Introducción.
Iba a comenzar refiriéndome en forma directa al Registro domiciliario o allanamiento, pero luego de reflexionar, comprendí que en realidad el allanamiento no es más que una medida de coerción destinada a obtener el ingreso a un lugar privado, con el fin primigenio de constatar la comisión de un injusto y complementariamente realizar una inspección judicial, destinada a cautelar personas o pruebas relacionadas con ese injusto. Con lo que lo importante es la Inspección Judicial que se lleva a cabo, siendo el allanamiento el medio de realizarla.
Entonces seguí reflexionando y pensé cual era el primer allanamiento que se realiza en una investigación penal preparatoria.
Cuando se produce un injusto, y se llama a la policía, ésta al ingresar al domicilio, está practicando un allanamiento sin orden conforme lo normado en el art. 222 inciso 3º del CPPBA, para realizar una inspección judicial; este es el primer allanamiento que se produce aunque no lo registremos conscientemente así.
La inspección tratará de comprobar los rastros y efectos materiales que el hecho hubiere dejado (art. 212 CPPBA , 216 CPPN, 210 CPPSF, y 195 CPPC). (2)
Hago esta reflexión, pues creo casi ninguno de los presentes hemos pensado en esa primera actuación prevencional, fiscal (3) o judicial, como lo que es, un allanamiento, que puede ser:
1. allanamiento sin orden, por anoticiamiento por voces de la comisión de un delito -art. 222 inc. 3º CPPBA.
2. allanamiento sin orden por voces pidiendo auxilio por la comisión de un delito -art. 222 inc. 3º CPPBA.
3. allanamiento sin orden por ser uno de los supuestos -la comisión de un delito- sumamente graves y urgentes, para cautelar la prueba -art. 220 segundo párrafo CPPBA.
4. allanamiento sin orden practicado con el consentimiento del morador o su representante -Art. 220 segundo párrafo-.
Entonces seguí reflexionando y pensé cual era el primer allanamiento que se realiza en una investigación penal preparatoria.
Cuando se produce un injusto, y se llama a la policía, ésta al ingresar al domicilio, está practicando un allanamiento sin orden conforme lo normado en el art. 222 inciso 3º del CPPBA, para realizar una inspección judicial; este es el primer allanamiento que se produce aunque no lo registremos conscientemente así.
La inspección tratará de comprobar los rastros y efectos materiales que el hecho hubiere dejado (art. 212 CPPBA , 216 CPPN, 210 CPPSF, y 195 CPPC). (2)
Hago esta reflexión, pues creo casi ninguno de los presentes hemos pensado en esa primera actuación prevencional, fiscal (3) o judicial, como lo que es, un allanamiento, que puede ser:
1. allanamiento sin orden, por anoticiamiento por voces de la comisión de un delito -art. 222 inc. 3º CPPBA.
2. allanamiento sin orden por voces pidiendo auxilio por la comisión de un delito -art. 222 inc. 3º CPPBA.
3. allanamiento sin orden por ser uno de los supuestos -la comisión de un delito- sumamente graves y urgentes, para cautelar la prueba -art. 220 segundo párrafo CPPBA.
4. allanamiento sin orden practicado con el consentimiento del morador o su representante -Art. 220 segundo párrafo-.
Después de veinticinco años de experiencia judicial, diez de ellos como Magistrado de Instrucción, no recuerdo que se me haya solicitado o haya emitido una orden de allanamiento para ingresar al lugar de comisión de un hecho, inmediatamente de consumado.
Lo que me lleva a reflexionar que debemos controlar con mayor cuidado esos ingresos policiales y fiscales, a los lugares del hecho; atento el carácter de prueba irreproducible que ostentan.
2.- Inspección Judicial. (4)
La inspección judicial (también llamada "observación judicial inmediata"), es el medio probatorio por el cual el fiscal o el juez a cargo de la investigación penal preparatoria, perciben directamente con sus sentidos- es decir, sin intermediarios- cuestiones que puedan ser útiles, por sí mismas, para la reconstrucción conceptual del hecho que se investiga, por lo que deben dejar constancia objetiva de sus percepciones.
Es lo que el profesor Vazquez Rossi, denomina una de las "pruebas principales o habituales", "se trata de aprehensiones de datos relativos al hecho investigado efectuadas en forma directa por el juez o el fiscal a cargo de la investigación, mediante su percepción personal. Pueden referir a personas, lugares, objetos y demás rastros o huellas que el suceso pudiese dejar.....Las disposiciones que regulan este medio probatorio se aplican también a las inspecciones que realizan los organismos policiales".(5)
Generalmente es efectuada por el preventor policial por delegación judicial, es lo que se denomina inspección del lugar del hecho.
La inspección no se restringe a las percepciones visuales (la denominada "inspección ocular", puesto que se puede utilizar cualquier otro sentido, según la naturaleza del hecho que se pretende probar, "lo realmente importante es que, producido un hecho presuntamente delictivo, se procure que quien tenga a su cargo la investigación tome conocimiento de la manera más directa de la materialidad del suceso. Esas percepciones deberán verterse, como se dijo, en registros que documenten lo logrado con miras al posterior desarrollo del proceso y ulteriores valoraciones" (6).
La inspección judicial (también llamada "observación judicial inmediata"), es el medio probatorio por el cual el fiscal o el juez a cargo de la investigación penal preparatoria, perciben directamente con sus sentidos- es decir, sin intermediarios- cuestiones que puedan ser útiles, por sí mismas, para la reconstrucción conceptual del hecho que se investiga, por lo que deben dejar constancia objetiva de sus percepciones.
Es lo que el profesor Vazquez Rossi, denomina una de las "pruebas principales o habituales", "se trata de aprehensiones de datos relativos al hecho investigado efectuadas en forma directa por el juez o el fiscal a cargo de la investigación, mediante su percepción personal. Pueden referir a personas, lugares, objetos y demás rastros o huellas que el suceso pudiese dejar.....Las disposiciones que regulan este medio probatorio se aplican también a las inspecciones que realizan los organismos policiales".(5)
Generalmente es efectuada por el preventor policial por delegación judicial, es lo que se denomina inspección del lugar del hecho.
La inspección no se restringe a las percepciones visuales (la denominada "inspección ocular", puesto que se puede utilizar cualquier otro sentido, según la naturaleza del hecho que se pretende probar, "lo realmente importante es que, producido un hecho presuntamente delictivo, se procure que quien tenga a su cargo la investigación tome conocimiento de la manera más directa de la materialidad del suceso. Esas percepciones deberán verterse, como se dijo, en registros que documenten lo logrado con miras al posterior desarrollo del proceso y ulteriores valoraciones" (6).
2.1 Clases de inspección judicial.
La inspección judicial puede ser clasificada en:
1.Inspección de personas.
2.Inspección de cadáveres.
3.Inspección de cosas.
4.Inspección de lugares.
La inspección judicial que releva el lugar del hecho, constituye una prueba fundamental irreproducible, por ello debe ser practicada con la máxima diligencia, profesionalidad e imparcialidad, actividad que siempre debe estar enmarcada en el estricto cumplimiento de las garantías constitucionales del debido proceso, y del derecho de defensa.
La inspección judicial puede ser clasificada en:
1.Inspección de personas.
2.Inspección de cadáveres.
3.Inspección de cosas.
4.Inspección de lugares.
La inspección judicial que releva el lugar del hecho, constituye una prueba fundamental irreproducible, por ello debe ser practicada con la máxima diligencia, profesionalidad e imparcialidad, actividad que siempre debe estar enmarcada en el estricto cumplimiento de las garantías constitucionales del debido proceso, y del derecho de defensa.
3.- Concepto de allanamiento.
Según Clariá Olmedo, "es un acto de coerción real limitativo de una garantía constitucional, consistente en el franqueamiento compulsivo de un lugar cerrado en contra de la voluntad de quien está protegido por esa garantía, cumplido por una autoridad judicial con fines procesales, y legitimado solamente cuando se han satisfecho las formalidades impuestas por la ley ritual".(7)
Es la inspección o registro domiciliario ordenado por un Juez por decreto o resolución -ambos fundados-, practicado por el Juez o por funcionarios judiciales -fiscal- o policiales a los que delegue el cumplimiento del mismo, empleando la fuerza pública si fuere necesario.
Es muy importante tener presente que tanto el pedido de orden de allanamiento como el decreto o resolución que la ordena deben estar debidamente fundados; el allanamiento implica conculcar la garantía constitucional de inviolabilidad del domicilio, por ello es menester que haya motivos trascendentes, para dejar dicha garantía sin efecto.
Discute la doctrina si se afecta el derecho a la intimidad o el derecho a la privacidad, entendemos que se afecta el derecho a la privacidad que se encuentra consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional, pero por expresa autorización de la Carta Magna, en su artículo 18.
El registro domiciliario esta regulado por las leyes procedimentales, la de la Prov. de Buenos Aires en sus artículos 219 a 224, la de Santa Fe en sus artículos 218 al 225 inclusive, mientras que el ordenamiento federal, lo hace en los artículos 224 al 230 inclusive.
Según Clariá Olmedo, "es un acto de coerción real limitativo de una garantía constitucional, consistente en el franqueamiento compulsivo de un lugar cerrado en contra de la voluntad de quien está protegido por esa garantía, cumplido por una autoridad judicial con fines procesales, y legitimado solamente cuando se han satisfecho las formalidades impuestas por la ley ritual".(7)
Es la inspección o registro domiciliario ordenado por un Juez por decreto o resolución -ambos fundados-, practicado por el Juez o por funcionarios judiciales -fiscal- o policiales a los que delegue el cumplimiento del mismo, empleando la fuerza pública si fuere necesario.
Es muy importante tener presente que tanto el pedido de orden de allanamiento como el decreto o resolución que la ordena deben estar debidamente fundados; el allanamiento implica conculcar la garantía constitucional de inviolabilidad del domicilio, por ello es menester que haya motivos trascendentes, para dejar dicha garantía sin efecto.
Discute la doctrina si se afecta el derecho a la intimidad o el derecho a la privacidad, entendemos que se afecta el derecho a la privacidad que se encuentra consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional, pero por expresa autorización de la Carta Magna, en su artículo 18.
El registro domiciliario esta regulado por las leyes procedimentales, la de la Prov. de Buenos Aires en sus artículos 219 a 224, la de Santa Fe en sus artículos 218 al 225 inclusive, mientras que el ordenamiento federal, lo hace en los artículos 224 al 230 inclusive.
Seguidamente transcribiremos los artículos 219, 220, 221, 222, 223 y 224 del ordenamiento provincial bonaerense.
Art.219.- "Registro: Si hubiere motivos para presumir que en determinado lugar existen personas o cosas relacionadas con el delito, a requerimiento del agente fiscal, el juez ordenará, por auto fundado, el registro de ese lugar.
El fiscal podrá disponer de la fuerza pública y proceder personalmente o delegar la diligencia en funcionarios de la Policía. La orden será escrita y contendrá el lugar y el día en que la medida deberá efectuarse, y en sus casos, la habilitación horaria que corresponda y la descripción de las cosas a secuestrar o personas a detener. Asimismo consignará el nombre del comisionado, quien labrará acta conforme a lo dispuesto en los artículos 117 y 118. Esta misma formalidad se observará en su caso y, oportunamente, en los supuestos de las demás diligencias previstas en este Capítulo".-
Art.219.- "Registro: Si hubiere motivos para presumir que en determinado lugar existen personas o cosas relacionadas con el delito, a requerimiento del agente fiscal, el juez ordenará, por auto fundado, el registro de ese lugar.
El fiscal podrá disponer de la fuerza pública y proceder personalmente o delegar la diligencia en funcionarios de la Policía. La orden será escrita y contendrá el lugar y el día en que la medida deberá efectuarse, y en sus casos, la habilitación horaria que corresponda y la descripción de las cosas a secuestrar o personas a detener. Asimismo consignará el nombre del comisionado, quien labrará acta conforme a lo dispuesto en los artículos 117 y 118. Esta misma formalidad se observará en su caso y, oportunamente, en los supuestos de las demás diligencias previstas en este Capítulo".-
Art. 220.- "Allanamiento de morada: Cuando el registro debe efectuarse en un lugar habitado o en sus dependencias cerradas, la diligencia sólo podrá realizarse desde que salga hasta que se ponga el sol.-
Sin embargo, se podrá proceder a cualquier hora cuando el morador o su representante lo consientan, o en los casos sumamente graves y urgentes o cuando peligre el orden público, sin perjuicio de su ratificación posterior por el juez".-
Art. 221.- Allanamiento de otros locales. Lo establecido en el primer párrafo del artículo anterior no regirá para los edificios públicos y oficinas administrativas, los lugares de reunión o de recreo, el local de las asociaciones y cualquier otro sitio cerrado que no esté destinado a habitación o residencia particular.-
En estos casos deberá darse aviso a las personas a cuyo cargo estuvieron los locales, salvo que ello fuere perjudicial para la investigación.
Para la entrada y registro en la Legislatura Provincial, se necesitará la autorización del Presidente de la Cámara respectiva"-
Art. 223.- "Formalidades para el allanamiento. La orden de allanamiento será notificada al que habite el lugar donde debe efectuarse o, cuando esté ausente, a su encargado o, a falta de éste, a cualquier persona mayor de edad que allí se hallare. Se preferirá a los familiares del primero
Al notificado se le invitará a presenciar el registro; y cuando no se encontrare persona alguna, se hará constar en el acta.-
Practicado el registro, se consignará en el acta su resultado, con expresión de las circunstancias útiles para la investigación. El acta será firmada por los concurrentes y si alguien no lo hiciere, se expondrá la razón".-
Practicado el registro, se consignará en el acta su resultado, con expresión de las circunstancias útiles para la investigación. El acta será firmada por los concurrentes y si alguien no lo hiciere, se expondrá la razón".-
4.- Excepciones procesales a la orden de juez competente.
Los casos previstos por las leyes procesales, art. 222 del CPPBA, art. 221 del CPPSF y 227 del CPPN, no son causas de justificación, sino que son situaciones de hecho -elementos descriptivos-, que permiten establecer el alcance de los elementos normativos del tipo penal (8), dada la similitud transcribiremos el art. 222 del ordenamiento provincial de Buenos Aires.
Los casos previstos por las leyes procesales, art. 222 del CPPBA, art. 221 del CPPSF y 227 del CPPN, no son causas de justificación, sino que son situaciones de hecho -elementos descriptivos-, que permiten establecer el alcance de los elementos normativos del tipo penal (8), dada la similitud transcribiremos el art. 222 del ordenamiento provincial de Buenos Aires.
Artículo 222.- "Allanamiento sin orden: No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, la Policía podrá proceder al allanamiento de morada sin previa orden judicial:
1) Se denunciare que alguna persona ha sido vista mientras se introducía en una casa o local, con indicios manifiestos de cometer un delito.-
2) Se introduzca en una casa o local algún imputado de delito a quien se persigue para su aprehensión.-
3) Voces provenientes de una casa o local advirtieren que allí se está cometiendo un delito, o pidieren socorro".
A raíz de la reforma introducida por la ley 13.078 de la Prov. de Buenos Aires, al art. 59 de su código de procedimiento penal, debe incluirse dentro los allanamientos sin orden de juez competente los practicados por el fiscal cuando concurran fundados motivos que le permitan creer que existe peligro en la demora que implica la obtención de una orden de juez competente. Esta disposición nos parece de dudosa constitucionalidad.
Las medidas a practicar por el Fiscal, pueden consistir en:
1.Disponer el registro de un lugar, -domiciliario, morada; otros locales-,
2.Disponer una requisa personal,
3.Emitir una orden de secuestro,
4.Emitir una orden de presentación,
5.Interceptar correspondencia.
Las medidas a practicar por el Fiscal, pueden consistir en:
1.Disponer el registro de un lugar, -domiciliario, morada; otros locales-,
2.Disponer una requisa personal,
3.Emitir una orden de secuestro,
4.Emitir una orden de presentación,
5.Interceptar correspondencia.
En forma inmediata deberá solicitar al Juez de Garantías la convalidación de las medidas que se producirá de dos formas:
1.Expresa, por aceptación del Juez de Garantías.
2.Tácita por no haberse pronunciado en contra el Juez de Garantías, dentro de las 48 horas de recibida la solicitud.
1.Expresa, por aceptación del Juez de Garantías.
2.Tácita por no haberse pronunciado en contra el Juez de Garantías, dentro de las 48 horas de recibida la solicitud.
Entendemos que una nulidad no va a desaparecer por el mero transcurso del tiempo, pero no nos extraña esta disposición ya que toda la reforma introducida tiene su origen en el decreto 1111, del Gobernador de la Provincia de Buenos Aires, que es absolutamente inconstitucional, pues implica violar la prohibición de legislar en materia penal a los Ejecutivos sean nacional o provincial; si en este país hubiera un Estado Democrático Constitucional de Derecho verdadero, el gobernador ya debería haber sido sometido a juicio político por semejante barbaridad.
Extender al juez de paz, la posibilidad de disponer el arresto de una persona y/o allanamientos, en reemplazo del Juez de Garantías, nos parece un despropósito, que también es inconstitucional, por afectar las garantías constitucionales del debido proceso y del juez natural.
Encontramos en esta reforma un cierto tufillo autoritario, propio de la corriente procesal denominada "decisionismo judicial", que está enfrentada a lo que el profesor Alvarado Velloso, denomina el Debido proceso de la Garantía Constitucional.
Extender al juez de paz, la posibilidad de disponer el arresto de una persona y/o allanamientos, en reemplazo del Juez de Garantías, nos parece un despropósito, que también es inconstitucional, por afectar las garantías constitucionales del debido proceso y del juez natural.
Encontramos en esta reforma un cierto tufillo autoritario, propio de la corriente procesal denominada "decisionismo judicial", que está enfrentada a lo que el profesor Alvarado Velloso, denomina el Debido proceso de la Garantía Constitucional.
4.1 Acusación vs. Inquisición.
Debemos tomar postura en un debate que hoy evidencia su actualidad, nos referimos a la consagración del juez como tercero, imparcial e impartial, como nos enseña el Profesor Alvarado Velloso (9), ese juez independiente de las partes como árbitro del proceso acusatorio ó ese Juez Inquisitivo, que busca LA VERDAD, que crea derecho, como en las "medidas autosatisfactivas", o en los allanamientos fiscales.
Debemos tomar postura en un debate que hoy evidencia su actualidad, nos referimos a la consagración del juez como tercero, imparcial e impartial, como nos enseña el Profesor Alvarado Velloso (9), ese juez independiente de las partes como árbitro del proceso acusatorio ó ese Juez Inquisitivo, que busca LA VERDAD, que crea derecho, como en las "medidas autosatisfactivas", o en los allanamientos fiscales.
SISTEMA ACUSATORIO (O DISPOSITIVO)
1) El proceso se inicia sólo por acción del interesado.
2) El impulso procesal lo efectúan los interesados, no el juez.
3) El acusado ( o demandado) sabe desde el comienzo quién y por qué se lo acusa (o demanda).
4) Las partes saben quien es el juez.
5) El proceso es público, lo que elimina automáticamente la posibilidad de tormento.
6) El Juez se rige por el Derecho.
1) El proceso se inicia sólo por acción del interesado.
2) El impulso procesal lo efectúan los interesados, no el juez.
3) El acusado ( o demandado) sabe desde el comienzo quién y por qué se lo acusa (o demanda).
4) Las partes saben quien es el juez.
5) El proceso es público, lo que elimina automáticamente la posibilidad de tormento.
6) El Juez se rige por el Derecho.
SISTEMA INQUISITIVO
ó Decisionismo judicial
1) El proceso se inicia por acción (acusación), denuncia o de oficio.
2) El impulso procesal es efectuado por el juez.
3) El acusado (o demandado) no sabe desde el comienzo quién ni por qué se lo acusa (o demanda).
4) El acusado puede no saber quien es el juez.
5) El proceso es secreto, lo que posibilita el tormento.
6) El juez "crea" derecho.
ó Decisionismo judicial
1) El proceso se inicia por acción (acusación), denuncia o de oficio.
2) El impulso procesal es efectuado por el juez.
3) El acusado (o demandado) no sabe desde el comienzo quién ni por qué se lo acusa (o demanda).
4) El acusado puede no saber quien es el juez.
5) El proceso es secreto, lo que posibilita el tormento.
6) El juez "crea" derecho.
5.- Consentimiento del interesado para permitir el ingreso sin orden.
Si la persona -el morador o dominus- presta su consentimiento para el ingreso al domicilio, se elimina la tipicidad de la conducta, pero dicho consentimiento debe ser prestado libremente, y parte de la jurisprudencia entiende que la presencia de funcionarios policiales armados, coartaría ese discernimiento, intención y libertad que debe tener el consentimiento.(10)
Al respecto ha sostenido la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Santa Fe (11), "El correcto entendimiento de la previsión constitucional que establece la inviolabilidad del domicilio, permite determinar que la tutela a la reserva domiciliaria puede ceder ante el interés social de la represión delictiva, sólo en la forma y modo establecidos legalmente. Fuera de estos casos, únicamente es la voluntad del titular del derecho la que puede franquear el ingreso de terceros a su domicilio", voluntad que debe expresarse libremente, en forma expresa antes del ingreso.
Jauchen entiende que el funcionario policial que ingrese a un domicilio sin cumplir con las formalidades que exige la ley, a saber orden escrita y fundada de juez competente, comete el delito del art. 151, aunque cuente con el consentimiento del morador, "una interpretación contraria, que otorgue al consentimiento valor relevante para obviar la orden escrita del juez es la que conduce en la práctica a los comprobados abusos y desbordes en que incurre la policía en su cotidiano accionar".(12)
Encontramos a Soler, en una posición totalmente opuesta, ya que sostiene, "El consentimiento del interesado adquiere aquí plena eficacia, porque se trata de un delito constituído por la violación de garantías puestas por la ley en mira a la tutela de una forma del derecho individual de libertad. El particular puede, por eso, consentir válidamente no sólo al ingreso en sí mismo, sino que a que se prescinda de formalidades puestas para su propia garantía".(13)
Si bien resulta muy seductiva la postura de Jauchen entendemos que debe evaluarse cada caso en particular, no obstante, la recomendación a los funcionarios policiales, es que gestionen solicitando fundadamente la pertinente orden de allanamiento y una vez obtenida la misma la diligencien, lo que evitará nulidades y disgustos.
Si la persona -el morador o dominus- presta su consentimiento para el ingreso al domicilio, se elimina la tipicidad de la conducta, pero dicho consentimiento debe ser prestado libremente, y parte de la jurisprudencia entiende que la presencia de funcionarios policiales armados, coartaría ese discernimiento, intención y libertad que debe tener el consentimiento.(10)
Al respecto ha sostenido la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Santa Fe (11), "El correcto entendimiento de la previsión constitucional que establece la inviolabilidad del domicilio, permite determinar que la tutela a la reserva domiciliaria puede ceder ante el interés social de la represión delictiva, sólo en la forma y modo establecidos legalmente. Fuera de estos casos, únicamente es la voluntad del titular del derecho la que puede franquear el ingreso de terceros a su domicilio", voluntad que debe expresarse libremente, en forma expresa antes del ingreso.
Jauchen entiende que el funcionario policial que ingrese a un domicilio sin cumplir con las formalidades que exige la ley, a saber orden escrita y fundada de juez competente, comete el delito del art. 151, aunque cuente con el consentimiento del morador, "una interpretación contraria, que otorgue al consentimiento valor relevante para obviar la orden escrita del juez es la que conduce en la práctica a los comprobados abusos y desbordes en que incurre la policía en su cotidiano accionar".(12)
Encontramos a Soler, en una posición totalmente opuesta, ya que sostiene, "El consentimiento del interesado adquiere aquí plena eficacia, porque se trata de un delito constituído por la violación de garantías puestas por la ley en mira a la tutela de una forma del derecho individual de libertad. El particular puede, por eso, consentir válidamente no sólo al ingreso en sí mismo, sino que a que se prescinda de formalidades puestas para su propia garantía".(13)
Si bien resulta muy seductiva la postura de Jauchen entendemos que debe evaluarse cada caso en particular, no obstante, la recomendación a los funcionarios policiales, es que gestionen solicitando fundadamente la pertinente orden de allanamiento y una vez obtenida la misma la diligencien, lo que evitará nulidades y disgustos.
6.- Allanamiento ilegal de domicilio.
Está tipificado en el artículo 151, que dice: "Se impondrá la misma pena e inhabilitación especial de seis meses a dos años, al funcionario público o agente de la autoridad que allanare un domicilio sin las formalidades prescriptas por la ley o fuera de los casos que ella determina".
El funcionario policial o judicial, que lleva adelante un allanamiento sin estar facultado por la ley o por el juez competente, la ley es tanto la ley penal como la procesal penal, se encuentra incurso en este tipo penal y la prueba que se obtenga no es aprovechable, salvo que sea a favor del imputado, por el principio del favor del rei.
La prueba no es aprovechable, puesto que su obtención ha infringido la llamada teoría del "fruto del árbol venenoso" de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica.
Está tipificado en el artículo 151, que dice: "Se impondrá la misma pena e inhabilitación especial de seis meses a dos años, al funcionario público o agente de la autoridad que allanare un domicilio sin las formalidades prescriptas por la ley o fuera de los casos que ella determina".
El funcionario policial o judicial, que lleva adelante un allanamiento sin estar facultado por la ley o por el juez competente, la ley es tanto la ley penal como la procesal penal, se encuentra incurso en este tipo penal y la prueba que se obtenga no es aprovechable, salvo que sea a favor del imputado, por el principio del favor del rei.
La prueba no es aprovechable, puesto que su obtención ha infringido la llamada teoría del "fruto del árbol venenoso" de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica.
6.1 Casos especiales de justificación.
Están previstos en el art. 152 del Código penal, que establece "Las disposiciones de los artículos anteriores no se aplicarán al que entrare en los sitios expresados, para evitar un mal grave a sí mismo, a los moradores o a un tercero, ni al que lo hiciere para cumplir un deber de humanidad o prestar auxilio a la justicia"; se diferencian del Estado de Necesidad.
Están previstos en el art. 152 del Código penal, que establece "Las disposiciones de los artículos anteriores no se aplicarán al que entrare en los sitios expresados, para evitar un mal grave a sí mismo, a los moradores o a un tercero, ni al que lo hiciere para cumplir un deber de humanidad o prestar auxilio a la justicia"; se diferencian del Estado de Necesidad.
Los requisitos son:
1. Evitar un mal grave, a sí mismo, a los moradores o a un tercero.
2. O cumplir un deber de humanidad.
3. O prestar auxilio a la justicia.
Las diferencias con el estado de necesidad, son:
1) No se requiere la inminencia del mal.
2) No se requiere comprobar la existencia objetiva del mal, basta que el sujeto crea que dicho mal existe.
3) Creus y Donna (14) entienden -y compartimos- que no es necesario el requisito de ajenidad al mal, es decir que el sujeto sea extraño al mismo, pues quien agredió a una persona y luego huye de ella para resguardar su salud, puede ingresar a un domicilio para protegerse, atento lo normado por el art. 152, para evitar un mal grave a sí mismo.
1. Evitar un mal grave, a sí mismo, a los moradores o a un tercero.
2. O cumplir un deber de humanidad.
3. O prestar auxilio a la justicia.
Las diferencias con el estado de necesidad, son:
1) No se requiere la inminencia del mal.
2) No se requiere comprobar la existencia objetiva del mal, basta que el sujeto crea que dicho mal existe.
3) Creus y Donna (14) entienden -y compartimos- que no es necesario el requisito de ajenidad al mal, es decir que el sujeto sea extraño al mismo, pues quien agredió a una persona y luego huye de ella para resguardar su salud, puede ingresar a un domicilio para protegerse, atento lo normado por el art. 152, para evitar un mal grave a sí mismo.
7.- Casos sumamente graves y urgentes.
Lo primero que debemos tener presente es que cada vez que se va a conculcar una garantía constitucional, debe hacerse en forma prudente y fundada; con mayor razón aún cuando la afectación a una garantía constitucional se hará sin la correspondiente autorización judicial.
Lo primero que debemos tener presente es que cada vez que se va a conculcar una garantía constitucional, debe hacerse en forma prudente y fundada; con mayor razón aún cuando la afectación a una garantía constitucional se hará sin la correspondiente autorización judicial.
La ley procesal de Buenos Aires a través del juego de los artículos 220 segundo párrafo y 222, establece los supuestos que podrán considerarse graves y urgentes.
1) Se denunciare que alguna persona ha sido vista mientras se introducía en una casa o local, con indicios manifiestos de cometer un delito.-
2) Se introduzca en una casa o local algún imputado de delito a quien se persigue para su aprehensión.-
3) Voces provenientes de una casa o local advirtieren que allí se está cometido un delito, o pidieren socorro".
1) Se denunciare que alguna persona ha sido vista mientras se introducía en una casa o local, con indicios manifiestos de cometer un delito.-
2) Se introduzca en una casa o local algún imputado de delito a quien se persigue para su aprehensión.-
3) Voces provenientes de una casa o local advirtieren que allí se está cometido un delito, o pidieren socorro".
A esta enunciación taxativa procedimental debe sumársele, la establecida en el art. 152 del código penal y no debe olvidarse para otros supuestos lo establecido por el tipo permisivo o causa de justificación del Estado de necesidad.
No obstante ello, la jurisprudencia, ha interpretado que esa enumeración del artículo 222, no es taxativa, por lo que pueden incluirse otros supuestos.
La Cámara Nacional Criminal y Correccional, Sala 4, entiende que "la actividad policial de registro domiciliario sin previa orden del juez queda habilitada ministerio legis -art. 184 inc. 5º CPr.Cr.- sólo si se dan las condiciones de urgencia del art. 227 ibidem. La noticia de riesgo concreto de desaparición de evidencias es uno de los extremos constitutivos de la nota de urgencia y gravedad habilitante del inmediato accionar policial, sin orden previa policial de registro". (15)
Con este criterio, lo que debe ser la excepción, es decir no requerir la orden judicial de registro, se puede transformar en la regla general, ya que siempre existirá una urgencia en la investigación que justifique el allanamiento sin autorización judicial. (16)
Creemos que las enunciaciones de las leyes procedimentales, son taxativas y no enunciativas, ya que las mismas deben ser interpretadas a la luz del texto constitucional y el mismo en el art. 18, dispone: "El domicilio es inviolable....y una ley determinará en qué casos y con qué justificativo podrá procederse a su allanamiento...". y dicho texto dispone claramente que sean taxativas.
Dentro del texto constitucional enriquecido, las Declaraciones y Pactos internacionales de Derechos Humanos disponen, que "Nadie puede ser objeto de ingerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas ingerencias o esos ataques". (17)
De donde podemos concluir que la enunciación de las leyes procedimentales, debe ser clara y precisa, por ende sólo puede ser taxativa y que cualquier interpretación en contrario, será inconstitucional; puesto que constituirá una ingerencia ilegal, arbitraria y abusiva.
Entendemos que la excepción a esta nulidad sería que la prueba colectada fuera favorable al imputado, ya que no admitir esta excepción, podría dar a que quien quisiera perjudicar a un imputado, obtuviera la prueba de descargo en forma ilegal.
No obstante ello, la jurisprudencia, ha interpretado que esa enumeración del artículo 222, no es taxativa, por lo que pueden incluirse otros supuestos.
La Cámara Nacional Criminal y Correccional, Sala 4, entiende que "la actividad policial de registro domiciliario sin previa orden del juez queda habilitada ministerio legis -art. 184 inc. 5º CPr.Cr.- sólo si se dan las condiciones de urgencia del art. 227 ibidem. La noticia de riesgo concreto de desaparición de evidencias es uno de los extremos constitutivos de la nota de urgencia y gravedad habilitante del inmediato accionar policial, sin orden previa policial de registro". (15)
Con este criterio, lo que debe ser la excepción, es decir no requerir la orden judicial de registro, se puede transformar en la regla general, ya que siempre existirá una urgencia en la investigación que justifique el allanamiento sin autorización judicial. (16)
Creemos que las enunciaciones de las leyes procedimentales, son taxativas y no enunciativas, ya que las mismas deben ser interpretadas a la luz del texto constitucional y el mismo en el art. 18, dispone: "El domicilio es inviolable....y una ley determinará en qué casos y con qué justificativo podrá procederse a su allanamiento...". y dicho texto dispone claramente que sean taxativas.
Dentro del texto constitucional enriquecido, las Declaraciones y Pactos internacionales de Derechos Humanos disponen, que "Nadie puede ser objeto de ingerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas ingerencias o esos ataques". (17)
De donde podemos concluir que la enunciación de las leyes procedimentales, debe ser clara y precisa, por ende sólo puede ser taxativa y que cualquier interpretación en contrario, será inconstitucional; puesto que constituirá una ingerencia ilegal, arbitraria y abusiva.
Entendemos que la excepción a esta nulidad sería que la prueba colectada fuera favorable al imputado, ya que no admitir esta excepción, podría dar a que quien quisiera perjudicar a un imputado, obtuviera la prueba de descargo en forma ilegal.
8.- Objeto del allanamiento.
El objeto del allanamiento es la cautela de pruebas y/o la detención de una o más personas; forma parte de la investigación preliminar.
La investigación preliminar debe ser netamente objetiva, a fin de no desfigurar el objetivo principal de todo sumario, que se traduce en la recomposición de un acontecimiento histórico, de carácter fiel a la verdad.
El objetivo fundamental durante toda la investigación, incluído el allanamiento, es la correcta cautela de la prueba, es decir colectarla respetando las garantías constitucionales.
Las garantías constitucionales imponen los límites al principio de la libertad probatoria.
Si bien todo objeto de prueba puede ser probado y por cualquier medio, de las garantías individuales se derivan las limitaciones para la adquisición del conocimiento del hecho que motiva el proceso.
En consecuencia todo elemento de convicción que se incorpore al proceso debe respetar las normas constitucionales y procesales para su obtención y producción. De esta premisa se desprende la regla de la exclusión probatoria, según la cual debe ser excluido del proceso penal todo elemento de prueba que se haya obtenido o incorporado al proceso en violación de una garantía constitucional o de las formas procesales dispuestas para su producción; y por supuesto no puede ser valorado a fin de sentenciar.
Resultan ilegítimas e invalorables las pruebas materiales o personales que se obtengan de, por ejemplo, una denuncia efectuada en violación de las formas establecidas para las mismas, una detención ilegítima, de un allanamiento ilegal, de una clandestina interferencia de las comunicaciones, o de una confesión obtenida por apremios ilegales, engaño o cualquier otro tipo de coacción; es la aplicación de la conocida doctrina del Fruto del Arbol Prohibido, elaborada por la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos de Norteamérica.
El Estado de Derecho impone necesariamente el reconocimiento de los derechos esenciales del individuo y el respeto a la dignidad humana cuya tutela es axiológicamente más importante para la sociedad que el castigo al autor del delito. No es posible que para investigar y castigar un delito, el Estado cometa delitos más graves, que generalmente van unidos a la violación de las normas garantistas, porque precisamente a través de ellas se le ha impuesto límites precisos a los poderes del estado frente al ciudadano.
En función del interés público que gobierna el proceso penal, es al Estado a través del ministerio fiscal, a quien incumbe probar los hechos que sustentan la pretensión punitiva, siempre dentro de los límites constitucionales.
El imputado goza de su natural estado de inocencia y en consecuencia nada debe probar, ni siquiera las excusas o justificaciones, ya que si bien tiene derecho a hacerlo, si lo omite ningún perjuicio le acarrea, "ninguna obligación tiene de probar su inculpabilidad". (18)
Es el Estado quien debe probar su culpabilidad para destruir el estado de inocencia, incluso debe investigar las excusaciones o justificaciones alegadas por el imputado, ya que su interés no es el de condena, sino el de Justicia.
El objeto del allanamiento es la cautela de pruebas y/o la detención de una o más personas; forma parte de la investigación preliminar.
La investigación preliminar debe ser netamente objetiva, a fin de no desfigurar el objetivo principal de todo sumario, que se traduce en la recomposición de un acontecimiento histórico, de carácter fiel a la verdad.
El objetivo fundamental durante toda la investigación, incluído el allanamiento, es la correcta cautela de la prueba, es decir colectarla respetando las garantías constitucionales.
Las garantías constitucionales imponen los límites al principio de la libertad probatoria.
Si bien todo objeto de prueba puede ser probado y por cualquier medio, de las garantías individuales se derivan las limitaciones para la adquisición del conocimiento del hecho que motiva el proceso.
En consecuencia todo elemento de convicción que se incorpore al proceso debe respetar las normas constitucionales y procesales para su obtención y producción. De esta premisa se desprende la regla de la exclusión probatoria, según la cual debe ser excluido del proceso penal todo elemento de prueba que se haya obtenido o incorporado al proceso en violación de una garantía constitucional o de las formas procesales dispuestas para su producción; y por supuesto no puede ser valorado a fin de sentenciar.
Resultan ilegítimas e invalorables las pruebas materiales o personales que se obtengan de, por ejemplo, una denuncia efectuada en violación de las formas establecidas para las mismas, una detención ilegítima, de un allanamiento ilegal, de una clandestina interferencia de las comunicaciones, o de una confesión obtenida por apremios ilegales, engaño o cualquier otro tipo de coacción; es la aplicación de la conocida doctrina del Fruto del Arbol Prohibido, elaborada por la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos de Norteamérica.
El Estado de Derecho impone necesariamente el reconocimiento de los derechos esenciales del individuo y el respeto a la dignidad humana cuya tutela es axiológicamente más importante para la sociedad que el castigo al autor del delito. No es posible que para investigar y castigar un delito, el Estado cometa delitos más graves, que generalmente van unidos a la violación de las normas garantistas, porque precisamente a través de ellas se le ha impuesto límites precisos a los poderes del estado frente al ciudadano.
En función del interés público que gobierna el proceso penal, es al Estado a través del ministerio fiscal, a quien incumbe probar los hechos que sustentan la pretensión punitiva, siempre dentro de los límites constitucionales.
El imputado goza de su natural estado de inocencia y en consecuencia nada debe probar, ni siquiera las excusas o justificaciones, ya que si bien tiene derecho a hacerlo, si lo omite ningún perjuicio le acarrea, "ninguna obligación tiene de probar su inculpabilidad". (18)
Es el Estado quien debe probar su culpabilidad para destruir el estado de inocencia, incluso debe investigar las excusaciones o justificaciones alegadas por el imputado, ya que su interés no es el de condena, sino el de Justicia.
9.- Elementos a cautelar mediante un allanamiento.
Como explicáramos más arriba, se busca cautelar pruebas y/o personas, cautela que puede consistir, en:
1.La verificación de la existencia de armas y su secuestro.
2.La verificación de la existencia de elementos sustraídos y su secuestro.
3.La verificación de la existencia de documentos y su secuestro.
4.La verificación de la existencia de rastros relacionados con el delito y su secuestro.
5.La verificación de la existencia de un lugar y su inspección.
6.La verificación de la presencia de una persona relacionada con el hecho y su arresto o detención. Arresto si fuera un testigo remiso y detención si se tratase del imputado prófugo.
Como explicáramos más arriba, se busca cautelar pruebas y/o personas, cautela que puede consistir, en:
1.La verificación de la existencia de armas y su secuestro.
2.La verificación de la existencia de elementos sustraídos y su secuestro.
3.La verificación de la existencia de documentos y su secuestro.
4.La verificación de la existencia de rastros relacionados con el delito y su secuestro.
5.La verificación de la existencia de un lugar y su inspección.
6.La verificación de la presencia de una persona relacionada con el hecho y su arresto o detención. Arresto si fuera un testigo remiso y detención si se tratase del imputado prófugo.
10.- Uso del video.
Si bien la forma tradicional de registrar un allanamiento, es la confección de un acta, nada obsta, a que se pueda filmar un allanamiento, cuando la trascendencia del hecho que se investiga y la prueba que se espera cautelar, así lo aconsejan, a lo que debe sumarse que la ley no sólo lo autoriza (arts. 222 CPPN, 217 CPPBA y 201 CPPC), sino que inclusive deja librado a la recomendación de la policía judicial o criminalística, la implementación (arts. 184 inc. 4º CPPN, 294 inc. 4º CPPBA y 324 inc. 3º CPPC).
El video -como prueba-, es una filmación que se realiza mediante el uso de una o varias cámaras, con personal capacitado, por disposición legal o judicial.(19)
Filmación que constituye un documento probatorio y tiene una gran importancia puesto que se obtendrán imágenes y sonidos con gran fidelidad, por los adelantos tecnológicos disponibles en el mercado.
La filmación primeramente del lugar a allanar, y luego de la tarea que realiza cada uno de los peritos en el mismo, permitiría la cautela casi ideal de la prueba, evitando alteraciones voluntarias o involuntarias de los rastros y permitiendo tener a las personas que no estuvieron en el sitio, por ejemplo, los jueces del juicio oral y el mismo defensor del imputado, tener una cabal idea de lo ocurrido, asegurando por ende el derecho de defensa de la persona a la que se le atribuye un injusto.
Como fácilmente podemos apreciar la filmación podría dividirse en tres etapas:
La video filmación del lugar a allanar sin alterar.
La tarea realizada por los peritos en el lugar allanado.
La tarea posterior de los peritos sobre la prueba recogida en el lugar allanado.
Si bien la forma tradicional de registrar un allanamiento, es la confección de un acta, nada obsta, a que se pueda filmar un allanamiento, cuando la trascendencia del hecho que se investiga y la prueba que se espera cautelar, así lo aconsejan, a lo que debe sumarse que la ley no sólo lo autoriza (arts. 222 CPPN, 217 CPPBA y 201 CPPC), sino que inclusive deja librado a la recomendación de la policía judicial o criminalística, la implementación (arts. 184 inc. 4º CPPN, 294 inc. 4º CPPBA y 324 inc. 3º CPPC).
El video -como prueba-, es una filmación que se realiza mediante el uso de una o varias cámaras, con personal capacitado, por disposición legal o judicial.(19)
Filmación que constituye un documento probatorio y tiene una gran importancia puesto que se obtendrán imágenes y sonidos con gran fidelidad, por los adelantos tecnológicos disponibles en el mercado.
La filmación primeramente del lugar a allanar, y luego de la tarea que realiza cada uno de los peritos en el mismo, permitiría la cautela casi ideal de la prueba, evitando alteraciones voluntarias o involuntarias de los rastros y permitiendo tener a las personas que no estuvieron en el sitio, por ejemplo, los jueces del juicio oral y el mismo defensor del imputado, tener una cabal idea de lo ocurrido, asegurando por ende el derecho de defensa de la persona a la que se le atribuye un injusto.
Como fácilmente podemos apreciar la filmación podría dividirse en tres etapas:
La video filmación del lugar a allanar sin alterar.
La tarea realizada por los peritos en el lugar allanado.
La tarea posterior de los peritos sobre la prueba recogida en el lugar allanado.
La globalización, el avance de las comunicaciones y por ende de la tecnología, deben ser asumidos por el Derecho, que no puede quedarse en el tiempo so pena de transformarse en un dinosaurio inservible o en una pieza de museo.
También es menester que los operadores del Servicio de Justicia, se preparen y se adapten a estos veloces cambios.
También es menester que los operadores del Servicio de Justicia, se preparen y se adapten a estos veloces cambios.
11.- La requisa personal .
Si durante el allanamiento hubiera que practicar una requisa personal, debemos tener presente que no es una prueba autónoma sino una modalidad de la inspección judicial; y apunta al cercioramiento sobre la posesión -dentro de la esfera personal- de la cosa cuya obtención se persigue, siempre que esté vinculada con el hecho objeto del proceso y se presuma está oculta en el cuerpo (art. 225 CPPBA, art. 230 C.P.P.N. y 226 C.P.P.S.F.)
La presunción debe tener la entidad adecuada, es decir motivos suficientes para considerar que la persona oculta en su cuerpo cosas relacionadas al delito.
Antes de proceder a la requisa debe invitársela a exhibir el objeto de que se trate.
Puede llevarse a cabo sobre los cuerpos, trajes, o cualquier continente (maleta, paquete, cartera, etc) que tenga con él o vehículo sobre el que se transporte (carro, automóvil, etc.)
Si durante el allanamiento hubiera que practicar una requisa personal, debemos tener presente que no es una prueba autónoma sino una modalidad de la inspección judicial; y apunta al cercioramiento sobre la posesión -dentro de la esfera personal- de la cosa cuya obtención se persigue, siempre que esté vinculada con el hecho objeto del proceso y se presuma está oculta en el cuerpo (art. 225 CPPBA, art. 230 C.P.P.N. y 226 C.P.P.S.F.)
La presunción debe tener la entidad adecuada, es decir motivos suficientes para considerar que la persona oculta en su cuerpo cosas relacionadas al delito.
Antes de proceder a la requisa debe invitársela a exhibir el objeto de que se trate.
Puede llevarse a cabo sobre los cuerpos, trajes, o cualquier continente (maleta, paquete, cartera, etc) que tenga con él o vehículo sobre el que se transporte (carro, automóvil, etc.)
11.1 Organos de ejecución.
1.- El juez instructor en el resto del país, el de Garantías y el Juez de paz en la Provincia de Buenos Aires, son los facultados para ordenar una requisa personal por decreto fundado, siempre que haya motivos suficientes para presumir que la persona oculta en su persona las cosas relacionadas con un delito (art. 225 CPPBA, art. 230 C.P.P.N. y 226 C.P.P.S.F.)
2.- El Fiscal, en la provincia de Buenos Aires, en los casos que crea que existe peligro de demora. -art. 59 CPPBA-, ésta facultad de dudosa constitupcionalidad, debe ser aplicada en forma muy restringida y prudente.
3.- En caso que la investigación hubiere sido delegada al Fiscal, en el ámbito federal o de las provincias de Córdoba y Buenos Aires, el mismo puede solicitarla al juez. (art. 225 CPPBA), salvo el supuesto anterior.
4.- Con respecto a la actuación policial, en el ámbito federal el art. 184 inc. 5º y 230 bis del C.P.P.N. (texto conforme ley nº 25434) confiere a la policía la facultad de requisar a las personas e inspeccionar los efectos personales que lleven consigo, así como el interior de los vehículos, aeronaves y buques, siempre que la requisa se realice en lugares de acceso público y "concurran circunstancias previas y concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dicha medida respecto de persona o vehículo determinado".
1.- El juez instructor en el resto del país, el de Garantías y el Juez de paz en la Provincia de Buenos Aires, son los facultados para ordenar una requisa personal por decreto fundado, siempre que haya motivos suficientes para presumir que la persona oculta en su persona las cosas relacionadas con un delito (art. 225 CPPBA, art. 230 C.P.P.N. y 226 C.P.P.S.F.)
2.- El Fiscal, en la provincia de Buenos Aires, en los casos que crea que existe peligro de demora. -art. 59 CPPBA-, ésta facultad de dudosa constitupcionalidad, debe ser aplicada en forma muy restringida y prudente.
3.- En caso que la investigación hubiere sido delegada al Fiscal, en el ámbito federal o de las provincias de Córdoba y Buenos Aires, el mismo puede solicitarla al juez. (art. 225 CPPBA), salvo el supuesto anterior.
4.- Con respecto a la actuación policial, en el ámbito federal el art. 184 inc. 5º y 230 bis del C.P.P.N. (texto conforme ley nº 25434) confiere a la policía la facultad de requisar a las personas e inspeccionar los efectos personales que lleven consigo, así como el interior de los vehículos, aeronaves y buques, siempre que la requisa se realice en lugares de acceso público y "concurran circunstancias previas y concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dicha medida respecto de persona o vehículo determinado".
Anteriormente solo tenían esa facultad en caso de urgencia, cuando hubiere motivos suficientes para presumir que una persona ocultaba en su cuerpo cosas relacionadas con un delito.
Esta facultad importa una afectación mayor al derecho de intimidad de las personas y debemos preguntarnos si constitucionalmente hablando ésta es legítima, adelanto nuestra opinión en contrario.
La norma presupone jure et de jure la presencia de circunstancias justificantes para invadir la privacidad de un individuo por el solo hecho, por ejemplo, de tratarse de un operativo de prevención en progreso, sin que exista la efectiva configuración de otra circunstancia objetiva que confiera razonabilidad a la medida.
Esta facultad policial supera incluso la del propio juez, que para ordenar una requisa necesita tener motivos o fundamentos concretos.
En el ámbito provincial la preventora no está autorizada expresamente a realizar requisas sin orden judicial, no obstante deben aplicarse las reglas del estado de necesidad y en caso de correr peligro la vida del personal actuante o terceras personas -incluído el propio imputado-, por la sospecha fundada que el imputado tenga entre sus ropas armas o elementos que puedan servir para provocar un daño en la salud o en la vida, puede procederse a requisarlo.
Esta facultad importa una afectación mayor al derecho de intimidad de las personas y debemos preguntarnos si constitucionalmente hablando ésta es legítima, adelanto nuestra opinión en contrario.
La norma presupone jure et de jure la presencia de circunstancias justificantes para invadir la privacidad de un individuo por el solo hecho, por ejemplo, de tratarse de un operativo de prevención en progreso, sin que exista la efectiva configuración de otra circunstancia objetiva que confiera razonabilidad a la medida.
Esta facultad policial supera incluso la del propio juez, que para ordenar una requisa necesita tener motivos o fundamentos concretos.
En el ámbito provincial la preventora no está autorizada expresamente a realizar requisas sin orden judicial, no obstante deben aplicarse las reglas del estado de necesidad y en caso de correr peligro la vida del personal actuante o terceras personas -incluído el propio imputado-, por la sospecha fundada que el imputado tenga entre sus ropas armas o elementos que puedan servir para provocar un daño en la salud o en la vida, puede procederse a requisarlo.
11.2 Procedimiento para la requisa.
1.- Se practicarán separadamente respetando el pudor de las personas, si el sujeto requisado fuere mujer, deberá realizarla una persona del sexo femenino (art. 225 CPPBA; art. 230 C.P.P.N. y 227 C.P.P.S.F.)
2.- Se hará constar en acta que firmará la persona requisada, y si no lo hiciera deberá constar claramente la causa de la negativa (art. 225 CPPBA; art. 230 C.P.P.N. y 227 C.P.P.S.F.)
3.- En el ámbito de la justicia federal y de la provincia de Buenos Aires, la negativa de las personas a ser objeto de la requisa, no impide que la misma se realice igualmente, siempre que existiere una causa que la justifique (art. 230 C.P.P.N. y art. 225 CPPBA)
1.- Se practicarán separadamente respetando el pudor de las personas, si el sujeto requisado fuere mujer, deberá realizarla una persona del sexo femenino (art. 225 CPPBA; art. 230 C.P.P.N. y 227 C.P.P.S.F.)
2.- Se hará constar en acta que firmará la persona requisada, y si no lo hiciera deberá constar claramente la causa de la negativa (art. 225 CPPBA; art. 230 C.P.P.N. y 227 C.P.P.S.F.)
3.- En el ámbito de la justicia federal y de la provincia de Buenos Aires, la negativa de las personas a ser objeto de la requisa, no impide que la misma se realice igualmente, siempre que existiere una causa que la justifique (art. 230 C.P.P.N. y art. 225 CPPBA)
12. Conclusiones.
El registro domiciliario o allanamiento es una medida de coerción excepcional que debe realizarse mediante la correspondiente autorización judicial fundada.
Los casos graves y urgentes, son los establecidos en forma taxativa por las leyes penales y procedimentales.
Nos parece de dudosa constitucionalidad el caso establecido en el nuevo artículo 59 del Cód. de procedimientos penales de la provincia de Buenos Aires, que autoriza al Fiscal a practicar los allanamientos sin autorización y orden del Juez de Garantías, cuando crea que hay peligro en la demora en la realizacion de la medida.
Los allanamientos sin orden judicial, que no estén contemplados en dichas leyes penales y procedimentales, son nulos, de nulidad absoluta e insalvable, por afectar la garantía de inviolabilidad de domicilio, consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. IX, en la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, art. 12; en el Pacto de San José de Costa Rica, art. 11 incisos 2º y 3º; en el Pacto de Nueva York, art. 17 incisos 1º y 2º. Y por afectar el derecho de privacía consagrado en el art. 19 de la Carta Magna.
La prueba obtenida en esos allanamientos nulos, no es aprovechable, por la regla de exclusión probatoria, consagrada por la llamada "doctrina del fruto del árbol envenenado".
El registro domiciliario o allanamiento es una medida de coerción excepcional que debe realizarse mediante la correspondiente autorización judicial fundada.
Los casos graves y urgentes, son los establecidos en forma taxativa por las leyes penales y procedimentales.
Nos parece de dudosa constitucionalidad el caso establecido en el nuevo artículo 59 del Cód. de procedimientos penales de la provincia de Buenos Aires, que autoriza al Fiscal a practicar los allanamientos sin autorización y orden del Juez de Garantías, cuando crea que hay peligro en la demora en la realizacion de la medida.
Los allanamientos sin orden judicial, que no estén contemplados en dichas leyes penales y procedimentales, son nulos, de nulidad absoluta e insalvable, por afectar la garantía de inviolabilidad de domicilio, consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. IX, en la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, art. 12; en el Pacto de San José de Costa Rica, art. 11 incisos 2º y 3º; en el Pacto de Nueva York, art. 17 incisos 1º y 2º. Y por afectar el derecho de privacía consagrado en el art. 19 de la Carta Magna.
La prueba obtenida en esos allanamientos nulos, no es aprovechable, por la regla de exclusión probatoria, consagrada por la llamada "doctrina del fruto del árbol envenenado".
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Notas
1) Conferencia pronunciada en el marco del V Congreso Nacional de Derecho Procesal Garantista "Por la real vigencia de los derechos y garantías constitucionales", organizado por la Escuela de Derecho de la Universidad Nacional del Centro de la Provincia de Buenos Aires.
2) Se usarán las siguientes abreviaturas, Código Procesal Penal de Santa Fe CPPSF, Código Procesal Penal de la Nación CPPN; Código Procesal Penal de Buenos Aires CPPBA y Código Procesal Penal de Córdoba CPPC.
3) Incluímos al Fiscal, atentos la reforma impuesta al art. 59 del CPPBA, por ley 13.078.
4) Quien desee ampliar puede consultar Adolfo Prunotto Laborde, "Cautela legal de la prueba en el lugar del hecho", publicado en Zeus, Boletín 7237, del 6 de Agosto del 2003, incluído en el Tomo 92.
5) VAZQUEZ ROSSI, Jorge, "Derecho Procesal Penal", Tomo II, R. C., Santa Fe 1997, pág. 315.
6) VAZQUEZ ROSSI, Jorge, "Derecho Procesal Penal", Tomo II, op. cit. pág. 315.
5) VAZQUEZ ROSSI, Jorge, "Derecho Procesal Penal", Tomo II, Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1997, pág. 315.
6) VAZQUEZ ROSSI, Jorge, "Derecho Procesal Penal", Tomo II, op. cit. pág. 315.
7) CLARIÁ OLMEDO, Jorge A., Tratado de Derecho Procesal Penal, Ediar, Buenos Aires 1962, Tomo IV, pág. 416.
8) DONNA, Edgardo; Derecho Penal, Parte Especial, Tomo II-A, R. C., Santa Fe 2001, pág. 331.
9) El cuadro que desarrollamos a continuación se encuentra en su libro, "Introducción al Estudio del Derecho Procesal, Primera Parte", Reimpresión, R. C., Santa Fe 1995, pág. 66. Al que le hemos hecho un agregado.
10) PRUNOTTO LABORDE, Adolfo, "Manual Teórico-Práctico Policial, Zeus, Rosario 2000, pág. 509.
11) Sumario Nº: J0010250 (CSJ EXPTE Nº 589-86) Actor: P, P A. y S.: T 86 P 287, del CD de Jurisprudencia 1976-1997, Secretaría de Informática.
12) JAUCHEN, Eduardo, Tratado de la Prueba en Materia Penal, R. C., Santa Fe 2002, pág. 101.
13) SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, tomo IV, T., Buenos Aires 1963, pág. 89.
14) CREUS, Carlos, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo 2, 4& ed. actualizada, A., Buenos Aires 1993, pág. 371. DONNA, Edgardo; Derecho Penal, Parte Especial, Tomo II-A, op. cit., pág. 336/7.
15) Cámara Nacional Criminal y Correccional, Sala 4&, 14/3/94, JA., 1995-III-sintesis.
16) EDWARDS, Carlos Enrique, "Análisis jurisprudencial del Código Procesal Penal de la Nación", Zeus, Rosario 1997, pág. 108.-
17) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. IX, Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, art. 12; Pacto de San José de Costa Rica, art. 11 incisos 2º y 3º; Pacto de Nueva York, art. 17 incisos 1º y 2º.
18) CAFFERATA NORES, José, Introducción al Derecho Procesal Penal, M. L., Córdoba 1994, pág. 150.
19) PRUNOTTO LABORDE, Adolfo, "El video como prueba", Zeus, Tomo 87, D-135.
Portal de la Editorial Zeus, www.editorial-zeus.com.ar, Sección Colección Zeus - Doctrina , documento nº 00645
Notas
1) Conferencia pronunciada en el marco del V Congreso Nacional de Derecho Procesal Garantista "Por la real vigencia de los derechos y garantías constitucionales", organizado por la Escuela de Derecho de la Universidad Nacional del Centro de la Provincia de Buenos Aires.
2) Se usarán las siguientes abreviaturas, Código Procesal Penal de Santa Fe CPPSF, Código Procesal Penal de la Nación CPPN; Código Procesal Penal de Buenos Aires CPPBA y Código Procesal Penal de Córdoba CPPC.
3) Incluímos al Fiscal, atentos la reforma impuesta al art. 59 del CPPBA, por ley 13.078.
4) Quien desee ampliar puede consultar Adolfo Prunotto Laborde, "Cautela legal de la prueba en el lugar del hecho", publicado en Zeus, Boletín 7237, del 6 de Agosto del 2003, incluído en el Tomo 92.
5) VAZQUEZ ROSSI, Jorge, "Derecho Procesal Penal", Tomo II, R. C., Santa Fe 1997, pág. 315.
6) VAZQUEZ ROSSI, Jorge, "Derecho Procesal Penal", Tomo II, op. cit. pág. 315.
5) VAZQUEZ ROSSI, Jorge, "Derecho Procesal Penal", Tomo II, Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1997, pág. 315.
6) VAZQUEZ ROSSI, Jorge, "Derecho Procesal Penal", Tomo II, op. cit. pág. 315.
7) CLARIÁ OLMEDO, Jorge A., Tratado de Derecho Procesal Penal, Ediar, Buenos Aires 1962, Tomo IV, pág. 416.
8) DONNA, Edgardo; Derecho Penal, Parte Especial, Tomo II-A, R. C., Santa Fe 2001, pág. 331.
9) El cuadro que desarrollamos a continuación se encuentra en su libro, "Introducción al Estudio del Derecho Procesal, Primera Parte", Reimpresión, R. C., Santa Fe 1995, pág. 66. Al que le hemos hecho un agregado.
10) PRUNOTTO LABORDE, Adolfo, "Manual Teórico-Práctico Policial, Zeus, Rosario 2000, pág. 509.
11) Sumario Nº: J0010250 (CSJ EXPTE Nº 589-86) Actor: P, P A. y S.: T 86 P 287, del CD de Jurisprudencia 1976-1997, Secretaría de Informática.
12) JAUCHEN, Eduardo, Tratado de la Prueba en Materia Penal, R. C., Santa Fe 2002, pág. 101.
13) SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, tomo IV, T., Buenos Aires 1963, pág. 89.
14) CREUS, Carlos, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo 2, 4& ed. actualizada, A., Buenos Aires 1993, pág. 371. DONNA, Edgardo; Derecho Penal, Parte Especial, Tomo II-A, op. cit., pág. 336/7.
15) Cámara Nacional Criminal y Correccional, Sala 4&, 14/3/94, JA., 1995-III-sintesis.
16) EDWARDS, Carlos Enrique, "Análisis jurisprudencial del Código Procesal Penal de la Nación", Zeus, Rosario 1997, pág. 108.-
17) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. IX, Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, art. 12; Pacto de San José de Costa Rica, art. 11 incisos 2º y 3º; Pacto de Nueva York, art. 17 incisos 1º y 2º.
18) CAFFERATA NORES, José, Introducción al Derecho Procesal Penal, M. L., Córdoba 1994, pág. 150.
19) PRUNOTTO LABORDE, Adolfo, "El video como prueba", Zeus, Tomo 87, D-135.
Portal de la Editorial Zeus, www.editorial-zeus.com.ar, Sección Colección Zeus - Doctrina , documento nº 00645
Ref. Normativas
Código Procesal Penal de Buenos Aires Art.222
Código Procesal Penal de Buenos Aires Art.212
Código Procesal Penal Art.216
Código Procesal Penal de Santa Fé Art.210
Código Procesal Penal de Córdoba Art.195
Código Procesal Penal de Buenos Aires Art.220
Constitución Nacional (1994) Art.18 al 19
Código Procesal Penal de Buenos Aires Art.219 al 224
Código Procesal Penal de Santa Fé Art.218 al 225
Ley 13.078 de Buenos Aires
Código Procesal Penal de Buenos Aires Art.59
Código Penal Art.152
Código Procesal Penal Art.222
Código Procesal Penal de Buenos Aires Art.217
Código Procesal Penal de Córdoba Art.201
Código Procesal Penal Art.184
Código Procesal Penal de Buenos Aires Art.294
Código Procesal Penal de Buenos Aires Art.225
Código Procesal Penal Art.230
Código Procesal Penal de Santa Fé Art.226
Ley 25.434
Constitución Nacional (1994) Art.18
Ley 23.054 Art.11
Código Procesal Penal de Buenos Aires Art.222
Código Procesal Penal de Buenos Aires Art.212
Código Procesal Penal Art.216
Código Procesal Penal de Santa Fé Art.210
Código Procesal Penal de Córdoba Art.195
Código Procesal Penal de Buenos Aires Art.220
Constitución Nacional (1994) Art.18 al 19
Código Procesal Penal de Buenos Aires Art.219 al 224
Código Procesal Penal de Santa Fé Art.218 al 225
Ley 13.078 de Buenos Aires
Código Procesal Penal de Buenos Aires Art.59
Código Penal Art.152
Código Procesal Penal Art.222
Código Procesal Penal de Buenos Aires Art.217
Código Procesal Penal de Córdoba Art.201
Código Procesal Penal Art.184
Código Procesal Penal de Buenos Aires Art.294
Código Procesal Penal de Buenos Aires Art.225
Código Procesal Penal Art.230
Código Procesal Penal de Santa Fé Art.226
Ley 25.434
Constitución Nacional (1994) Art.18
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Ref. Bibliográficas
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-PRUNOTTO LABORDE, Adolfo, "Manual Teórico-Práctico Policial, Zeus, Rosario 2000.
-PRUNOTTO LABORDE, Adolfo, "El video como prueba", Zeus, Tomo 87, D-135.
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-VAZQUEZ ROSSI, Jorge, "Derecho Procesal Penal", Tomo II, R. C., Santa Fe 1997.
Fuente: por, Prunotto Laborde, Adolfo
COLECCION ZEUS - Doctrina - Boletín Nº 7373, 18 de Febrero de 2004.
Infojus: 09 de Junio de 2006.
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