El principio de bagatela en los delitos patrimoniales.

Por Giselle Gomez

 

El mandato constitucional y republicano de aplicar el derecho penal como ultima ratio, se encuentra en constante pugna con la interpretación ortodoxa del principio de legalidad que impone la obligación de persecución penal de oficio de todos los delitos. Ello obedece en principio a interpretaciones ritualistas y literales que dejan de lado las necesidades de la política criminal y a su vez la intención que se tuvo al legislar sobre  el bien jurídico tutelado.

Asimismo implican posturas autistas frente a la realidad social. Es la punición de la conducta, por la punición misma, en defensa de la misma “ley” por sobre el individuo, resultando una falacia ya que está de por mas demostrado que es una fantasía perseguir todos los delitos. Ello lleva a la necesidad de selección de conductas relevantes jurídicamente para invertir los escasos recursos con los que cuenta el aparato jurisdiccional para poner en marcha un proceso penal extremadamente burocrático y lento. Resulta inverisímil que frente a la evolución de complejos crímenes se siga insistiendo en perseguir conductas que dudosamente lesionen concretamente un bien jurídico. Frente a la constante demostración del caos e ineficacia del sistema jurisdiccional inquisitivo y ritualista aun hoy vigente, es imperiosa la necesidad de replantearse los parámetros de actuación proclamando los principios expresados por la  Constitución Nacional.

 

El Principio de Lesividad como herramienta rectora
Ello nos lleva al punto de análisis del presente, cual es el hecho de aplicación del principio de lesividad, garantía básica y pilar de nuestro sistema constitucional. El Articulo 19 de CN bien proclama, como afirma Zaffaroni, que no puede haber delito que no reconozca como soporte factico un conflicto que afecte bienes jurídicos ajenos.

Representando ello un límite al poder punitivo estatal.  “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados.”

A partir del artículo citado, Zafaroni, distingue entre derecho personalista y transpersonalista. El primero es un instrumento al servicio de la persona, el segundo al servicio del Estado, donde la persona se sacrifica por éste negando su ser. Luego concluye que por ser el derecho argentino personalista, lo cual se desprende claramente del articulo 19 CN, debe “respetar y garantizar al ámbito moral de todas las personas, lo que implica que no puede imponer una moral, sino garantizar el espacio para merito moral, un espacio de libertad para que la persona pueda elegir como comportarse. El papel de la potestad social se reduce a proteger derechos”. De esta manera el Artículo 19 introduciría el derecho personalista: mientras no hay lesión, no hay conflicto, si no hay conflicto no hay delito y por ende no está habilitado a intervenir el poder punitivo. El principio de lesividad exige que en todo delito haya un bien jurídico lesionado, no solo tutelado

Asimismo los principios de proporcionalidad, ultima ratio, prohibición de exceso y racionalidad, derivados necesarios del principio republicano que se desprende del art. 1 de la Carta Magna, junto con el principio de lesividad, dan nacimiento al principio de insignificancia como herramienta jurídica para su eficaz amparo.

El principio de insignificancia o bagatela (Según la real academia española “bagatela” sería cosa de poca sustancia y valor) abarca hechos que si bien se comprenden formalmente dentro de un tipo penal, dada su escasa lesividad al bien jurídico, podría discutirse su merecimiento de pena. Para Roxin, el principio de insignificancia permite en la mayoría de los tipos excluir daños de poca importancia.

En esta línea también define Luiz Flavio Gomez en su trabajo “Infracciones de Bagatela o principio de insignificancia”, que dicho principio se aplica frente a una conducta o un ataque al bien jurídico tan irrelevante que no requiere o necesita intervención penal, por lo que dicha conducta nace atípica, sin relevancia penal, ya sea porque no hay disvalor de la acción al no existir peligrosidad en la conducta, idoneidad ofensiva, ya sea porque n o hay disvalor en el resultado por no tratarse de un ataque grave al bien jurídico.

Como bien asiente Garcia Vitor, ello es así ya que el principio nullum crimen indica una interpretación restrictiva del tipo penal, mandato constitucional para el Derecho Penal.

La intervención punitiva solo puede justificarse en los casos donde se afecten bienes importantes dentro de la vida social, es decir deben investigarse solo las conductas que lesionen de forma real, grave y ostensiblemente un bien jurídico penalmente tutelado. Como ya se explico no se interviene por el bien jurídico tutelado, sino por el bien jurídico lesionado. La afectación debe ser grave, porque la aplicación de una pena es de por sí muy grave. De manera contraria se daría lugar a un acto de irracionalidad grosera por parte del Estado, provocando un injusto mayor del que se penaliza. Amen que se estaría dando igual trato penoso al que lesiona como al que no lo hace.

La recepción del principio en la doctrina y Jurisprudencia y la importancia del valor económico del objeto sustraído. Si bien existen situaciones claras donde la conducta resulta insignificante y por ende no justifica la puesta en marcha de un proceso penal, existen otras en un espacio amplio de discusión sobre su reprochabilidad.

Así nos encontramos por ejemplo con casos donde hay posturas divididas sobre si incumbe o no el valor económico de los objetos sustraídos en delitos económicos. Y como corolario de ello se obtienen decisiones como la de la Sala VII de la Cámara del Crimen porteña que con votos de los Dres Juan Esteban Cicciaro y Rodolfo Pociello Argerich, se proceso a un indingente por “hurto en grado de tentativa”, por esconderse entre sus ropas cuatro pedazos de queso. Más allá de adentrarnos en la discusión si obraría una causa de justificación por un estado de necesidad, ¿Resulta necesario emplear los escasos recursos del Estado e iniciar una persecución penal, con todas las consecuencias que ello apareja por cuatro pedazos de queso? ¿Cual es la lesión al bien jurídico, y como se justifica que quede en este caso el derecho penal como última ratio? Aquí solo se observa un problema político social y su temor a la proliferación de casos similares ante falta de políticas sociales y criminales que le den respuesta. Lo más fácil es castigar en vez de solucionar.-Es la punición en defensa del sistema, no del individuo.

Continuando dicho lineamiento, en la causa “Gómez Justo Ceferino”, se proceso al imputado por el delito de estafa reiterada al omitir liquidar a su empleador cinco pesos en dos oportunidades mientras se desempeñaba como empleado en un estacionamiento de vehículos.

Ello en base a posturas formalistas que indican que el tipo protege el bien jurídico propiedad (entendida ella literalmente al modo Civil) y no el patrimonio (entendido como una unidad personalmente estructurada), por lo que no incide el valor pecuniario de la cosa, factor que solo se debería tener en cuenta para la graduación de la pena. Su pilar es que el titulo VI del libro segundo del código penal, habla de delitos contra la propiedad, y el código civil la define en su artículo 2506 como el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y acción de una persona.

De este modo manifiesta Soler, que como lo que protege el delito es la propiedad, y civilmente la ausencia de valor de cambio no altera la relación dominical, no importa que la cosa carezca de valor para los demás. Postura que aplicada de manera absoluta y literal podría llevar al absurdo sinfines de situaciones, como las ya citadas. El delito de hurto siempre seria delito, descartaría la aplicación del principio de lesividad en todos los casos. Postura discutidamente constitucional.

Para refutar dichas teorías, como primer paso, Bidart Campos, entiende que el concepto propiedad debe ser entendida en un concepto mucho más amplio que el otorgado civilmente, ya que posee una protección constitucional en sus artículos 14, 17 y 20. Debe entenderse por ello no solo la relación dominial, sino todas sus desmembraciones apreciables. De esta manera lo fue entendiendo la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que ha ido definiendo el concepto cada vez de manera más abarcativa. En el conocido Fallo de la CSJ “Adami” la Corte sentó la postura jurisprudencial que dominaría hasta hoy: “la insignificancia solo puede jugar cuando es tal que lleva a despojar a la cosa de ese carácter. Es que no se atiene a la entidad de la lesión patrimonial, sino a la violación del derecho de propiedad, independientemente del mayor o menor valor de la cosa…”. Sin embargo no se entiende en qué casos obraría el principio de insignificancia, si ya no se trata de una cosa, directamente no habría objeto de delito. Como afirma Nuñez, si bien una cosa susceptible de desapoderamiento puede poseer un valor no solo económico, sino moral, la determinación de la existencia del interés debe basarse conforme al valor de cambio. El valor debe surgir de la cosa misma, y en caso negativo se debe acreditar si tiene otro valor necesario y relevante para el tenedor, pero sin caer en posturas subjetivas absolutistas. Debe surgir a primera vista que podría llegar a tener un valor moral para el lesionado, debe poder reconocerse lesividad suficiente. Diez pesos para el propietario de un estacionamiento, y cuatro pedazos de queso para el dueño de un restaurante, claramente no lo son.

Nos remitimos así a la observación de Zaffaroni en la causa Lucero donde sostuvo que las penas reflejan el disvalor jurídico de la conducta típica, por lo que necesariamente deben guardar una proporción con la magnitud de la afectación al bien. Si la afectación es ínfima esa proporcionalidad es menoscabada. De otra manera, se lesionaría la  disposición constitucional que prohíbe la aplicación de penas crueles –artículo 18 de la Constitución Nacional- por ser dicha pena irracional, pena no adecuada a la magnitud del injusto y además, vulneraria el principio republicano de gobierno cuyo pilar es la racionalidad de los actos de gobierno. En la causa citada concluyo que la conducta era atípica. La irracionalidad de la medida estaría dada, nada más y nada menos, por el hecho de privar a alguien de su libertad, máxima afectación posible para una persona, por haber hurtado sin afectar gravemente el bien jurídico “lesionado”.

Satisfactoriamente siguiendo esta actitud, la Cámara del Crimen recientemente sobreseyó, aplicando el "principio de insignificancia" a un hombre que intentó llevarse de un supermercado, sin pagar, ocho sobres de jugo en polvo, un paquete de queso y un paquete de fiambre, intervino la policía y el hurto quedó en “grado de tentativa”.

Por mayoría, la Cámara del Crimen sobreseyó a Germán Pablo López “en orden al delito de hurto simple en grado de tentativa”. El juez Bunge Campos subrayó que “el patrimonio no es un elemento abstracto, sino un atributo de la personalidad, como tal no debe juzgarse en forma aislada, sino en relación con su titular y que la conducta aquí atribuida al imputado no importó una afectación penalmente relevante respecto del bien jurídico propiedad”. “La acción que el imputado emprendió como su frustrado resultado revistieron tan escasa gravedad que, en definitiva, el hecho examinado sólo podría ser considerado adecuado al tipo objetivo del delito de hurto -en el caso, en grado de tentativadesde un enfoque estrictamente formal”.

El juez Barbarosch, coincidió en que "el principio de proporcionalidad demanda la existencia de cierta relación entre la lesión al bien jurídico y la punición". Aplaudible  posturade la Cámara del Crimen.

De ser así, por más que coincidamos que el tipo protege el bien jurídico propiedad, debe considerarse el concepto “propiedad” de manera amplia, en especial atención a su afectación en el caso concreto, para poder analizar si hay lesión que amerite la intervención penal.

Ultimas palabras:
Un primer paso significativo para destrabar la ofuscación de la temática es descartar conductas que no lesionen en lo concreto y a primera vista el bien jurídico en cuestión. Por más que el objeto tenga un valor puramente simbólico para la víctima, y todos estamos de acuerdo con que en todos los casos los hurtos o estafas son conductas disvaliosas, casos como los citados no ameritan una solución penal punitiva. Una pena de prisión por cuatro pedazos de queso o diez pesos.

Pero tampoco ameritan el inicio en si del proceso penal. Hasta por una cuestión de economía, debería buscarse un tratamiento distinto para esta clase de actos. Frente a estos casos debe otorgarse una respuesta política criminal proporcionada a la afectación, extraña al ámbito del proceso penal. Queda en manos de los representantes del Congreso encontrar una solución política criminal acorde a los principios proclamados por nuestra Constitución Nacional.

 

 

____________________
Bibliografía
1- ROXIN, Claus, “política criminal y sistema de derecho penal”, Barcelona: Bosch, 1972.
2- ZAFFARONI, Raúl E., ALAGIA, Alejandro Y SLOKAR, Alejandro, “Derecho Penal, parte General” Ed- Ediar. Buenos Aires, 2005
3- GARCIA VITOR, Enrique. “La insignificancia en el Derecho Penal” Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2000
4- Diario CLARIN. Clarín.com/sociedad. 8/04/2011
5- Diario CLARIN. Clarín.com/sociedad. 13/06/11
6- Fallo CSJN “Adami” Fallos 308:1796 sent. Del 25/09/1986
7- Fallo CSJN “Lucero, Hector s/ priv. Ileg. De la libertad” DP, Año 5, 1982.
8- SOLER, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, 4º ed., TEA, Buenos Aires, 2000.
9- NUÑEZ, Ricardo C. “Delitos contra la propiedad”, Bibliográfica Argentina SRL, Buenos Aires.
10- SIMAZ, Alexis Leonel “El delito de hurto simple en el Código Penal Argentino (CP, 162)”.

 

Fuente: Campus Virtual de la Asociación Pensamiento Penal – www.campusapp.com.ar