitaciones del giro procedimental y del modelo de indicaciones, en un sentido más amplio. Según argumentaré a continuación, estos factores comprenden: (a) el carácter incompleto del giro procedimental desde la perspectiva de la estructura federal argentina, (b) las resistencias contra él puestas en práctica desde la movilización legal conservadora, (c) los déficits de interpretación e implementación de las regulaciones sanitarias aprobadas en el último lustro, y (d) la inseguridad jurídica inherente al modelo de indicaciones más allá de la experiencia concreta de su aplicación en el país.
Según argumentaré al cerrar este comentario, esta reconstrucción de los límites del giro procedimental y el modelo de indicaciones proveen otras razones para justificar la constitucionalidad de los proyectos legislativos que promocionan el abandono de la penalización del aborto. El carácter incompleto del giro procedimental: Una nueva fragmentación de derechos.
En primer lugar, el giro procedimental ha sido hasta ahora un fenómeno acotado a un número de jurisdicciones del país, 6 para ser más precisa. Si bien en ellas habitan más de la mitad de la población de la Argentina, se trata de cambios legales a nivel local que pueden haber contribuido a incrementar la fragmentación de derechos que caracteriza la provisión de servicios de salud en el país. En la mayoría de las provincias no ha habido cambios regulatorios. Si bien en algunas donde no rigen nuevas regulaciones sanitarias pueden haber surgido iniciativas micro-institucionales para garantizar la oferta de servicios de aborto legal, no hay evidencia de que las provincias sin normas de aplicación del artículo 86 del CPN hayan desarrollado políticas públicas en ese sentido. Dada la ausencia de un marco procedimental a nivel federal y la falta de apoyo mostrada por el gobierno federal a iniciativas como la Guía, ¿quien podría culpar a las 18 provincias del país que ni siquiera regulan la realización de los abortos del artículo 86? En definitiva, en varias de esas 18 provincias, el modelo de indicaciones sigue aún siendo sólo una promesa y la penalización total, sin excepciones de facto la práctica. La resistencia al cambio legal: Reacciones jurídicas contra el giro procedimental. Completar la observación panorámica del giro procedimental requiere, también, recuperar el trasfondo de las resistencias legales que nunca dejaron de oponerse a la aprobación de regulaciones sanitarias. En efecto, la expansión del giro procedimental que he descripto, no sucedió de forma lineal. Una y otra vez desde el año 2006, la generación de normas procedimentales enfrentó acontecimientos que más o menos soterradamente socavaron su efectividad. Entre las instancias de resistencia que alcanzaron más publicidad y que convivieron en las provincias mientras los cambios que describí en el punto anterior se producían, podríamos diferenciar las desplegadas, primero, en el plano judicial. Ellas incluyeron la obstrucción de varios casos individuales surgidos en contextos donde mujeres o niñas víctimas de violación o cuya vida estaba en peligro finalmente no accedieron al aborto. Según lo han testimoniado los medios, la configuración de verdaderos casos de tortura incluyó, por ejemplo, algunos en los que la judicialización indebida de pedidos de aborto para víctimas de violación de 11 o 12 años terminó sometiendo a las madres a presiones insoportables que las llevaron a retirar la solicitud del aborto (130). En otros casos, mujeres con riesgos severos para su vida y su salud fueron obligadas a sostener un embarazo en condiciones infrahumanas (131).
En segundo lugar, las estrategias de resistencia al giro procedimental abarcaron también solicitudes como la apelación presentada ante el caso F.A.L. por un defensor público de la provincia de Chubut, aún pendiente de resolución ante la Corte Suprema por el caso F.A.L.. de Chubut (132). En el mismo sentido, funcionó el caso Profamilia, (133) planteado ante los tribunales de la Ciudad de Buenos Aires contra la regulación del procedimiento establecida mediante la Resolución 1174/07. (134) Finalmente, la estrategia de reacciones judiciales llegó a incluir en el año 2010 la puesta en marcha de un pedido de juicio político a un juez de Río Negro que había resuelto el caso mencionado arriba, y que no avanzó (135).
Además de estas instancias de resistencia judicial, las obstrucciones ante el giro procedimental también se tradujeron en acciones políticas. En una primera etapa, esas resistencias incluyeron iniciativas instrumentadas en el contexto de la transición de mandatos que ocurrió en diciembre de 2007. En Mendoza, por ejemplo, resultaron en la frustración de la aprobación de un proyecto de regulación del aborto no punible. Allí, la gestión del Ministerio de Salud que asumió en diciembre de 2007 nunca aprobó un proyecto de protocolo elaborado a instancias del programa provincial de salud sexual y reproductiva. Ese mismo diciembre, el gobernador electo de La Pampa, vetó el proyecto de legislación que había aprobado por unanimidad la legislatura provincial para la realización de los abortos legales. Si bien la constitucionalidad de ese veto fue observada en un planteo judicial que llegó a la Corte Suprema, ésta lo desestimó (136).
A partir del año siguiente, las resistencias conservadoras a las iniciativas en pos de la regulación procedimental se manifestaron también en el congelamiento de los debates sobre los proyectos de la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires. Esa obstrucción fue liderada por actores tan diversos como los líderes del PRO y legisladores conservadores de las mismas fuer- zas que impulsaban las iniciativas (137). Finalmente, en el ámbito del gobierno federal, los gestos de resistencia surgieron también de liderazgos del poder ejecutivo de la nación. Algo parecido, sucedió en la conducción de la Ciudad de Buenos Aires. En ambos foros, se detuvieron de alguna forma iniciativas que buscaban profundizar el procedo de producción de regulaciones sanitarias (138).
En el plano del gobierno federal, la resistencia y la confrontación de posiciones frente al cambio de paradigma también ha caracterizado las relaciones intra-departamentales. Durante el 2010, el Programa de Salud Sexual y Procreación Responsable encargó la revisión de la Guía y produjo una segunda versión, la Guía Revisada (139). Sin embargo, en junio de ese año, ante el anuncio de su aprobación mediante resolución ministerial, el Ministro Manzur, que en el 2009 había reemplazado a Graciela Ocaña, desmintió la aprobación de la norma. (140) En el mismo sentido, el Secretario de Salud de la Ciudad retiró la Resolución 1174/07 que había regulado los abortos de la página web y detuvo, por lo menos hasta el año 2009, las iniciativas para fomentar su implementación en los hospitales de la ciudad.
C. DÉFICITS DE INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DEL GIRO PROCEDIMENTAL
Pero allí donde el giro procedimental se tradujo en la aprobación de nuevas normas, también ha mostrado limitaciones (141). Desde el punto de vista legal, esas limitaciones se presentan en un espectro que incluye, por ejemplo, casos como el de la Ciudad Buenos Aires, donde la ausencia de políticas públicas para implementar el procedimiento previsto en la Resolución 1174/07 ha sido un rasgo de la gestión del PRO (142). De este modo, si bien en algunos hospitales la oferta de servicios de aborto legal está disponible gracias al compromiso con los derechos de las pacientes de algunas profesionales, en la mayoría de las instituciones del sistema de salud de la Ciudad , esos servicios no existen (143).
Al otro extremo de ese espectro, es posible hallar instancias de mayor implementación como lo refleja, por ejemplo, la situación en Neuquén. Allí, desde el 2007 se aplica de forma creciente la directiva provincial para al sistema público de salud (144). Pero la implementación nunca es completa. Por ejemplo, a pesar del significativo avance hacia la generación de oferta de servicios de aborto legal, el sistema de salud de esa provincia no la publicita ampliamente. Por lo tanto, poco se sabe sobre la localización de los servicios que efectivamente realizan abortos, sus horarios de atención, o los nombres de profesionales a los que podrían recurrir quienes enfrentan las circunstancias del artículo 86 (145). En ese contexto, la generación de demanda por mujeres que podrían necesitarlos podría ser más limitada de la efectivamente existente.
Ahora bien, una revisión de la cobertura periodística efectuada en los últimos cuatro años de litigios para el acceso al aborto en las circunstancias indicadas en el artículo 86 y los datos que recabé a través de 12 entrevistas exploratorias realizadas en tres instituciones de salud de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, (146) sugiere que donde se ha concretado el giro procedimental, todavía se observan múltiples obstáculos desde el punto de vista de la oferta de servicios.
Entre las restricciones vinculadas al funcionamiento del derecho, estos déficits en la oferta de servicios de aborto legal pueden distinguirse por lo menos en tres categorías:
(a) Déficits de interpretación y aplicación de las indicaciones mediante exigencias improcedentes. En primer lugar, en algunas jurisdicciones los procedimientos vigentes no aclaran, por ejemplo, la extensión de la permisión del aborto justificado en los casos de violación de mujeres que no sufren discapacidad. Entonces, al ser interpretada de forma dispar, la causal de despenalización del aborto por violación genera una variación en el alcance de la casuística de abortos permitidos entre provincias del país donde ocurrió el giro procedimental. En el mismo sentido, dada la variación en la interpretación de la causal salud, mientras en alguna provincia los servicios pueden incluir el aborto en caso de peligro para la salud psíquica, en otra simplemente se limitan a los peligros que afectan la salud física. También en la aplicación de las normas procedimentales se observan discordancias y abusos que incluyen la imposición de exigencias no previstas como requisitos previos a la práctica del aborto legal. Estos requisitos terminan dilatando el acceso a servicios que las mujeres muchas veces requirieron en etapas tempranas del embarazo. Las demandas de formalidades no previstas pueden incluir: (a) la judicialización indebida de la autorización del aborto incluso a pesar de la existencia de reglas procedimentales claras que dicen que ella no corresponde; (147) (b) la denuncia penal de la violación como requisito previo para el aborto o incluso su prueba pericial o constatación médica; (b) la prueba de la declaración judicial de insania si la mujer sufre una discapacidad mental; (c) el consentimiento de ambos progenitores para las menores de edad o mujeres con discapacidad; (148) o (d) la imposición de plazos gestacionales no previstos en la normativa (149).
(a) Déficits de interpretación y aplicación de las indicaciones mediante exigencias improcedentes. En primer lugar, en algunas jurisdicciones los procedimientos vigentes no aclaran, por ejemplo, la extensión de la permisión del aborto justificado en los casos de violación de mujeres que no sufren discapacidad. Entonces, al ser interpretada de forma dispar, la causal de despenalización del aborto por violación genera una variación en el alcance de la casuística de abortos permitidos entre provincias del país donde ocurrió el giro procedimental. En el mismo sentido, dada la variación en la interpretación de la causal salud, mientras en alguna provincia los servicios pueden incluir el aborto en caso de peligro para la salud psíquica, en otra simplemente se limitan a los peligros que afectan la salud física. También en la aplicación de las normas procedimentales se observan discordancias y abusos que incluyen la imposición de exigencias no previstas como requisitos previos a la práctica del aborto legal. Estos requisitos terminan dilatando el acceso a servicios que las mujeres muchas veces requirieron en etapas tempranas del embarazo. Las demandas de formalidades no previstas pueden incluir: (a) la judicialización indebida de la autorización del aborto incluso a pesar de la existencia de reglas procedimentales claras que dicen que ella no corresponde; (147) (b) la denuncia penal de la violación como requisito previo para el aborto o incluso su prueba pericial o constatación médica; (b) la prueba de la declaración judicial de insania si la mujer sufre una discapacidad mental; (c) el consentimiento de ambos progenitores para las menores de edad o mujeres con discapacidad; (148) o (d) la imposición de plazos gestacionales no previstos en la normativa (149).
(b) Déficits vinculados a prácticas de vulneración de derechos en particular: En ocasiones, las normas que regulan el aborto no punible han sido aplicadas sin respetar ciertos deberes profesionales hacia los derechos de las pacientes en cuestiones como: (a) la protección del secreto profesional, (b) el deber de informar y requerir un consentimiento informado; (c) el deber de respetar los derechos de la mujer a la dignidad y la privacidad, por ejemplo, en el proceso de constatación de las causales, (d) el deber de respetar la intimidad que se ha violentado en ocasiones por la excesiva divulgación de información sobre quien demandaba los abortos legales; (e) el derecho a ser oída de las mujeres menores de edad; (f) el derecho a su protección frente a potenciales conflictos de intereses con sus progenitores o representantes; o (g) el derecho a gozar de los avances del conocimiento científico que se vulnera al restringir los métodos disponibles para la realización del aborto, excluyendo, por ejemplo, recursos seguros como el aborto con medicamentos (150). Por último, la vulneración de derechos en la oferta de servicios de aborto legal, allí dónde ésta existe, puede surgir también de la tolerancia indebida de las autoridades hospitalarias y del sistema de salud ante usos abusivos de la objeción de conciencia. Esa tolerancia puede resultar de la falta de control y sanción de la objeción de conciencia (151).
(c) Déficits de infraestructura: Un tercer conjunto de problemas legales vinculados a la aplicación del modelo de indicaciones y las normas procedimentales sancionadas en los últimos años incluye: (a) la falta de un reconocimiento legal expreso del menú amplio de recursos para que los abortos puedan ser realizados con las distintas técnicas disponibles hoy; (b) la ausencia de políticas de publicidad y distribución de información sobre las normas aplicables pero también sobre los profesionales que realizan los abortos cumpliendo con ellas, sus horarios de atención; (d) la falta de integralidad de los servicios y, en especial, su inadecuada coordinación con servicios de atención de víctimas de violencia donde la información legal incluya la disponibilidad del la opción del aborto por violación; (152) (e) su cobertura limitada al sistema público de salud y la falta de regulación de las prestación de los seguros contributivos; (f) la falta de regulaciones, y políticas de publicidad sobre los profesionales objetores de conciencia; (g) la ausencia de reglas y prácticas de referencia urgente y obligatoria hacia servicios donde se garantice la realización de los abortos legales, (h) la falta de regulación sobre el reemplazo de profesiones, cuando correspondiera garantizar los derechos de acceso frente al ejercicio de la objeción de conciencia; (153) (i) la ausencia de capacidades técnicas y regulaciones específicas para atender las demandas de aborto legal de menores de edad, en especial, de las niñas, y de mujeres con discapacidades , mujeres indígenas, migrantes y mujeres en situación de prisión; y (j) la carencia de servicios de asistencia jurídica adecuada para los casos en que las mujeres pudieran necesitar enfrentar la judicialización del pedido de autorización.
Finalmente, la falta de infraestructura y reglas para que el sistema de salud proteja a las mujeres de las interferencias de terceros que las hostiguen con el fin de disuadir su decisión. Los tres tipos de déficits descriptos interactúan socavando la eficacia de la aplicación de las normas procedimentales sobre el aborto. Socavan esa eficacia, además, al promover la dilación indebida de los procedimientos que puede imprimir consecuencias morales y biológicas sobre la salud de las mujeres . Primero, porque extiende el embarazo y al hacerlo puede imponer riesgos físicos para el aborto que podrían haberse evitado de habérselo concretado en una etapa gestacional anterior. Segundo, cuando la demanda del aborto se solicita para enfrentar un peligro para la salud, la extensión del plazo por el que las mujeres corren el riesgo es obvia- mente una carga onerosa carente de justificación. Tercero, en el caso de la violación, la dilación puede postergar un trauma imprimiendo riesgos para la salud física y psíquica de la víctima. En estos casos, por otra parte, las dilaciones pueden terminar forzando la utilización de técnicas para el aborto más invasivas y la restricción del menú de profesionales que estarían dispuestos a realizarlo. A veces, incluso, pueden terminar implicando una denegación absoluta de los derechos en juego.
Pero estos déficits tampoco son privativos de la experiencia argentina. Algunos de ellos fueron también identificados mediante evidencia empírica producida, por ejemplo, en la aplicación de normas procedimentales que regulaban un modelo de indicaciones en otros contextos, como el de Canadá. Los problemas señalados aquí, fueron también denunciados por las investigaciones llevadas a cabo en Canadá desde el Committee on the Operation of the Abortion Law. Luego de un extenso trabajo, la Comisión Bradgley, produjo en 1977 un famoso informe conocido como el Bradgley Report (154). Una década después, el informe fue cuidadosamente considerado por la Corte Suprema de Canadá, en el caso Morgentaler (155) que en 1988 declaró inconstitucional la penalización del aborto, incluyendo la norma que establecía un modelo de indicaciones. Como lo develaron las casi 500 páginas de la investigación del Bradgley Committee, a siete años de la reforma canadiense que había instaurado un modelo de indicaciones, (156) la implementación de los servicios de aborto mostraban múltiples deficiencias. Estas incluían también la arbitrariedad resultante de demandas contingentes de la autorización del cónyuge, los padres, u otros requisitos no previstos; la demoras producidas por abusos de la objeción de conciencia, fallas en la recepción del consentimiento informado, vulneraciones de la confidencialidad, y barreras de infraestructura que afectaban más a las mujeres de grupos menos privilegiados, entre otros (157). Luego de considerar las razones de principio por las que la penalización del aborto representaba una violación del artículo de la Carta Constitucional canadiense que protege los derechos a la seguridad física y la integridad de la persona, los jueces de la Corte de Canadá resolvieron que: “Una segunda violación del derecho a la seguridad de las personas ocurre con independencia de la penalización como resultado de la dilación en la obtención de los abortos terapéuticos, dilación que es causa de los procedimientos establecidos en el artículo 251 que resulta en la probabilidad más elevada de riesgos y complicaciones. El daño a la integridad psicológica de las mujeres que demandan el aborto también fue claramente probado” (158).
D.LAS RESTRICCIONES INHERENTES AL MODELO DE INDICACIONES
Por último, el modelo de indicaciones instaurado en el artículo 86 del Código Penal de la Nación padece de las limitaciones que se han señalado en otros contextos. Esas limitaciones surgieron en países como Alemania, Canadá, España o Francia, donde el modelo estuvo vigente hasta su abandono en los últimos veinte años. En primer lugar, según lo denunciaron tempranamente las críticas feministas, el modelo de indicaciones es problemático porque preserva el control médico de las decisiones reproductivas de las mujeres. Lo hace inevitablemente, en la medida en que requiere de la intermediación profesional como prerrequisito del acceso a los servicios de aborto legal. De este modo, el modelo de indicaciones subordina las decisiones de las mujeres sobre el control de su reproducción a las evaluaciones médicas o al permiso de quienes continúan ostentando el poder de abrir o cerrar, de actuar como “gate-keepers,” respecto a las puertas de acceso a las indicaciones. Además, cuando esos procedimientos implican la exigencia de revisiones por comités de expertos o grupos de profesionales de la salud, esas instancias imponen restricciones aun mayores para el ejercicio libre de las decisiones reproductivas. Al interponer en el camino de acceso al aborto permitido ámbitos institucionales colegiados, las decisiones de las mujeres pueden incluso ser hegemonizadas por terceros como religiosos integrantes de comités de ética o profesionales de otras disciplinas que terminan imponiendo cargas desproporcionadas en el acceso al aborto justificado (159).
D.LAS RESTRICCIONES INHERENTES AL MODELO DE INDICACIONES
Por último, el modelo de indicaciones instaurado en el artículo 86 del Código Penal de la Nación padece de las limitaciones que se han señalado en otros contextos. Esas limitaciones surgieron en países como Alemania, Canadá, España o Francia, donde el modelo estuvo vigente hasta su abandono en los últimos veinte años. En primer lugar, según lo denunciaron tempranamente las críticas feministas, el modelo de indicaciones es problemático porque preserva el control médico de las decisiones reproductivas de las mujeres. Lo hace inevitablemente, en la medida en que requiere de la intermediación profesional como prerrequisito del acceso a los servicios de aborto legal. De este modo, el modelo de indicaciones subordina las decisiones de las mujeres sobre el control de su reproducción a las evaluaciones médicas o al permiso de quienes continúan ostentando el poder de abrir o cerrar, de actuar como “gate-keepers,” respecto a las puertas de acceso a las indicaciones. Además, cuando esos procedimientos implican la exigencia de revisiones por comités de expertos o grupos de profesionales de la salud, esas instancias imponen restricciones aun mayores para el ejercicio libre de las decisiones reproductivas. Al interponer en el camino de acceso al aborto permitido ámbitos institucionales colegiados, las decisiones de las mujeres pueden incluso ser hegemonizadas por terceros como religiosos integrantes de comités de ética o profesionales de otras disciplinas que terminan imponiendo cargas desproporcionadas en el acceso al aborto justificado (159).
Por otro lado, el modelo de indicaciones no puede evitar convivir con niveles de inseguridad jurídica que socavan su efectividad al dejar abierta la posibilidad de la judicialización posterior de la investigación de las prácticas médicas a través de las que se concretó el aborto en los casos justificados. Tal como lo ha señalado Laurenzo Copello (160) para el caso español, “…las propias características del modelo vigente en España exponen a quienes participan en una interrupción voluntaria del embarazo al riesgo, siempre latente, de verse sometidos a un proceso judicial que incluso en caso de absolución o sobreseimiento no evita los efectos negativos de la investigación de una posible actividad delictiva. De ahí que estemos ante un sistema generador de un nivel elevado de inseguridad jurídica tanto para los médicos -y demás personal sanitario- como para las propias mujeres...” El modelo de indicaciones vigente en nuestra normativa penal perpetúa la inseguridad jurídica, primero, porque representa un sistema fundado en el modelo de regla-excepción que sostiene la regla general que tipifica como delito el aborto. Al sustentarse sobre la excepcionalidad que concurre en los casos de no punibilidad expresamente contemplados por el artículo 86, el modelo se construye en base a una limitación inherente que lo limita como herramienta para el respeto de los derechos de las mujeres. Los límites del modelo surgen también de la posibilidad latente de la investigación y la persecución penal basada en la evaluación de la aplicación correcta de las reglas de excepción lo cual genera una inseguridad desde el punto de vista jurídico difícilmente erradicable.
Estas y otras consideraciones fueron también sopesadas por los tribunales superiores de países como Canadá o Alemania al evaluar planteos constitucionales contra el modelo de indicaciones que habían instaurado en 1969 y 1975, respectivamente. Asimismo, estas fueron las razones esgrimidas en los debates recientes de las Cortes Españolas al adoptar la Ley de Derechos Reproductivos en febrero de 2010. Un primer repaso de las reformas legales del último lustro que he propuesto denominar “el giro procedimental” sugiere en algunos sentidos un balance positivo sobre el que todavía resta mucho por hacer (161). En la práctica, esas reformas avanzaron hacia la profundización del giro procedimental. Dieron lugar a interpretaciones legales favorables al nuevo paradigma de las indicaciones suscriptas por distintos funcionarios públicos, juezas, legisladoras, académicos, activistas y las autoridades de comités del sistema universal de derecho humanos (162). Cuando se pronunciaron, en la mayoría de las instancias de deliberación y decisión legal que describí, los poderes ejecutivos provinciales, las legislaturas y los poderes judiciales avanzaron en la ratificación de la improcedencia del reclamo de judicialización de los abortos no punibles, aclararon el alcance las causales de no punibilidad del artículo 86, y regularon en mayor detalle las condiciones de acceso a ellas. Esas regulaciones implicaron la recepción del artículo 86 como un conjunto de causales de justificación que, por tanto, los sistemas de salud debían regular para ofrecer servicios médicos para el aborto legal (163). A su vez, esos cambios no sólo confirmaron la redefinición de un nuevo paradigma procedimental sobre el modelo de indicaciones sino que también contribuyeron a la construcción de su legitimidad basada en un reconocimiento de los derechos de las mujeres en la Constitución y los tratados de derechos humanos que la integran. No obstante, al mismo tiempo que estos eventos sugieren un aumento gradual de la eficacia y la legitimidad del modelo de indicaciones gracias al giro procedimental en algunas jurisdicciones, ellos convivieron con los cuatro factores que funcionan en dirección opuesta: la ausencia de las regulaciones procedimentales en la mayoría de las jurisdicciones del país, las resistencias conservadoras, los déficits de interpretación y aplicación, y las restricciones de diseño inherentes al modelo de indicaciones. De este modo, en tanto en algunas jurisdicciones del país la sanción de nuevos procedimientos contribuía a aumentar la eficacia del artículo 86, el funcionamiento de los cuatro factores mencionados en el punto anterior hacían la tarea inversa, socavando su eficacia y legitimidad en muchas otras. Además, en ciertas circunstancias, el giro procedimental terminó entonces contribuyendo a fortalecer la fragmentación de derechos típica de la organización institucional del federalismo argentino, reproduciendo la vulneración del compromiso igualitario de la Constitución que exige enfrentar las prácticas de dominación sexual. A pesar de que podría parecer un avance, según lo adelanté al comienzo de este trabajo en febrero del 2012, los cambios jurídicos del último lustro muestran, en realidad que no son suficientes para confrontar las restricciones que surgen de las fragmentaciones y las resistencias, por un lado, o de los déficits de implementación y la inseguridad jurídica inherente al modelo, del otro.
A modo de conclusión
En cada comunidad política, un abanico de normas y políticas públicas encuadran el ejercicio de las decisiones reproductivas y sus consecuencias. Al centrarse en descripciones abstractas del sistema penal y la personalidad legal del feto, el debate sobre la reforma de la regulación del aborto ha ocultado con frecuencia ese trasfondo más amplio de las intervenciones estatales que moldean las condiciones de inequidad en las que se evalúa la opción por el aborto. Con el ánimo de superar la abstracción de ciertas conversaciones jurídicas, en la primera parte de este trabajo, propuse repasar algunos datos sobre el impacto de tres tipos de regulaciones funcionales al sistema de dominación entre los sexos en planos como el de las responsabilidades de cuidado, la violencia de género, o el derecho a la salud de las mujeres o sus descendientes. Al montarse en el contexto de desigualdades estructurales que sugiere el repaso propuesto, la penalización del aborto sólo acentúa la vulneración de los compromisos de trato igualitario de nuestra Constitución. Entonces, la misma deuda que el Estado argentino mantiene con las mujeres en el acceso a políticas sustantivas y equitativas en diversos planos, entre otros los señalados en la primera sección, socavan la legitimidad de la pretensión punitiva del aborto tornándola inconstitucional.
Por otro lado, en la segunda y la tercera parte del trabajo propuse mostrar algunos de los límites de la criminalización y la permisión del aborto en el país. Ni la Constitución ni los tratados de derechos humanos que la integran exigen la penalización del aborto como herramienta para proteger la vida en gestación. Antes bien, la decisión de recurrir al derecho penal y de hacerlo con determinada extensión, exigen la interpretación de diversos principios y reglas constitucionales. Cuando esos principios se observan en el contexto de funcionamiento del régimen de penalización/permisión del aborto que he descripto, resulta claro que la penalización es inconstitucional.
Por un lado, los derechos consagrados en nuestra Constitución exigen un empleo limitado del derecho penal según lo expresa el principio de “ultima ratio” que requiere concebir el propio sistema de castigos penales con criterios restrictivos. El derecho penal es un último recurso, no una herramienta para resolver o atenuar todos los problemas. La criminalización del aborto configura un derecho penal de máxima, al pretender extender la política criminal al cuerpo de las mujeres y al imponer eventualmente conductas heroicas como cuando se exige sostener un embarazo producto de la violación. Pero además, el recurso a la criminalización resulta ilegítimo cuando se pretende asignar al poder penal la tarea de perseguir conductas inútilmente, dado el bajo efecto disuasivo de la persecución. En efecto, la penalización del aborto ha demostrado su fracaso como medida de protección de la vida en gestación. No sólo no disuade a las mujeres que recurren al aborto sino que las fuerzas a la alternativa de la clandestinidad y la inseguridad que culmina a veces con la muerte. Finalmente, según he sugerido en la tercera parte, el modelo de indicaciones vigente en nuestra normativa penal también contribuye a perpetuar la desigualad en el ejercicio de la libertad reproductiva. En definitiva, como los conocemos hasta hoy en la Argentina, tanto el modelo de indicaciones como su giro procedimental proveen razones adicionales para exigir el abandono de la penalización del aborto. En primer lugar, el giro procedimental ha sido incompleto y en la mayoría de las provincias del país el modelo de indicaciones sigue siendo sólo una promesa. Segundo, las resistencias que se han montado contra él siguen socavando su eficacia allí dónde el giro ha ocurrido. Tercero, varios déficits de implementación de las nuevas normas procedimentales coartan o distorsionan la oferta de servicios de salud para el aborto legal. Por último, el modelo de indicaciones conlleva, en sí, una serie de restricciones inherentes a su diseño que horadan su capacidad de generar las condiciones de seguridad jurídica e igualdad necesarias para garantizar la oferta de servicios de aborto legal.
Los argumentos presentados hasta aquí sobre el contexto argentino, se suman a los desarrollados en las reivindicaciones feministas que justifican la adopción de un modelo de plazos, tal como se propone en los proyectos que ha comenzado a debatir el Congreso el último año.
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Notas:
(57) Según la clasificación disponible en la página 1 del informe, Hechos sobre el aborto en América Latina y el Caribe, 28 países de la región establecen formas de permisión variadas del aborto. Si sumamos a ellos los casos de Estados Unidos y Canadá, en las Américas un total de 30 países permite el aborto frente a 7 que lo restringen. Véase, para estos datos: Allan Guttmacher Institute, Hechos sobre el aborto en América Latina y el Caribe, 2012, disponible en http://www.guttmacher.org/pubs/IB_AWW-Latin-America-ES.pdf, (visitado el 15 de febrero de 2012).
(58) Ibidem.
(59) World Health Organization, Unsafe abortion Global and regional estimates of the incidence of unsafe abortion and associated mortality in 2008, Sexta ed., pp. 7/8.
(60) Sobre el tema, véase el docuemento, Access to abortion: Report, Faculty of Law, University of Toronto, disponible en: http://www.law.utoronto.ca/documents/reprohealth/abortionbib.pdf, (visitado el 15 de febrero de 2012).
(61) SEDGH, GILDAO, SINGH, SUSHEELA, SHAH, IQBAL H., ÁHMAN, ELISABETH, HENSHAW, STANLEY K., BANKOLE, AKINRINOLA, Induced abortion worldwide in 2008: levels and trends, Lancet, 2012. Disponible en: http://www.guttmacher.org/media/presskits/abortion-WW/graphics.html (visitado el 15 de febrero de 2012).
(62) Esta relación había sido establecida en investigaciones anteriores como BERGER, MARGE, “National laws and unsafe abortion: the parameters of change”. Reproductive Health Matters 12:1-8, 2004; SEDGH, G. HENSHAW, S.K, SINGH, S. BANKOLE, A., DRESCHER J.,
“Legal Abortion Worldwide: Incidence and Recent Trends “ International Family Planning Perspectives 33:106 – 116, 2007.
(63) Véase, supra nota 60.
(64) Allan Guttmacher Institute, “’Hechos sobre el aborto en América Latina y el Caribe’, 2012“, disponible en http://www.guttmacher.org/pubs/IB_AWW-Latin-America-ES.pdf, (visitado el 15 de febrero de 2012).
(65) Otro hallazgo interesante del estudio muestra también que la situación en nuestra región no es homogénea. De los 4.4. millones de abortos estimados en América Latina en el 2008, aunque la proporción agregada de abortos inseguros fue del 95%, en la sub-región del Caribe, donde las legislaciones son más permisivas, el porcentaje de abortos inseguros alcanzó menos de la mitad (43%). La investigación también reveló que cerca de un millón de mujeres ingresan a los sistemas hospitalarios de la región cada año como consecuencia de la complicación de los abortos inseguros producto del aborto incompleto, la pérdida excesiva de sangre y la infección, que a veces incluye el shock séptico, la perforación de órganos internos y la infl amación de peritoneo. Véase, supra nota 51.
(66) Esta sección sigue en parte del publicado como BERGALLO, PAOLA: “La liberalización del aborto: contextos, modelos regulatorios y argumentos para su debate”, Estudio Preliminar, en BERGALLO, PAOLA (comp.), Aborto y Justicia Reproductiva, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2011.
(67) LAVRIN, ABIGAIL, Sexuality and marriage in colonial Latin America. Lincoln: Nebraska University Press, 1989.
(68) NARI, MARIANA, Políticas de maternidad y maternalismo polí tico: Buenos Aires, 1890- 1940. Buenos Aires, Biblos, 2004.
(69) Citadas por RAMOS, SILVINA; ROMERO, MARIANA; FEIJÓO, MARÍA DEL CARMEN,“El aborto no punible: una cuestión de derechos humanos”, Informe Anual 2008, Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) y Siglo XXI Editores, Buenos Aires, 2009; supra nota 1.
(70) Para una revisión comprehensiva de los datos sobre mortalidad materna disponibles en el país, véase, la Hoja Informativa Nro. 1, del Observatorio de Salud Sexual y Reproductiva, 2010. Disponible en: http://www.8300.com.ar/wp-content/uploads/2010/05/hoja_1.pdf, (visitado el 15 de febrero de 2012).
(71) Ibidem, página 6.ojo ver armado yo pondría nota 23
(72) Otra prueba del alcance del aborto en el país surge de los registros de mortalidad materna de los últimos veinte años. Según éstos, los abortos inseguros no han dejado de ser la principal causa de muerte materna en el país, véase ROMERO et al. 2010, supra nota 61. Según los datos del INDEC en base a la Dirección de Estadísticas Vitales del Ministerio de Salud de la Nación, en el 2009, por ejemplo, murieron un total de 410 mujeres en todo el país. De ellas, 87 murieron por complicaciones relacionadas con el aborto. Pero además, entre ellas existieron importantes diferencias. Mientras la tasa de muerte materna por aborto en la Ciudad de Buenos Aires fue de 1,8/10.000 mujeres por nacidos vivos, en Catamarca la tasa alcanzó a 16/10.000 mujeres por nacidos vivos y en Formosa a 15/10.000 mujeres por nacidos vivos.
(73) Véase, las series publicadas por la Dirección de Estadísticas Vitales del Ministerio de Salud de la Nación, disponible en: http://www.deis.gov.ar/Publicaciones/Archivos/Serie5Nro53.pdf (visitado el 15 de febrero de 2012).
(74) Ibidem.
(75) Ibidem.
(76) Egresos de establecimientos ofi ciales por diagnóstico para todo el país menos la provincia de Entre Ríos. Año 2007. Dirección Nacional de Estadísticas e Información de Salud, Ministerio de Salud, disponible en http://www.deis.gov.ar/publicaciones/Archivos/Serie11No3.pdf, (visitado el 15 de febrero de 2012). Más allá de no incorporar los datos de la provincia de Entre Ríos, este dato es sólo una indicación preliminar, ya que no incluye los casos atendidos en el sistema contributivo de salud de ninguna de las provincias del país.
(77) Encuesta Nacional de Nutrición y Salud, Encuesta Nacional de Nutrición y Salud, Ministerio de Salud de la Nación, Buenos Aires, 2007.
(78) Véase, por ejemplo, ALLER ATUCHA, LILIANA; PAILLES, JOSEFINA, La práctica del aborto en la Argentina. Actualización de los estudios realizados. Estimación de la magnitud del problema, Marketing Social, Buenos Aires, 1996; LÓPEZ, ESTER, MASAUTIS, A. “Aborto en el conurbano de Buenos Aires: opiniones, evidencias e interrogantes”, en LÓPEZ, ELSA; MASAUTIS, ALEJANDRA, Determinantes del aborto y factores asociados. Encuentro de investigadores sobre aborto inducido en América Latina, Bogotá, 1994.
(79) Human Rights Watch, Derecho internacional de los derechos humanos y aborto en América Latina. Derechos humanos y aborto, 2005.
(80) CHANETON, JULY, VACAREZZA, NAYLA, La intemperie y lo intempestivo: Experiencias del aborto voluntario en el relato de mujeres y varones, Buenos Aires, Marea Editorial, 2011.
(81) Véase, CAVALLO, MERCEDES, “La falta de enforcement del aborto no punible en Argentina,” en JA, Suplemento Especial, Junio 2011.
(82) En algunos casos, ese mero involucramiento puede implicar sanciones diversas y muy costosas para las mujeres, en especial para las que se encuentran en situaciones de mayor vulnerabilidad. Obviamente, el involucramiento en un caso penal cuyo posible resultado se desconoce es de por sí una amenaza sufi ciente para cualquier mujer a la que se le suman otras formas de castigo, como la posibilidad de perder subsidios o beneficios sociales cuando éstos exigen la ausencia de antecedentes penales. Véase, CHIAROTTI, SUSANA, 2006, supra nota 4,
(83) Según la respuesta del Ministerio de Justicia de la Nación ante un pedido de información por condenas de aborto tramitado en febrero de 2010 por la Asociación por los Derechos Civiles (ADC) y el Centro de Estudios de Estado y Sociedad (CEDES), entre el 2002 y el 2009 fueron condenadas veintidós mujeres por el delito de aborto en el país.
(84) Para un estudio comparado de las regulaciones sanitarias de una selección de países, véase, GONZÁLEZ VÉLEZ, ANAC. Aborto legal: regulaciones sanitarias comparadas. IPPF/RHO, 2007. Quizás lo original del caso argentino en el avance de la producción de regulaciones del procedimiento sobre los abortos permitidos resida en que fueron más la reacción frente a las reivindicaciones feministas y casos escandalosos, que una corriente de cambio liderada por los profesionales de la salud por una preocupación desde la salud pública.
(85) Un panorama de estos eventos en la Argentina puede adquirirse a través de la lectura de trabajos como MENÉNDEZ,VIRGINIA “Iniciativas Regulatorias para el Acceso al Aborto No Punible,” en BERGALLO, PAOLA, Aborto y Justicia Reproductiva. Buenos Aires, Editores del Puerto, 2011; MINYERSKI, NÉLIDA, “El artículo 86 del Código Penal: Eficacia y Efectividad.” Supra nota 55; CAVALLO, MERCEDES, “La falta de enforcement del aborto no punible en Argentina,” supra nota 86. Sobre las experiencias en el derecho internacional de los derechos humanos y sus implicancias concretas en la regulación del aborto en ese nivel, véase ZAMPAS, CHRISTINA; GHER, J.L. “Abortion as a Human Right: International and Regional Standards.” Human Rights Law Review (Oxford University Press) 8 (2008): 2.
(86) La primera fue efectuada en 1968, cuando como consecuencia de los desacuerdos sobre el alcance de los permisos, el decreto-ley 17.567 incorporó la demanda de gravedad en el peligro mencionado en el inciso 1 y, reformó el inciso 2, eliminando la frase “o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente”, y requiriendo además: (i) la iniciación de la acción judicial por la violación, y (b) “el consentimiento de su representante legal” si “la víctima fuere una menor o una mujer idiota o demente.” Sobre el texto del artículo 86, inciso 2, los cambios confirmaron que la norma establecía una permisión del aborto en caso de violación de cualquier mujer y aclaraba la necesidad de representación legal en el caso de violación de la mujer “idiota o demente” o de la mujer menor de edad. La reforma de 1968 mantuvo su vigencia durante el gobierno militar que gobernó hasta 1973 y fue dejada sin efecto por el gobierno electo en 1973 que revirtió las reformas efectuadas por la dictadura en 1968. Una segunda reforma de parte del artículo 86 se llevó a cabo en 1976, cuando la última dictadura volvió a introducir las mismas reformas que su antecesora en 1968 y esa modificación quedó sin efecto nuevamente en 1984. Ese año el gobierno electo eliminó los cambios impuestos al C.P por el Proceso y retornó al texto sancionado en 1921, el cual rige desde entonces en su redacción original.
(87) Véase, por ejemplo, el estudio realizado por GOGNA, MÓNICA; PETRACCI MÓNICA; RAMOS, SILVINA; ROMERO, MARIANA; SZULIK, DALIA, “Anticoncepción y aborto en Argentina: perspectivas de obstetras y ginecólogos.” Instituto Nacional de Salud Pública (México), 2008, disponible en: http://dialnet.unirioja.es/servlet/oaiart?codigo=2548963
(88) SOLER, S. Derecho Penal Argentino, Buenos Aires, Ed. Tipográfica Editora Argentina, 1956, vol. 3. Para una reconstrucción de los debates clásicos en torno al tema entre penalistas, véase FERRANTE, MARCELO, “Sobre la permisividad del derecho penal argentino en casos de aborto”, en BERGALLO, PAOLA, “Aborto y Justicia Reproductiva”, Editores del Puerto. 2011.
(89) Sobre esta historia pueden verse los textos de la nota Supra.
(90) Al respecto, véanse los escritos citados en la nota Supra. En relación a la indicación del aborto en caso de violación, puede consultarse, BERGALLO, PAOLA, “El acceso al aborto por la causal violación: pautas para la interpretación y aplicación de la normativa vigente en la Ciudad de Buenos Aires” Defensoría General de la Nación, Buenos Aires, 2012. (en prensa) (91) Me parece importante aclarar, sin embargo, que la interpretación del modelo de indicaciones como un modelo que exigía reglamentación a fi n de generar una oferta legal de servicios para el aborto justificado, ha sido objetada. Aunque creo que esas objeciones son infundadas a la luz de las normas constitucionales aplicables, en lo que sigue dejaré ese debate a un lado.
(92) BROWN, JOSEFINA L., “El aborto como bisagra entre los derechos reproductivos y los sexuales”, en PECHENY, MARIO; FIGARI ,CARLOS; JONES, DANIEL, Todo sexo es político, Buenos Aires, Libros del Zorzal 2008 PECHENY, MARIO, “Yo no soy feminista,” en BERGALLO PAOLA, Aborto y justicia reproductiva, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2011.
(93) ILEANA Y LU
(94) El proyecto fue presentado por la comisión redactora al público, pero la oposición de los sectores conservadores llevó a los responsables del poder ejecutivo nacional a quitar rápidamente su apoyo a la propuesta sobre aborto y más ampliamente al proyecto de revisión integral, que era más ambicioso en su pretensión de redefi nir la cuestión penal. Véase, al respecto, la entrevista al Ministro de la Corte, Eugenio Zaffaroni, HAUSER, IRINA, “Dejemos el aborto como está porque el debate impide reformar el Código”, Página 12, 26 de agosto de 2006, disponible en ttp://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-72041-2006-08-26.html (visitado el 30 de mayo de 2010).
(95) Véase, nota supra.
(96) Desde la Campaña, luego de un proceso de discusiones entre grupos y organizaciones de mujeres, se propuso una reforma del Código Penal hacia un modelo de plazos que prevé el aborto cuando la mujer lo demanda y sin condicionamientos durante el primer trimestre. Éste fue el proyecto de ley que en el 2008 entregó la Campaña ante el Congreso. Fue firmado por varios legisladores y concitó el apoyo decidido de importantes actores en el debate público sobre el tema. El proyecto no fue debatido en comisiones, pero se mantuvo en algunos espacios de discusión pública desde su origen en el 2007 y su posterior presentación en el 2008. Hacia fines del 2009 perdió estado parlamentario. En marzo del 2010 volvió al poder legislativo, esta vez con más adhesiones. Véase, CARABAJAL, MARIANA, “El día de los pañuelos verdes en el Congreso”, Página 12, 17 de marzo de 2010, disponible en http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-142177-2010-03-17.html (visitado el 15 de febrero de 2012). Hacia fines del año 2010, el proyecto comenzó a ser discutido en reuniones de comisión.
(97) Esta sección se basa en una revisión sistemática de casos, en general judicializados, cubiertos por la prensa en diarios del país realizada entre 1ro. de enero de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2011. Se complementa además con la información recabada en 12 entrevistas efectuadas para explorar la aplicación de la Resolución 1174/07 en dos hospitales de la Ciudad de Buenos Aires entre abril y junio de 2010. Los hallazgos de esta indagación se encuentran sintetizados en BERGALLO, PAOLA “Exploración de barreras de oferta en el acceso a la interrupción legal del embarazo en dos hospitales de la Ciudad de Buenos Aires,” Buenos Aires, 2011 (mimeo).
(98) Hacia fines de la década del noventa y comienzos del nuevo siglo, un conjunto de demandas de aborto en casos de diagnóstico de anencefalia había llegado a los tribunales del país, y luego también a la Corte Suprema. Ante ellas, la respuesta legal evadió el desafío y se perdió entonces la posibilidad de que los tribunales ordenaran una reglamentación del aborto. Véase BERGALLO, PAOLA,“A propósito de un fallo formoseño….”, supra nota 2.
(99) Estudios sobre estos casos pueden encontrarse por ejemplo, en los trabajos citados en la nota 8 supra. Además, véase, Para una reseña más completa de estos casos, véase por ejemplo CÁRDENAS, EDURNE; TANDETER, LEAH, Derechos sexuales y reproductivos en Argentina, Buenos Aires CONDERS, 2008; PUJÓ, SOLEDAD; DERDOY, MALENA, “Algunas notas críticas sobre el tratamiento judicial del aborto en Argentina”, en Anuario de derechos humanos, Santiago de Chile, 2007. pp.137/139
(100) C. P. d. P., A.K. s/autorización, SCBA, 27 de junio de 2005, LLBA, Julio-2005, 629.
(101) Para una análisis de este caso, véase, CAVALLO, MERCEDES , “La falta de enforcement del aborto no punible en Argentina,” en RJ, Suplemento Especial, supra nota 86. (102) Sobre el caso L.M.R. puede consultarse la información disponible en la base de datos del Comité Latinoamericano para la Defensa de los Derechos de las Mujeres, CLADEM: http://cladem.org/index.php?option=com_content&view=article&id=409:caso-lmr-argentina-aborto&catid=47&Itemid=132 (visitado el 15 de febrero de 2012).
(103) Esta vez, empero, la intervención judicial fue provocada a raíz del pedido de la defensa pública en representación del feto luego de que la mujer notifi cara la violación de su hija.
(104) L.M.R., SCBA, 31 de julio de 2006, LLBA, Agosto- 2006, 895. El caso es sobre el pedido de autorización para que se interrumpa el embarazo de una niña discapacitada mental violada de Guernica, Provincia de Buenos Aires, en junio de 2006. Véase “El costo de no cumplir con el Código Penal,” Página 12, 26 de noviembre de 2007.
(105) Los casos fueron cubiertos por diversos periodistas, pero el trabajo de seguimiento de los litigios más completo puede leerse en CARABAJAL, MARIANA, “El aborto en debate: aportes para una discusión pendiente”. Paidós, Buenos Aires, 2009.
(106) C., S. M. y otros, 22 de agosto de 2006, Sala 1ª SCJ de Mendoza, La Ley, 2006-E, 171. (107) Véase, “Le practicaron el aborto a la chica discapacitada de Entre Ríos que fue violada,”
Clarín, 24 de septiembre de 2007, disponible en: http://www.clarin.com/diario/2007/09/24/sociedad/s-02606.htm ().
(108) Véanse las citas anteriores sobre trabajos que discuten los litigios sobre aborto no punible, supra nota 7
(109) Véase, CARABAJAL, MARIANA, “El aborto en debate: aportes para una discusión ndiente ”. Paidós, Buenos Aires, 2009. Para un análisis de la sentencia a la que más tarde daría lugar el caso para sancionar a los profesionales del Hospital Iturralde que se negaron a realizar el aborto no punible, véase, , CAVALLO, MERCEDES, “La falta de enforcement del aborto no punible en Argentina,” en RJ, Suplemento Especial, Junio 2011; supra nota 7. La sentencia se identifica como: Requerimiento de Instrucción por la muerte de A.M.C., Expte. Nº 2165, año 2007, Juzgado Correccional de la 5º Nominación de Santa Fe – Argentina.
(110) Recomendación Nro. 2, emitida por el Instituto Nacional contra la Discriminación y la Xenofobia, en mayor de 2009, Disponible en:
http://www.inadi.gob.ar/uploads/recomendaciones/rec_gral_abortoslegales.pdf (visitado el 15 de febrero de 2012).
(111) RAMOS, SILVIA; BERGALLO PAOLA; ROMERO, MARIANA: “El aborto no punible: una cuestión de derechos humanos,” Informe Anual 2008, Buenos Aires, Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) y Siglo XXI Editores, 2009.
(112) Véase, FAERMAN, ROMINA; MENÉNDEZ, VIRGINIA, supra nota 130.
(113) En cuya redacción participé junto a la Lic. Mariana Romero y un conjunto de expertos que revisó el proyecto elaborado con el apoyo de la Organización Panamericana de la Salud a pedido del Ministerio de Salud de la Nación.
(114) La opinión de la Ministra Graciela Ocaña en uno de los primeros reportajes concedidos, CARABAJAL, MARIANA, Página 12, 27 de diciembre de 2007, disponible en: http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-96668-2007-12-26.html (visitado el 15 de febrero de 2012).
(115) Las transcripciones de las audiencias públicas convocadas por la Legislatura de la ciudad de Buenos Aires pueden consultarse en el portal de la ex Legisladora Diana Maffía, disponible en: http://dianamaffi a.com.ar/?page_id=1753 (visitado el 15 de febrero de 2012).
(116) Una investigación realizada en la Provincia de Neuquén que contó con el apoyo de la Secretaría de Ciencia y Tecnología del Ministerio de Salud de la Nación, mostró el avance de la implementación de las normas de aborto no punible en la provincia. Así, por ejemplo, del total de 108 profesionales que respondieron la encuesta, el 70% estaba a favor de la realización de los abortos no punibles. Programa de Salud Reproductiva de la Provincia de Neuquén, “Percepciones, prácticas y actitudes de los profesionales médicos en la atención del aborto,” 2011, disponible en: http://www.hypermedios.com/ aborto/ aborto%20fi nal.pdf, (visitado el 15 de febrero de 2012).En el mismo sentido, las autoridades del ministerio de salud de la provincia coinciden en su apoyo a la regulación, véase al respecto, CARABAJAL, MARIANA, “Médicos a favor de la despenalización,” Página 12, de 2011, disponible en: http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-170971-2011-06-28.html (visitado el 15 de febrero de 2012).
(117) F.A.L. s/ medida autosatisfactiva, Trib. Sup.Just. de Chubut, 8.3.2010, Expte. 21.912-f-
2010
(118) M., Sala “A” de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial con asiento en
Comodoro Rivadavia, Provincia de Chubut, 19.3.2010, Expte. 93/10.
(119) Ley provincial de procedimientos a desarrollar en los establecimientos de salud pública, respecto de la atención de los casos de abortos no punibles. Chubut - Argentina. Ley XV Nº 14 (120) Véanse, al respecto, CARABAJAL, MARIANA , “Guías para garantizar el acceso a la salud,” Página 12, disponible en: http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-150200-2010-07-27.html (visitado el 15 de febrero de 2012).
(121) Ibidem.
(122) En el año 2009, la provincia de Santa Fe sancionó una ley que regula el registro de objetores de conciencia. Por otra parte, según consta en el portal del gobierno provincial, estaba desarrollando un relevamiento de los profesionales de salud que se manifestaran como objetores. Véase, al respecto, http://www.santafe.gov.ar/index.php/web/content/view/full/126120/(subtema)., (visitado el 15 de febrero de 2012).
(123) Véanse, al respecto las transcripciones de las audiencias públicas, supra nota...
(124) La presentación de amicus curiae en el caso se dio tanto a nivel provincial, primero, como ante la Corte Suprema de la Nación, más tarde. Recibió el tratamiento de la prensa, véase, por ejemplo, CARABAJAL, MARIANA, “Una oportunidad histórica,” 23 de mayo de 2011, Diario Página 12, disponible en: http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/subnotas/168668-53739-2011-05-23.html.
(125) El dictamen puede encontrarse en el portal de la Asociación Argentina de Profesores de Derecho Penal, disponible en: http://www.aapdp.com.ar/declaraciones.html (visitado el 15 de febrero de 2012.
(126) Otras declaraciones incluyen, por ejemplo, las peticiones de audiencia presentadas por profesionales de la salud y del derecho a la Ministra Ocaña adjuntando un pronunciamiento sobre la Guía, o las elaboradas por un conjunto de profesores y académicos del derecho en el 2008 o por Profesores de la Asociación Argentina de Profesores de Derecho Penal en el 2010. Véase, al respecto, FAERMAN, ROMINA; MENÉNDEZ, VIRGINIA, “El caso Profamilia: Un análisis de la regulación del aborto no punible en la Ciudad.” JA, Suplemento Especial, Junio 2011.
(127) CARABAJAL, MARIANA, “Una sanción por incumplir la ley,” Diario Página 12, 23 de mayo de 2011, disponible en: http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-168072-2011-05-13.html (visitado el 15 de febrero de 2012).
(128) Así, por ejemplo, en agosto de 2010 el Comité que monitorea el cumplimiento de la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), luego de recibir varias referencias a la necesidad de regular los abortos no punibles en los informes sombra presentados por organizaciones del país, expresó: “su preocupación por la elevada tasa de embarazos entre las adolescentes y la elevada tasa de mortalidad materna, que en una tercera parte tiene como causa el aborto ilegal,” instando al Estado arevisar “la legislación vigente que penaliza el aborto, que tiene graves consecuencias para la salud y la vida de las mujeres. El Estado parte debe asegurarse de que la “Guía Técnica para la Atención de los Abortos no Punibles,” se aplique en todo el país de manera uniforme de modo que exista un acceso efectivo y en condiciones de igualdad a los servicios de salud para interrumpir el embarazo”. Observaciones finales del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, 16 de agosto de 2010, CEDAW/C/ARG/CO/6. También se han pronunciado sobre el tema Comité de Derechos Humanos, Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos: Argentina, 31/03/2010, CCPR/C/ARG/CO/4; y el Comité de derechos del Niño en el año 2010, Observaciones finales del Comité de derechos del niño, 21 de junio de 2010, CRC/C/ARG/CO/34. Véase, al respecto, PEÑA FAGO, ANGÉLICA, y CÁRDENAS, EDURNE, “Barreras judiciales al acceso al aborto legal: La intervención ilegitima de la justicia en casos de Aborto No Punible en Argentina,” Buenos Aires, agosto de 2011, ponencia presentada en las IX Jornadas Nacionales de Salud y Población, disponible en: http://webiigg.sociales.uba.ar/saludypoblacion/ixjornadas/principal.php?resumenid=78 (visitado el 15 de febrero de 2012).
(129) Al pensar en los procesos político-jurídicos que pueden haber fomentado algunos de los cambios anteriores, una reconstrucción más allá de la genealogía de las normas debería incorporar datos relevantes, por ejemplo, como la sanción de nuevo marco regulatorio sobre la violencia de género a nivel federal o la recepción legislativa del matrimonio igualitario. De otro lado, para pensar los contextos de restricción que han limitado fuertemente la aplicación práctica de los procedimientos previstos en los protocolos sanitarios sobre aborto, deberíamos observar de forma más compleja el entramado de acciones sobre el giro procedimental que han demostrado convivir a veces en distintas áreas de una misma institución o ministerio del país. Esa observación podría incluir, por ejemplo, una consideración de la evolución y los momentos de la relación política entre los líderes de la Iglesia Católica y funcionarios de todas las escalas y fueros del poder en el país.
(130) CARABAJAL MARIANA “Puerta abierta al golpe bajo en un hospital,” Página 12, Buenos Aires, 6 julio de 2008. Disponible en http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3111093-2008-09-06.html, (visitado el 15 de febrero de 2012). Como ejemplo de este tipo de prácticas, puede verse, “Mendoza: Piden autorización judicial para que aborto una niña violada,” Magdalena Tempranísimo, agosto de 2008, http://www.continental.com.ar/noticias/actualidad/mendoza-piden-autorizacion-a-la-justicia-para-que-aborte-una-nina-violada-min-reistro-de-salud-se-desliga-del-tema/20080904/nota/664672.aspx, (visitado el 15 de febrero de 2012)
(131) CAVALLO, MERCEDES, “La falta de enforcement del aborto no punible en Argentina,”
en JA, Suplemento Especial, Junio 2011; supra nota 86.
(132) F.A.L. 2010, supra nota 121.
(133) Profamilia Asoc. Civil. Vs. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/impugnación de actos administrativos, Expte: EXP 31117/0, 7.11.2008.
(134) Un comentario sobre el caso pueden encontrarse en FAERMAN, ROMINA; MENÉNDEZ, VIRGINIA, supra nota 130.
(135) Véase, sobre el caso: “Deciden si va a juicio político al juez que autorizó el aborto no punible,” Clarín, 5 de agosto de 2010, disponible en: http://www.clarin.com/sociedad/Deciden-juicio-politico-autorizo- aborto_0_311368934.html,).
(136) Sobre el evento de aprobación en el congreso provincial, véase, “La Pampa: Reglamentan los abortos no punibles”, La Nación, 27 de noviembre de 2007, disponible en: http://www.lanacion.com.ar/966675-la-pampa-reglamentan-el- aborto-no-punible. En relación a la consideración del veto por parte de la Corte Sup. Nac. véase disponible en: http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/subnotas/3-54401-2011-06-28.html, (visitado el 15 de febrero de 2012).
(137) El proyecto recibió un dictamen positivo en la Comisión de Salud de la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires durante el 2010, pero perdió estado parlamentario el último año al no recibir aprobación en el recinto. Véase, al respecto, disponible en: Legislatura porteña: aprobaron en comisión un proyecto sobre aborto no punible,” TN, 24 de agosto de 2010, disponible en: http://tn.com.ar/politica/00041055/legislatura-portena-aprobaron-en-comision-un-proyecto-sobre- aborto-no-punible, (visitado el 15 de febrero de 2012).
(138) Sin embargo, este primer estadio del giro procedimental comenzaría a mostrar pronto algunas de sus restricciones.
(139) GALLO, DANIEL, “Polémica ampliación del aborto legal,” Diario La Nación, 21 de julio de 2010, disponible en: http://www.lanacion.com.ar/1286804-polemica-ampliacion-del-aborto-legal, (visitado el 15 de febrero de 2012).
(140) GALLO, DANIEL, “Confusión por la guía sobre el aborto que sigue vigente,” Diario La Nación, 22 de julio de 2010, disponible en: http://www.lanacion.com.ar/1287135-confusion-por-la-guia-sobre-el- aborto-que-sigue-vigente, (visitado el 15 de febrero de 2012).
(141) Sobre las barreras concretas en el contexto argentino, véase, RAMÓN MICHEL, Agustina, “La inaccesibilidad del aborto no punible,” en BERGALLO, PAOLA, Aborto y justicia re productiva, Buenos Aires Editores del Puerto, 2011. Para una revisión analítica de las barreras en otros contextos, véase, GONZÁLEZ VÉLEZ, ANA CRISTINA, supra nota 46.
(142) Aprobada por Resolución 1174-MSGC-07 del Ministerio de Salud del Gobierno la Ciudad de Buenos Aires.
(143) Según información recabada en entrevistas con profesionales de la salud de hospitales públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Abril-Junio 2010.
(144) Procedimiento para la atención profesional del aborto no punible, Resolución No 1.380, 28/11/07, Ministerio de Salud y Seguridad Social de la provincia de Neuquén.
(145) La cuestión de la publicidad insuficiente de la oferta de servicios de aborto en los hospitales públicos donde se realizan es fundamental, especialmente teniendo en cuenta el contexto de restricción en el acceso a esos servicios. Sin embargo, el tema no ha sido debatido en público en el contexto local. Véase, el tratamiento de la cuestión en el Informe del Brudgley Committee de Canadá , considerado infra nota III.C.b.
(146) Las instituciones abarcaban: dos hospitales, un hospital escuela, y un centro de atención primaria.
(147) Un ejemplo en este sentido lo ofrece el caso ocurrido en la localidad de Bahía Blanca desde durante el año 2008, a pesar de que allí debía aplicarse el protocolo que regula las prácticas de aborto no punible sancionado el año anterior. Véase, al respecto, “Bahía Blanca, disputa por el freno al aborto de una joven violada,” La Nación, 1ro. de octubre de 2008, disponible en: http://www.lanacion.com.ar/1055239-bahia-blanca-disputa-por-el-freno-al-aborto-de-una-joven-violada (visitado el 15 de febrero de 2012). Caso S.G.N. s/situación, Tribunal de Familia de Bahía Blanca, 1.10.2008 (Causa 30.790), surgido en la Ciudad de Bahía Blanca ante la violación de una joven con una discapacidad mental, a pesar de la normativa vigente en la Provincia de Buenos Aires y la sentencia en el caso L.M.R.
(148) En el caso Defensora de P.Y.M. (en repr. de persona por nacer) s/ medida cautelar de protección de persona, Trib. Sup. Just. Entre Ríos, 20 de setiembre de 2007, LLLitoral, noviembre de 2007, 1069, este fue un requisito que según los medios solicitaban los jueces.
(149) Estos plazos suelen fijarse entre la semana 22 y 24 en la práctica de los profesionales de la salud, pero no hay una norma expresa sobre el tema.
(150) Sobre el aborto con medicamentos puede consultarse el documento de la Organización
Mundial de la Salud, GROSSMAN, D., “Medical methods for first trimester abortion, RHL commentary (last revised: 3 September 2004). The WHO Reproductive Health Library; Geneva: World Health Organization, disponible en: http://apps.who.int/rhl/fertility/abortion/dgcom/en/index.html, (visitado el 15 de febrero de 2012).
(151) Al respecto, véase, ALEGRE, MARCELO “Opresión a conciencia,” en Seminario de Teoría Constitucional y Política, Buenos Aires, Libraria Ediciones, 2010.
(152) Una excepción en ese sentido la representa el Protocolo para la Atención Integral de Personas Víctimas de Violencia Sexual, elaborada por el Programa de Salud Sexual y Procreación Responsable del Ministerio de Salud de la Nación, Buenos Aires, 2011.
(153) ALEGRE, MARCELO, “Opresión a conciencia,” supra nota 156.
(154) Report of the committee on the operation of the abortion law. Ottawa: Supply and Services, Canadá, 1977.
(155) Morgentaler, 1 S.C.R. 30, 115, 1988.
(156) La legislación vigente en la década del setenta fue aprobada en 1969 y entró en vigencia en el año 1970.
(157) Report of the committee on the operation of the abortion law, supra nota 157.
(158) Morgentaler, 1988, supra nota 159.
(159) Una de las clásicas elaboraciones de la idea de la carta desproporcionada que imponen los comités profesionales para la constataciones de las causales de no punibilidad, se encuentra en la sentencia de la Corte Suprema de Estados Unidos en ‘Doe v. Bolton’’, 410 US 179, 188 (1973).
(160) LAURENZO COPELLO, PATRICIA “Otra vez el aborto: el inevitable camino hacia un sistema de plazos”. Teoría y derecho: Revista de pensamiento jurídico (3),pp 235-247, 2008.
(161) Y debe continuar haciéndose mientras ese sea el modelo vigente. En tanto no se reforme el Código Penal de la Nación o se declare su inconstitucionalidad, el giro procedimental deberá profundizarse y expandirse para garantizar al menos, una oferta de servicios de aborto legal con los límites que éste conlleva.
(162) PEÑA FAGO, ANGÉLICA; CÁRDENAS, EDURNE, “Barreras judiciales al acceso al aborto legal: La intervención ilegitima de la justicia en casos de Aborto No Punible en Argentina,” v.supra nota 132.
(163) Véase, MINYERSKI, NÉLIDA, “El artículo 86 del C.P: Eficacia y Efectividad.” JA, Suplemento Especial, Junio 2011; supra nota 55.
(57) Según la clasificación disponible en la página 1 del informe, Hechos sobre el aborto en América Latina y el Caribe, 28 países de la región establecen formas de permisión variadas del aborto. Si sumamos a ellos los casos de Estados Unidos y Canadá, en las Américas un total de 30 países permite el aborto frente a 7 que lo restringen. Véase, para estos datos: Allan Guttmacher Institute, Hechos sobre el aborto en América Latina y el Caribe, 2012, disponible en http://www.guttmacher.org/pubs/IB_AWW-Latin-America-ES.pdf, (visitado el 15 de febrero de 2012).
(58) Ibidem.
(59) World Health Organization, Unsafe abortion Global and regional estimates of the incidence of unsafe abortion and associated mortality in 2008, Sexta ed., pp. 7/8.
(60) Sobre el tema, véase el docuemento, Access to abortion: Report, Faculty of Law, University of Toronto, disponible en: http://www.law.utoronto.ca/documents/reprohealth/abortionbib.pdf, (visitado el 15 de febrero de 2012).
(61) SEDGH, GILDAO, SINGH, SUSHEELA, SHAH, IQBAL H., ÁHMAN, ELISABETH, HENSHAW, STANLEY K., BANKOLE, AKINRINOLA, Induced abortion worldwide in 2008: levels and trends, Lancet, 2012. Disponible en: http://www.guttmacher.org/media/presskits/abortion-WW/graphics.html (visitado el 15 de febrero de 2012).
(62) Esta relación había sido establecida en investigaciones anteriores como BERGER, MARGE, “National laws and unsafe abortion: the parameters of change”. Reproductive Health Matters 12:1-8, 2004; SEDGH, G. HENSHAW, S.K, SINGH, S. BANKOLE, A., DRESCHER J.,
“Legal Abortion Worldwide: Incidence and Recent Trends “ International Family Planning Perspectives 33:106 – 116, 2007.
(63) Véase, supra nota 60.
(64) Allan Guttmacher Institute, “’Hechos sobre el aborto en América Latina y el Caribe’, 2012“, disponible en http://www.guttmacher.org/pubs/IB_AWW-Latin-America-ES.pdf, (visitado el 15 de febrero de 2012).
(65) Otro hallazgo interesante del estudio muestra también que la situación en nuestra región no es homogénea. De los 4.4. millones de abortos estimados en América Latina en el 2008, aunque la proporción agregada de abortos inseguros fue del 95%, en la sub-región del Caribe, donde las legislaciones son más permisivas, el porcentaje de abortos inseguros alcanzó menos de la mitad (43%). La investigación también reveló que cerca de un millón de mujeres ingresan a los sistemas hospitalarios de la región cada año como consecuencia de la complicación de los abortos inseguros producto del aborto incompleto, la pérdida excesiva de sangre y la infección, que a veces incluye el shock séptico, la perforación de órganos internos y la infl amación de peritoneo. Véase, supra nota 51.
(66) Esta sección sigue en parte del publicado como BERGALLO, PAOLA: “La liberalización del aborto: contextos, modelos regulatorios y argumentos para su debate”, Estudio Preliminar, en BERGALLO, PAOLA (comp.), Aborto y Justicia Reproductiva, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2011.
(67) LAVRIN, ABIGAIL, Sexuality and marriage in colonial Latin America. Lincoln: Nebraska University Press, 1989.
(68) NARI, MARIANA, Políticas de maternidad y maternalismo polí tico: Buenos Aires, 1890- 1940. Buenos Aires, Biblos, 2004.
(69) Citadas por RAMOS, SILVINA; ROMERO, MARIANA; FEIJÓO, MARÍA DEL CARMEN,“El aborto no punible: una cuestión de derechos humanos”, Informe Anual 2008, Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) y Siglo XXI Editores, Buenos Aires, 2009; supra nota 1.
(70) Para una revisión comprehensiva de los datos sobre mortalidad materna disponibles en el país, véase, la Hoja Informativa Nro. 1, del Observatorio de Salud Sexual y Reproductiva, 2010. Disponible en: http://www.8300.com.ar/wp-content/uploads/2010/05/hoja_1.pdf, (visitado el 15 de febrero de 2012).
(71) Ibidem, página 6.ojo ver armado yo pondría nota 23
(72) Otra prueba del alcance del aborto en el país surge de los registros de mortalidad materna de los últimos veinte años. Según éstos, los abortos inseguros no han dejado de ser la principal causa de muerte materna en el país, véase ROMERO et al. 2010, supra nota 61. Según los datos del INDEC en base a la Dirección de Estadísticas Vitales del Ministerio de Salud de la Nación, en el 2009, por ejemplo, murieron un total de 410 mujeres en todo el país. De ellas, 87 murieron por complicaciones relacionadas con el aborto. Pero además, entre ellas existieron importantes diferencias. Mientras la tasa de muerte materna por aborto en la Ciudad de Buenos Aires fue de 1,8/10.000 mujeres por nacidos vivos, en Catamarca la tasa alcanzó a 16/10.000 mujeres por nacidos vivos y en Formosa a 15/10.000 mujeres por nacidos vivos.
(73) Véase, las series publicadas por la Dirección de Estadísticas Vitales del Ministerio de Salud de la Nación, disponible en: http://www.deis.gov.ar/Publicaciones/Archivos/Serie5Nro53.pdf (visitado el 15 de febrero de 2012).
(74) Ibidem.
(75) Ibidem.
(76) Egresos de establecimientos ofi ciales por diagnóstico para todo el país menos la provincia de Entre Ríos. Año 2007. Dirección Nacional de Estadísticas e Información de Salud, Ministerio de Salud, disponible en http://www.deis.gov.ar/publicaciones/Archivos/Serie11No3.pdf, (visitado el 15 de febrero de 2012). Más allá de no incorporar los datos de la provincia de Entre Ríos, este dato es sólo una indicación preliminar, ya que no incluye los casos atendidos en el sistema contributivo de salud de ninguna de las provincias del país.
(77) Encuesta Nacional de Nutrición y Salud, Encuesta Nacional de Nutrición y Salud, Ministerio de Salud de la Nación, Buenos Aires, 2007.
(78) Véase, por ejemplo, ALLER ATUCHA, LILIANA; PAILLES, JOSEFINA, La práctica del aborto en la Argentina. Actualización de los estudios realizados. Estimación de la magnitud del problema, Marketing Social, Buenos Aires, 1996; LÓPEZ, ESTER, MASAUTIS, A. “Aborto en el conurbano de Buenos Aires: opiniones, evidencias e interrogantes”, en LÓPEZ, ELSA; MASAUTIS, ALEJANDRA, Determinantes del aborto y factores asociados. Encuentro de investigadores sobre aborto inducido en América Latina, Bogotá, 1994.
(79) Human Rights Watch, Derecho internacional de los derechos humanos y aborto en América Latina. Derechos humanos y aborto, 2005.
(80) CHANETON, JULY, VACAREZZA, NAYLA, La intemperie y lo intempestivo: Experiencias del aborto voluntario en el relato de mujeres y varones, Buenos Aires, Marea Editorial, 2011.
(81) Véase, CAVALLO, MERCEDES, “La falta de enforcement del aborto no punible en Argentina,” en JA, Suplemento Especial, Junio 2011.
(82) En algunos casos, ese mero involucramiento puede implicar sanciones diversas y muy costosas para las mujeres, en especial para las que se encuentran en situaciones de mayor vulnerabilidad. Obviamente, el involucramiento en un caso penal cuyo posible resultado se desconoce es de por sí una amenaza sufi ciente para cualquier mujer a la que se le suman otras formas de castigo, como la posibilidad de perder subsidios o beneficios sociales cuando éstos exigen la ausencia de antecedentes penales. Véase, CHIAROTTI, SUSANA, 2006, supra nota 4,
(83) Según la respuesta del Ministerio de Justicia de la Nación ante un pedido de información por condenas de aborto tramitado en febrero de 2010 por la Asociación por los Derechos Civiles (ADC) y el Centro de Estudios de Estado y Sociedad (CEDES), entre el 2002 y el 2009 fueron condenadas veintidós mujeres por el delito de aborto en el país.
(84) Para un estudio comparado de las regulaciones sanitarias de una selección de países, véase, GONZÁLEZ VÉLEZ, ANAC. Aborto legal: regulaciones sanitarias comparadas. IPPF/RHO, 2007. Quizás lo original del caso argentino en el avance de la producción de regulaciones del procedimiento sobre los abortos permitidos resida en que fueron más la reacción frente a las reivindicaciones feministas y casos escandalosos, que una corriente de cambio liderada por los profesionales de la salud por una preocupación desde la salud pública.
(85) Un panorama de estos eventos en la Argentina puede adquirirse a través de la lectura de trabajos como MENÉNDEZ,VIRGINIA “Iniciativas Regulatorias para el Acceso al Aborto No Punible,” en BERGALLO, PAOLA, Aborto y Justicia Reproductiva. Buenos Aires, Editores del Puerto, 2011; MINYERSKI, NÉLIDA, “El artículo 86 del Código Penal: Eficacia y Efectividad.” Supra nota 55; CAVALLO, MERCEDES, “La falta de enforcement del aborto no punible en Argentina,” supra nota 86. Sobre las experiencias en el derecho internacional de los derechos humanos y sus implicancias concretas en la regulación del aborto en ese nivel, véase ZAMPAS, CHRISTINA; GHER, J.L. “Abortion as a Human Right: International and Regional Standards.” Human Rights Law Review (Oxford University Press) 8 (2008): 2.
(86) La primera fue efectuada en 1968, cuando como consecuencia de los desacuerdos sobre el alcance de los permisos, el decreto-ley 17.567 incorporó la demanda de gravedad en el peligro mencionado en el inciso 1 y, reformó el inciso 2, eliminando la frase “o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente”, y requiriendo además: (i) la iniciación de la acción judicial por la violación, y (b) “el consentimiento de su representante legal” si “la víctima fuere una menor o una mujer idiota o demente.” Sobre el texto del artículo 86, inciso 2, los cambios confirmaron que la norma establecía una permisión del aborto en caso de violación de cualquier mujer y aclaraba la necesidad de representación legal en el caso de violación de la mujer “idiota o demente” o de la mujer menor de edad. La reforma de 1968 mantuvo su vigencia durante el gobierno militar que gobernó hasta 1973 y fue dejada sin efecto por el gobierno electo en 1973 que revirtió las reformas efectuadas por la dictadura en 1968. Una segunda reforma de parte del artículo 86 se llevó a cabo en 1976, cuando la última dictadura volvió a introducir las mismas reformas que su antecesora en 1968 y esa modificación quedó sin efecto nuevamente en 1984. Ese año el gobierno electo eliminó los cambios impuestos al C.P por el Proceso y retornó al texto sancionado en 1921, el cual rige desde entonces en su redacción original.
(87) Véase, por ejemplo, el estudio realizado por GOGNA, MÓNICA; PETRACCI MÓNICA; RAMOS, SILVINA; ROMERO, MARIANA; SZULIK, DALIA, “Anticoncepción y aborto en Argentina: perspectivas de obstetras y ginecólogos.” Instituto Nacional de Salud Pública (México), 2008, disponible en: http://dialnet.unirioja.es/servlet/oaiart?codigo=2548963
(88) SOLER, S. Derecho Penal Argentino, Buenos Aires, Ed. Tipográfica Editora Argentina, 1956, vol. 3. Para una reconstrucción de los debates clásicos en torno al tema entre penalistas, véase FERRANTE, MARCELO, “Sobre la permisividad del derecho penal argentino en casos de aborto”, en BERGALLO, PAOLA, “Aborto y Justicia Reproductiva”, Editores del Puerto. 2011.
(89) Sobre esta historia pueden verse los textos de la nota Supra.
(90) Al respecto, véanse los escritos citados en la nota Supra. En relación a la indicación del aborto en caso de violación, puede consultarse, BERGALLO, PAOLA, “El acceso al aborto por la causal violación: pautas para la interpretación y aplicación de la normativa vigente en la Ciudad de Buenos Aires” Defensoría General de la Nación, Buenos Aires, 2012. (en prensa) (91) Me parece importante aclarar, sin embargo, que la interpretación del modelo de indicaciones como un modelo que exigía reglamentación a fi n de generar una oferta legal de servicios para el aborto justificado, ha sido objetada. Aunque creo que esas objeciones son infundadas a la luz de las normas constitucionales aplicables, en lo que sigue dejaré ese debate a un lado.
(92) BROWN, JOSEFINA L., “El aborto como bisagra entre los derechos reproductivos y los sexuales”, en PECHENY, MARIO; FIGARI ,CARLOS; JONES, DANIEL, Todo sexo es político, Buenos Aires, Libros del Zorzal 2008 PECHENY, MARIO, “Yo no soy feminista,” en BERGALLO PAOLA, Aborto y justicia reproductiva, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2011.
(93) ILEANA Y LU
(94) El proyecto fue presentado por la comisión redactora al público, pero la oposición de los sectores conservadores llevó a los responsables del poder ejecutivo nacional a quitar rápidamente su apoyo a la propuesta sobre aborto y más ampliamente al proyecto de revisión integral, que era más ambicioso en su pretensión de redefi nir la cuestión penal. Véase, al respecto, la entrevista al Ministro de la Corte, Eugenio Zaffaroni, HAUSER, IRINA, “Dejemos el aborto como está porque el debate impide reformar el Código”, Página 12, 26 de agosto de 2006, disponible en ttp://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-72041-2006-08-26.html (visitado el 30 de mayo de 2010).
(95) Véase, nota supra.
(96) Desde la Campaña, luego de un proceso de discusiones entre grupos y organizaciones de mujeres, se propuso una reforma del Código Penal hacia un modelo de plazos que prevé el aborto cuando la mujer lo demanda y sin condicionamientos durante el primer trimestre. Éste fue el proyecto de ley que en el 2008 entregó la Campaña ante el Congreso. Fue firmado por varios legisladores y concitó el apoyo decidido de importantes actores en el debate público sobre el tema. El proyecto no fue debatido en comisiones, pero se mantuvo en algunos espacios de discusión pública desde su origen en el 2007 y su posterior presentación en el 2008. Hacia fines del 2009 perdió estado parlamentario. En marzo del 2010 volvió al poder legislativo, esta vez con más adhesiones. Véase, CARABAJAL, MARIANA, “El día de los pañuelos verdes en el Congreso”, Página 12, 17 de marzo de 2010, disponible en http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-142177-2010-03-17.html (visitado el 15 de febrero de 2012). Hacia fines del año 2010, el proyecto comenzó a ser discutido en reuniones de comisión.
(97) Esta sección se basa en una revisión sistemática de casos, en general judicializados, cubiertos por la prensa en diarios del país realizada entre 1ro. de enero de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2011. Se complementa además con la información recabada en 12 entrevistas efectuadas para explorar la aplicación de la Resolución 1174/07 en dos hospitales de la Ciudad de Buenos Aires entre abril y junio de 2010. Los hallazgos de esta indagación se encuentran sintetizados en BERGALLO, PAOLA “Exploración de barreras de oferta en el acceso a la interrupción legal del embarazo en dos hospitales de la Ciudad de Buenos Aires,” Buenos Aires, 2011 (mimeo).
(98) Hacia fines de la década del noventa y comienzos del nuevo siglo, un conjunto de demandas de aborto en casos de diagnóstico de anencefalia había llegado a los tribunales del país, y luego también a la Corte Suprema. Ante ellas, la respuesta legal evadió el desafío y se perdió entonces la posibilidad de que los tribunales ordenaran una reglamentación del aborto. Véase BERGALLO, PAOLA,“A propósito de un fallo formoseño….”, supra nota 2.
(99) Estudios sobre estos casos pueden encontrarse por ejemplo, en los trabajos citados en la nota 8 supra. Además, véase, Para una reseña más completa de estos casos, véase por ejemplo CÁRDENAS, EDURNE; TANDETER, LEAH, Derechos sexuales y reproductivos en Argentina, Buenos Aires CONDERS, 2008; PUJÓ, SOLEDAD; DERDOY, MALENA, “Algunas notas críticas sobre el tratamiento judicial del aborto en Argentina”, en Anuario de derechos humanos, Santiago de Chile, 2007. pp.137/139
(100) C. P. d. P., A.K. s/autorización, SCBA, 27 de junio de 2005, LLBA, Julio-2005, 629.
(101) Para una análisis de este caso, véase, CAVALLO, MERCEDES , “La falta de enforcement del aborto no punible en Argentina,” en RJ, Suplemento Especial, supra nota 86. (102) Sobre el caso L.M.R. puede consultarse la información disponible en la base de datos del Comité Latinoamericano para la Defensa de los Derechos de las Mujeres, CLADEM: http://cladem.org/index.php?option=com_content&view=article&id=409:caso-lmr-argentina-aborto&catid=47&Itemid=132 (visitado el 15 de febrero de 2012).
(103) Esta vez, empero, la intervención judicial fue provocada a raíz del pedido de la defensa pública en representación del feto luego de que la mujer notifi cara la violación de su hija.
(104) L.M.R., SCBA, 31 de julio de 2006, LLBA, Agosto- 2006, 895. El caso es sobre el pedido de autorización para que se interrumpa el embarazo de una niña discapacitada mental violada de Guernica, Provincia de Buenos Aires, en junio de 2006. Véase “El costo de no cumplir con el Código Penal,” Página 12, 26 de noviembre de 2007.
(105) Los casos fueron cubiertos por diversos periodistas, pero el trabajo de seguimiento de los litigios más completo puede leerse en CARABAJAL, MARIANA, “El aborto en debate: aportes para una discusión pendiente”. Paidós, Buenos Aires, 2009.
(106) C., S. M. y otros, 22 de agosto de 2006, Sala 1ª SCJ de Mendoza, La Ley, 2006-E, 171. (107) Véase, “Le practicaron el aborto a la chica discapacitada de Entre Ríos que fue violada,”
Clarín, 24 de septiembre de 2007, disponible en: http://www.clarin.com/diario/2007/09/24/sociedad/s-02606.htm ().
(108) Véanse las citas anteriores sobre trabajos que discuten los litigios sobre aborto no punible, supra nota 7
(109) Véase, CARABAJAL, MARIANA, “El aborto en debate: aportes para una discusión ndiente ”. Paidós, Buenos Aires, 2009. Para un análisis de la sentencia a la que más tarde daría lugar el caso para sancionar a los profesionales del Hospital Iturralde que se negaron a realizar el aborto no punible, véase, , CAVALLO, MERCEDES, “La falta de enforcement del aborto no punible en Argentina,” en RJ, Suplemento Especial, Junio 2011; supra nota 7. La sentencia se identifica como: Requerimiento de Instrucción por la muerte de A.M.C., Expte. Nº 2165, año 2007, Juzgado Correccional de la 5º Nominación de Santa Fe – Argentina.
(110) Recomendación Nro. 2, emitida por el Instituto Nacional contra la Discriminación y la Xenofobia, en mayor de 2009, Disponible en:
http://www.inadi.gob.ar/uploads/recomendaciones/rec_gral_abortoslegales.pdf (visitado el 15 de febrero de 2012).
(111) RAMOS, SILVIA; BERGALLO PAOLA; ROMERO, MARIANA: “El aborto no punible: una cuestión de derechos humanos,” Informe Anual 2008, Buenos Aires, Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) y Siglo XXI Editores, 2009.
(112) Véase, FAERMAN, ROMINA; MENÉNDEZ, VIRGINIA, supra nota 130.
(113) En cuya redacción participé junto a la Lic. Mariana Romero y un conjunto de expertos que revisó el proyecto elaborado con el apoyo de la Organización Panamericana de la Salud a pedido del Ministerio de Salud de la Nación.
(114) La opinión de la Ministra Graciela Ocaña en uno de los primeros reportajes concedidos, CARABAJAL, MARIANA, Página 12, 27 de diciembre de 2007, disponible en: http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-96668-2007-12-26.html (visitado el 15 de febrero de 2012).
(115) Las transcripciones de las audiencias públicas convocadas por la Legislatura de la ciudad de Buenos Aires pueden consultarse en el portal de la ex Legisladora Diana Maffía, disponible en: http://dianamaffi a.com.ar/?page_id=1753 (visitado el 15 de febrero de 2012).
(116) Una investigación realizada en la Provincia de Neuquén que contó con el apoyo de la Secretaría de Ciencia y Tecnología del Ministerio de Salud de la Nación, mostró el avance de la implementación de las normas de aborto no punible en la provincia. Así, por ejemplo, del total de 108 profesionales que respondieron la encuesta, el 70% estaba a favor de la realización de los abortos no punibles. Programa de Salud Reproductiva de la Provincia de Neuquén, “Percepciones, prácticas y actitudes de los profesionales médicos en la atención del aborto,” 2011, disponible en: http://www.hypermedios.com/ aborto/ aborto%20fi nal.pdf, (visitado el 15 de febrero de 2012).En el mismo sentido, las autoridades del ministerio de salud de la provincia coinciden en su apoyo a la regulación, véase al respecto, CARABAJAL, MARIANA, “Médicos a favor de la despenalización,” Página 12, de 2011, disponible en: http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-170971-2011-06-28.html (visitado el 15 de febrero de 2012).
(117) F.A.L. s/ medida autosatisfactiva, Trib. Sup.Just. de Chubut, 8.3.2010, Expte. 21.912-f-
2010
(118) M., Sala “A” de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial con asiento en
Comodoro Rivadavia, Provincia de Chubut, 19.3.2010, Expte. 93/10.
(119) Ley provincial de procedimientos a desarrollar en los establecimientos de salud pública, respecto de la atención de los casos de abortos no punibles. Chubut - Argentina. Ley XV Nº 14 (120) Véanse, al respecto, CARABAJAL, MARIANA , “Guías para garantizar el acceso a la salud,” Página 12, disponible en: http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-150200-2010-07-27.html (visitado el 15 de febrero de 2012).
(121) Ibidem.
(122) En el año 2009, la provincia de Santa Fe sancionó una ley que regula el registro de objetores de conciencia. Por otra parte, según consta en el portal del gobierno provincial, estaba desarrollando un relevamiento de los profesionales de salud que se manifestaran como objetores. Véase, al respecto, http://www.santafe.gov.ar/index.php/web/content/view/full/126120/(subtema)., (visitado el 15 de febrero de 2012).
(123) Véanse, al respecto las transcripciones de las audiencias públicas, supra nota...
(124) La presentación de amicus curiae en el caso se dio tanto a nivel provincial, primero, como ante la Corte Suprema de la Nación, más tarde. Recibió el tratamiento de la prensa, véase, por ejemplo, CARABAJAL, MARIANA, “Una oportunidad histórica,” 23 de mayo de 2011, Diario Página 12, disponible en: http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/subnotas/168668-53739-2011-05-23.html.
(125) El dictamen puede encontrarse en el portal de la Asociación Argentina de Profesores de Derecho Penal, disponible en: http://www.aapdp.com.ar/declaraciones.html (visitado el 15 de febrero de 2012.
(126) Otras declaraciones incluyen, por ejemplo, las peticiones de audiencia presentadas por profesionales de la salud y del derecho a la Ministra Ocaña adjuntando un pronunciamiento sobre la Guía, o las elaboradas por un conjunto de profesores y académicos del derecho en el 2008 o por Profesores de la Asociación Argentina de Profesores de Derecho Penal en el 2010. Véase, al respecto, FAERMAN, ROMINA; MENÉNDEZ, VIRGINIA, “El caso Profamilia: Un análisis de la regulación del aborto no punible en la Ciudad.” JA, Suplemento Especial, Junio 2011.
(127) CARABAJAL, MARIANA, “Una sanción por incumplir la ley,” Diario Página 12, 23 de mayo de 2011, disponible en: http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-168072-2011-05-13.html (visitado el 15 de febrero de 2012).
(128) Así, por ejemplo, en agosto de 2010 el Comité que monitorea el cumplimiento de la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), luego de recibir varias referencias a la necesidad de regular los abortos no punibles en los informes sombra presentados por organizaciones del país, expresó: “su preocupación por la elevada tasa de embarazos entre las adolescentes y la elevada tasa de mortalidad materna, que en una tercera parte tiene como causa el aborto ilegal,” instando al Estado arevisar “la legislación vigente que penaliza el aborto, que tiene graves consecuencias para la salud y la vida de las mujeres. El Estado parte debe asegurarse de que la “Guía Técnica para la Atención de los Abortos no Punibles,” se aplique en todo el país de manera uniforme de modo que exista un acceso efectivo y en condiciones de igualdad a los servicios de salud para interrumpir el embarazo”. Observaciones finales del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, 16 de agosto de 2010, CEDAW/C/ARG/CO/6. También se han pronunciado sobre el tema Comité de Derechos Humanos, Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos: Argentina, 31/03/2010, CCPR/C/ARG/CO/4; y el Comité de derechos del Niño en el año 2010, Observaciones finales del Comité de derechos del niño, 21 de junio de 2010, CRC/C/ARG/CO/34. Véase, al respecto, PEÑA FAGO, ANGÉLICA, y CÁRDENAS, EDURNE, “Barreras judiciales al acceso al aborto legal: La intervención ilegitima de la justicia en casos de Aborto No Punible en Argentina,” Buenos Aires, agosto de 2011, ponencia presentada en las IX Jornadas Nacionales de Salud y Población, disponible en: http://webiigg.sociales.uba.ar/saludypoblacion/ixjornadas/principal.php?resumenid=78 (visitado el 15 de febrero de 2012).
(129) Al pensar en los procesos político-jurídicos que pueden haber fomentado algunos de los cambios anteriores, una reconstrucción más allá de la genealogía de las normas debería incorporar datos relevantes, por ejemplo, como la sanción de nuevo marco regulatorio sobre la violencia de género a nivel federal o la recepción legislativa del matrimonio igualitario. De otro lado, para pensar los contextos de restricción que han limitado fuertemente la aplicación práctica de los procedimientos previstos en los protocolos sanitarios sobre aborto, deberíamos observar de forma más compleja el entramado de acciones sobre el giro procedimental que han demostrado convivir a veces en distintas áreas de una misma institución o ministerio del país. Esa observación podría incluir, por ejemplo, una consideración de la evolución y los momentos de la relación política entre los líderes de la Iglesia Católica y funcionarios de todas las escalas y fueros del poder en el país.
(130) CARABAJAL MARIANA “Puerta abierta al golpe bajo en un hospital,” Página 12, Buenos Aires, 6 julio de 2008. Disponible en http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3111093-2008-09-06.html, (visitado el 15 de febrero de 2012). Como ejemplo de este tipo de prácticas, puede verse, “Mendoza: Piden autorización judicial para que aborto una niña violada,” Magdalena Tempranísimo, agosto de 2008, http://www.continental.com.ar/noticias/actualidad/mendoza-piden-autorizacion-a-la-justicia-para-que-aborte-una-nina-violada-min-reistro-de-salud-se-desliga-del-tema/20080904/nota/664672.aspx, (visitado el 15 de febrero de 2012)
(131) CAVALLO, MERCEDES, “La falta de enforcement del aborto no punible en Argentina,”
en JA, Suplemento Especial, Junio 2011; supra nota 86.
(132) F.A.L. 2010, supra nota 121.
(133) Profamilia Asoc. Civil. Vs. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/impugnación de actos administrativos, Expte: EXP 31117/0, 7.11.2008.
(134) Un comentario sobre el caso pueden encontrarse en FAERMAN, ROMINA; MENÉNDEZ, VIRGINIA, supra nota 130.
(135) Véase, sobre el caso: “Deciden si va a juicio político al juez que autorizó el aborto no punible,” Clarín, 5 de agosto de 2010, disponible en: http://www.clarin.com/sociedad/Deciden-juicio-politico-autorizo- aborto_0_311368934.html,).
(136) Sobre el evento de aprobación en el congreso provincial, véase, “La Pampa: Reglamentan los abortos no punibles”, La Nación, 27 de noviembre de 2007, disponible en: http://www.lanacion.com.ar/966675-la-pampa-reglamentan-el- aborto-no-punible. En relación a la consideración del veto por parte de la Corte Sup. Nac. véase disponible en: http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/subnotas/3-54401-2011-06-28.html, (visitado el 15 de febrero de 2012).
(137) El proyecto recibió un dictamen positivo en la Comisión de Salud de la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires durante el 2010, pero perdió estado parlamentario el último año al no recibir aprobación en el recinto. Véase, al respecto, disponible en: Legislatura porteña: aprobaron en comisión un proyecto sobre aborto no punible,” TN, 24 de agosto de 2010, disponible en: http://tn.com.ar/politica/00041055/legislatura-portena-aprobaron-en-comision-un-proyecto-sobre- aborto-no-punible, (visitado el 15 de febrero de 2012).
(138) Sin embargo, este primer estadio del giro procedimental comenzaría a mostrar pronto algunas de sus restricciones.
(139) GALLO, DANIEL, “Polémica ampliación del aborto legal,” Diario La Nación, 21 de julio de 2010, disponible en: http://www.lanacion.com.ar/1286804-polemica-ampliacion-del-aborto-legal, (visitado el 15 de febrero de 2012).
(140) GALLO, DANIEL, “Confusión por la guía sobre el aborto que sigue vigente,” Diario La Nación, 22 de julio de 2010, disponible en: http://www.lanacion.com.ar/1287135-confusion-por-la-guia-sobre-el- aborto-que-sigue-vigente, (visitado el 15 de febrero de 2012).
(141) Sobre las barreras concretas en el contexto argentino, véase, RAMÓN MICHEL, Agustina, “La inaccesibilidad del aborto no punible,” en BERGALLO, PAOLA, Aborto y justicia re productiva, Buenos Aires Editores del Puerto, 2011. Para una revisión analítica de las barreras en otros contextos, véase, GONZÁLEZ VÉLEZ, ANA CRISTINA, supra nota 46.
(142) Aprobada por Resolución 1174-MSGC-07 del Ministerio de Salud del Gobierno la Ciudad de Buenos Aires.
(143) Según información recabada en entrevistas con profesionales de la salud de hospitales públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Abril-Junio 2010.
(144) Procedimiento para la atención profesional del aborto no punible, Resolución No 1.380, 28/11/07, Ministerio de Salud y Seguridad Social de la provincia de Neuquén.
(145) La cuestión de la publicidad insuficiente de la oferta de servicios de aborto en los hospitales públicos donde se realizan es fundamental, especialmente teniendo en cuenta el contexto de restricción en el acceso a esos servicios. Sin embargo, el tema no ha sido debatido en público en el contexto local. Véase, el tratamiento de la cuestión en el Informe del Brudgley Committee de Canadá , considerado infra nota III.C.b.
(146) Las instituciones abarcaban: dos hospitales, un hospital escuela, y un centro de atención primaria.
(147) Un ejemplo en este sentido lo ofrece el caso ocurrido en la localidad de Bahía Blanca desde durante el año 2008, a pesar de que allí debía aplicarse el protocolo que regula las prácticas de aborto no punible sancionado el año anterior. Véase, al respecto, “Bahía Blanca, disputa por el freno al aborto de una joven violada,” La Nación, 1ro. de octubre de 2008, disponible en: http://www.lanacion.com.ar/1055239-bahia-blanca-disputa-por-el-freno-al-aborto-de-una-joven-violada (visitado el 15 de febrero de 2012). Caso S.G.N. s/situación, Tribunal de Familia de Bahía Blanca, 1.10.2008 (Causa 30.790), surgido en la Ciudad de Bahía Blanca ante la violación de una joven con una discapacidad mental, a pesar de la normativa vigente en la Provincia de Buenos Aires y la sentencia en el caso L.M.R.
(148) En el caso Defensora de P.Y.M. (en repr. de persona por nacer) s/ medida cautelar de protección de persona, Trib. Sup. Just. Entre Ríos, 20 de setiembre de 2007, LLLitoral, noviembre de 2007, 1069, este fue un requisito que según los medios solicitaban los jueces.
(149) Estos plazos suelen fijarse entre la semana 22 y 24 en la práctica de los profesionales de la salud, pero no hay una norma expresa sobre el tema.
(150) Sobre el aborto con medicamentos puede consultarse el documento de la Organización
Mundial de la Salud, GROSSMAN, D., “Medical methods for first trimester abortion, RHL commentary (last revised: 3 September 2004). The WHO Reproductive Health Library; Geneva: World Health Organization, disponible en: http://apps.who.int/rhl/fertility/abortion/dgcom/en/index.html, (visitado el 15 de febrero de 2012).
(151) Al respecto, véase, ALEGRE, MARCELO “Opresión a conciencia,” en Seminario de Teoría Constitucional y Política, Buenos Aires, Libraria Ediciones, 2010.
(152) Una excepción en ese sentido la representa el Protocolo para la Atención Integral de Personas Víctimas de Violencia Sexual, elaborada por el Programa de Salud Sexual y Procreación Responsable del Ministerio de Salud de la Nación, Buenos Aires, 2011.
(153) ALEGRE, MARCELO, “Opresión a conciencia,” supra nota 156.
(154) Report of the committee on the operation of the abortion law. Ottawa: Supply and Services, Canadá, 1977.
(155) Morgentaler, 1 S.C.R. 30, 115, 1988.
(156) La legislación vigente en la década del setenta fue aprobada en 1969 y entró en vigencia en el año 1970.
(157) Report of the committee on the operation of the abortion law, supra nota 157.
(158) Morgentaler, 1988, supra nota 159.
(159) Una de las clásicas elaboraciones de la idea de la carta desproporcionada que imponen los comités profesionales para la constataciones de las causales de no punibilidad, se encuentra en la sentencia de la Corte Suprema de Estados Unidos en ‘Doe v. Bolton’’, 410 US 179, 188 (1973).
(160) LAURENZO COPELLO, PATRICIA “Otra vez el aborto: el inevitable camino hacia un sistema de plazos”. Teoría y derecho: Revista de pensamiento jurídico (3),pp 235-247, 2008.
(161) Y debe continuar haciéndose mientras ese sea el modelo vigente. En tanto no se reforme el Código Penal de la Nación o se declare su inconstitucionalidad, el giro procedimental deberá profundizarse y expandirse para garantizar al menos, una oferta de servicios de aborto legal con los límites que éste conlleva.
(162) PEÑA FAGO, ANGÉLICA; CÁRDENAS, EDURNE, “Barreras judiciales al acceso al aborto legal: La intervención ilegitima de la justicia en casos de Aborto No Punible en Argentina,” v.supra nota 132.
(163) Véase, MINYERSKI, NÉLIDA, “El artículo 86 del C.P: Eficacia y Efectividad.” JA, Suplemento Especial, Junio 2011; supra nota 55.
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