Tesina de María Ángeles Ramos (Universidad de Belgrano)
1- Introducción.
El tema relativo al ejercicio de la acción penal púbica tiene singular historia. Hasta el siglo XII, regía como criterio general la acusación privada en búsqueda de reivindicación y revancha por el mal padecido.
De a poco esas acusaciones privadas fueron asumidas por el poder público perdiendo centralidad el interés individual por sobre el de las instituciones.
Este proceso, conocido como de “expropiación del conflicto”, pareciera que nunca ha concluido y que, en la actualidad, ha emprendido una suerte de retraimiento o vuelta atrás; basta con situarse en la letra de la Convención Interamericana de los Derechos del Hombre, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y también en la opinión de la CSJN y Tribunales nacionales que en fallos tan actuales como el dictado recientemente por la Sala II de la CNCP , reabre el debate en torno a la cuestión pero con un plus, el de intentar recategorizar el rol de la acusación privada como punto central del proceso penal de forma autónoma al fiscal durante el proceso de investigación.
A esta situación se agrega el problema de que, aún, estamos ante un código de procedimiento formal, que pareciera impedirlo.
Este choque de ideas frente a la estructura vigente del proceso es lo que intentaré abordar en el presente trabajo, iniciando por un breve paso por la historia de la acción penal, las distintas posiciones de la doctrina, la evolución que el concepto “acusador” ha tenido para la CSJN desde “Santillán” y dos sentencias recientes de la Cámara Nacional de Casación Penal que han tratado el tema de la acusación privada aunque en supuestos diferentes.
2- La acción penal.
El artículo 71 del Código Penal establece que “deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepción de las siguientes: 1°) las que dependieren de instancia privada; 2°) las acciones privadas.” Esta clasificación es la que determina el límite del ejercicio de la actividad estatal que la ley procesal no puede negar o modificar. A su vez, define los principios de oficialidad y legalidad dentro de los cuales debe regirse. De esta manera, rige el deber de iniciarse de oficio todas las acciones penales, salvo excepciones taxativamente previstas; y, en oposición al principio de oportunidad, el principio de legalidad determina que esta obligación será ineludible en todas aquellas acciones que encuentren receptación en algún tipo penal.
Por estas razones, para los autores clásicos la naturaleza jurídica de la acción penal es de contenido sustancial; por ser parte integrante del Derecho público y por contener autolimitaciones a la pretensión punitiva.
La acción penal abarca dos aspectos. Por un lado, refleja una pretensión que se traduce en la aspiración de concretar el castigo en un caso concreto. Este derecho de “pretender” se ve reflejado en el Código Penal cuando, por ejemplo, se determina uno de los supuestos de extinción de la acción penal cuando exista renuncia por parte del agraviado, en los delitos de acción privada, o cuando haya perdón de su parte. Por otra parte, la acción penal es un medio para hacer valer este derecho sustancial.
De esta manera, la ley procesal solo podrá marcar los límites de actuación pero nunca negar el derecho al ofendido. Por ello es correcto hablar de acción pública como aquella que debe ser ejercida de oficio por los órganos del estado con o sin participación del damnificado o de otro particular. Además, esta forma de acción será la regla, regida por el principio de oficialidad y legalidad.
Por otra parte, el artículo 72 del C.P., condiciona al Estado la posibilidad de ejercer la acción, en ciertos delitos, solamente si existe denuncia o acusación del ofendido. Evidentemente, el valor que la ley penal da a la víctima es sustancial y no meramente formal. Sin ella, el Estado no puede actuar, pero esto no quiere decir que si el Estado no quiere actuar el ofendido no pueda ejercer libremente su pretensión. Para el Estado es una obligación iniciar la investigación de ciertas acciones “públicas"; para la víctima, una posibilidad que no está condicionada a la voluntad del primero.
Existe un fundamento político referido a que la acción pública encuentra su razón de ser en que el delito es una violación al derecho público y, por ende, es tarea del Estado ocuparse de él.
Sin embargo, como afirma Carrara , el delito hiere fundamentalmente el derecho que al ofendido le da la naturaleza y no la comunidad. Por ello, aunque la sociedad se organice jurídicamente no puede privarlo de ese derecho en aras de lograr una defensa pública de la sociedad.
De otro lado puede decirse también que el carácter público de la acción surge de la necesidad de aplicar la ley penal, que tiene igual condición. Por ende, si el ofendido pretende ejercer la acción penal, ésta no perderá su carácter público. Con ello se destierran las concepciones que aluden a una “privatización del derecho penal” cuando la acusación es solo de un particular.
Como afirma Fontán Balestra la persona particularmente puede intervenir en el juicio como acusador particular pero no dispone de la acción, en cuanto a su desistimiento o renuncia no la extingue. Evidentemente con ello se quiere significar que el carácter público de la acción no reside en quien la ejerce. A su vez, el autor hace una aclaración relacionada a esta cuestión, referida al viejo Código de Procedimientos en lo Criminal para la Capital Federal. En este sentido explica: “…el acusador particular puede instar él solo el procedimiento, en determinadas circunstancias, aun cuando el fiscal no encuentre motivo para la acusación. Así ocurre, por ejemplo, en los casos de sobreseimiento solicitado por el fiscal y resuelto por el juez, supuesto en el que el querellante puede apelar y actuar en segunda instancia, y en los de no acusación fiscal en sentencia, en los que el juicio prosigue en todos sus trámites, hasta la última instancia, con la sola acusación privada…”
Aunque se sostenga que el ejercicio de la acción pública deba recaer en cabeza del Ministerio Público Fiscal nada impide que también lo haga el principal ofendido por el delito y, mucho menos, que esta posibilidad implique una adherencia a la acusación pública, como más adelante intentaré exponer.
A mi modo de ver se confunde el carácter público que deriva de cualquier acción penal con las formalidades para su ejercicio. En algunos casos será un deber para el fiscal ejercerla y un derecho para la víctima –artículos 71 del C.P., 5 y 82 del C.P.P.N.- En otros, se deberá sortear primero la valla de la instancia por parte del ofendido como obstáculo para la apertura de la persecución que una vez superada se impone como obligación para el fiscal ejercerla y continúa siendo un derecho para la víctima. Por último, las acciones que únicamente pueden ser ejercidas por voluntad de la víctima, que conservan el componente público por tener por finalidad la concreción de una pretensión punitiva.
El artículo 71 del Código Penal establece que “deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepción de las siguientes: 1°) las que dependieren de instancia privada; 2°) las acciones privadas.” Esta clasificación es la que determina el límite del ejercicio de la actividad estatal que la ley procesal no puede negar o modificar. A su vez, define los principios de oficialidad y legalidad dentro de los cuales debe regirse. De esta manera, rige el deber de iniciarse de oficio todas las acciones penales, salvo excepciones taxativamente previstas; y, en oposición al principio de oportunidad, el principio de legalidad determina que esta obligación será ineludible en todas aquellas acciones que encuentren receptación en algún tipo penal.
Por estas razones, para los autores clásicos la naturaleza jurídica de la acción penal es de contenido sustancial; por ser parte integrante del Derecho público y por contener autolimitaciones a la pretensión punitiva.
La acción penal abarca dos aspectos. Por un lado, refleja una pretensión que se traduce en la aspiración de concretar el castigo en un caso concreto. Este derecho de “pretender” se ve reflejado en el Código Penal cuando, por ejemplo, se determina uno de los supuestos de extinción de la acción penal cuando exista renuncia por parte del agraviado, en los delitos de acción privada, o cuando haya perdón de su parte. Por otra parte, la acción penal es un medio para hacer valer este derecho sustancial.
De esta manera, la ley procesal solo podrá marcar los límites de actuación pero nunca negar el derecho al ofendido. Por ello es correcto hablar de acción pública como aquella que debe ser ejercida de oficio por los órganos del estado con o sin participación del damnificado o de otro particular. Además, esta forma de acción será la regla, regida por el principio de oficialidad y legalidad.
Por otra parte, el artículo 72 del C.P., condiciona al Estado la posibilidad de ejercer la acción, en ciertos delitos, solamente si existe denuncia o acusación del ofendido. Evidentemente, el valor que la ley penal da a la víctima es sustancial y no meramente formal. Sin ella, el Estado no puede actuar, pero esto no quiere decir que si el Estado no quiere actuar el ofendido no pueda ejercer libremente su pretensión. Para el Estado es una obligación iniciar la investigación de ciertas acciones “públicas"; para la víctima, una posibilidad que no está condicionada a la voluntad del primero.
Existe un fundamento político referido a que la acción pública encuentra su razón de ser en que el delito es una violación al derecho público y, por ende, es tarea del Estado ocuparse de él.
Sin embargo, como afirma Carrara , el delito hiere fundamentalmente el derecho que al ofendido le da la naturaleza y no la comunidad. Por ello, aunque la sociedad se organice jurídicamente no puede privarlo de ese derecho en aras de lograr una defensa pública de la sociedad.
De otro lado puede decirse también que el carácter público de la acción surge de la necesidad de aplicar la ley penal, que tiene igual condición. Por ende, si el ofendido pretende ejercer la acción penal, ésta no perderá su carácter público. Con ello se destierran las concepciones que aluden a una “privatización del derecho penal” cuando la acusación es solo de un particular.
Como afirma Fontán Balestra la persona particularmente puede intervenir en el juicio como acusador particular pero no dispone de la acción, en cuanto a su desistimiento o renuncia no la extingue. Evidentemente con ello se quiere significar que el carácter público de la acción no reside en quien la ejerce. A su vez, el autor hace una aclaración relacionada a esta cuestión, referida al viejo Código de Procedimientos en lo Criminal para la Capital Federal. En este sentido explica: “…el acusador particular puede instar él solo el procedimiento, en determinadas circunstancias, aun cuando el fiscal no encuentre motivo para la acusación. Así ocurre, por ejemplo, en los casos de sobreseimiento solicitado por el fiscal y resuelto por el juez, supuesto en el que el querellante puede apelar y actuar en segunda instancia, y en los de no acusación fiscal en sentencia, en los que el juicio prosigue en todos sus trámites, hasta la última instancia, con la sola acusación privada…”
Aunque se sostenga que el ejercicio de la acción pública deba recaer en cabeza del Ministerio Público Fiscal nada impide que también lo haga el principal ofendido por el delito y, mucho menos, que esta posibilidad implique una adherencia a la acusación pública, como más adelante intentaré exponer.
A mi modo de ver se confunde el carácter público que deriva de cualquier acción penal con las formalidades para su ejercicio. En algunos casos será un deber para el fiscal ejercerla y un derecho para la víctima –artículos 71 del C.P., 5 y 82 del C.P.P.N.- En otros, se deberá sortear primero la valla de la instancia por parte del ofendido como obstáculo para la apertura de la persecución que una vez superada se impone como obligación para el fiscal ejercerla y continúa siendo un derecho para la víctima. Por último, las acciones que únicamente pueden ser ejercidas por voluntad de la víctima, que conservan el componente público por tener por finalidad la concreción de una pretensión punitiva.
3- Evolución histórica del ejercicio de la acción penal.
Tomando como punto de referencia el modelo continental europeo, puedo comenzar reseñando que ya en la Grecia y Roma antiguas existía la distinción entre delitos públicos, que tenían establecidos procedimientos extraordinarios donde también cabía la posibilidad de que su persecución se iniciara por algún ciudadano y la otra modalidad, de delitos privados cuya acción era ejercida, siempre, por la víctima en un rol de acusador.
En Francia, por ejemplo, fue recién en el siglo XIV que se instituyó la persecución penal de oficio por intermedio de un ministerio público que se trataba de un cuerpo de procuradores del rey, que actuaban para él y gestionaban todas sus pretensiones pecuniarias. Sin embargo, se mantenían, como alternativas, la denuncia y el ejercicio de la acción penal por querella (plainte).
La denuncia consistía en la información sobre un hecho que era transmitido a un encargado, que con el tiempo fue el juez que se encargaría de la investigación y acusación, hasta que con el tiempo ello pasó a manos del Ministerio Público. Para el supuesto de la plainte, el damnificado debía, a la vez, constituirse en parte civil. Dicha presentación bastaba como noticia y como pretensión de acusación, sin perjuicio que el juez investigara los hechos.
Con el correr del tiempo, siglos de por medio, con Códigos de Instrucción establecidos a partir de 1808 y cada vez con más leyes penales, se comenzó a rehusar el reconocimiento de la querella como acusador autónomo y se le permitió su actuación en el proceso en la medida en que se hubiere deducido acción pública.
Otras legislaciones, como la española antigua, tras tomar el ejemplo romano, permitía la acción popular, con la salvedad de que por defecto del acusador propio podían actuar en la acusación los fiscales del rey. Posteriormente, ello se limitó a delitos donde estuvieran imputados funcionarios públicos y, más tarde, al consagrar la Constitución española el principio de legalidad procesal, se exige que el Ministerio público promueva la iniciación de la acción penal, sin casi criterios de oportunidad, pero a su vez permite el ejercicio de la acción pública- popular sin perjuicio de la acción del Ministerio Público Fiscal.
A su vez, en la época colonial de nuestro Derecho argentino, estaba en vigencia el Derecho procesal penal establecido por las Partidas, de claro corte inquisitivo, aunque en la España reinante regían el Fuero Real, los Fueros Municipales y el Fuero Juzgo, sus leyes no fueron observadas en América.
Esos Fueros establecían un sistema acusatorio privado opuesto al de Las Partidas, que, como se dijo era de carácter inquisidor. Sin perjuicio de ello la existencia de un Ministerio Fiscal tenía participación eventual y subsidiaria en primera instancia ya que era nombrado por el Alcalde sólo cuando no existía acusador particular.
En esta línea fue que siguió evolucionando el régimen relativo al ejercicio de la acción penal, dado que la Recopilación de Indias adoptaba disposiciones sobre los Tribunales del Santo Oficio de la Inquisición.
Como puede verse, a lo largo de la historia la víctima fue despojada de sus facultades al crearse la persecución penal pública que subrogó la voluntad del ofendido y la transformó en un mecanismo de control y de aplicación de penas.
Tomando como punto de referencia el modelo continental europeo, puedo comenzar reseñando que ya en la Grecia y Roma antiguas existía la distinción entre delitos públicos, que tenían establecidos procedimientos extraordinarios donde también cabía la posibilidad de que su persecución se iniciara por algún ciudadano y la otra modalidad, de delitos privados cuya acción era ejercida, siempre, por la víctima en un rol de acusador.
En Francia, por ejemplo, fue recién en el siglo XIV que se instituyó la persecución penal de oficio por intermedio de un ministerio público que se trataba de un cuerpo de procuradores del rey, que actuaban para él y gestionaban todas sus pretensiones pecuniarias. Sin embargo, se mantenían, como alternativas, la denuncia y el ejercicio de la acción penal por querella (plainte).
La denuncia consistía en la información sobre un hecho que era transmitido a un encargado, que con el tiempo fue el juez que se encargaría de la investigación y acusación, hasta que con el tiempo ello pasó a manos del Ministerio Público. Para el supuesto de la plainte, el damnificado debía, a la vez, constituirse en parte civil. Dicha presentación bastaba como noticia y como pretensión de acusación, sin perjuicio que el juez investigara los hechos.
Con el correr del tiempo, siglos de por medio, con Códigos de Instrucción establecidos a partir de 1808 y cada vez con más leyes penales, se comenzó a rehusar el reconocimiento de la querella como acusador autónomo y se le permitió su actuación en el proceso en la medida en que se hubiere deducido acción pública.
Otras legislaciones, como la española antigua, tras tomar el ejemplo romano, permitía la acción popular, con la salvedad de que por defecto del acusador propio podían actuar en la acusación los fiscales del rey. Posteriormente, ello se limitó a delitos donde estuvieran imputados funcionarios públicos y, más tarde, al consagrar la Constitución española el principio de legalidad procesal, se exige que el Ministerio público promueva la iniciación de la acción penal, sin casi criterios de oportunidad, pero a su vez permite el ejercicio de la acción pública- popular sin perjuicio de la acción del Ministerio Público Fiscal.
A su vez, en la época colonial de nuestro Derecho argentino, estaba en vigencia el Derecho procesal penal establecido por las Partidas, de claro corte inquisitivo, aunque en la España reinante regían el Fuero Real, los Fueros Municipales y el Fuero Juzgo, sus leyes no fueron observadas en América.
Esos Fueros establecían un sistema acusatorio privado opuesto al de Las Partidas, que, como se dijo era de carácter inquisidor. Sin perjuicio de ello la existencia de un Ministerio Fiscal tenía participación eventual y subsidiaria en primera instancia ya que era nombrado por el Alcalde sólo cuando no existía acusador particular.
En esta línea fue que siguió evolucionando el régimen relativo al ejercicio de la acción penal, dado que la Recopilación de Indias adoptaba disposiciones sobre los Tribunales del Santo Oficio de la Inquisición.
Como puede verse, a lo largo de la historia la víctima fue despojada de sus facultades al crearse la persecución penal pública que subrogó la voluntad del ofendido y la transformó en un mecanismo de control y de aplicación de penas.
4- El ejercicio de la acción penal.
Como cuestión previa he de aclarar que, en lo que sigue, analizaré el alcance del ejercicio de la acción penal pública considerando incluida aquella que depende de la instancia privada debido a que, la gran diferencia entre ambas radica en el requisito formal para su iniciación, luego del cual, mantiene idénticas cualidades. Dejaré de lado la acción privada por no ser objeto del presente trabajo ya que lo que se intenta exponer es el conflicto que se suscita entre las diferentes posibilidades de acusación en un único proceso penal y, también, si existe un legítimo derecho a acusar desde el inicio de la investigación por parte de quien se sienta ofendido por el delito pese a una decisión en contrario del fiscal.
El artículo 5 del C.P.P.N., establece: “Acción Pública. La acción penal pública se ejercerá por el ministerio fiscal, el que deberá iniciarla de oficio siempre que no dependa de instancia privada. Su ejercicio no podrá suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar, excepto en los casos previstos por la ley.”
A su vez, en el mismo código se establece que es función del fiscal promover y ejercer la acción penal en la forma establecida por la ley.
Sin embargo, más adelante, de la letra del código surge la posibilidad de que toda persona con capacidad civil que se sienta ofendida por un delito de acción pública tendrá derecho a constituirse como parte querellante y como tal impulsar el proceso, proporcionar elementos de convicción, argumentar sobre ellos y recurrir. ,
Hasta aquí, puedo sostener que no es cierto que el ejercicio de la acción penal le competa exclusivamente al fiscal porque, como vemos, la misma ley faculta al ofendido a “impulsar el proceso, proporcionar elementos de convicción, argumentar sobre ellos y recurrir”. Además la ley dice “…y como tal impulsar el proceso…” que no es lo mismo que diga “…y como tal, junto al fiscal, impulsar el proceso…”
Los roles aparecen bien delimitados, el fiscal lo hará en todos los casos y la víctima sólo si así lo desea, en cuyo caso reivindicará su potestad acusadora, sin perjuicio de la que el fiscal mantenga como representante de la sociedad.
De ninguna manera el rol de la querella aparece dependiente de la voluntad del fiscal, lo cual se resalta a poco que se continúe con la lectura y se advierta que, a lo largo del proceso, será la víctima –en su rol de querellante- quien conteste primero las vistas o acuse en primer lugar, por ejemplo. El verdadero problema surgirá, según se ha planteado en la jurisprudencia, cuando el fiscal decida apartarse del proceso y la querella desee mantenerse en él.
Clariá Olmedo sostiene que una vez promovida la acción, su ejercicio no puede quedar supeditado a la exclusiva voluntad del ofendido porque, tanto la lógica como la práctica, exigen que la acción penal sea ejercida en todo caso por órganos del Estado, aunque su promoción se condicione al interés del ofendido en ciertas hipótesis y sin perjuicio de que a éste se le permita intervenir conjuntamente.
Como sostuve, no creo que al ofendido se le permita en algunos casos intervenir, sino en todos aquellos en los que se sienta víctima de un delito. Además, tampoco considero que su intervención sea de manera conjunta con la del fiscal porque ello no surge de la ley. Por ejemplo, la ley no dice que si el fiscal desee promover la acción por un delito culposo, la víctima deba supeditar idéntica acusación. Tampoco dice que si el fiscal considera que no hay delito y la querella entienda lo contrario, ésta no pueda continuar. El hecho que no lo diga de ningún modo implica que no pueda hacerlo. Aquí está el verdadero problema actual, nadie sabe qué hacer con víctimas tan activas en el proceso penal. El Código por sí solo no soluciona la cuestión y los tribunales se ven obligados a interpretar el sentido de una ley dada para una sociedad que tal vez hoy ya no existe como tal.
La acción penal es un derecho por sí, distinto del derecho que se hace valer en el juicio; es el poder jurídico de promover la actuación jurisdiccional a fin de que quien juzgue se pronuncie acerca de la punibilidad de hechos que el titular de la acción reputa constitutivos de delitos. O sea, se trata de un poder jurídico para activar un proceso a fin de obtener una respuesta punitiva a nivel jurisdiccional.
Y según Manzini todo delito siempre da lugar a la pretensión punitiva que se hace valer con la acción penal.
El asunto central del ejercicio de la acción penal radica históricamente en la lucha ideológica entre el interés individual y el colectivo. El derecho del ofendido que se traslada al Estado para que lo reivindique y lo considere como acción pública.
Vale decir que del “derecho de venganza” –Ley del Talión- se pasa a una acusación en demanda de justicia donde la acción procesal reemplaza a la acción física. El estado se irroga la potestad de administrar justicia, como expresión de soberanía, excluyendo que sea el ofendido o su familia, los que lleven adelante la tarea de la acusación.
Con ello, sobreviene la concepción de que, en realidad, algunos delitos perjudican a la sociedad y, por ello, su persecución no puede depender de la voluntad del ofendido sino que debe ser administrada por quien sea capaz de mantenerse objetivo frente al delito. La actividad del Estado sustituye la del individuo y el proceso penal se transforma en un medio para aplicar el poder punitivo estatal. El Estado es el dueño de la acción y de la pena.
A partir de allí la clasificación conocida en como acciones públicas y acciones privadas, donde las primeras reunían aquellas conductas que perjudicaban a la sociedad, más allá de que se afectara algún interés particular.
Enseñaba Vélez Mariconde que en las postrimerías del Imperio Romano sucedía que el desinterés de los particulares en el impulso y persecución de los delitos determinaba un alto nivel de impunidad para los delincuentes. Ello determinó el interés del Emperador en la investigación y acusación de ciertas conductas que no podían quedar sin castigo y, con ello, comenzó la necesidad de que el Estado actuara sin previa excitación de los particulares. Así es como se instala el sistema de persecución de oficio, primero como sustituto de una actividad acusatoria privada que luego se tornaría en regla y adquiriría cada vez mayor fuerza hasta derivar en el sistema inquisitivo.
De acuerdo a este concepto público de la acción, se entiende que es el Estado quien tiene la necesidad de actuar sin que se requiera del impulso de los particulares, instaurándose el sistema de persecución de oficio, consagrándose con ello el concepto de que la acción penal es pública y que el Ministerio Público es el órgano exclusivo de ella, dejando de ser relevante el derecho del ofendido para un proceso penal, salvo contados casos de “acciones privadas”.
En este punto explica Maier que “La división jurídica de un conflicto social en dos –o más- partes, una atendida por el Derecho privado y otra atendida por el Derecho penal, es, además de analítica, puramente artificial, derechamente, una ficción. Tal ficción se funda en el hecho de que el Derecho estatal reconoce que, mirado el conflicto social desde el atalaya de los daños reales que produce –o desde los daños inmateriales, pero que recaen sobre una persona real, en el sentido de reconocida por el Derecho como existencia individual- rige para él el principio de la autonomía de la voluntad, propio del derecho privado, por la absoluta disponibilidad del patrimonio o la propiedad; en cambio, observado ese mismo conflicto social con los ojos del Estado, algunos de ellos ponen en peligro de tal manera la conveniencia pacífica y la estructura del Estado, que merecen ser perseguidos oficialmente, incluso sin consideración a la voluntad de la víctima real, pues el Estado, según se dice, juega el papel protector de las condiciones elementales de la vida en común.”
Sin embargo aquella pugna inicial entre el interés del ofendido y el estatal no ha dejado de existir aunque han logrado compartir en algunos casos el ejercicio de la acción penal durante el proceso.
El problema surge cuando, en aquellas acciones denominadas “publicas”, el Ministerio Público no mantiene el interés estatal de perseguirlas penalmente en contraposición con el ofendido del derecho. Es aquí donde ambos intereses se enfrentan e indudablemente colisionan.
Así se centra el debate entre quienes sostienen que al ser el delito un hecho contrario a las condiciones fundamentales de la convivencia colectiva no es posible confiar la acción penal a los particulares; y quienes afirman que la violación a un bien jurídico es, inicialmente, una afectación inherente a alguien determinado y el hecho de que el Estado no demuestre interés para perseguirlo penalmente no debe opacar el legítimo derecho de quien se crea con interés a reivindicarlo y buscar justicia dentro del marco legal.
Se pierde de vista que la acción penal es pública porque ello surge de su objeto y finalidad: mantener el orden social y por ello el Estado la toma para reivindicar del particular el derecho a acusar, reduciendo el interés individual de la persona ofendida, que en muchos casos no ve saciada su necesidad de reclamo con un monto de indemnización civil.
Hoy más que nunca, la víctima se muestra cada vez más activa, con necesidad de participar del proceso. El hecho de que, por criterios de oportunidad o legitimidad procesal, no le permita ver canalizada su pretensión punitiva hace pensar, que ese mecanismo inquisitivo de control social iniciado en la antigua sociedad francesa y en nuestro derecho colonial no ha desaparecido, aunque ahora pretenda disfrazárselo en criterios que hacen a una “mejor resolución del conflicto social”.
Sin embargo, cuando el Estado considera que no hay acción penal que amerite su persecución por criterios de oportunidad, no parece imposible que sea el particular quien asuma un rol activo en el proceso que lo reivindique de ese derecho de acusar por ser el principal ofendido. Así, el abandono por parte del Estado no implica una pérdida del ius persequendi si es el damnificado quien reasume el derecho que el Estado le quita.
Tampoco pareciera que esto pudiera ocasionar mayores inconvenientes al acusado debido a que no se está defendiendo de acusadores sino de acusaciones sobre hechos ocurridos. Por lo tanto, no es un tema de doble o múltiple persecución.
Evidentemente, el entuerto radica en el enfoque procesal que se haga. Por ello es oportuno analizar la naturaleza y el contenido de aquellos poderes que van dirigidos a la realización efectiva del derecho penal y que están concentrados en la persecución, decisión y defensa, y así tratar de establecer, en lo que a la excitación de la acción penal respecta, si existe la posibilidad de que sea a instancia de un acusador privado cuando el Ministerio Público Fiscal considere que no hay un interés público que proteger.
Como cuestión previa he de aclarar que, en lo que sigue, analizaré el alcance del ejercicio de la acción penal pública considerando incluida aquella que depende de la instancia privada debido a que, la gran diferencia entre ambas radica en el requisito formal para su iniciación, luego del cual, mantiene idénticas cualidades. Dejaré de lado la acción privada por no ser objeto del presente trabajo ya que lo que se intenta exponer es el conflicto que se suscita entre las diferentes posibilidades de acusación en un único proceso penal y, también, si existe un legítimo derecho a acusar desde el inicio de la investigación por parte de quien se sienta ofendido por el delito pese a una decisión en contrario del fiscal.
El artículo 5 del C.P.P.N., establece: “Acción Pública. La acción penal pública se ejercerá por el ministerio fiscal, el que deberá iniciarla de oficio siempre que no dependa de instancia privada. Su ejercicio no podrá suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar, excepto en los casos previstos por la ley.”
A su vez, en el mismo código se establece que es función del fiscal promover y ejercer la acción penal en la forma establecida por la ley.
Sin embargo, más adelante, de la letra del código surge la posibilidad de que toda persona con capacidad civil que se sienta ofendida por un delito de acción pública tendrá derecho a constituirse como parte querellante y como tal impulsar el proceso, proporcionar elementos de convicción, argumentar sobre ellos y recurrir. ,
Hasta aquí, puedo sostener que no es cierto que el ejercicio de la acción penal le competa exclusivamente al fiscal porque, como vemos, la misma ley faculta al ofendido a “impulsar el proceso, proporcionar elementos de convicción, argumentar sobre ellos y recurrir”. Además la ley dice “…y como tal impulsar el proceso…” que no es lo mismo que diga “…y como tal, junto al fiscal, impulsar el proceso…”
Los roles aparecen bien delimitados, el fiscal lo hará en todos los casos y la víctima sólo si así lo desea, en cuyo caso reivindicará su potestad acusadora, sin perjuicio de la que el fiscal mantenga como representante de la sociedad.
De ninguna manera el rol de la querella aparece dependiente de la voluntad del fiscal, lo cual se resalta a poco que se continúe con la lectura y se advierta que, a lo largo del proceso, será la víctima –en su rol de querellante- quien conteste primero las vistas o acuse en primer lugar, por ejemplo. El verdadero problema surgirá, según se ha planteado en la jurisprudencia, cuando el fiscal decida apartarse del proceso y la querella desee mantenerse en él.
Clariá Olmedo sostiene que una vez promovida la acción, su ejercicio no puede quedar supeditado a la exclusiva voluntad del ofendido porque, tanto la lógica como la práctica, exigen que la acción penal sea ejercida en todo caso por órganos del Estado, aunque su promoción se condicione al interés del ofendido en ciertas hipótesis y sin perjuicio de que a éste se le permita intervenir conjuntamente.
Como sostuve, no creo que al ofendido se le permita en algunos casos intervenir, sino en todos aquellos en los que se sienta víctima de un delito. Además, tampoco considero que su intervención sea de manera conjunta con la del fiscal porque ello no surge de la ley. Por ejemplo, la ley no dice que si el fiscal desee promover la acción por un delito culposo, la víctima deba supeditar idéntica acusación. Tampoco dice que si el fiscal considera que no hay delito y la querella entienda lo contrario, ésta no pueda continuar. El hecho que no lo diga de ningún modo implica que no pueda hacerlo. Aquí está el verdadero problema actual, nadie sabe qué hacer con víctimas tan activas en el proceso penal. El Código por sí solo no soluciona la cuestión y los tribunales se ven obligados a interpretar el sentido de una ley dada para una sociedad que tal vez hoy ya no existe como tal.
La acción penal es un derecho por sí, distinto del derecho que se hace valer en el juicio; es el poder jurídico de promover la actuación jurisdiccional a fin de que quien juzgue se pronuncie acerca de la punibilidad de hechos que el titular de la acción reputa constitutivos de delitos. O sea, se trata de un poder jurídico para activar un proceso a fin de obtener una respuesta punitiva a nivel jurisdiccional.
Y según Manzini todo delito siempre da lugar a la pretensión punitiva que se hace valer con la acción penal.
El asunto central del ejercicio de la acción penal radica históricamente en la lucha ideológica entre el interés individual y el colectivo. El derecho del ofendido que se traslada al Estado para que lo reivindique y lo considere como acción pública.
Vale decir que del “derecho de venganza” –Ley del Talión- se pasa a una acusación en demanda de justicia donde la acción procesal reemplaza a la acción física. El estado se irroga la potestad de administrar justicia, como expresión de soberanía, excluyendo que sea el ofendido o su familia, los que lleven adelante la tarea de la acusación.
Con ello, sobreviene la concepción de que, en realidad, algunos delitos perjudican a la sociedad y, por ello, su persecución no puede depender de la voluntad del ofendido sino que debe ser administrada por quien sea capaz de mantenerse objetivo frente al delito. La actividad del Estado sustituye la del individuo y el proceso penal se transforma en un medio para aplicar el poder punitivo estatal. El Estado es el dueño de la acción y de la pena.
A partir de allí la clasificación conocida en como acciones públicas y acciones privadas, donde las primeras reunían aquellas conductas que perjudicaban a la sociedad, más allá de que se afectara algún interés particular.
Enseñaba Vélez Mariconde que en las postrimerías del Imperio Romano sucedía que el desinterés de los particulares en el impulso y persecución de los delitos determinaba un alto nivel de impunidad para los delincuentes. Ello determinó el interés del Emperador en la investigación y acusación de ciertas conductas que no podían quedar sin castigo y, con ello, comenzó la necesidad de que el Estado actuara sin previa excitación de los particulares. Así es como se instala el sistema de persecución de oficio, primero como sustituto de una actividad acusatoria privada que luego se tornaría en regla y adquiriría cada vez mayor fuerza hasta derivar en el sistema inquisitivo.
De acuerdo a este concepto público de la acción, se entiende que es el Estado quien tiene la necesidad de actuar sin que se requiera del impulso de los particulares, instaurándose el sistema de persecución de oficio, consagrándose con ello el concepto de que la acción penal es pública y que el Ministerio Público es el órgano exclusivo de ella, dejando de ser relevante el derecho del ofendido para un proceso penal, salvo contados casos de “acciones privadas”.
En este punto explica Maier que “La división jurídica de un conflicto social en dos –o más- partes, una atendida por el Derecho privado y otra atendida por el Derecho penal, es, además de analítica, puramente artificial, derechamente, una ficción. Tal ficción se funda en el hecho de que el Derecho estatal reconoce que, mirado el conflicto social desde el atalaya de los daños reales que produce –o desde los daños inmateriales, pero que recaen sobre una persona real, en el sentido de reconocida por el Derecho como existencia individual- rige para él el principio de la autonomía de la voluntad, propio del derecho privado, por la absoluta disponibilidad del patrimonio o la propiedad; en cambio, observado ese mismo conflicto social con los ojos del Estado, algunos de ellos ponen en peligro de tal manera la conveniencia pacífica y la estructura del Estado, que merecen ser perseguidos oficialmente, incluso sin consideración a la voluntad de la víctima real, pues el Estado, según se dice, juega el papel protector de las condiciones elementales de la vida en común.”
Sin embargo aquella pugna inicial entre el interés del ofendido y el estatal no ha dejado de existir aunque han logrado compartir en algunos casos el ejercicio de la acción penal durante el proceso.
El problema surge cuando, en aquellas acciones denominadas “publicas”, el Ministerio Público no mantiene el interés estatal de perseguirlas penalmente en contraposición con el ofendido del derecho. Es aquí donde ambos intereses se enfrentan e indudablemente colisionan.
Así se centra el debate entre quienes sostienen que al ser el delito un hecho contrario a las condiciones fundamentales de la convivencia colectiva no es posible confiar la acción penal a los particulares; y quienes afirman que la violación a un bien jurídico es, inicialmente, una afectación inherente a alguien determinado y el hecho de que el Estado no demuestre interés para perseguirlo penalmente no debe opacar el legítimo derecho de quien se crea con interés a reivindicarlo y buscar justicia dentro del marco legal.
Se pierde de vista que la acción penal es pública porque ello surge de su objeto y finalidad: mantener el orden social y por ello el Estado la toma para reivindicar del particular el derecho a acusar, reduciendo el interés individual de la persona ofendida, que en muchos casos no ve saciada su necesidad de reclamo con un monto de indemnización civil.
Hoy más que nunca, la víctima se muestra cada vez más activa, con necesidad de participar del proceso. El hecho de que, por criterios de oportunidad o legitimidad procesal, no le permita ver canalizada su pretensión punitiva hace pensar, que ese mecanismo inquisitivo de control social iniciado en la antigua sociedad francesa y en nuestro derecho colonial no ha desaparecido, aunque ahora pretenda disfrazárselo en criterios que hacen a una “mejor resolución del conflicto social”.
Sin embargo, cuando el Estado considera que no hay acción penal que amerite su persecución por criterios de oportunidad, no parece imposible que sea el particular quien asuma un rol activo en el proceso que lo reivindique de ese derecho de acusar por ser el principal ofendido. Así, el abandono por parte del Estado no implica una pérdida del ius persequendi si es el damnificado quien reasume el derecho que el Estado le quita.
Tampoco pareciera que esto pudiera ocasionar mayores inconvenientes al acusado debido a que no se está defendiendo de acusadores sino de acusaciones sobre hechos ocurridos. Por lo tanto, no es un tema de doble o múltiple persecución.
Evidentemente, el entuerto radica en el enfoque procesal que se haga. Por ello es oportuno analizar la naturaleza y el contenido de aquellos poderes que van dirigidos a la realización efectiva del derecho penal y que están concentrados en la persecución, decisión y defensa, y así tratar de establecer, en lo que a la excitación de la acción penal respecta, si existe la posibilidad de que sea a instancia de un acusador privado cuando el Ministerio Público Fiscal considere que no hay un interés público que proteger.
5- La posición de la C.S.J.N.
Es importante reseñar que la Corte Suprema no se ha expedido concretamente en relación a la cuestión que venimos analizando; pero sí lo ha hecho indirectamente al momento de resolver sobre la potestad acusatoria tanto del fiscal como del acusador particular.
La concepción actual del acusador particular ha sido el resultado de un largo proceso que paulatinamente fue desestructurando viejos conceptos hasta llevar a la postura actual, reafirmada por el más alto Tribunal Federal en “Sabio, Edgardo Alberto y otro”, resuelta el 11/07/2007 y antes en “Del ‘Olio, Edgardo Luis”, resuelta el 11/06/06 .
Una de las primeras veces en que se planteó la cuestión del acusador particular en la Corte fue en el precedente “Cincotta” donde si bien la Corte no centró su análisis en esa cuestión particular, fue el Procurador General quien planteó que “existe un interés legítimo del ofendido por un delito en la sanción penal del ofensor, único medio a través del cual se obtiene un verdadero restablecimiento del equilibrio roto por la lesión de los bienes tutelados por el derecho criminal. Debe mirarse la persecución penal como un modo necesario para la restauración del derecho desconocido por el delito, de manera que negar al damnificado la posibilidad de actuar como querellante, es privarlo llanamente de la defensa en juicio de aquel derecho…”
Luego, la Corte tuvo oportunidad de expedirse sobre el tema en el caso “Otto Wald” cambiando su criterio al afirmar que “todo aquel a quien la ley le reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado por la garantía del debido proceso legal, consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional, sea que actúe como acusador, acusado, demandante o demandado.”
En el caso “Santillán” puede decirse que queda planteada de hecho la cuestión sobre el rol del acusador particular donde se legitima su actuación en un proceso donde el acusado había sido absuelto pese a que la querella había formulado sentencia absolutoria con el argumento de que el fiscal se había expedido en sentido liberatorio y la situación era equiparable a los casos de condena sin acusación ya analizados en los precedentes como “Tarifeño” , “García” , “Cattonar” y “Mostaccio” .
Sintéticamente en “Santillán” se dice que si el querellante es parte hay que oírlo, de lo contrario no puede explicarse qué función cumple en el proceso y, además, porque de acuerdo a la letra de la Constitución Nacional todo aquél con derecho no puede ser ignorado porque esa es una forma de violación a la garantía del debido proceso legal.
Vale decir, no importa si la acusación es pública o privada, el debido proceso rige siempre sin distinción de ese carácter. Entonces, desde este punto de vista pareciera que es igualmente válido el impulso de la acción por cualquiera de los que legítimamente están en condiciones de hacerlo sin perjuicio de la decisión del fiscal al inicio de la investigación, cuando debe expedirse a tenor de lo dispuesto por el art. 180 del CPPN.
Por otra parte, la CSJN declaró la inconstitucionalidad del procedimiento de consulta del artículo 348 del CPPN en lo que al fiscal se refiere, postulando que en supuestos donde falta uno de los elementos que compone la acusación del Ministerio Público Fiscal es igualmente válida la acusación efectuada por el particular si reúne los requisitos exigidos por la ley, permitiendo que exista un proceso por un delito de acción pública con querellante y sin fiscal en su función acusadora pero manteniendo a este último en un rol de contralor de legalidad.
Si bien en un breve precedente dejado por la Corte en “Marcilesce” , por mayoría, falló a favor de la posibilidad de dictar condena sin acusación fiscal y que fue una doctrina que duró poco tiempo hasta que se volvió a la anterior en “Mostaccio”. Sin embargo, lo relevante del fallo surge del considerando 7° del voto del doctor Fayt donde abrogó por dar sentido a la palabra “acusación”, entendiendo por tal al requerimiento de elevación a juicio como premisa de un proceso penal que requiere acusación.
En el caso de “Sabio” se ratifica el criterio establecido en “Santillán”. Por tanto, más allá de idas y vueltas el estándar fijado por la Corte es claro en cuanto al significado del concepto de acusación y a los alcances que debe tener en todo proceso criminal.
Cierto es también que, hasta hoy, no ha tenido oportunidad de expedirse en torno a alguno de los supuestos que seguidamente se expondrán donde “la retirada” por parte del Ministerio Público Fiscal es al inicio de las actuaciones o en la oportunidad de tener que evacuar la requisitoria de elevación a juicio.
Sin embargo, es igualmente cierto que el camino está fijado, por un lado por el contenido de los fallos citados y, por otro, fundamental, por la voluntad expresada en la Acordada 5/09 en la que adhiere a las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicias de las Personas en Condición de Vulnerabilidad, aprobada por la Asamblea Plenaria de la XIV Edición de la Cumbre Judicial Iberoamericana.
Con ello la Corte ratifica el compromiso hacia un modelo de justicia integrador de todos los sectores sociales, sin discriminación alguna, y que englobe el conjunto de políticas, medidas, facilidades y apoyos que permitan a dichas personas el pleno goce de los servicios del sistema judicial y de acceso a la justicia de manera sencilla. En este punto cabe destacar la regla 56 que establece disposiciones específicas relativas a la víctima estableciendo que “Se promoverá que las víctimas reciban información sobre los siguientes elementos del proceso jurisdiccional: -Posibilidades de obtener la reparación del daño sufrido; - Lugar y modo en que pueden presentar una denuncia o escrito en el que ejercite una acción; -Curso dado a su denuncia o escrito; -Fases relevantes del desarrollo del proceso; - Resoluciones que dicte el órgano judicial.”
Claramente, el rol de la víctima es algo más que un residual adhesivo del fiscal. Su posición en la actualidad ha cambiado y nuestra legislación penal y procesal debe adecuarse, actualizarse, a esta nueva visión material del ejercicio de los derechos.
Es importante reseñar que la Corte Suprema no se ha expedido concretamente en relación a la cuestión que venimos analizando; pero sí lo ha hecho indirectamente al momento de resolver sobre la potestad acusatoria tanto del fiscal como del acusador particular.
La concepción actual del acusador particular ha sido el resultado de un largo proceso que paulatinamente fue desestructurando viejos conceptos hasta llevar a la postura actual, reafirmada por el más alto Tribunal Federal en “Sabio, Edgardo Alberto y otro”, resuelta el 11/07/2007 y antes en “Del ‘Olio, Edgardo Luis”, resuelta el 11/06/06 .
Una de las primeras veces en que se planteó la cuestión del acusador particular en la Corte fue en el precedente “Cincotta” donde si bien la Corte no centró su análisis en esa cuestión particular, fue el Procurador General quien planteó que “existe un interés legítimo del ofendido por un delito en la sanción penal del ofensor, único medio a través del cual se obtiene un verdadero restablecimiento del equilibrio roto por la lesión de los bienes tutelados por el derecho criminal. Debe mirarse la persecución penal como un modo necesario para la restauración del derecho desconocido por el delito, de manera que negar al damnificado la posibilidad de actuar como querellante, es privarlo llanamente de la defensa en juicio de aquel derecho…”
Luego, la Corte tuvo oportunidad de expedirse sobre el tema en el caso “Otto Wald” cambiando su criterio al afirmar que “todo aquel a quien la ley le reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado por la garantía del debido proceso legal, consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional, sea que actúe como acusador, acusado, demandante o demandado.”
En el caso “Santillán” puede decirse que queda planteada de hecho la cuestión sobre el rol del acusador particular donde se legitima su actuación en un proceso donde el acusado había sido absuelto pese a que la querella había formulado sentencia absolutoria con el argumento de que el fiscal se había expedido en sentido liberatorio y la situación era equiparable a los casos de condena sin acusación ya analizados en los precedentes como “Tarifeño” , “García” , “Cattonar” y “Mostaccio” .
Sintéticamente en “Santillán” se dice que si el querellante es parte hay que oírlo, de lo contrario no puede explicarse qué función cumple en el proceso y, además, porque de acuerdo a la letra de la Constitución Nacional todo aquél con derecho no puede ser ignorado porque esa es una forma de violación a la garantía del debido proceso legal.
Vale decir, no importa si la acusación es pública o privada, el debido proceso rige siempre sin distinción de ese carácter. Entonces, desde este punto de vista pareciera que es igualmente válido el impulso de la acción por cualquiera de los que legítimamente están en condiciones de hacerlo sin perjuicio de la decisión del fiscal al inicio de la investigación, cuando debe expedirse a tenor de lo dispuesto por el art. 180 del CPPN.
Por otra parte, la CSJN declaró la inconstitucionalidad del procedimiento de consulta del artículo 348 del CPPN en lo que al fiscal se refiere, postulando que en supuestos donde falta uno de los elementos que compone la acusación del Ministerio Público Fiscal es igualmente válida la acusación efectuada por el particular si reúne los requisitos exigidos por la ley, permitiendo que exista un proceso por un delito de acción pública con querellante y sin fiscal en su función acusadora pero manteniendo a este último en un rol de contralor de legalidad.
Si bien en un breve precedente dejado por la Corte en “Marcilesce” , por mayoría, falló a favor de la posibilidad de dictar condena sin acusación fiscal y que fue una doctrina que duró poco tiempo hasta que se volvió a la anterior en “Mostaccio”. Sin embargo, lo relevante del fallo surge del considerando 7° del voto del doctor Fayt donde abrogó por dar sentido a la palabra “acusación”, entendiendo por tal al requerimiento de elevación a juicio como premisa de un proceso penal que requiere acusación.
En el caso de “Sabio” se ratifica el criterio establecido en “Santillán”. Por tanto, más allá de idas y vueltas el estándar fijado por la Corte es claro en cuanto al significado del concepto de acusación y a los alcances que debe tener en todo proceso criminal.
Cierto es también que, hasta hoy, no ha tenido oportunidad de expedirse en torno a alguno de los supuestos que seguidamente se expondrán donde “la retirada” por parte del Ministerio Público Fiscal es al inicio de las actuaciones o en la oportunidad de tener que evacuar la requisitoria de elevación a juicio.
Sin embargo, es igualmente cierto que el camino está fijado, por un lado por el contenido de los fallos citados y, por otro, fundamental, por la voluntad expresada en la Acordada 5/09 en la que adhiere a las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicias de las Personas en Condición de Vulnerabilidad, aprobada por la Asamblea Plenaria de la XIV Edición de la Cumbre Judicial Iberoamericana.
Con ello la Corte ratifica el compromiso hacia un modelo de justicia integrador de todos los sectores sociales, sin discriminación alguna, y que englobe el conjunto de políticas, medidas, facilidades y apoyos que permitan a dichas personas el pleno goce de los servicios del sistema judicial y de acceso a la justicia de manera sencilla. En este punto cabe destacar la regla 56 que establece disposiciones específicas relativas a la víctima estableciendo que “Se promoverá que las víctimas reciban información sobre los siguientes elementos del proceso jurisdiccional: -Posibilidades de obtener la reparación del daño sufrido; - Lugar y modo en que pueden presentar una denuncia o escrito en el que ejercite una acción; -Curso dado a su denuncia o escrito; -Fases relevantes del desarrollo del proceso; - Resoluciones que dicte el órgano judicial.”
Claramente, el rol de la víctima es algo más que un residual adhesivo del fiscal. Su posición en la actualidad ha cambiado y nuestra legislación penal y procesal debe adecuarse, actualizarse, a esta nueva visión material del ejercicio de los derechos.
6- Jurisprudencia de la Cámara Nacional de Casación Penal frente al rol acusador.
6.1- Sala I - “Alaniz”
Aquí se trató el recurso de casación presentado por el pretenso querellante contra la resolución de la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional que declaró mal concedido el recurso de apelación deducido por esa parte contra la resolución que dispuso el sobreseimiento del imputado y no hizo lugar a la pretensión de ser tenido como parte querellante.
El voto preopinante del doctor Raúl R. Mudueño sostuvo debía rechazarse el recurso intentado debido a que: “…, si bien todo pretenso querellante tiene el derecho de interponer los recursos reconocidos por el Código Procesal –crf. la doctrina del Plenario n° 11 “Zichy Thyssen”-; como he señalado en reiteradas oportunidades, este derecho lo tiene, siempre y cuando se trate de una causa en la que encontrándose investigada la posible comisión de delitos de acción pública, el representante del Ministerio Público Fiscal hubiese instado debidamente la acción penal, lo que no ocurrió en el caso de autos… Ello así, ya que el querellante en un delito de acción pública no se encuentra habilitado para impulsar la acción penal en forma exclusiva durante la etapa instructoria.”
Luego siguió el voto del doctor Juan C. Rodríguez Basavilvaso, al que luego adhirió en sus fundamentos el doctor Juan E. Fégoli, resolviendo de esta manera el caso, con cita a un fallo dictado años antes , mediante el cual consideró de aplicación la doctrina que legitima al particular damnificado a llevar adelante los procedimientos no obstante la solicitud desestimatoria formulada por el representante del Ministerio Público Fiscal.
En un fallo más reciente de esa misma sala pero integrada por los doctores Fégoli, Rodríguez Basavilbaso y Madueño, se sostuvo el mismo criterio referido a que el querellante se encuentra habilitado a impulsar la acción penal más allá de la opinión del fiscal. Me refiero a la resolución dictada en la causa 13.684 “Filozof, Mario y otros s/ recurso de queja”, resuelta el 25 de noviembre de 2010, registro 16996.1.
6.2- Sala II - “Rodríguez Guitán”.
La Sala II de la CNCP resolvió, el 11 de julio de 2008, el recurso de casación interpuesto contra la resolución dictada por la Sala V de la C.Crim.Corr., que había declarado mal concedido un recurso de apelación por el cual se le habilitaba la instancia al pretenso querellante que había apelado a raíz de la desestimación de la denuncia –por inexistencia de delito- dispuesta en instrucción a raíz de un dictamen fiscal que así lo postuló.
La Cámara del Crimen entendió que el recurso debía ser declarado mal concedido toda vez que “el Ministerio Público, único órgano facultado para promover la acción penal en los delitos como el que aquí se investiga, ha propiciado la desestimación de las presentes actuaciones por inexistencia de delito (…); no resulta posible sustanciar el recurso interpuesto por el acusador particular. Así, entonces, como en este caso la acción no ha sido legalmente promovida, no existe proceso penal; el cual no puede tener su inicio por única iniciativa de la querella o quien pretende serlo (como en el caso), por vía de una apelación.”
La CNCP, sin embargo, a diferencia de la Cámara Criminal, consideró que el derecho del querellante al recurso sería válido sólo cuando la instrucción hubiese sido requerida previamente por el agente fiscal en virtud del art. 180 in fine del CPPN. Pero, que ello no se compadece con una interpretación sistemática de la letra de la ley porque el artículo 195 in fine prevé aquella posibilidad y resulta incongruente sostener que el legislador haya previsto una misma cuestión en dos oportunidades (en el art. 180 in fine y en el art. 195 in fine).
Se afirmó, siguiendo lineamientos de la CSJN que, como principio, las leyes han de interpretarse siempre evitando conferirles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo unas por las otras y adoptando como verdadero el que la concilie y deje a todas con valor y efecto y, de ello, surge que ambas normas han previsto soluciones para las distintas hipótesis.
El derecho a apelar del artículo 180 se vincula exclusivamente al caso de ausencia de requerimiento fiscal, lo que explica que sólo se aluda allí al recurso del pretenso querellante, silenciando el del fiscal. A contrario de lo que justamente dispone el art. 195.
Por otra parte, el voto del doctor Luis M. García sostuvo que los casos resueltos por la CSJN citados como antecedentes resolvieron situaciones procesales diferentes porque en esos casos la apertura del proceso penal había sido habilitada por el Ministerio Público, y lo que se discute es si las pretensiones de condena o apertura del debate presentadas por el querellante eran suficientes –aun en ausencia de las pretensiones de la fiscalía en ese sentido- para habilitar al tribunal para conocer del caso y resolver sobre ellas.
De acuerdo al criterio de interpretación gramatical de la ley parece evidente que el legislador no ha querido conceder al pretenso querellante un poder autónomo de habilitar la apertura del proceso penal por delitos de acción pública puesto que la facultad reconocida por la ley a los particulares de hacerse parte querellante en los delitos de acción pública no es un derecho de propiedad en el sentido de la ley civil, sino una mera concesión de la ley susceptible de suprimirse en todo tiempo y, en todo caso, la admisión del querellante particular en los procesos que motivan los delitos de acción pública es cuestión librada a las leyes procesales respectivas, y su exclusión no compromete principio constitucional alguno.
Además la CIDH se ha pronunciado con relación a las facultades del querellante antes de la entrada en vigencia del actual CPPN y ha declarado que el acceso a la jurisdicción por parte de la víctima de un delito, sólo en los sistemas que lo autorizan, deviene un derecho fundamental del ciudadano.
A su vez, en ese voto se dijo que, también la Corte Interamericana de Derechos Humanos afirmó la idea de que se debe asegurar a las víctimas un derecho de acceso a todas las instancias de los procesos penales, como un derecho de participación pero no de acusación porque no puede derivarse ni del artículo 18 de la Constitución Nacional, ni de los artículos 8.1 CADH, y 14.1 PIDCP, como derecho inherente a toda persona, el de acusar a otros por los delitos de los que puedan aparecer como víctimas. De allí que la decisión acerca de si debe o no reconocerse a las personas tal derecho, y en su caso de manera adhesiva o autónoma, ha sido librada al razonable marco de discreción del legislador.
De esos principios deriva la interpretación del último párrafo del artículo 180 CPPN, por la cual si el juez dispone la desestimación de la acción de conformidad con lo dictaminado por la fiscalía, el querellante, o quien pretende serlo sólo podría interponer recurso de apelación para obtener una revisión por una Cámara de lo decidido por el juez. A su vez, la Cámara deberá dar intervención al Fiscal Cámara luego de lo cual se podría confirmar la desestimación o al contrario, si entendiese que la desestimación es infundada, deberá declarar que no se puede proceder por falta de instancia de la fiscalía porque en definitiva el requerimiento de instrucción es un presupuesto procesal para el ejercicio de la jurisdicción. De esta manera se salvaguarda la debida división de funciones y jurisdicciones.
La Sala II de la CNCP resolvió, el 11 de julio de 2008, el recurso de casación interpuesto contra la resolución dictada por la Sala V de la C.Crim.Corr., que había declarado mal concedido un recurso de apelación por el cual se le habilitaba la instancia al pretenso querellante que había apelado a raíz de la desestimación de la denuncia –por inexistencia de delito- dispuesta en instrucción a raíz de un dictamen fiscal que así lo postuló.
La Cámara del Crimen entendió que el recurso debía ser declarado mal concedido toda vez que “el Ministerio Público, único órgano facultado para promover la acción penal en los delitos como el que aquí se investiga, ha propiciado la desestimación de las presentes actuaciones por inexistencia de delito (…); no resulta posible sustanciar el recurso interpuesto por el acusador particular. Así, entonces, como en este caso la acción no ha sido legalmente promovida, no existe proceso penal; el cual no puede tener su inicio por única iniciativa de la querella o quien pretende serlo (como en el caso), por vía de una apelación.”
La CNCP, sin embargo, a diferencia de la Cámara Criminal, consideró que el derecho del querellante al recurso sería válido sólo cuando la instrucción hubiese sido requerida previamente por el agente fiscal en virtud del art. 180 in fine del CPPN. Pero, que ello no se compadece con una interpretación sistemática de la letra de la ley porque el artículo 195 in fine prevé aquella posibilidad y resulta incongruente sostener que el legislador haya previsto una misma cuestión en dos oportunidades (en el art. 180 in fine y en el art. 195 in fine).
Se afirmó, siguiendo lineamientos de la CSJN que, como principio, las leyes han de interpretarse siempre evitando conferirles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo unas por las otras y adoptando como verdadero el que la concilie y deje a todas con valor y efecto y, de ello, surge que ambas normas han previsto soluciones para las distintas hipótesis.
El derecho a apelar del artículo 180 se vincula exclusivamente al caso de ausencia de requerimiento fiscal, lo que explica que sólo se aluda allí al recurso del pretenso querellante, silenciando el del fiscal. A contrario de lo que justamente dispone el art. 195.
Por otra parte, el voto del doctor Luis M. García sostuvo que los casos resueltos por la CSJN citados como antecedentes resolvieron situaciones procesales diferentes porque en esos casos la apertura del proceso penal había sido habilitada por el Ministerio Público, y lo que se discute es si las pretensiones de condena o apertura del debate presentadas por el querellante eran suficientes –aun en ausencia de las pretensiones de la fiscalía en ese sentido- para habilitar al tribunal para conocer del caso y resolver sobre ellas.
De acuerdo al criterio de interpretación gramatical de la ley parece evidente que el legislador no ha querido conceder al pretenso querellante un poder autónomo de habilitar la apertura del proceso penal por delitos de acción pública puesto que la facultad reconocida por la ley a los particulares de hacerse parte querellante en los delitos de acción pública no es un derecho de propiedad en el sentido de la ley civil, sino una mera concesión de la ley susceptible de suprimirse en todo tiempo y, en todo caso, la admisión del querellante particular en los procesos que motivan los delitos de acción pública es cuestión librada a las leyes procesales respectivas, y su exclusión no compromete principio constitucional alguno.
Además la CIDH se ha pronunciado con relación a las facultades del querellante antes de la entrada en vigencia del actual CPPN y ha declarado que el acceso a la jurisdicción por parte de la víctima de un delito, sólo en los sistemas que lo autorizan, deviene un derecho fundamental del ciudadano.
A su vez, en ese voto se dijo que, también la Corte Interamericana de Derechos Humanos afirmó la idea de que se debe asegurar a las víctimas un derecho de acceso a todas las instancias de los procesos penales, como un derecho de participación pero no de acusación porque no puede derivarse ni del artículo 18 de la Constitución Nacional, ni de los artículos 8.1 CADH, y 14.1 PIDCP, como derecho inherente a toda persona, el de acusar a otros por los delitos de los que puedan aparecer como víctimas. De allí que la decisión acerca de si debe o no reconocerse a las personas tal derecho, y en su caso de manera adhesiva o autónoma, ha sido librada al razonable marco de discreción del legislador.
De esos principios deriva la interpretación del último párrafo del artículo 180 CPPN, por la cual si el juez dispone la desestimación de la acción de conformidad con lo dictaminado por la fiscalía, el querellante, o quien pretende serlo sólo podría interponer recurso de apelación para obtener una revisión por una Cámara de lo decidido por el juez. A su vez, la Cámara deberá dar intervención al Fiscal Cámara luego de lo cual se podría confirmar la desestimación o al contrario, si entendiese que la desestimación es infundada, deberá declarar que no se puede proceder por falta de instancia de la fiscalía porque en definitiva el requerimiento de instrucción es un presupuesto procesal para el ejercicio de la jurisdicción. De esta manera se salvaguarda la debida división de funciones y jurisdicciones.
6.2.1- “Storchi”.
En otro fallo de la Sala II de la CNCP se volvió a tratar el tema relativo al rol acusador en los autos “Storchi, Fernando Martín y otros, s/ recurso de casación” a partir de los recursos planteados por las distintas defensas que intervinieron y la querella con motivo del rechazo de los planteos de nulidad planteados por los defensores y la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal n°1 de esta ciudad.
Vale la aclaración, antes de comenzar, que el fallo es muy rico en los distintos tratamientos que debe abordar a los diversos planteos de las partes. Sin embargo, solo me referiré al punto que vengo tratando y pasaré por alto otras circunstancias por demás interesantes pero que exceden el objeto de este trabajo.
A modo de síntesis se puede referir que el proceso se inició por prevención policial y que de los cuatro imputados enjuiciados, dos de ellos fueron llevados a la instancia de debate oral y público en virtud de la mera existencia de un requerimiento de elevación a juicio realizado por la parte querellante. Los representantes del Ministerio Público, tras diversas intervenciones, se opusieron tanto en primera instancia como ante la Cámara de Apelaciones a mantener la acción penal contra estos (Storchi y Giraldi). Respecto de los dos restantes, tanto la fiscalía como la querella dirigieron formal acusación a su respecto, aunque éste último dando al hecho de homicidio una calificación a título de dolo mientras que el fiscal lo hizo a titulo de delito imprudente.
Concretamente, las defensas intervinientes plantearon la nulidad absoluta del juicio y de la sentencia por considerar que no puede haber juicio por un delito de acción pública si el Fiscal no requiere el enjuiciamiento del imputado y participa del juicio ejerciendo la acción penal contra él. Se sostuvo que, por ello, el proceso deviene atípico porque se realizó al margen del C.P.P.N., lo que constituye una causal de arbitrariedad jurisdiccional y de afectación de la división de poderes.
El voto de la mayoría de la Sala (doctores Mitchell y Rodríguez Basavilbaso) propició el rechazo de los planteos de nulidad tras entender resulta adecuado adherir a un criterio amplio en cuanto a la participación del ofendido por un delito de acción pública dentro de un proceso penal, ya sea impulsándolo, proporcionando elementos de prueba, argumentando sobre elementos de convicción, recurrir resoluciones que le causen agravios y, también acusar en miras a lograr la imposición de una pena.
Ello dado que “…, el hecho que la ley otorgue a un sujeto personería para estar en juicio implica que se halle amparado por la garantía del debido proceso legal a la luz de la cual le asiste el derecho a obtener una sentencia fundada, con prescindencia del rol que cumpla.”
En esta línea analizó los distintos precedentes de la C.S. en “Santillán”, “Tarifeño”, “Otto Wald” y del Procurador General, respecto de éste último, en lo relativo a que la garantía del debido proceso legal consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional comprende a todo aquél a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos, con independencia del la naturaleza de tal procedimiento.
Una interpretación de adecuada hermenéutica de las normas en juego, cabe reconocer autonomía a la acusación del querellante y debe estarle garantizado el derecho a la jurisdicción en la medida que se sienta ofendido por un delito.
Por otra parte y en abono de dicha posición el voto de la mayoría agregó “… a partir de “Santillán” resulta posible la actuación en solitario de la querella con miras a impulsar el proceso hasta el dictado de una sentencia condenatoria. Interpreto que si se ha dotado a esta parte de tamaña facultad como es la de acusar durante el juicio a fin de obtener un pronunciamiento condenatorio también puede por añadidura llevar adelante, en solitario, otros actos de menor entidad, de impulso procesal. Simplemente, tan sólo quien puede lo más puede lo menos. No encuentro razón válida alguna para reconocerle atribuciones durante una etapa del proceso y en cambio, retacéarselas en otras.”
En cuanto al voto en minoría del doctor Yacobucci, que si bien había votado a favor de la habilitación para recurrir del querellante particular ante el pedido desestimatorio de la fiscalía (Fallo “Rodríguez Guitán” ya tratado), entiende que la actividad del particular dentro del proceso penal no posee un fundamento en la constitución histórica y que, por ello, debe ser regulado de acuerdo a las finalidades de sistematización de la propia ley ordinaria.
Que el derecho a acceder a un recurso judicial efectivo previstos por los pactos internacionales no indica un equivalente a un derecho de acusación privada por quien resulta víctima de un delito. Tras analizar diversos fallos de la Corte IDH , si bien se reconoce de manera indiscutida el acceso a la víctima al proceso con capacidad para actuar, ello de tener regulación en la legislación ordinaria, pero ni la CIDH ni la Corte IDH han establecido que los artículos 8 y 25 CADH determinan un derecho para cualquier persona a formular autónomamente acusación con el fin de lograr condena por un delito, sino que el acceso a la jurisdicción y las facultades de la víctima de un delito deviene un derecho fundamental sólo en aquellos sistemas que así lo autorizan.
Por lo tanto, según este voto, desde una interpretación formal del art. 5 CPPN que regula el ejercicio de la acción pública en cabeza del Ministerio Público Fiscal determina el carácter adhesivo del querellante en el rol acusador junto a la figura del fiscal.
En otro fallo de la Sala II de la CNCP se volvió a tratar el tema relativo al rol acusador en los autos “Storchi, Fernando Martín y otros, s/ recurso de casación” a partir de los recursos planteados por las distintas defensas que intervinieron y la querella con motivo del rechazo de los planteos de nulidad planteados por los defensores y la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal n°1 de esta ciudad.
Vale la aclaración, antes de comenzar, que el fallo es muy rico en los distintos tratamientos que debe abordar a los diversos planteos de las partes. Sin embargo, solo me referiré al punto que vengo tratando y pasaré por alto otras circunstancias por demás interesantes pero que exceden el objeto de este trabajo.
A modo de síntesis se puede referir que el proceso se inició por prevención policial y que de los cuatro imputados enjuiciados, dos de ellos fueron llevados a la instancia de debate oral y público en virtud de la mera existencia de un requerimiento de elevación a juicio realizado por la parte querellante. Los representantes del Ministerio Público, tras diversas intervenciones, se opusieron tanto en primera instancia como ante la Cámara de Apelaciones a mantener la acción penal contra estos (Storchi y Giraldi). Respecto de los dos restantes, tanto la fiscalía como la querella dirigieron formal acusación a su respecto, aunque éste último dando al hecho de homicidio una calificación a título de dolo mientras que el fiscal lo hizo a titulo de delito imprudente.
Concretamente, las defensas intervinientes plantearon la nulidad absoluta del juicio y de la sentencia por considerar que no puede haber juicio por un delito de acción pública si el Fiscal no requiere el enjuiciamiento del imputado y participa del juicio ejerciendo la acción penal contra él. Se sostuvo que, por ello, el proceso deviene atípico porque se realizó al margen del C.P.P.N., lo que constituye una causal de arbitrariedad jurisdiccional y de afectación de la división de poderes.
El voto de la mayoría de la Sala (doctores Mitchell y Rodríguez Basavilbaso) propició el rechazo de los planteos de nulidad tras entender resulta adecuado adherir a un criterio amplio en cuanto a la participación del ofendido por un delito de acción pública dentro de un proceso penal, ya sea impulsándolo, proporcionando elementos de prueba, argumentando sobre elementos de convicción, recurrir resoluciones que le causen agravios y, también acusar en miras a lograr la imposición de una pena.
Ello dado que “…, el hecho que la ley otorgue a un sujeto personería para estar en juicio implica que se halle amparado por la garantía del debido proceso legal a la luz de la cual le asiste el derecho a obtener una sentencia fundada, con prescindencia del rol que cumpla.”
En esta línea analizó los distintos precedentes de la C.S. en “Santillán”, “Tarifeño”, “Otto Wald” y del Procurador General, respecto de éste último, en lo relativo a que la garantía del debido proceso legal consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional comprende a todo aquél a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos, con independencia del la naturaleza de tal procedimiento.
Una interpretación de adecuada hermenéutica de las normas en juego, cabe reconocer autonomía a la acusación del querellante y debe estarle garantizado el derecho a la jurisdicción en la medida que se sienta ofendido por un delito.
Por otra parte y en abono de dicha posición el voto de la mayoría agregó “… a partir de “Santillán” resulta posible la actuación en solitario de la querella con miras a impulsar el proceso hasta el dictado de una sentencia condenatoria. Interpreto que si se ha dotado a esta parte de tamaña facultad como es la de acusar durante el juicio a fin de obtener un pronunciamiento condenatorio también puede por añadidura llevar adelante, en solitario, otros actos de menor entidad, de impulso procesal. Simplemente, tan sólo quien puede lo más puede lo menos. No encuentro razón válida alguna para reconocerle atribuciones durante una etapa del proceso y en cambio, retacéarselas en otras.”
En cuanto al voto en minoría del doctor Yacobucci, que si bien había votado a favor de la habilitación para recurrir del querellante particular ante el pedido desestimatorio de la fiscalía (Fallo “Rodríguez Guitán” ya tratado), entiende que la actividad del particular dentro del proceso penal no posee un fundamento en la constitución histórica y que, por ello, debe ser regulado de acuerdo a las finalidades de sistematización de la propia ley ordinaria.
Que el derecho a acceder a un recurso judicial efectivo previstos por los pactos internacionales no indica un equivalente a un derecho de acusación privada por quien resulta víctima de un delito. Tras analizar diversos fallos de la Corte IDH , si bien se reconoce de manera indiscutida el acceso a la víctima al proceso con capacidad para actuar, ello de tener regulación en la legislación ordinaria, pero ni la CIDH ni la Corte IDH han establecido que los artículos 8 y 25 CADH determinan un derecho para cualquier persona a formular autónomamente acusación con el fin de lograr condena por un delito, sino que el acceso a la jurisdicción y las facultades de la víctima de un delito deviene un derecho fundamental sólo en aquellos sistemas que así lo autorizan.
Por lo tanto, según este voto, desde una interpretación formal del art. 5 CPPN que regula el ejercicio de la acción pública en cabeza del Ministerio Público Fiscal determina el carácter adhesivo del querellante en el rol acusador junto a la figura del fiscal.
6.2.2- “Tavaloro Ortiz”.
Posteriormente, se dictó otro fallo dictado en los autos “Tavaloro Ortiz, Eduardo Luis, s/ casación” en el cual el pretenso querellante consideró cercenado su derecho a la jurisdicción, a una tutela judicial efectiva y doble instancia; cuestionando de esta manerala decisión de la Cámara de Apelaciones que limitó su decisión al control de razonabilidad del auto desestimatorio del juez de instrucción y del dictamen fiscal sin expedirse respecto del carácter penal de los hechos denunciados ni respecto del rol de querellante pretendido.
La causa se había iniciado por la denuncia de un delito de acción pública por parte del pretenso querellante. En la oportunidad prevista por el art. 180 del C.P.P.N., el fiscal solicitó cierta documentación como cuestión previa a expedirse en los términos que fija la ley, circunstancia que fue cumplimentada por el pretenso querellante; luego de lo cual el fiscal postuló la desestimación de la denuncia por entender que no se encontraron entre los extremos expuestos en las presentaciones del denunciante elementos de una figura penal y, por ende, solicitó se desestime la denuncia.
De esta manera, el Juez de instrucción desestimó la causa por inexistencia de delito y no hizo lugar a la solicitud del denunciante de ser tenido como parte querellante. Contra esa resolución se interpuso recurso de apelación que fue tratado por la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, oportunidad en la que declaró confirmada la sentencia del juez de instrucción con la siguiente aclaración (según se citó en el fallo): “…la intervención de esta sala se limitará, exclusivamente, al control de legalidad y fundamentación de sus decisiones (arts. 69 y 123 del código de forma), sin entrar a la cuestión de fondo. Ello pues pronunciarse sobre el fondo de la cuestión, provocado únicamente por actividad del acusador particular, implicaría otorgarle una participación en el proceso que provoca, como consecuencia, la transformación de los delitos de acción pública en delitos de acción privada.”
De esta manera circunscribió el voto del doctor Yacobucci los agravios de la parte y analizó el alcance del artículo 180 del C.P.P.N. mediante el que se regula la posibilidad de apelación de la resolución que desestime la denuncia aún por quien pretendía ser tenido por parte querellante. Puntualizó que de acuerdo a una interpretación literal se admite el derecho de impugnación pero con el objeto de obtener la revisión de lo decidido por el juez. Ello es lo que mantiene incólume la garantía del debido proceso y se respetan las reglas legales y constitucionales que regulan la cuestión. Agrega en su análisis que el ámbito jurisdiccional no puede avanzar con la autonomía que el art. 120 de la Constitución Nacional otorga al Ministerio Público, razón por la cual la apelación no puede tener por objeto la revisión de la opinión del fiscal de instrucción. Los votos de los doctores Luis M. García y W. Gustavo Mitchell adhirieron según sus opiniones anteriores.
Considero que habría que puntualizar que la reforma constitucional que confiere autonomía al Ministerio público Fiscal es cronológicamente posterior al artículo citado. Con ello quiero decir que en la actualidad la interpretación literal del texto legal lleva a esta decisión pero, evidentemente, no es el sentido de la ley. De lo contrario ¿cuál es el objeto de dar un derecho si no tiene ningún contenido?, o en realidad se apunta a limitar el recurso al análisis fundado y razonado de la decisión desestimatoria. Ello no sería lógico por cuanto si sostenemos que la acción depende del fiscal la decisión fundada para desestimar una denuncia debe provenir de allí y no de lo que formalmente pueda decir el juez de instrucción.
Posteriormente, se dictó otro fallo dictado en los autos “Tavaloro Ortiz, Eduardo Luis, s/ casación” en el cual el pretenso querellante consideró cercenado su derecho a la jurisdicción, a una tutela judicial efectiva y doble instancia; cuestionando de esta manerala decisión de la Cámara de Apelaciones que limitó su decisión al control de razonabilidad del auto desestimatorio del juez de instrucción y del dictamen fiscal sin expedirse respecto del carácter penal de los hechos denunciados ni respecto del rol de querellante pretendido.
La causa se había iniciado por la denuncia de un delito de acción pública por parte del pretenso querellante. En la oportunidad prevista por el art. 180 del C.P.P.N., el fiscal solicitó cierta documentación como cuestión previa a expedirse en los términos que fija la ley, circunstancia que fue cumplimentada por el pretenso querellante; luego de lo cual el fiscal postuló la desestimación de la denuncia por entender que no se encontraron entre los extremos expuestos en las presentaciones del denunciante elementos de una figura penal y, por ende, solicitó se desestime la denuncia.
De esta manera, el Juez de instrucción desestimó la causa por inexistencia de delito y no hizo lugar a la solicitud del denunciante de ser tenido como parte querellante. Contra esa resolución se interpuso recurso de apelación que fue tratado por la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, oportunidad en la que declaró confirmada la sentencia del juez de instrucción con la siguiente aclaración (según se citó en el fallo): “…la intervención de esta sala se limitará, exclusivamente, al control de legalidad y fundamentación de sus decisiones (arts. 69 y 123 del código de forma), sin entrar a la cuestión de fondo. Ello pues pronunciarse sobre el fondo de la cuestión, provocado únicamente por actividad del acusador particular, implicaría otorgarle una participación en el proceso que provoca, como consecuencia, la transformación de los delitos de acción pública en delitos de acción privada.”
De esta manera circunscribió el voto del doctor Yacobucci los agravios de la parte y analizó el alcance del artículo 180 del C.P.P.N. mediante el que se regula la posibilidad de apelación de la resolución que desestime la denuncia aún por quien pretendía ser tenido por parte querellante. Puntualizó que de acuerdo a una interpretación literal se admite el derecho de impugnación pero con el objeto de obtener la revisión de lo decidido por el juez. Ello es lo que mantiene incólume la garantía del debido proceso y se respetan las reglas legales y constitucionales que regulan la cuestión. Agrega en su análisis que el ámbito jurisdiccional no puede avanzar con la autonomía que el art. 120 de la Constitución Nacional otorga al Ministerio Público, razón por la cual la apelación no puede tener por objeto la revisión de la opinión del fiscal de instrucción. Los votos de los doctores Luis M. García y W. Gustavo Mitchell adhirieron según sus opiniones anteriores.
Considero que habría que puntualizar que la reforma constitucional que confiere autonomía al Ministerio público Fiscal es cronológicamente posterior al artículo citado. Con ello quiero decir que en la actualidad la interpretación literal del texto legal lleva a esta decisión pero, evidentemente, no es el sentido de la ley. De lo contrario ¿cuál es el objeto de dar un derecho si no tiene ningún contenido?, o en realidad se apunta a limitar el recurso al análisis fundado y razonado de la decisión desestimatoria. Ello no sería lógico por cuanto si sostenemos que la acción depende del fiscal la decisión fundada para desestimar una denuncia debe provenir de allí y no de lo que formalmente pueda decir el juez de instrucción.
6.3- Sala III - “Varela”.
En este caso, fue la Sala III de la CNCP, que en dos votos divididos analizó esta cuestión en los autos “Varela, Sergio Rubén, s/ recurso de casación” el pasado 30 de agosto de 2010, dado a conocer recientemente por la Oficina de Jurisprudencia de esa Cámara, el 7 de abril de 2011.
La denuncia trata sobre un supuesto ardid que se habría cometido al notificar el traslado de una demanda laboral en un domicilio inexistente con el propósito de inducir a error a la magistrada de dicho fuero, permitiendo con ello que se sustanciara el proceso en rebeldía, privando a la empresa del ejercicio del derecho de defensa.
El fiscal de instrucción postuló el sobreseimiento de los imputados al descartar la existencia de una conducta con relevancia penal y, a partir de dicho dictamen, el Juez de instrucción sobreseyó a los imputados en los términos del inciso 3° del art. 336 del CPPN; motivando la apelación de la querella, que fue decidida por la Sala I de la C.Nac.Crim. y Corr., confirmando el sobreseimiento dictado por falta de impulso fiscal; aunque reconoció que la decisión resultaba prematura, sin perjuicio de lo cual, entendió que la querella no podía actuar autónomamente en el proceso penal .
Esto último motivó el recurso de casación interpuesto por la querella al considerar arbitraria la decisión por carecer de suficiente fundamentación al haberse señalado que el querellante no puede actuar de manera autónoma en el proceso penal y por aplicación errónea de la ley material.
El orden de votación de los Jueces fue el siguiente: Ángela Ester Ledesma; Liliana Elena Catucci y Eduardo Rafael Riggi. Analizaré separadamente el voto de la doctora Ledesma respecto de los que decidieron el caso.
Del voto en minoría surgen varias cuestiones que resultan interesantes reseñar. En primer lugar la afirmación que refiere que de hacerse lugar a la vía intentada, esto es, a la revocación de la resolución que confirma el sobreseimiento postulado por la fiscalía, “… sería una manera de obligar al fiscal a impulsar la acción e implicaría una afectación a la imparcialidad del juzgador, a la defensa en juicio y a la independencia funcional del Ministerio Público…” Sin embargo, pareciera que el motivo por el que brega la querella es que la acción no decaiga por un supuesto procesal que haga depender su continuación de la voluntad del fiscal. Hacer lugar a su petición, con fundamento a los postulados de “Santillán” y “Quiroga” , no implica obligar al Ministerio Público a continuar en el ejercicio de la acción, sino permitir su continuidad sólo con la querella.
Con referencia a la forma se compatibiliza un proceso penal público con el derecho de la víctima a una tutela judicial efectiva, la doctora Ledesma, con cita de Maier, hace hincapié en que si bien es idea fundamental del procedimiento penal la realización formal del principio acusatorio, “… no es posible hoy concebir un proceso penal sin la participación y control del acusador, la fiscalía, en los procedimientos que tienen por objeto delitos de persecución penal oficial, o sin la participación del ofendido por el hecho punible presunto o sus sustitutos, en el procedimiento que tiene por objeto un delito de acción privada (…) En los delitos de persecución penal oficial, la necesidad se refiere a la intervención de la fiscalía en el procedimiento, en la forma en que la ley, de conformidad con el principio estudiado, lo establece. Si además, es posible la participación de otro acusador (el querellante conjunto o adhesivo) en estos procedimientos, tal participación es siempre eventual, es decir, no necesaria, aún cuando el derecho de la víctima a participar en el procedimiento parta hoy de principios políticos básicos para el enjuiciamiento penal, como la facilitación de su acceso a él; basta entonces, la participación de la fiscalía y la realización pro el funcionario respectivo de los actos básicos atribuidos por la ley al acusador…”
Esto se puede afirmar desde un punto de vista formal pero existen todavía algunas cuestiones que no terminan de cuadrar.
Por un lado, pareciera que se olvida que todo delito de acción pública lleva dentro un interés privado, el de la víctima, que ante una bien entendida negativa del fiscal a actuar, no siempre se canaliza por medio de reclamos por “daños y perjuicios”.
Luego, aquella interpretación de que el querellante resulta adhesivo o conjunto al fiscal es contraria a la letra del Código Penal. Si fuera así, el artículo 82 dejaría supeditada su participación a aquellos casos donde haya existido impulso del Ministerio Público. Si fuera así, no se explica por qué razón la ley procesal le concede primero la palabra a la hora de requerir la elevación a juicio, las vistas, los alegatos. Si fuera adhesivo, todo ello estaría supeditado a “lo que el fiscal diga”.
De todos modos, con esto no se quiere decir que el actual Código Procesal Penal de la Nación no sea inconsistente en algunas cuestiones que hacen referencia a la participación de la querella. Es cierto que existen supuestos en los que no “interesa” su opinión. Ejemplo de algunos de ellos es el artículo 431 bis del CPPN, cuando no se la tiene en cuenta a los fines de un acuerdo de juicio abreviado, donde solo tiene opinión luego de presentado el acuerdo pero no injerencia en la decisión, aunque si mantiene un derecho al recurso. También en la audiencia de suspensión de juicio a prueba, prevista en el art. 293 del CPPN, en razón de lo previsto en el art. 76 bis del CP.
Esto demuestra ni más ni menos que la posición de la querella no está bien definida en la ley, pero de modo alguno quiere decir que sea dependiente del fiscal.
Luego, se sigue con el significado de la acción penal pública y la doctora Ledesma comparte la posición de que la persecución penal por regla es promovida mediante la actuación de órganos del Estado que concretan la pretensión punitiva. Con cita de Vázquez Rossi agrega “… esa acción, entendida como la facultad oficial y oficiosa de promover la investigación de los hechos delictivos para lograr un pronunciamiento al respecto, es el punto inicial y fundamental de los procedimientos penales, ya que, ante la noticia del delito, resulta el medio idóneo para poner en marcha el mecanismo legalmente establecido para inquirir y discutir lo pertinente en orden a la acreditación de la hipótesis delictiva y, consecuentemente, realizar el Derecho sustantivo mediante el debido proceso…”
La acción penal es un derecho distinto del que se pretende hacer valer en juicio; consiste en el poder jurídico de promover la actuación jurisdiccional a fin que quien juzga se pronuncie sobre la punibilidad de los hechos que el titular de la misma reputa constitutivos de delitos. Si bien, pareciera que se desnaturalizaría el proceso penal si no existiera al menos un impulso oficioso, pero de existir y luego perder interés el Estado en él, no hay objeción desde la ley para que el querellante pueda continuarlo si éste último mantiene vigente su pretensión punitiva. No se trata del señorío de la acción, no hay un dueño de ella. Hay un ejercicio en pos de lograr ser oído en el proceso. Ese ejercicio debe ser respetado con total independencia de voluntades estatales. Se debe lograr brindar una adecuada garantía procesal que permita el acceso a la justicia del principal ofendido por el delito respetando el marco del debido proceso.
Luego el voto dirige su análisis a la forma en que debe ser interpretada la norma penal, sosteniendo que tener una postura con criterio extensivo o analógico en contra del imputado, para poder dar fundamento a la intervención del querellante durante el proceso penal, excede el sentido del texto legal y se convierte en un supuesto de analogía prohibida . Además, y con cita de Daniel Pastor señaló que “… si en un sistema de acción pública que declara expresamente sólo al ministerio público como titular de ésta admite, sin embargo, que en caso de que el fiscal se decida por la clausura del proceso, éste podrá continuar de todos modos por la sola voluntad de la víctima que actúa como particular damnificado, entonces esta prevalencia de la opinión del acusador particular por sobre la opinión de la fiscalía debería ser respetada siempre (…) Claro es que con ello, sin la menor duda, el fiscal resultará borrado del mapa del proceso penal como autoridad completamente innecesaria, pues si vale tanto la opinión de la víctima, entonces todo debería quedar en sus manos y el enjuiciamiento penal sólo tendría sentido si y sólo si hay un acusador particular para impulsarlo…”
No se trata de conversión de la acción pública en privada; tampoco que una posición que permita el actuar independiente de la querella anula o disminuya la posición del fiscal. Se trata de reconocer una facultad apoyada en el ejercicio de la acción no de que el acusado deba defenderse de más de una acusación y con ello no esté en un pie de igualdad o vea menoscabado su defensa en juicio. En rigor de verdad ya la CSJN ha afirmado que no existe distinción entre el carácter público y privado de la acción. La igualdad será respetada en la medida que las acusaciones no sean sorpresivas para quien deba soportarlas y la defensa en juicio estará en su esplendor si la defensa puede actuar ciento por ciento sobre ellas. Un acusado no se defiende de acusadores sino de acusaciones sobre hechos ocurridos, por lo tanto tampoco es un tema de doble o múltiple persecución que afecte alguno de sus derechos constitucionales.
El voto que siguió y que finalmente fue el que decidió el caso, fue el de la doctora Catucci, al que adhirió el doctor Riggi. Aquí, sintéticamente y con cita a otros precedentes se sostiene que un correcto enfoque el problema es lo que surge de lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación afirmando que, “…si de de acuerdo a los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ‘Santillán’ y ‘Quiroga’, como así también de esta Sala ‘Eunekian’, puede proseguirse con el avance del proceso en la etapa del juicio con el requerimiento de elevación del acusador particular, en ausencia de uno producido por el fiscal… con mayor razón resulta viable en la etapa de instrucción... Véase que si esto último no fuese así, sería un contrasentido que el código adjetivo (art. 180, in fine) le otorgara –como lo hace- a la parte que pugna por constituirse en querellante la potestad de recurrir ante la Cámara de Apelaciones respectiva con el objeto de que se ordene la realización de la instrucción.”
En efecto, es una muestra más de que una interpretación literal condimentada por la negación que existe de darle la importancia que se merece a la víctima que pretenda actuar en juicio, va en contra del verdadero sentido de la ley. Huelga además agregar, que si esto no fuera así como en definitiva, terminó por resolverse la cuestión, ¿para qué la ley deja que la víctima sea parte? Si hay un querellante hay que oírlo, de lo contrario no puede explicarse qué función cumple en el proceso y, además, porque de acuerdo a la letra de la Constitución Nacional todo aquél con derecho no puede ser ignorado porque esa es una forma de violación a la garantía del debido proceso legal.
En este caso, fue la Sala III de la CNCP, que en dos votos divididos analizó esta cuestión en los autos “Varela, Sergio Rubén, s/ recurso de casación” el pasado 30 de agosto de 2010, dado a conocer recientemente por la Oficina de Jurisprudencia de esa Cámara, el 7 de abril de 2011.
La denuncia trata sobre un supuesto ardid que se habría cometido al notificar el traslado de una demanda laboral en un domicilio inexistente con el propósito de inducir a error a la magistrada de dicho fuero, permitiendo con ello que se sustanciara el proceso en rebeldía, privando a la empresa del ejercicio del derecho de defensa.
El fiscal de instrucción postuló el sobreseimiento de los imputados al descartar la existencia de una conducta con relevancia penal y, a partir de dicho dictamen, el Juez de instrucción sobreseyó a los imputados en los términos del inciso 3° del art. 336 del CPPN; motivando la apelación de la querella, que fue decidida por la Sala I de la C.Nac.Crim. y Corr., confirmando el sobreseimiento dictado por falta de impulso fiscal; aunque reconoció que la decisión resultaba prematura, sin perjuicio de lo cual, entendió que la querella no podía actuar autónomamente en el proceso penal .
Esto último motivó el recurso de casación interpuesto por la querella al considerar arbitraria la decisión por carecer de suficiente fundamentación al haberse señalado que el querellante no puede actuar de manera autónoma en el proceso penal y por aplicación errónea de la ley material.
El orden de votación de los Jueces fue el siguiente: Ángela Ester Ledesma; Liliana Elena Catucci y Eduardo Rafael Riggi. Analizaré separadamente el voto de la doctora Ledesma respecto de los que decidieron el caso.
Del voto en minoría surgen varias cuestiones que resultan interesantes reseñar. En primer lugar la afirmación que refiere que de hacerse lugar a la vía intentada, esto es, a la revocación de la resolución que confirma el sobreseimiento postulado por la fiscalía, “… sería una manera de obligar al fiscal a impulsar la acción e implicaría una afectación a la imparcialidad del juzgador, a la defensa en juicio y a la independencia funcional del Ministerio Público…” Sin embargo, pareciera que el motivo por el que brega la querella es que la acción no decaiga por un supuesto procesal que haga depender su continuación de la voluntad del fiscal. Hacer lugar a su petición, con fundamento a los postulados de “Santillán” y “Quiroga” , no implica obligar al Ministerio Público a continuar en el ejercicio de la acción, sino permitir su continuidad sólo con la querella.
Con referencia a la forma se compatibiliza un proceso penal público con el derecho de la víctima a una tutela judicial efectiva, la doctora Ledesma, con cita de Maier, hace hincapié en que si bien es idea fundamental del procedimiento penal la realización formal del principio acusatorio, “… no es posible hoy concebir un proceso penal sin la participación y control del acusador, la fiscalía, en los procedimientos que tienen por objeto delitos de persecución penal oficial, o sin la participación del ofendido por el hecho punible presunto o sus sustitutos, en el procedimiento que tiene por objeto un delito de acción privada (…) En los delitos de persecución penal oficial, la necesidad se refiere a la intervención de la fiscalía en el procedimiento, en la forma en que la ley, de conformidad con el principio estudiado, lo establece. Si además, es posible la participación de otro acusador (el querellante conjunto o adhesivo) en estos procedimientos, tal participación es siempre eventual, es decir, no necesaria, aún cuando el derecho de la víctima a participar en el procedimiento parta hoy de principios políticos básicos para el enjuiciamiento penal, como la facilitación de su acceso a él; basta entonces, la participación de la fiscalía y la realización pro el funcionario respectivo de los actos básicos atribuidos por la ley al acusador…”
Esto se puede afirmar desde un punto de vista formal pero existen todavía algunas cuestiones que no terminan de cuadrar.
Por un lado, pareciera que se olvida que todo delito de acción pública lleva dentro un interés privado, el de la víctima, que ante una bien entendida negativa del fiscal a actuar, no siempre se canaliza por medio de reclamos por “daños y perjuicios”.
Luego, aquella interpretación de que el querellante resulta adhesivo o conjunto al fiscal es contraria a la letra del Código Penal. Si fuera así, el artículo 82 dejaría supeditada su participación a aquellos casos donde haya existido impulso del Ministerio Público. Si fuera así, no se explica por qué razón la ley procesal le concede primero la palabra a la hora de requerir la elevación a juicio, las vistas, los alegatos. Si fuera adhesivo, todo ello estaría supeditado a “lo que el fiscal diga”.
De todos modos, con esto no se quiere decir que el actual Código Procesal Penal de la Nación no sea inconsistente en algunas cuestiones que hacen referencia a la participación de la querella. Es cierto que existen supuestos en los que no “interesa” su opinión. Ejemplo de algunos de ellos es el artículo 431 bis del CPPN, cuando no se la tiene en cuenta a los fines de un acuerdo de juicio abreviado, donde solo tiene opinión luego de presentado el acuerdo pero no injerencia en la decisión, aunque si mantiene un derecho al recurso. También en la audiencia de suspensión de juicio a prueba, prevista en el art. 293 del CPPN, en razón de lo previsto en el art. 76 bis del CP.
Esto demuestra ni más ni menos que la posición de la querella no está bien definida en la ley, pero de modo alguno quiere decir que sea dependiente del fiscal.
Luego, se sigue con el significado de la acción penal pública y la doctora Ledesma comparte la posición de que la persecución penal por regla es promovida mediante la actuación de órganos del Estado que concretan la pretensión punitiva. Con cita de Vázquez Rossi agrega “… esa acción, entendida como la facultad oficial y oficiosa de promover la investigación de los hechos delictivos para lograr un pronunciamiento al respecto, es el punto inicial y fundamental de los procedimientos penales, ya que, ante la noticia del delito, resulta el medio idóneo para poner en marcha el mecanismo legalmente establecido para inquirir y discutir lo pertinente en orden a la acreditación de la hipótesis delictiva y, consecuentemente, realizar el Derecho sustantivo mediante el debido proceso…”
La acción penal es un derecho distinto del que se pretende hacer valer en juicio; consiste en el poder jurídico de promover la actuación jurisdiccional a fin que quien juzga se pronuncie sobre la punibilidad de los hechos que el titular de la misma reputa constitutivos de delitos. Si bien, pareciera que se desnaturalizaría el proceso penal si no existiera al menos un impulso oficioso, pero de existir y luego perder interés el Estado en él, no hay objeción desde la ley para que el querellante pueda continuarlo si éste último mantiene vigente su pretensión punitiva. No se trata del señorío de la acción, no hay un dueño de ella. Hay un ejercicio en pos de lograr ser oído en el proceso. Ese ejercicio debe ser respetado con total independencia de voluntades estatales. Se debe lograr brindar una adecuada garantía procesal que permita el acceso a la justicia del principal ofendido por el delito respetando el marco del debido proceso.
Luego el voto dirige su análisis a la forma en que debe ser interpretada la norma penal, sosteniendo que tener una postura con criterio extensivo o analógico en contra del imputado, para poder dar fundamento a la intervención del querellante durante el proceso penal, excede el sentido del texto legal y se convierte en un supuesto de analogía prohibida . Además, y con cita de Daniel Pastor señaló que “… si en un sistema de acción pública que declara expresamente sólo al ministerio público como titular de ésta admite, sin embargo, que en caso de que el fiscal se decida por la clausura del proceso, éste podrá continuar de todos modos por la sola voluntad de la víctima que actúa como particular damnificado, entonces esta prevalencia de la opinión del acusador particular por sobre la opinión de la fiscalía debería ser respetada siempre (…) Claro es que con ello, sin la menor duda, el fiscal resultará borrado del mapa del proceso penal como autoridad completamente innecesaria, pues si vale tanto la opinión de la víctima, entonces todo debería quedar en sus manos y el enjuiciamiento penal sólo tendría sentido si y sólo si hay un acusador particular para impulsarlo…”
No se trata de conversión de la acción pública en privada; tampoco que una posición que permita el actuar independiente de la querella anula o disminuya la posición del fiscal. Se trata de reconocer una facultad apoyada en el ejercicio de la acción no de que el acusado deba defenderse de más de una acusación y con ello no esté en un pie de igualdad o vea menoscabado su defensa en juicio. En rigor de verdad ya la CSJN ha afirmado que no existe distinción entre el carácter público y privado de la acción. La igualdad será respetada en la medida que las acusaciones no sean sorpresivas para quien deba soportarlas y la defensa en juicio estará en su esplendor si la defensa puede actuar ciento por ciento sobre ellas. Un acusado no se defiende de acusadores sino de acusaciones sobre hechos ocurridos, por lo tanto tampoco es un tema de doble o múltiple persecución que afecte alguno de sus derechos constitucionales.
El voto que siguió y que finalmente fue el que decidió el caso, fue el de la doctora Catucci, al que adhirió el doctor Riggi. Aquí, sintéticamente y con cita a otros precedentes se sostiene que un correcto enfoque el problema es lo que surge de lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación afirmando que, “…si de de acuerdo a los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ‘Santillán’ y ‘Quiroga’, como así también de esta Sala ‘Eunekian’, puede proseguirse con el avance del proceso en la etapa del juicio con el requerimiento de elevación del acusador particular, en ausencia de uno producido por el fiscal… con mayor razón resulta viable en la etapa de instrucción... Véase que si esto último no fuese así, sería un contrasentido que el código adjetivo (art. 180, in fine) le otorgara –como lo hace- a la parte que pugna por constituirse en querellante la potestad de recurrir ante la Cámara de Apelaciones respectiva con el objeto de que se ordene la realización de la instrucción.”
En efecto, es una muestra más de que una interpretación literal condimentada por la negación que existe de darle la importancia que se merece a la víctima que pretenda actuar en juicio, va en contra del verdadero sentido de la ley. Huelga además agregar, que si esto no fuera así como en definitiva, terminó por resolverse la cuestión, ¿para qué la ley deja que la víctima sea parte? Si hay un querellante hay que oírlo, de lo contrario no puede explicarse qué función cumple en el proceso y, además, porque de acuerdo a la letra de la Constitución Nacional todo aquél con derecho no puede ser ignorado porque esa es una forma de violación a la garantía del debido proceso legal.
7- El lugar de la víctima según los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.
Dentro de los instrumentos internacionales que obligan a nuestro derecho interno se encuentra la Convención Americana de Derechos Humanos, que, en el artículo 8.I, establece que “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.”
Resulta evidente que la Convención reconoce el derecho de la víctima para actuar en el proceso penal, permitiéndosele ejercer su pretensión punitiva por medio de una acusación.
En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha fallado en distintos ocasiones analizando el alcance del artículo 8 y 25 de la Convención. Entre ellos se puede citar “Masacre de Mapiripán v. Colombia”, resuelto el 15 de septiembre de 2005; “Blanco Romero v. Venezuela”, resuelto el 28 de noviembre de 2005; “Masacre de Pueblo Bello v. Colombia”, resuelto el 31 de enero de 2006, entre otros, pero primordialmente hay que remarcar el caso ”Bulacio v. Argentina”, resuelto el 18 de septiembre de 2003, por estar vinculado directamente a nuestro derecho interno. En el caso se determina el deber del Estado de garantizar a la víctima y a sus deudos la posibilidad de participar activamente en el proceso penal de manera tal de no dejar a la garantía vacía de contenido material.
Concretamente, en el fallo se estableció: “121. A la luz de lo anterior, es necesario que el Estado prosiga y concluya la investigación del conjunto de los hechos y sancione a los responsables de los mismos. Los familiares de la víctima deberán tener pleno acceso y capacidad de actuar en todas las etapas e instancias de dichas investigaciones, de acuerdo con la ley interna y las normas de la Convención Americana….”
De ello se colige, en efecto, que la posibilidad de actuación en el sentido fijado por la Convención debe surgir del ordenamiento interno, circunstancia que, como se ha visto, está prevista en el art. 82 del C.P.P.N.
Con esto quiero reafirmar mi posición en el sentido de que la posibilidad de acusación privada de ninguna manera puede quedar supeditada a interpretaciones que la consideren adhesiva de la voluntad del fiscal porque ello iría en contra del sentido acorde al sentido material fijado por esta garantía.
Dentro de los instrumentos internacionales que obligan a nuestro derecho interno se encuentra la Convención Americana de Derechos Humanos, que, en el artículo 8.I, establece que “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.”
Resulta evidente que la Convención reconoce el derecho de la víctima para actuar en el proceso penal, permitiéndosele ejercer su pretensión punitiva por medio de una acusación.
En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha fallado en distintos ocasiones analizando el alcance del artículo 8 y 25 de la Convención. Entre ellos se puede citar “Masacre de Mapiripán v. Colombia”, resuelto el 15 de septiembre de 2005; “Blanco Romero v. Venezuela”, resuelto el 28 de noviembre de 2005; “Masacre de Pueblo Bello v. Colombia”, resuelto el 31 de enero de 2006, entre otros, pero primordialmente hay que remarcar el caso ”Bulacio v. Argentina”, resuelto el 18 de septiembre de 2003, por estar vinculado directamente a nuestro derecho interno. En el caso se determina el deber del Estado de garantizar a la víctima y a sus deudos la posibilidad de participar activamente en el proceso penal de manera tal de no dejar a la garantía vacía de contenido material.
Concretamente, en el fallo se estableció: “121. A la luz de lo anterior, es necesario que el Estado prosiga y concluya la investigación del conjunto de los hechos y sancione a los responsables de los mismos. Los familiares de la víctima deberán tener pleno acceso y capacidad de actuar en todas las etapas e instancias de dichas investigaciones, de acuerdo con la ley interna y las normas de la Convención Americana….”
De ello se colige, en efecto, que la posibilidad de actuación en el sentido fijado por la Convención debe surgir del ordenamiento interno, circunstancia que, como se ha visto, está prevista en el art. 82 del C.P.P.N.
Con esto quiero reafirmar mi posición en el sentido de que la posibilidad de acusación privada de ninguna manera puede quedar supeditada a interpretaciones que la consideren adhesiva de la voluntad del fiscal porque ello iría en contra del sentido acorde al sentido material fijado por esta garantía.
8- El Ministerio Público Fiscal: garante del debido proceso legal.
A partir de la reforma constitucional de 1994 el Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad.
Con ella vino de la mano el dictado de la ley de organización del Ministerio Público que establece como una de sus funciones promover y ejercer la acción pública en las causas criminales y correccionales; velar por la observancia de la Constitución Nacional y las leyes de la República y velar por el efectivo cumplimiento del debido proceso legal.
Así, el Ministerio Público ha salido de la esfera del Poder Judicial para convertirse en un verdadero órgano extra poder con una estructura y funciones específicamente delimitadas por ley en las que se ha puesto hincapié en la obligatoriedad de velar por que se cumpla con la garantía de debido proceso, es decir, controlando que todo aquél a quien la ley le reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos logre hacerlo de manera cierta y efectiva tal y como lo garantiza el art. 18 de la CN.
¿Pero hasta qué punto se puede conservar este mandato cuando, en un caso concreto, un Fiscal considera que no existe delito o no hay interés estatal en la persecución penal?
Parece claro que a partir del fallo “Santillán” de la CSJN el rol del Ministerio Público Fiscal ha ido mutando hacia concepciones más flexibles, cambiándolo de posición frente al proceso y todo ello tendiente a preservar los derechos invocados por los particulares, reivindicándolos cada vez más en contraposición a una interpretación literal de la letra del código de procedimientos que a simple vista pareciera otorgarle una función plenipotente al fiscal.
Por eso, y pese a que quienes sostienen que esta interpretación que hace aflorar a la víctima con autonomía en el proceso es un error, nunca se lo ha apartado de ser el tutor y garante de la legalidad de cualquier proceso judicial con independencia de su actuación activa, de lo que puede concluirse que, más allá de un rol acusador, conserva la función de garante del proceso y no sólo como espectador, manteniéndose en todo momento el carácter público de la acción.
En este último sentido se expresa el doctor Javier A. De Luca cuando afirma que cuando se habla de “querellante” se alude mucho a la venganza sin tener en cuenta que ella puede ejercerse con o sin el instituto del querellante, autónomo o adhesivo y que, desde un punto de vista teórico es preferible darle gran autonomía a la víctima para que canalice o “sublime” sus deseos vindicativos a través de un proceso regular controlado por los fiscales y jueces donde, en definitiva, los que resolverán serán estos últimos.
Sin perder de vista el fallo “Rodríguez Guitán” de la CNCP, con el que inicié el presente trabajo, y de acuerdo lo hasta aquí expuesto, cabe preguntarse entonces si es posible que actualmente, ante un supuesto como el del último párrafo del art. 180 del CPPN, se haga depender el ejercicio de la acción a la voluntad de un fiscal de alzada que revea la cuestión, reafirmando, de algún modo, el carácter de acusador adhesivo del particular frente al fiscal, cuando ya se ha consolidado la posición de que el acusador privado puede continuar sólo en el proceso hasta su finalización.
Es decir, si un pretenso querellante apela la decisión judicial de desestimar la denuncia y logra revocar tal decisión en la alzada, la solución correcta sería la de adjudicar otro fiscal ó tomar la actuación del particular como suficiente impulso procesal para excitar la acción pública permitiéndole que continúe de manera autónoma en el proceso, “supervisado” por el fiscal como contralor de legalidad.
Luego, el resto de los casos que pudieran plantearse a partir de allí, como el de “Storchi” deberían ser resueltos desde la misma posición. Siempre presente debe estar que a diferencia del siglo XII ahora existen marcos normativos que garantizan de manera íntegra el proceso penal, en cuanto a pretensiones de las partes como al objeto que lo compone. Por tanto, quien puede promover la acción desde fojas 1 y más tarde finalizarla con una acusación en un debate, podrá también ejercer ese rol durante todo el proceso con independencia de la voluntad estatal, porque la legitimidad no se la da el Estado sino su propia condición de víctima en el proceso.
A partir de la reforma constitucional de 1994 el Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad.
Con ella vino de la mano el dictado de la ley de organización del Ministerio Público que establece como una de sus funciones promover y ejercer la acción pública en las causas criminales y correccionales; velar por la observancia de la Constitución Nacional y las leyes de la República y velar por el efectivo cumplimiento del debido proceso legal.
Así, el Ministerio Público ha salido de la esfera del Poder Judicial para convertirse en un verdadero órgano extra poder con una estructura y funciones específicamente delimitadas por ley en las que se ha puesto hincapié en la obligatoriedad de velar por que se cumpla con la garantía de debido proceso, es decir, controlando que todo aquél a quien la ley le reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos logre hacerlo de manera cierta y efectiva tal y como lo garantiza el art. 18 de la CN.
¿Pero hasta qué punto se puede conservar este mandato cuando, en un caso concreto, un Fiscal considera que no existe delito o no hay interés estatal en la persecución penal?
Parece claro que a partir del fallo “Santillán” de la CSJN el rol del Ministerio Público Fiscal ha ido mutando hacia concepciones más flexibles, cambiándolo de posición frente al proceso y todo ello tendiente a preservar los derechos invocados por los particulares, reivindicándolos cada vez más en contraposición a una interpretación literal de la letra del código de procedimientos que a simple vista pareciera otorgarle una función plenipotente al fiscal.
Por eso, y pese a que quienes sostienen que esta interpretación que hace aflorar a la víctima con autonomía en el proceso es un error, nunca se lo ha apartado de ser el tutor y garante de la legalidad de cualquier proceso judicial con independencia de su actuación activa, de lo que puede concluirse que, más allá de un rol acusador, conserva la función de garante del proceso y no sólo como espectador, manteniéndose en todo momento el carácter público de la acción.
En este último sentido se expresa el doctor Javier A. De Luca cuando afirma que cuando se habla de “querellante” se alude mucho a la venganza sin tener en cuenta que ella puede ejercerse con o sin el instituto del querellante, autónomo o adhesivo y que, desde un punto de vista teórico es preferible darle gran autonomía a la víctima para que canalice o “sublime” sus deseos vindicativos a través de un proceso regular controlado por los fiscales y jueces donde, en definitiva, los que resolverán serán estos últimos.
Sin perder de vista el fallo “Rodríguez Guitán” de la CNCP, con el que inicié el presente trabajo, y de acuerdo lo hasta aquí expuesto, cabe preguntarse entonces si es posible que actualmente, ante un supuesto como el del último párrafo del art. 180 del CPPN, se haga depender el ejercicio de la acción a la voluntad de un fiscal de alzada que revea la cuestión, reafirmando, de algún modo, el carácter de acusador adhesivo del particular frente al fiscal, cuando ya se ha consolidado la posición de que el acusador privado puede continuar sólo en el proceso hasta su finalización.
Es decir, si un pretenso querellante apela la decisión judicial de desestimar la denuncia y logra revocar tal decisión en la alzada, la solución correcta sería la de adjudicar otro fiscal ó tomar la actuación del particular como suficiente impulso procesal para excitar la acción pública permitiéndole que continúe de manera autónoma en el proceso, “supervisado” por el fiscal como contralor de legalidad.
Luego, el resto de los casos que pudieran plantearse a partir de allí, como el de “Storchi” deberían ser resueltos desde la misma posición. Siempre presente debe estar que a diferencia del siglo XII ahora existen marcos normativos que garantizan de manera íntegra el proceso penal, en cuanto a pretensiones de las partes como al objeto que lo compone. Por tanto, quien puede promover la acción desde fojas 1 y más tarde finalizarla con una acusación en un debate, podrá también ejercer ese rol durante todo el proceso con independencia de la voluntad estatal, porque la legitimidad no se la da el Estado sino su propia condición de víctima en el proceso.
9- Conclusiones.
La participación activa de la víctima en el proceso penal debiera ser algo natural porque es el principal interesado, por considerarse afectado, con independencia del resultado del conflicto. Esto no es venganza, ni ius puniendi, sino una forma de contenerla.
El derecho al recurso del pretenso querellante en la oportunidad prevista por el art. 180, última parte, del CPPN no lo es a ese sólo efecto, porque ha quedado claro que si así fuera, debería aplicarse un procedimiento similar de consulta al declarado inconstitucional por la Corte cuando se aludió a los supuestos del art. 348.
Bastaría, simplemente, que en la instancia de apelación se analizara la cuestión, y si se resolviera revocar la resolución de desestimación, se permitiera al particular damnificado continuar sólo en el proceso, tal y como ocurre en la oportunidad prevista por el art. 346.
Y, si bien es cierto que el requerimiento de instrucción es un presupuesto procesal para habilitar el ejercicio de la jurisdicción, ello resultaría igualmente válido y cumplido con actuación del particular quedando el fiscal en un rol de control de legalidad durante el proceso.
El acto válido de excitación de la acción penal y con ella de la jurisdicción sería el de apelación de la resolución que disponga la desestimación, porque es en esa pieza procesal donde la parte funda lo que considera su legítimo derecho y la necesidad de respuesta punitiva.
Luego, si bien es cierto que el artículo 5 del CPPN establece que el ejercicio de la acción pública está en cabeza del Fiscal, no es menos cierto que el artículo 82 de este mismo código faculta a la víctima de un delito de acción pública a impulsar el proceso, proporcionar elementos de convicción, argumentar sobre ellos y recurrir. Esto no puede tener otra lectura: existe la posibilidad de un acusador privado que también puede ejercer la acción pública, y agrego, no es letra de la ley el carácter adhesivo del querellante, se trata tan solo de afirmaciones dogmáticas que evidentemente deben ser superadas.
Pero si así fuera la interpretación que habría que asignarle a la voluntad legislativa, no se explica la razón de que, por ejemplo, el querellante deba requerir la elevación a juicio por anticipado al fiscal, o sea el primero en opinar en una vista o al momento de alegar.
Si la ley lo quisiera adhesivo, claramente el orden sería otro y tan solo bastaría con imponerle la obligación de que adhiera por escrito a las manifestaciones del fiscal.
Por demás, cabe dejar planteada una duda más, en ninguna parte del Código procesal se establece que el querellante deba limitar su pretensión punitiva a la del fiscal. Basta con volver al caso “Storchi” donde la querella acusó inicialmente por homicidio doloso y la fiscalía por homicidio imprudente.
Evidentemente, la querella no puede ser un espíritu con capacidad para encarnarse en acusación recién en el requerimiento de elevación a juicio. La víctima puede, de manera autónoma, impulsar la acción y pretender la imposición de una pena o reparación, es decir, desde el inicio y hasta el fin del proceso.
La participación activa de la víctima en el proceso penal debiera ser algo natural porque es el principal interesado, por considerarse afectado, con independencia del resultado del conflicto. Esto no es venganza, ni ius puniendi, sino una forma de contenerla.
El derecho al recurso del pretenso querellante en la oportunidad prevista por el art. 180, última parte, del CPPN no lo es a ese sólo efecto, porque ha quedado claro que si así fuera, debería aplicarse un procedimiento similar de consulta al declarado inconstitucional por la Corte cuando se aludió a los supuestos del art. 348.
Bastaría, simplemente, que en la instancia de apelación se analizara la cuestión, y si se resolviera revocar la resolución de desestimación, se permitiera al particular damnificado continuar sólo en el proceso, tal y como ocurre en la oportunidad prevista por el art. 346.
Y, si bien es cierto que el requerimiento de instrucción es un presupuesto procesal para habilitar el ejercicio de la jurisdicción, ello resultaría igualmente válido y cumplido con actuación del particular quedando el fiscal en un rol de control de legalidad durante el proceso.
El acto válido de excitación de la acción penal y con ella de la jurisdicción sería el de apelación de la resolución que disponga la desestimación, porque es en esa pieza procesal donde la parte funda lo que considera su legítimo derecho y la necesidad de respuesta punitiva.
Luego, si bien es cierto que el artículo 5 del CPPN establece que el ejercicio de la acción pública está en cabeza del Fiscal, no es menos cierto que el artículo 82 de este mismo código faculta a la víctima de un delito de acción pública a impulsar el proceso, proporcionar elementos de convicción, argumentar sobre ellos y recurrir. Esto no puede tener otra lectura: existe la posibilidad de un acusador privado que también puede ejercer la acción pública, y agrego, no es letra de la ley el carácter adhesivo del querellante, se trata tan solo de afirmaciones dogmáticas que evidentemente deben ser superadas.
Pero si así fuera la interpretación que habría que asignarle a la voluntad legislativa, no se explica la razón de que, por ejemplo, el querellante deba requerir la elevación a juicio por anticipado al fiscal, o sea el primero en opinar en una vista o al momento de alegar.
Si la ley lo quisiera adhesivo, claramente el orden sería otro y tan solo bastaría con imponerle la obligación de que adhiera por escrito a las manifestaciones del fiscal.
Por demás, cabe dejar planteada una duda más, en ninguna parte del Código procesal se establece que el querellante deba limitar su pretensión punitiva a la del fiscal. Basta con volver al caso “Storchi” donde la querella acusó inicialmente por homicidio doloso y la fiscalía por homicidio imprudente.
Evidentemente, la querella no puede ser un espíritu con capacidad para encarnarse en acusación recién en el requerimiento de elevación a juicio. La víctima puede, de manera autónoma, impulsar la acción y pretender la imposición de una pena o reparación, es decir, desde el inicio y hasta el fin del proceso.
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